TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado bolivariano de Mérida

Mérida, 31 de enero de 2018
206º - 157º
ASUNTO: LP21-L-2017-000141
I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: ARELIS NINOSKA TORRES CHIRINO, venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-10.796.968, domiciliada en la ciudad de Mérida, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: NANCY JOSEFINA CALDERON TREJO, RONALD EDUARDO CALDERON JEREZ, CARMEN ROSA CONTRERAS PEÑA, NELLY RAMIREZ CARRERO, MARIA MERCEDES RAMIREZ MENDEZ, LUIS ALBERTO CAMINOS ANGULO, MERCEDES MARGARITA SALGUERO RIVAS, ELIAS BENIGNO CHIRINOS QUERALES, YORLEDY JUSLEY ZERPA FERNANDEZ, YENY VIRGINIA PARRA SANTIAGO, MILENA DEL CARMEN RINCONES CARIACO Y MARIANELA HERRERA RODRIGUEZ, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad números: 9.475.833, 14.204.472, 12.815.171, 8.083.778, 15.235.515, 15.032.767, 10.507.028, 12.447.082, 14.963.252 15.174.232, 8.641.967 y 15.175.351 respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los números: 91.089, 108.464, 101.915, 60.952, 120.899, 115.306, 133.678, 98.920, 160.336, 109.882, 70.082 y 130.515 en su orden, Procuradores Especiales de los Trabajadores en el Estado Mérida, domiciliados en la ciudad de Mérida, Estado Mérida (folios 08 al 10).

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil OPERADORA TURISTICA HOTEL CONVENCIÓN BOUTIQUE, C.A. (OPHCB C.A), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 23 de julio de 2013, bajo el Nº 3, Tomo 186-A RM1 MERIDA, representada por sus Directoras las ciudadanas Marta Josefina Acosta de Zozzaro y Aracelys Josefina Rodríguez de Cabezas, venezolanas, titulares de las cédulas de identidad Nº 4.492.927 y 5.481.717, de este domicilio.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: GERONIMA ANA LUISA MARCANO MARRON, ANA EMILIA LABRADOR RAMIREZ y LORENA DEL VALLE AVILA CARDENAS, venezolanas, titulares de las cédulas de identidad N° V-6.403.501, 14.588.366 y 14.806.376, inscritas en el IPSA bajo los N° 32.379, 84.512 y 115.875, con domicilio en la ciudad de Mérida, Estado Bolivariano de Mérida. (Folios 28 y 29, 38 y 39).

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

II
ANTECEDENTES PROCESALES

Consta en el presente expediente, actuaciones procesales del juicio por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y CONCEPTOS LABORALES, incoado por la ciudadana ARELIS NINOSKA TORRES CHIRINO, en contra de la sociedad mercantil OPERADORA TURISTICA HOTEL CONVENCIÓN BOUTIQUE, C.A. (OPHCB C.A), el cual fue recibido en este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, el día 02 de noviembre de 2017, proveniente del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida (folio 166). Por auto de fecha 08 de noviembre de 2017, fueron providenciadas las pruebas presentadas por las partes (folios 167 y 168).

En fecha 15 de noviembre de 2017, se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, para el día 21 de diciembre de 2017 (folio 179), oportunidad reprogramada para el día 25 de enero de 2018.

Ahora, estando en el lapso tipificado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se pasa a reproducir de manera escrita la decisión. Así se establece.

III
ALEGATOS DE LAS PARTES
ESCRITO LIBELAR

Que, en fecha 02 de mayo de 2016, su representada inicio una relación laboral, con la sociedad mercantil “Operadora Turística Hotel Convenciones Boutique, C.A.”., en el cargo de Coordinadora de Eventos, consistiendo sus funciones en realizar presupuestos de eventos y hospedaje, así como la venta de los mismos, previa autorización del Coordinador inmediato, atender a los clientes y ofrecer las promociones y servicios del Hotel, informar y rendir cuenta a los Gerentes sobre las decisiones y servicios del Hotel, informar y rendir cuenta a los Gerentes sobre las decisiones de clientes, diseñar promociones bajo la dirección del Coordinador inmediato, asistir a capacitación según indicaciones de su Supervisor inmediato, entre otras funciones comunes al cargo; cumpliendo un horario de trabajo de lunes a domingo de 8:00 a.m. a 6:00 p.m., dos días libres a la semana.

Que, al inicio de la relación de trabajo, la parte patronal le solicitó la suscripción de un contrato por escrito a tiempo a tiempo determinado, de tres 3 meses, es decir ,hasta el 02/08/2016 para ocupar el cargo y funciones indicadas.

Que, la parte patronal desvirtúa la naturaleza de una relación de trabajo, pretende hacer ver la pretensión de servicio, bajo la figura de servicios profesionales y evadir el pago de los derechos laborales.

Que, suscribió un nuevo contrato escrito, por tres 3 meses más, hasta el 03/11/2016, para ocupar el mismo cargo, una vez finalizado el segundo contrato escrito, de manera inmediata e ininterrumpida celebra un nuevo contrato, pero en esta oportunidad de forma verbal y por tiempo indeterminado, con la salvedad de que en esa oportunidad, la entidad de trabajo decide incorporarla a nómina, para ocupar el mismo cargo, las mismas funciones y el mismo horario de trabajo que se vino indicando, devengando mensualmente durante el tiempo que duro la relación de trabajo un salario base, más comisiones (0,45%) de las ventas hechas.

Que, el 28 de febrero de 2017, renunció voluntariamente al trabajo que venía desempeñando, fue así como laboró ininterrumpidamente por un lapso de 9 meses, 26 días, Indicando que no le pagaron lo correspondiente a sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, es decir, vacaciones, ni el bono vacacional, durante el tiempo que duró la relación de trabajo, por ende tampoco disfrutó de las mismas, así como tampoco le pagaron las utilidades, durante el tiempo que duro la relación de trabajo, ni las prestaciones sociales, ni las comisiones de diciembre de 2016, enero y febrero de 2017.

Que, el 28 de marzo se introdujo ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, la debida reclamación, interrumpiéndose de esta manera la prescripción y solicitando a este órgano administrativo, la debida notificación del patrono y agotar la vía conciliatoria administrativa. Las partes involucradas asistieron al acto conciliatorio el día y hora señalado, sin embargo fue imposible conciliar, en tal sentido fue remitió las actuaciones a los Tribunales Laborales.

Que, de manera extra judicial, recibió un ofrecimiento y/o pago por parte de la entidad de trabajo, por la cantidad de Bs. 158.882,15, sin embargo no quedo conforme y mantiene su reclamo inicial.

Reclama:
Prestación de Antigüedad, la cantidad de Bs. 577.949,44.
Intereses sobre la Prestación de Antigüedad, la cantidad de Bs. 17.700,15.
Vacaciones, la cantidad de Bs. 157.498,88.
Bono Vacacional, la cantidad de Bs. 157.498,88.
Bonificación de Fin de año o utilidades, la cantidad de Bs. 306.895,90.
Salarios retenidos (comisiones), la cantidad de Bs. 326.994,30.
TOTAL DE LA DEMANDA, LA CANTIDAD DE Bs. 1.385.655,40.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Que, no es cierto que la parte demandante tenga y acredite la cualidad necesaria para reclamarle bajo el argumento que tuvo una relación laboral desde el día 02 de mayo de 2016 hasta el día 28 de febrero de 2017.
Rechaza que adeude a la demandante cualquier otra cantidad de dinero distinta a la cobró y le fue pagada el día 04 de abril de 2017.
Que, deliberadamente la parte demandante ocultó información y tergiversó la realidad de los hechos en esta instancia judicial, para tratar injustificadamente de obtener el pago de cantidades de dinero por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, que definitivamente no se le adeuda, por existir entre otros elementos probatorios los siguientes:
1) Existencia de dos contratos de prestación de servicios profesionales de carácter mercantil no laboral, que no genero la obligación de un patrono, ni para la demandante el derecho de un trabajador.
2) Emisión por parte de la demandante de facturación y pago de IVA con sus retenciones.
3) Disfrute de alojamiento ininterrumpido en una habitación del Hotel Convención Boutique durante la vigencia de los 2 contratos de prestación de servicios profesionales, como parte de los acuerdos contractuales para prestar sus servicios profesionales.
4) Nivel de ingresos muy superiores a un salario equivalente por una labor en un área similar de trabajo.
5) Ausencia de cumplimiento de horario de trabajo.
6) Ausencia de pago de seguridad social.
7) Ausencia de pago de bono de alimentación.
8) Falta de reclamo por tiempo prolongado de los beneficios laborales y sociales de todos los trabajadores (bono de alimentación, seguro social, política habitacional, inces, horas extras, días feriados, bono nocturno.
9) Ausencia de subordinación en la prestación de los servicios profesionales por parte de la demandante.

En mérito de las consideraciones que anteceden, es por lo que definitivamente la parte demandante no tiene derecho a exigir el pago de prestaciones sociales y demás conceptos laborales derivados de un contrato civil de naturaleza mercantil, no laboral, aunado al hecho que durante la vigencia de dicho contrato, vivió 6 meses en el Hotel Convención como parte de su contrato de servicios (lo que no tiene, ni hace ningún otro trabajador), no cumplió horario de trabajo, no recibió órdenes ni instrucciones, percibía y facturaba cantidades de dinero muy superiores a las de cualquier trabajador del Hotel Convención Boutique, incluyendo al Gerente General.

Por lo tanto, niega, rechaza y contradice que le adeude a la demandante los conceptos y cantidades indicadas en su libelo.

IV
PRUEBAS Y VALORACIÓN

PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONANTE. (Folios 42 al 44).

CAPITULO I
DOCUMENTALES.
1. Actas levantadas por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida. Insertas a los folios 11 al 14.
En su evacuación, refirió la representación judicial de la parte demandante, que es para demostrar lo alegado en el libelo de demanda y en su exposición, que su representada interpuso una reclamación administrativa, la cual se realizó, sin embargo no fue posible la conciliación en ese acto, no obstante posterior al acto, se realizó un pago.

La representación judicial de la parte demandante mencionó que, efectivamente ese acto se llevó a efecto, las parte comparecieron y no hubo conciliación, precisamente porque no hubo relación laboral entre la parte demandante y la parte demandada.

Al respecto, se demuestra reclamo por ante la Inspectoría del Trabajo de esta sede judicial, por prestaciones sociales y demás conceptos laborales, cuyos intervinientes se corresponden con los de este proceso. Así se establece.

2. Dos (02) contratos. Insertos a los folios 45 al 52 y vueltos.
Relató la parte demandante que esos dos contratos de trabajo, o dos contratos escritos tiempo determinado, son lo que se indica en el libelo de demanda y en su exposición, que celebró con la entidad de trabajo, a los fines de cumplir las funciones que se especifican, las cuales están subrayadas de manera clara en el contrato de trabajo y ahí se puede evidenciar de forma clara, precisa y categórica la subordinación, la ajenidad, que cumplía ordenes, debía informar a su jefe inmediato e, incluso debía asistir puntualmente a sus labores y asistir puntualmente a cursos, inducción, capacitación que le impartía la entidad de trabajo.
Así mismo, la sociedad mercantil accionada mencionó que, efectivamente ese contrato de servicios profesionales, se suscribió entre la parte demandante y la parte demandada, en la cual se establece la obligación que tiene la parte contratante de suministrarle a la parte demandada, una habitación para que la disfrute durante todo el tiempo que dure este contrato de servicios profesionales, por ningún lado de ese contrato se establece horario de trabajo, ni mucho menos el cumplimiento de actividades de ajenidad, porque todas las indicaciones que están escritas, son todas las que formalmente debe hacer una persona que se encargue de esta actividad, sea trabajador o sea un profesional contratado o como sea, estas son actividades especificas que debe ser la persona que se le contraten unos servicios profesionales.
En cuanto a los documentos que constan agregados a las actas procesales, en los mismos se indica que se trata de contratos de servicios profesionales, sin embargo los mismos se apreciarán de manera conjunta con los demás elementos probatorios, atendiendo al principio de la realidad sobre las formas o apariencias. Así se establece.
3. Diez (10) recibos de pago de salario. Insertos a los folios 53 al 62.
Indicó la parte accionante que, a los fines de probar la relación de trabajo y el salario devengado en un período de esa relación laboral.
La contraparte adujo que, se establece la fecha de ingreso del trabajador, el lapso que se le está pagando, ella ingresó a finales del mes de octubre de 2016, cuando vencieron los contratos de servicios profesionales, donde las cantidades pagadas por salario son sumamente inferiores a lo que la ciudadana Arelis devengaba como prestadora de un servicio profesional que facturaba por honorarios profesionales, porque efectivamente prestaba unos servicios sin subordinación.
Los mismos son demostrativos de pagos de salarios, con deducciones de Ley para los trabajadores (Seguro Social Obligatorio, Paro Forzoso, entre otros), lo cual se aprecia en este sentido. Así se establece.
4. Presupuestos y pagos realizados. Insertos a los folios 63 al 88.
Relató la parte accionante que, a los fines de probar las funciones que realizaba, que era la elaboración de los presupuestos a nombre de la entidad de trabajo, lo cual prueba la ajenidad de los trabajos realizados, los pagos que realizaron los clientes a nombre de la misma entidad de trabajo por el presupuesto pasado, aprobado por los jefes inmediatos.
La contraparte adujo que, impugna y tacha estos documentos porque no están suscritos por la parte demandada, simplemente son hojas blancas impresas que de ninguna forma demuestran que la parte demandada haya emitido estos documentos.
Al tratarse de copias simples, impugnadas, carecen de mérito probatorio al no poder constatarse su veracidad con otro medio de prueba. Así se establece.
5. Movimientos bancarios. Insertos a los folios 89 al 94.
Mencionó la parte trabajadora que, están debidamente firmados y sallados por la entidad bancaria, a los fines de demostrar los pagos que realizó la entidad de trabajo, sobretodo por concepto de las comisiones, las cuales se comentan en el libelo de demanda y era el complemento del salario para el momento para llegar a esas cantidades que manifiesta haber devengado.
La parte demandada alegó que, estos documentos también las impugna, por cuanto ahí no se determina en todas estas cantidades de dinero, no se detalla si efectivamente hay dinero depositado por la Operadora Turística Hotel Convención Boutique, no sale mencionado en ningún lado, sólo sale el número de la operación, la fecha y el monto.
En cuanto a estas observaciones, la parte actora señaló que, a simple vista esta documental, del detalle del banco se observa los depósitos que fueron mediante una transferencia de una entidad de trabajo o una persona que tiene un número de Rif, que es lo que identifica a la persona, o la cuenta de la persona que hace esa transferencia y este número de Rif es el de la entidad de trabajo, lo cual de esa adminiculación que realice o haga de las pruebas, se puede evidenciar que en efecto es el Rif de la entidad de trabajo.
En referencia a los movimientos bancarios, la forma de incorporarlos en juicio es a través de la prueba de informes, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 81 de la Ley Adjetiva Laboral. Por ello, se desestima su valor probatorio. Así se establece.
6. Registro Único de información Fiscal de la Entidad de Trabajo Operadora Turística Hotel Convención Boutique, C.A. Inserta al folio 95.
Al respecto, la parte demandante indicó que, a los fines de demostrar el Registro de Información Fiscal de la parte patronal y que el mismo coincide con las transferencias realizadas y reflejadas en los estados de cuenta.
La contraparte dijo no tener nada que agregar.
Lo promovido no ilustra a este Tribunal en cuanto a lo controvertido. Por ello, se desecha del juicio. Así se establece.
7. Esquema de Compensación en promoción y Gestión Administrativa de ventas de mayo 2016 a diciembre 2016. Inserta al folio 96.
Adujo la parte demandante que, es un esquema de compensación en promoción y gestión administrativa de las ventas que realizaba el personal encargado de este tipo de trabajo, aparece el nombre de su representada y los porcentajes devengados desde el mes de mayo del año 2016, hasta el mes de noviembre de 2016 y con los trabajadores que realizaban una labor similar y en porcentaje que le correspondía a cada uno de los trabajadores.

La contraparte tachó e impugnó la prueba, refirió que es una hoja impresa, por ningún lado ha sido emitida por la parte demandada.

Al ser un documento impugnado, y no poder constarse su certeza con otro medio de prueba, se desestima la misma. Así se establece.

INFORMES.

Solicita prueba de informes de conformidad a lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de que se oficie a:
1. Entidad Bancaria BANCO DEL TESORO BANCO UNIVERSAL, ubicado en la Av. 5 entre calles 24 y 25, Municipio Libertador del Estado Mérida, a los fines de que informe sobre los siguientes particulares:
• “…Si la ciudadana Arelis Torres Chirino con cédula de identidad Nº 10.796.968, posee cuenta bancaria en dicha institución signada con el Nº 01630206602063011775.
• El caso afirmativo del punto anterior, indicar si la cuenta bancaria signada con el Nº 01630206602063011775 recibió transferencias bancarias de la entidad de trabajo Operadora Turística Hotel Convención Boutique, C.A., con Registro Único de Información Fiscal J-402890923.
• El caso afirmativo del punto anterior, indicar desde que fecha la ciudadana Arelis Torres Chirino con cédula de identidad Nº 10.796.968, y cuenta bancaria Nº 01630206602063011775 recibe transferencia bancaria de la entidad de trabajo Operadora Turística Hotel Convención Boutique, C.A., con Registro Único de Información Fiscal J- 402890923.
• Finalmente si puede proporcionar al Tribunal los estados de cuenta desde el mes de mayo de 2016 hasta el mes de marzo de 2017 de la ciudadana Arelis Torres Chirino con cédula de identidad Nº 10.796.968, y cuenta bancaria Nº 01630206602063011775…”.
A la fecha de la presente sentencia, no consta a las actas procesales.
En cuanto a esta prueba informativa, refirió la parte solicitante que deja a criterio del Tribunal la prueba y, la otra parte, que la necesitan para determinar.

Esta juzgadora, verificó lo peticionado en cuanto a los particulares que debían ser remitidos, en la audiencia de juicio. No obstante, consideró que ya existían suficientes medios probatorios susceptibles de ilustrar al Tribunal. En tal virtud, no existe probanza sobre la cual deba esta instancia judicial emitir su opinión. Así se establece.

TESTIMONIALES:

Promueve la testimonial de la ciudadana Ana Gregoria Albarrán Segovia, titular de la cédula de identidad Nº 11.913.607 domiciliada en el Estado Mérida.

La mencionada testigo no compareció a la audiencia de mérito. Por consiguiente, no existe probanza sobre la cual deba esta instancia judicial emitir su opinión. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA. (Folios 97 al 99).

CAPITULO I

DOCUMENTALES
1. Dos (02) documentos privados marcados con la letra “A” y “B”, contentivos de dos (02) contratos de servicios profesionales. Insertos a los folios 100 al 107.

Estos contratos ya fueron evacuados en las pruebas de la parte demandante, por ello se reitera la valoración antes efectuada por este Tribunal. Así se establece.
2. a) Facturas de control Nos. 000001, 000002, 000004, 000005, 000008 y 000009. Insertas a los folios 108 al 118.
b) Facturas de control Nos. 000011, 000012. 000013, 000014, 000015 y 000016. Insertas a los folios 119 al 136.
Los particulares a) y b), fueron objeto de las mismas acotaciones, así:
Al respecto, refirió la entidad de trabajo que, estas son las facturas con las que la demandante cobraba sus honorarios profesionales, en las cuales facturaba IVA, se puede observar que estas facturas su domicilio fiscal es la ciudad de Caracas, quiere decir que esta persona no tenía una relación laboral con la empresa, porque ni siquiera estaba domiciliada acá en Mérida, no cumplía horario, debidamente suscritas por la demandante en su puño y letra; igualmente están los folios donde se hace retención al Impuesto al Valor Agregado IVA, por ser la demandada contribuyente especial del SENIAT.
Agregó el Procurador Especial de los Trabajadores, que esas facturas no están suscritas por su representada, no hay rúbrica de ella como tal, no obstante esta prueba lo que corrobora aún mas es lo alegado por esa representación, en el libelo y en su exposición, concerniente a que los dos primeros contratos, que a criterio de esa representación encuadran perfectamente bajo una relación de trabajo, la parte patronal pretendió desvirtuar la relación de trabajo, hacerla ver por honorarios profesionales, para lo cual hizo le firmar esos contratos a su representada y le exigió la emisión de esas facturas, lo que en doctrina manejamos esas zonas grises en el Derecho Laboral.
Lo aquí producido, se trata de facturas con membrete de la ciudadana Arelis Ninoska Torres Chirino, con una numeración correlativa, así como comprobante de retención de Impuesto Sobre la Renta e Impuesto al Valor Agregado, los cuales se adminiculan con los restantes elementos probatorios y, en atención al principio de realidad sobre las formas o apariencias. Así se establece.
3. Recibos de pago de sueldos y bono de alimentación, marcados con la letra “E”. Insertos a los folios del 137 al 147.
Mencionó la parte que los produjo que, cuando la parte demandante comenzó a prestar sus servicios laborales a la empresa como trabajadora, comenzó a disfrutar de todos los beneficios como cualquier otro trabajador, porque realmente ahí comenzó a ser trabajadora de la empresa, ahí están todos los recibos, donde le pagan sus sueldos, sus salarios, le descuentan todos sus aportes, sus contribuciones y le paga en nómina, como se le paga a todos los trabajadores.
Refirió la representación judicial de la parte actora que, en efecto su representada recibió ese salario y el cesta ticket, pero además de ese pago, percibía una cantidad por comisiones, que es lo que demuestra con las pruebas promovidas por esa representación y evacuadas en ese acto.
Los mismos son demostrativos de pagos de salarios, con deducciones de Ley para los trabajadores (Seguro Social Obligatorio, Paro Forzoso, entre otros), lo cual se aprecia en este sentido. Así se establece.
4. Soportes de pago de prestaciones sociales anexos marcados con la letra “F”. Insertos a los folios 148 al 156.
Mencionó la parte demandada que, después que la demandante renunció, se le hizo efectivo el pago de sus prestaciones sociales por la relación laboral que comenzó con la empresa el 02 de noviembre de 2016, ese monto fue pagado el 04 de abril de 2017 en el Ministerio del Trabajo, al momento de la audiencia conciliatoria administrativa.
Dijo la demandante que, es lo que se alegó en el libelo y en su exposición que, una vez finalizado ese acto conciliatorio, se procedió a ese pago y se indicó en el cómputo de la demanda.
Los instrumentos promovidos, demuestran el pago indicado en el escrito libelar, por la cantidad de Bs. 158.882,15, por concepto de pago de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, lo cual se estima en su contenido. Así se establece.
5. Registro Biométrico del control personal marcado con la letra “G. Inserto a los folios 157 y 158.
En cuanto a esta documental, la parte que la produjo aludió que se promovió el registro biométrico del control de todo el personal al horario de la empresa, donde se evidencia que esta ciudadana deliberadamente engañó a este Tribunal, asignándose un horario de trabajo que nunca existió, porque nunca fue empleada de la empresa.

La parte demandante refirió que, carece de veracidad, no se tiene certeza de su origen, es una hoja impresa con unos datos de entrada y salida.

Al ser un reporte impreso, el cual no se corresponde con el anexado bajo el mismo tenor en la prueba de inspección judicial, se desestima la misma. Así se establece.

INSPECCION JUDICIAL.

De conformidad con el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promueve una Inspección Judicial al Equipo de Registro Biométrico, por ende se pide al Tribunal trasladarse a la siguiente dirección: Área de Recursos Humanos del Hotel Convención Boutique, Ubicado en la mezzanina del Hotel, situado en la Avenida Alberto Carnevali, sector Santa Ana, vía a la Hechicera, edificio sede del Hotel Convención Boutique, de esta ciudad de Mérida, Estado Bolivariano de Mérida; en ese sentido, solicito que al Tribunal se traslade y se constituya en el referido lugar, a los fines de practicar una inspección judicial con auxilio de un práctico, dejándose constancia de lo siguiente:
1. Identificar el equipo biométrico de control de entrada y salida de personal con sus seriales, marca, modelo y características que le son particulares.
2. Dejar constancia de los registros efectuados por la ciudadana demandante ARELYS NINOSKA TORRES CHIRINO plenamente identificada, desde el día 02 de mayo de 2016 hasta el día 24 de febrero de 2017 ambas fechas inclusive.
3. Cualquier otro particular que pueda surgir en la práctica de la Inspección judicial promovida.

El día lunes 18 de diciembre de 2017, a las ocho y treinta de la mañana (8:30 a.m.), se llevó a cabo la misma.

Observó la parte promovente que, esa inspección judicial lo que hace es corroborar o, lo que constató este Tribunal, en cuanto a que la ciudadana demandante engañó deliberadamente a este Tribunal, asignándose un horario de trabajo que no cumplió, porque ella no era empleada de la parte demandada para el momento en que lo alegó en su libelo de demanda, eso demuestra una vez mas la mala fe de no cumplir lo pactado en el contrato, tal como lo establece nuestro Código Civil, que los contratos deben cumplirse tal como han sido suscritos y pactados. En esa inspección el Tribunal constató el registro biométrico y determinó de que momento realmente esta ciudadana demandante comenzó a laborar para la empresa.

Por su parte, la representación judicial de la accionada exteriorizó que, si bien es una inspección, sirve de medio auxiliar para el Tribunal, la misma no se hizo bajo la supervisión de un técnico especializado en ese tipo de aparatos biométrico para constar la legitimidad y veracidad de la prueba, en todo caso es un auxiliar a los fines de sentenciar en el dispositivo.

El día correspondiente a la prueba de inspección judicial, se dejó constancia en acta levantada al efecto, lo siguiente:

“ … PRIMERO: Identificar el equipo biométrico de control de entrada y salida de personal con sus seriales, marca, modelo y características que le son particulares. Se deja constancia que el equipo biométrico, se encuentra ubicado en el área de mezanina, área de personal, comedor y recursos humanos, el equipo se encuentra ubicado en la entrada de marca ANVIZ, modelo: EP300, serial: 0090220013030923. SEGUNDO: Dejar constancia de los registros efectuados por la ciudadana demandante ARELYS NINOSKA TORRES CHIRINO plenamente identificada, desde el día 02 de mayo de 2016 hasta el día 24 de febrero de 2017 ambas fechas inclusive. El Administrador indica: “El soporte de los registros efectuados de las Sra. Arelys se tiene a través del sistema que se encuentra vinculado con el equipo biométrico (capta huella), el cual de acuerdo al reporte impreso, especifica fecha de lectura 02/05/2016 al 24/02/2017, solo obteniendo la lectura de la huella de la Sra. Arelys Torres, desde el 04 de noviembre del 2016 hasta el 24 de febrero del año 2017, porque es a partir del 04/11/2016, es cuando comienza a formar parte de nomina del Hotel. Se indica al Tribunal que en dicho reporte existen días donde se ve solamente reflejada la entrada, dejando sin reflejar salida, por cuanto Sra. Arelys no marcaba su huella, a la salida del trabajo. Del mismo modo, del reporte los días 4 y 9/11/2016, se observa el día marcado con el No. 2, esto hace mención al periodo inicio y culminación de descanso en la jornada laboral, no marcaba con regularidad su periodo de descanso. El reporte que arroja el programa del sistema biométrico, no permite modificación de lectura en la huella, en este acto entrego una impresión de reporte que arroja el sistema biométrico, el cual indica el periodo de búsqueda y la fecha de impresión. Es todo.” Seguidamente, la ciudadana Juez que preside la presente inspección, le otorga el derecho de palabra a la representación judicial de la parte demandada, quien expuso “…Indico al Tribunal, que efectivamente dado los reportes del sistema biométrico, la relación laboral entre la demandante y mi representada, comenzó el 04 de noviembre del año 2016, no la alegada en el libelo en el 02 de mayo de 2016. Solicito al Tribunal respetuosamente agregue a los autos de esta Inspección, el Reporte del Registro Biométrico, que en un folio útil, ha sido impreso en su presencia.… Es todo.” La ciudadana Jueza ordena agregar en un (01) folio útil lo indicado, y deja constancia que se les concedió el derecho de palabra a las partes presentes durante la evacuación de la presente prueba, que se respetaron todos los derechos y garantías constitucionales y que por esta actuación no se recaudó arancel alguno, en virtud de la gratuidad de la justicia. Terminó, se leyó y conformes firman, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 am). …”

En este contexto, en virtud que en la asistencia reflejada por la demandante no es constante en el tiempo, algunas veces se reflejaba y otras no, se desestima su valor probatorio. Así se decide.

V
MOTIVA

Previamente, se debe precisar que en virtud que en el presente caso en el decurso de la audiencia de mérito, fueron mencionados hechos nuevos, este Tribunal a tenor de lo consagrado en la norma 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no efectuará pronunciamiento al respecto. Así se establece.

Ahora, indica la parte accionada en la contestación de la demanda, una vinculación de naturaleza mercantil, por honorarios profesionales, negando relación de tipo laboral. En tal sentido, tiene conforme a los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de demostrar tales hechos.

Bajo esa orientación, es conveniente traer a colación lo que en relación a la carga de la prueba ha venido sosteniendo de manera constante y reiterada la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el cual se cita parcialmente:
“…Con respecto a la distribución de la carga probatoria, esta Sala de Casación Social en sentencia N° 419 de fecha 11 de mayo de 2004 (caso: Juan Rafael Cabral Da Silva contra Distribuidora de Pescado La Perla Escondida, C.A.), estableció:
1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
Bajo el contexto jurisprudencial que antecede, se advierte que, en definitiva, la distribución de la carga de la prueba en materia procesal laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado conteste la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem.
Con relación a la aceptación por parte de la demandada de una prestación de servicios pero dándole una naturaleza distinta a la laboral, esta Sala de Casación Social en decisión N° 61 de fecha 16 de marzo de 2000, (Caso: Félix Ramón Ramírez y otros contra Distribuidora Polar S.A. –DIPOSA-), sostuvo:

(…) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación laboral, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso concreto. (Destacado de la Sala).
De la decisión citada se extrae que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario, salvo prueba en contrario, pudiendo alegar y demostrar el pretendido patrono hechos que permitan desvirtuar la existencia de dicha relación laboral.
Por lo tanto, una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien que efectivamente la reciba, surgirá patrocinado por Ley, la presunción de laboralidad de dicha relación. (Sentencia N° 489 del 13 de agosto de 2002, caso Mireya Beatriz Orta De Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia-Colegio de Profesores de Venezuela −FENAPRODO-CPV−). …” (Destacado original).

En este contexto, surge la presunción de laboralidad contemplada en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, siendo esta una presunción iuris tantum, pues admite prueba en contrario.

De los elementos probatorios, se desprende contratos por servicios profesionales, facturas emanadas por la ciudadana Arelis Ninoska Torres Chirino, a la parte demandada, así como comprobante de retención de Impuesto Sobre la Renta de la sociedad mercantil Operadora Turística Hotel Convención Boutique, C.A. y comprobante de retención del IVA, como proveedor la demandante.

En nuestro ordenamiento jurídico, tanto constitucional como legalmente, se ha consagrado que en las relaciones laborales debe prevalecer, el principio de la realidad sobre las formas o apariencias.

En este contexto, se desprende continuidad en las facturas con membrete de la demandante; así como recibos de pagos de sueldos y salarios (con indicación de conceptos laborales y deducciones correspondientes a trabajadores, tales como seguro social, paro forzoso, Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda), recibos de pago de bono de alimentación, liquidación de personal, calculo de vacaciones y bonificación de fin de año (folios 137 al 156).

Tales instrumentos, demuestran que la vinculación existente entre la ciudadana Arelis Ninoska Torres Chirino y la sociedad mercantil “OPERADORA TURISTICA HOTEL CONVENCIÓN BOUTIQUE, C.A. (OPHCB C.A), era de tipo laboral. Así se establece.

Como consecuencia de ello, resultan procedentes los conceptos reclamados, tales como: garantía de prestaciones sociales e intereses, vacaciones y bono vacacional fraccionado, bonificación de fin de año y, comisiones pendientes por pagar, deduciéndose la cantidad recibida como adelanto (folios 148 y siguientes).

De igual forma, se hace la salvedad que en cuanto al salario indicado, de acuerdo a la norma 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no haberse realizado la debida determinación en la contestación, se tiene como cierto el salario señalado en la subsanación de la demanda, es decir, que la accionante devengaba un salario mixto, conformado por un salario base más comisiones del 0,45 de las ventas realizadas. Así se decide.
Ahora, conforme a todo lo explanado, esta instancia judicial realiza los siguientes cálculos:
TIEMPO DE SERVICIO

DIA

MES
AÑO
FECHA DE EGRESO 28 2 2017
FECHA DE INGRESO 2 5 2016
TIEMPO DE SERVICIO 26 09 0

DETERMINACIÓN SALARIO INTEGRAL

PERIODO SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO SALARIO PROMEDIO ALICUOTA BV ALICUOTA U SALARIO INTEGRAL
May-16 55989,53 1866,32 77,76 155,53 2099,61
Jun-16 59713,02 1990,43 82,93 165,87 2239,24
Jul-16 56009,65 1866,99 77,79 155,58 2100,36
Ago-16 92746,66 3091,56 128,81 257,63 3478,00
Sep-16 148662,80 4955,43 206,48 412,95 5574,86
Oct-16 307256,68 10241,89 426,75 853,49 11522,13
Nov-16 96291,57 3209,72 133,74 267,48 3610,93
Dic-16 96192,28 3206,41 3803,59 133,60 267,20 3607,21
Ene-17 181568,55 6052,29 252,18 504,36 6808,82
Feb-17 419996,85 13999,90 10026,09 583,33 1166,66 15749,88

Salario prom 6944,27 (para PS)

S. prom vac. y bv 7752,86

GARANTÍA DE PRESTACIÓN SOCIALES E INTERESES.
Con relación a la garantía de prestaciones sociales, el cálculo de dicho concepto debe efectuarse de conformidad con establecido en los artículos 142 y 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
La Ley Sustantiva Laboral (2012), prevé dos formas de calcular la garantía de prestaciones sociales, por un lado se contempla desde el inicio de la relación laboral corresponde al trabajador la cantidad equivalente a quince (15) días por cada trimestre, calculado sobre la base del último salario devengado, percibiendo una adicional, después del primer año de servicio -literal “a”-, dos (2) días de salario por cada año, acumulativos hasta la cantidad de treinta (30) días -literal “b”-.

También contempla, como segunda fórmula de cálculo, el equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, calculados al término de la relación laboral y sobre la base del último salario devengado (literal “c”), recibiendo finalmente el trabajador, la cantidad que resulte mayor de los montos obtenidos de la aplicación de cada uno de los métodos de cálculo establecidos en la norma, como lo indica el literal “d”, lo cual se efectuará de seguidas de la siguiente manera:

CÁLCULO LITERAL A)

PERIODO SALARIO INTEGRAL DIAS GARANTIA DE PS TASA DE INTERES TOTAL INTERESES
May-16 2099,61 0 0,00 21,36 0,00
Jun-16 2239,24 0 0,00 21,7 0,00
Jul-16 2100,36 15 31505,43 21,54 6786,27
Ago-16 3478,00 0 0,00 21,99 0,00
Sep-16 5574,86 0 0,00 21,73 0,00
Oct-16 11522,13 15 172831,88 22,37 38662,49
Nov-16 3610,93 0 0,00 22,48 0,00
Dic-16 3607,21 0 0,00 22,49 0,00
Ene-17 6808,82 15 102132,31 20,76 21202,67
Feb-17 15749,88 0 0,00 21,78 0,00
306.469,62 66.651,43

CALCULO LITERAL C)

TOTAL ART. 142, LITERAL C SALARIO DIAS TOTAL
6944,27 30 208.328,12

En consecuencia, una vez calculado el literal “a” y el literal “c”, debemos aplicar el literal “d”, a fin de establecer cuál es el monto mayor entre ambos, pues es este –monto mayor- el que se deberá pagar al demandante.

CÁLCULO LITERAL “D” DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO, LOS TRABAJADORES Y LAS TRABAJADORAS.

Garantía de P.S. literales “a” 306.469,62
Prestaciones sociales literal “c” 208.328,12
Prestaciones sociales literal “d” 208.328,12

TOTAL POR GARANTÍA DE PRESTACIONES SOCIALES: Bs. 208.328,12 e INTERESES Bs. 66.651,43 = 373.121,05

VACACIONES

VACACIONES
Periodo Salario Dias Total
2016-2017 7752,86 11,25 87219,71

BONO VACACIONAL

BONO VACACIONAL
Periodo Salario Dias Total
2016-2017 7752,86 11,25 87219,71

BONIFICACION DE FIN DE AÑO

BONIFICACION DE FIN DE AÑO
Periodo Salario Dias Total
2016 3803,59 17,5 66562,87
2017 10026,09 5 50130,45
116693,32

COMISIONES

Comisiones
Periodo Debido ventas
Dic-16 13500,00
Ene-17 37533,00
Feb-17 275961,30
326994,30

DECUCCIONES

Anticipo Folio
158882,15 148

Total conceptos procedentes: OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 832.365,94). Así se establece.

INTERESES DE MORA E INDEXACIÓN

Adicionalmente a lo anterior, se debe realizar la determinación de los intereses moratorios, así como de la indexación de los conceptos condenados en atención a fallo N° 809, del 21 de septiembre de 2016, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual debe cuantificarse a través de la aplicación de la herramienta de cálculo suministrada por el Banco Central de Venezuela, MODULO DE INFORMACIÓN, ESTADÍSTICAS, FINANCIERAS Y CÁLCULOS SOLICITADOS POR EL PODER JUDICIAL, de conformidad con el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela, publicado en Gaceta oficial número 40.616, de fecha 09 de marzo de 2015, en cuyo artículo 10, dispone lo siguiente:

“(…) Artículo 10. De la Preferencia en la aplicación de esta normativa
Los órganos jurisdiccionales con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente normativa deberán agotar el procedimiento aquí expuesto con preferencia a cualquier experticia. (…)” .

No obstante a ello, en virtud que a la fecha y hora de publicación de la presente sentencia, se presentan problemas de conexión a la página del Banco Central de Venezuela, es por lo que este Tribunal se encuentra imposibilitado de acceder al “link” que permite la aplicación de dicha herramienta, por lo cual, no se efectuará la determinación de lo correspondiente a los intereses de mora y la indexación por parte de esta instancia judicial.

En consecuencia, al momento en que el Tribunal Ejecutor que le corresponda el conocimiento de esta causa reciba el presente asunto, deberá calcular sobre los montos aquí condenados, lo que se refiere a los intereses de mora y la indexación, aplicando el MODULO DE INFORMACIÓN, ESTADÍSTICAS, FINANCIERAS Y CÁLCULOS SOLICITADOS POR EL PODER JUDICIAL, vista la imposibilidad que se presenta a la fecha, quien deberá realizar el cálculo de los intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar, por concepto de garantía de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año y comisiones, con fundamento en lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación laboral (28 de febrero de 2017), hasta la ejecución de la sentencia, conforme a la tasa fijada en artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.

De igual manera, en lo que se refiere al cálculo de la indexación judicial sobre la cantidad condenada a pagar por concepto de garantía de prestaciones sociales e intereses, a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral –28 de febrero de 2017- hasta la fecha de la oportunidad del pago efectivo. Asimismo, en lo correspondiente a la indexación sobre los conceptos de vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año y comisiones, contada a partir de la fecha de notificación de la demandada – 22 de mayo de 2017 -, hasta que se realice el pago efectivo, debiendo tomar en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela y, excluyendo de dicho cómputo, los lapsos en los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes o por motivos no imputables a ellas, como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales, paros o huelgas tribunalicias. Así se establece.

Haciéndose la salvedad, que en caso de que el Tribunal que le corresponda se encuentre imposibilitado de aplicar el MODULO DE INFORMACIÓN, ESTADÍSTICAS, FINANCIERAS Y CÁLCULOS SOLICITADOS POR EL PODER JUDICIAL, se nombre un experto contable para tal fin. Así se establece.

VI
DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana ARELIS NINOSKA TORRES CHIRINO, en contra de la sociedad mercantil OPERADORA TURISTICA HOTEL CONVENCIÓN BOUTIQUE, C.A. (OPHCB C.A), por motivo de COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. (Ambas partes identificadas en actas procesales).

SEGUNDO: Se condena a la Sociedad mercantil OPERADORA TURISTICA HOTEL CONVENCIÓN BOUTIQUE, C.A. (OPHCB C.A), a pagar a la ciudadana ARELIS NINOSKA TORRES CHIRINO, la cantidad de OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 832.365,94), por los conceptos indicados en la motiva del presente fallo.

TERCERO: Se ordena el pago de intereses de mora y la indexación sobre la cantidad condenada a pagar, según los parámetros indicados en la motiva de la presente decisión.

CUARTO: En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, la Jueza de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada, por haber vencimiento total.

Se ordena publicar, registrar y asentar en el índice del copiador de sentencias los datos del presente fallo, dejándose la nota, que el mismo se encuentra registrado en el documento Word 0 del Sistema Juris 2000, que sería una copia digitalizada, advirtiendo que se ordena ejecutarlo de esa manera, tal como se establece en los artículos 2 y 11 de la Resolución N° 2016-0021 de fecha 14 de diciembre de 2016, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en Mérida a los treinta y un (31) días del mes de enero de dos mil dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

Dios y Federación
La Jueza Titular,

Dubrawska Pellegrini Paredes

La Secretaria Accidental,

Carmen Zalady Agudelo Corredor

En la misma fecha se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las diez y cincuenta y cinco minutos de la mañana (10:55 am).