REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida Mérida, treinta y uno (31) de enero de 2018 207º y 158º SENTENCIA Nº 02 ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2016-000423 ASUNTO: LP21-R-2017-000070 SENTENCIA DEFINITIVA -I- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Demandante: Josery Carolina Rondón Gómez, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-17.819.099, domiciliada en la ciudad de Mérida estado Bolivariano de Mérida. Apoderados Judiciales del Demandante: Rubén Gregorio Uzcatégui Sulbarán y Jean Carlos Ramírez Parra, venezolanos, titulares de las cedulas de identidad Nos. V- 9.473.320 y V-14.916.199 en su orden e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los Nos 58.092 y 105.712 respectivamente, domiciliados en la ciudad de Mérida estado Bolivariano de Mérida, (folios: 08-09). Demandada: Firma personal, “Quincallería Calderón de Arnaldo Alfonso Chinchilla Calderón”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, bajo el Nº 23 del año 2012, Tomo 40-B, RM1MERIDA, en fecha 03 de agosto de 2012; representada por el ciudadano Arnaldo Alfonso Chinchilla Calderón, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-30.403.341, domiciliada en la Parroquia El Llano del Municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida. Apoderados Judiciales de la empresa demandada: Henry Domingo Rodríguez Rivero y Ricardo Antonio Marín Dávila, venezolanos, titulares de las cedulas de identidad Nos V- 8.045.403 y V-5.879.994 respectivamente, Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los Nos 91.088 y 103.357 en su orden, domiciliados en el ciudad de Mérida, Municipio Libertador estado Bolivariano de Mérida, (folios: 18 -27). Motivo: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales (Recurso de Apelación). -II- SÍNTESIS PROCESAL SEGUNDA INSTANCIA En fecha 10 de enero de 2018, mediante auto que consta al folio 171 del expediente, este Tribunal Superior le dio entrada a las actuaciones, las cuales provenían del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida. El Tribunal A quo envió el expediente junto al oficio distinguido con el Nº J2-575-2017 (folio: 168), visto el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Henry Domingo Rodríguez, actuando con el carácter apoderado judicial de la entidad de trabajo “Quincallería Calderón de Arnaldo Alfonso Chinchilla Calderón” contra la Sentencia Definitiva publicada por el mencionado Juzgado en fecha 30 de noviembre de 2017, que obra inserta a los folios 151 al 163 del expediente judicial. Inmediatamente a la recepción del asunto, este Tribunal Superior procedió a la sustanciación aplicando el procedimiento ordinario de segunda instancia orientado en el artículo 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo1. En auto dictado en fecha 10 de enero de 2018, que corre inserto al folio 171, se fijó la audiencia oral y pública de apelación para el octavo (8°) día hábil de despacho subsiguiente, a las nueve de la mañana (09:00 a.m.). Consta a los folios 172 y 173, una diligencia que fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Laboral de esta Circunscripción Judicial, por el abogado Henry Domingo Rodríguez Rivero, actuando en su carácter de representante judicial de la parte accionada, mediante la cual, manifiesta que recibe el “CD de la reproducción audiovisual de la audiencia de Juicio solicitado”. El día martes 23 de enero de 2018, a las nueve de la mañana (09:00 a.m.), la Alguacil de Sala anunció la audiencia oral y pública de apelación, concurriendo la parte demandada-recurrente, “Quincallería Calderón de Arnaldo Alfonso Chinchilla Calderón” a través de su apoderado judicial, el abogado Henry Domingo Rodríguez Rivero, y la parte demandante por intermedio de su mandatario judicial, el profesional del derecho Rubén Gregorio Uzcatégui Sulbarán. Acto seguido se le concedió el derecho de palabra a las representaciones judiciales de los litigantes, con el fin, de que manifestarán los fundamentos de hecho y derecho del recurso de apelación y su respectiva defensa (folios: 174-175). Luego de las intervenciones de los Abogados, la Juez Titular del Tribunal procedió a formular algunas interrogantes a los mismos, con el propósito de esclarecer las dudas que surgieron de sus dichos. Una vez aclaradas las incertidumbres, el Tribunal Superior aplicando el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se retiró de la sala de audiencia para deliberar de forma privada, en un lapso no mayor de sesenta (60) minutos, y dentro del tiempo el Tribunal nuevamente se constituyó en la sala de audiencias e inmediatamente quien aquí firma, dicta la sentencia oral, con la explicación de los hechos y el derecho que condujeron a dictaminar que el recurso de apelación es “Sin Lugar”. Siguiendo el orden procesal y dentro del lapso previsto en la ley para la publicación del texto íntegra de la sentencia, se reproduce acatando los requisitos indicados en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con las consideraciones de hecho y de derecho que siguen: -III- FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN Visto lo acontecido en la audiencia oral y pública de apelación, la cual fue dirigida por esta Administradora de Justicia, es por lo que aplicando los postulados de inmediación y oralidad que son pilares fundamentales del proceso laboral, en el texto de este fallo, se limita a transcribir –resumidamente- los argumentos del recurso expuesto por el abogado de la entidad de trabajo, el día del acto celebrado el martes 23 de enero de 2018. Es de anotar, que en el acta inserta a los folios 174 y 175 del expediente, solo se deja constancia de la celebración de la audiencia. En cuanto a los argumentos de la parte-recurrente, de la defensa de la parte actora y la motivación oral de la sentencia, los mismos se encuentran grabados en la reproducción audiovisual que de ese acto elaboró el Técnico Audiovisual de la Coordinación del Trabajo. Argumentos de apelación manifestados por el co-apoderado judicial de la entidad de trabajo demandada-recurrente: [1] Manifiesta que el recurso de apelación se fundamenta en que la Juez de Juicio incurre en los vicios de inmotivación por silencio de prueba e incongruencia positiva, por cuanto en la recurrida no valora las pruebas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 509 eiusdem, al no ser exhaustiva en la valoración y al no concatenarlas con lo alegado y probado en autos por la parte demandante. [2] Alega que los salarios indicados en el escrito de demanda tienen un exceso, que es lo que la demandante llama “comisión”, alegando que percibía el salario mínimo más comisiones. Que según la Jurisprudencia los excedentes deben ser probados por quien los alega. En tal sentido, al ser negado por la demandada la existencia de esas comisiones, la carga probatoria le corresponde a la demandante, no existiendo prueba fehaciente en el expediente que demuestre que la trabajadora devengaba el 10% de las comisiones más el salario mínimo. [3] Que tanto en el procedimiento administrativo como en la evacuación de las pruebas se aceptó que la trabajadora percibía el salario mínimo más el beneficio de alimentación, siendo consignados dos (02) recibos de pago que no fueron objetados por la parte demandante, siendo valorados por el Tribunal A quo, sin embargo no se consideraron para el cálculo, es decir, no tomó en cuenta para la sentencia definitiva el salario mínimo que devengaba la trabajadora. [4] Que los dos (02) recibos de pago son pocos, en virtud que la ciudadana Josery Carolina Rondón Gómez, los dejaba en blanco por cuanto se negaba a firmarlos. Existe incongruencia ya que los recibos no fueron impugnados y al otorgarle la Juez de Juicio pleno valor probatorio, no los considera para el cálculo. [5] Expone que la prueba de informes remitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), hace referencia a la inactividad de la empresa en las fechas que están indicadas en el libelo, siendo demostrativa que la misma no tuvo actividad económica, por ello, no hubo relación laboral para esos momentos. Que la sentenciadora no les dio pleno valor probatorio estando demostrando que la empresa no tuvo actividad económica en las fechas indicadas en el escrito de demanda. [6] Refiere que las respuestas dadas por la única testigo que compareció al Tribunal de Juicio, son fehacientes para demostrar que la trabajadora demandante laboró solo ocho (08) meses del año 2016 para la empresa y no lo que alegó en la demanda la actora. Que la Juez de primera instancia no le otorgó valor a esta prueba testimonial, determinando que la testigo tenía interés, sin embargo ese interés no fue invocado por ninguna de las partes, extralimitándose y no siendo exhaustiva en la valoración de esta prueba. [7] Indica que en lo referente a la prueba documental “Constancia de Trabajo” quedó demostrado con la prueba de informes (remitida por la entidad bancaria) que fue otorgada única y exclusivamente para que la trabajadora solicitara una tarjeta de crédito, en virtud que fue un favor que el demandado le hizo a la actora dada la amistad que mantenían para el momento. Que la trabajadora en abuso de la confianza utilizó la constancia de trabajo para crear una relación laboral falsa. [8] Que la Juez desecha los recibos de pago del beneficio de alimentación por considerar que no era un hecho controvertido, siendo el objeto de la prueba el reconocimiento de la fecha de ingreso que en ellos se plasma, no siendo exhaustiva en la valoración de esta prueba. [9] Alude que la parte demandante no demostró como lo estima la jurisprudencia patria, que devengaba comisiones. [10] Finalmente, solicita que el recurso de apelación sea declarado Con Lugar y parcialmente con lugar el asunto principal. Argumentos de defensa manifestados por la representación judicial de la ciudadana Josery Carolina Rondón Gómez (demandante): [1] Indica que la sentencia recurrida está apegada a derecho, que bajo ningún concepto adolece de los vicios de incongruencia ni silencio de pruebas. [2] Que la pruebas promovidas por la parte laboral consistieron, en primer lugar, en una Constancia de Trabajo, que también fue aportada por la parte patronal. La misma no fue tachada por la representación del empleador, por el contrario en la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se puede observar que el representante legal, reconoce el contenido y firma de esa documental; sin embargo pretende excepcionarse manifestando que fue otorgada por amistad a la trabajadora, solicitando ésta una tarjeta de crédito. Que no puede limitarse el efecto jurídico de una constancia de trabajo en el espacio ni en el tiempo, pues sería absurdo que se pretenda usar únicamente para ello. Que el legislador fue categórico en la obligatoriedad y efecto jurídico de la constancia de trabajo. [3] En lo referente a la prueba de testigo, menciona que hubo solamente una testigo, por ello no puede decirse que fue conteste, ya que para que exista un dicho conteste deben ser al menos dos (2) testigos. Que la testigo en su exposición, manifiesta que la demandante comenzó a laborar en el año 2015, y la controversia radica en que la relación laboral es desde el año 2012, por lo cual no puede dar fe pues la testigo no era trabajadora para esa fecha. [4] Expresa que se solicitó al demandado la exhibición de los recibos de pago, de toda la relación laboral, presentando solamente dos (2) recibos, señalando la demandada que no fueron valorados plenamente por la Juez de Juicio; pero tampoco exhibió Nómina de Trabajadores, el Libro de Vacaciones y de conformidad con la ley si no se presentan el efecto jurídico, es automático en el propósito. No exhibió ninguna documentación que indicará que la trabajadora no estaba en nómina para esas fechas. [5] Por otro lado expone, que no existe el vicio de incongruencia alegado, por cuanto la pruebas promovidas por la parte actora son abundantes en lo que respecta a su pretensión, por ello, mal podría la Juez Superior decretar Con Lugar el recurso de apelación. [5] Concluye su intervención, solicitando se declare Sin Lugar el recurso de apelación. Sobre los argumentos, se hace constar que la exposición íntegra realizada por la parte recurrente y los argumentos de defensa de la demandante en la audiencia oral y pública de apelación que el Tribunal narró resumidamente, están debidamente plasmadas en la reproducción audiovisual que se realizó el día del acto, conforme al artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por efecto forma parte de las actas procesales. Se advierte que, con el propósito de ahorrar insumos, se mantendrá en custodia en el Departamento de Medios Audiovisuales de la Coordinación del Trabajo del estado Bolivariano de Mérida y se agregará a las actas en un formato DVD, sí es necesario el envió del expediente a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en caso del ejercicio de algún recurso extraordinario por alguna de las partes. -IV- TEMA DECIDENDUM Una vez analizados los argumentos de la apelación, se puede precisar que la pretensión del recurso se centra en que este Tribunal Superior, observe las actas procesales para resolver: 1) Si la sentencia recurrida adolece del vicio de inmotivación por silencio de prueba, ya que según la opinión del mandatario judicial de la demandada, la Juez de Juicio no valoró las pruebas documentales (recibos de pago de salario y bono de alimentación), la Constancia de Trabajo, Participaciones al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de la inactividad de la empresa, ni la testigo promovida por la accionada de autos, conforme lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 509 eiusdem y no ser exhaustiva en la valoración; y, 2) Verificar si el Tribunal A quo incurre en el vicio de incongruencia positiva, por cuanto el abogado de la entidad de trabajo arguye que no decidió conforme lo alegado y probado en autos por la parte demandante, además de haberse excedido en las valoraciones de las pruebas. Es de advertir, que por razones metodológicas este Tribunal Superior resolverá de manera conjunta los puntos de apelación que fueron delimitados, en virtud que los vicios delatados se fundamentan en las mismas actuaciones judiciales, es decir, en los medios de prueba y su valoración. -V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Único: Verificar si el Tribunal A quo incurre en los vicios de inmotivación por silencio de prueba e incongruencia positiva, por cuanto en la recurrida no valoró las pruebas documentales: Recibos de pago de salario y bono de alimentación, Constancia de Trabajo, Participaciones al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de la inactividad de la empresa; y la prueba testifical. Además de no ser exhaustiva en la valoración y al no concatenarlas con lo alegado y probado en autos por la parte demandante. Siendo que las denuncias bajo estudio atribuyen a la recurrida los vicios de inmotivación por silencio de prueba e incongruencia positiva, conviene reproducir parcialmente el fallo Nº 133 proferido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en data 27 de junio de 2013, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. Danilo Mojica Monsalvo, en la cual se asentó: “(omissis) En este sentido, el artículo 243, numeral 5, del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala que toda sentencia debe contener ‘decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia’, precepto que establece el principio de congruencia, el cual le impone al Juez el deber de resolver sólo sobre lo alegado y probado en autos, por lo que, la inobservancia del tal obligación, conlleva al surgimiento del vicio de incongruencia. Esta Sala de Casación Social ha sido conteste en señalar que, toda sentencia debe cumplir con el principio de exhaustividad que le impone al juez el deber de resolver sólo sobre todo lo alegado en la demanda y la contestación. Así en sentencia N° 223 del 4 de julio de 2000 (Caso: José Dennis Ling Álvarez contra Corpoven, S.A.) esta Sala apuntó: La congruencia, tal como lo señala el Código de Procedimiento Civil, se refiere a una decisión acorde con los alegatos que presenten las partes en el proceso. Así, el Juez tiene el deber de pronunciarse sólo sobre lo alegado y sobre todo lo probado. Relacionado con el prenombrado vicio, esta Sala, en decisión N° 503 de fecha 17 de julio de 2015, expresó: En este sentido, es sabido que el vicio de incongruencia puede ser positivo o negativo, produciéndose la incongruencia positiva cuando el sentenciador se sitúe fuera de los términos en que quedó establecida la litis, supliendo alegatos o excepciones que no han sido argüidos por las partes; y la incongruencia negativa se patentiza en el caso que el sentenciador no tome en consideración argumentos fácticos o de derecho que sustenten la demanda del actor o las excepciones o defensas del accionado. De modo que, una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimentos del libelo de demanda y los términos en que el demandado dio su contestación. (Subrayado de quien decide). (omissis)”. Del fallo parcialmente transcrito se precisa, que el vicio de incongruencia positiva se configura cuando el operador de justicia se sitúa fuera de los límites en que quedó trabada la litis supliendo alegatos o excepciones que no han sido argüidos por las partes intervinientes en un juicio. En cuanto al vicio de inmotivación por silencio de prueba, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 259 de fecha 18 de marzo de 2016, bajo la ponencia del Magistrado: Dr. Jesús Manuel Jiménez Alfonzo, reiteró lo siguiente: “(omissis) En esta ocasión la Sala reitera que el vicio de inmotivación por silencio de prueba se configura cuando el juez omite hacer cualquier mención sobre una prueba promovida y evacuada, o cuando, a pesar de haber mencionado su promoción y evacuación se abstiene de analizar su contenido y señalar el valor que le confiere o las razones para desestimarla, siendo necesario además que la prueba silenciada sea determinante para la resolución de la controversia, pues por aplicación del principio finalista y para evitar reposiciones inútiles, no se declarará la nulidad de la sentencia recurrida si la deficiencia concreta que la afecta no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada o no hace imposible su eventual ejecución. (omissis)” (Subrayado de quien decide). Del criterio jurisprudencial pacifico y reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se desprende que el vicio de inmotivación por silencio de prueba se produce al momento en que el o la Juez omite pronunciarse sobre un elemento de prueba que haya sido promovida y evacuada, o cuando a pesar de haber sido mencionado su promoción, se abstiene de emitir una valoración en referente a ese medio de prueba, no obstante para que se configure el vicio, la prueba silenciada debe ser determinante en la resolución de la causa. En la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, la representación judicial de la parte demandada cuestionó la sentencia de mérito, argumentando que no existe “prueba fehaciente en el expediente que demuestre que la trabajadora devengaba el 10% de las comisiones más el salario mínimo”; sin embargo, la sentenciadora de juicio no considera que el demandado aceptó tanto en la sede administrativa como judicial que la demandante devengaba solamente el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, más el beneficio de alimentación, que según su discernimiento queda demostrado con los dos (2) recibos de pago que promovió para demostrar ese hecho controvertido. Además, expresa que los salarios señalados en el escrito de demanda tienen un exceso, que es lo que llaman “comisión”. Siguiendo el orden, es indispensable mencionar lo alegado por el demandado en el escrito de contestación sobre el punto de los salarios, que es lo que permite fijar quién tiene la carga de demostrar ese hecho controvertido, a través de la distribución de la carga de la prueba. En ese escrito se lee sobre el punto, lo que sigue: “(omissis) c. No es cierto que la accionante devengara los salarios indicados en el libelo de demanda, (…) lo cierto es que la demandante devengo salarios mínimos, (…). (omissis) d. NO es cierto que la acciónate devengaba el 10% sobre ventas diarias y que los salarios establecidos en el libelos de la demanda son falsos y no se corresponden con la realidad, lo cierto es que la demandante devengaba el salario mínimo (…) (omissis)” (vid. folios 75-76). Como se observa, en lo referente al salario devengado, la defensa del demandado señala que la ciudadana Josery Carolina Rondón Gómez, devengaba el salario mínimo nacional. En tal sentido, es imperativo citar el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, concretamente el asentado en la sentencia N° 419 de fecha 11 de mayo de 2004 (caso: Juan Rafael Cabral Da Silva contra Distribuidora La Perla Escondida, C.A.) y reiterado en el fallo Nº 1.241 de data 12 de diciembre de 2013, bajo la ponencia del Magistrado: Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, leyéndose: “(omissis) El criterio reiterado de esta Sala de Casación Social en torno al particular, sostenido en la sentencia N° 419 de fecha 11 de mayo de 2004 (caso: Juan Rafael Cabral Da Silva contra Distribuidora La Perla Escondida, C.A.), es el siguiente: (…) se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador– la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado. (…). Resaltado añadido. (Resaltado propio de la cita). (omissis)” . De lo transcrito, se lee claramente cuál es el criterio jurisprudencial para la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, aplicando esa forma, este Tribunal Superior observa en el numeral 3 (que es el que corresponde al caso en concreto, por la manera de contestar), que cuando el demandado no niegue la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que respecta a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo de demanda, que tengan conexión con la relación laboral, vale decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. En el caso de marras, el demandado no niega la relación de trabajo, y en su contestación a la demanda arguye hechos nuevos, como son: 1) Que la trabajadora no devengaba los salarios indicados en el escrito de demanda, sino que su remuneración mensual era el salario mínimo nacional; y, 2) Que la fecha de inicio es 04 de enero de 2016. Por consiguiente, en el punto de los salarios, le correspondía al accionado demostrar que la ciudadana Josery Carolina Rondón Gómez, percibía por la prestación de sus servicios el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional para cada periodo de la vinculación. Para ello, promovió las documentales denominadas recibos de pago, que constan a los folios 51 y 52 del expediente; y la accionante solicitó la exhibición de todos los recibos de pago, es decir, desde el 01 de julio de 2012 hasta el 15 de agosto de 2016, no siendo exhibidos en la oportunidad procesal (audiencia oral y pública de juicio), solamente aporta como pruebas documentales los dos (2) recibos de pago que constan a los folios 51 y 52. De las documentales en comento, quien decide observa: (1) Se trata del pago correspondiente a los meses completos de abril y mayo de 2016; (2) En el recibo que consta al folio 51, se visualiza la firma de la trabajadora, el sello de la entidad de trabajo y la firma del empleador; (3) En el recibo que consta al folio 52, solamente se constata la firma de la trabajadora; (4) En ambas documentales se lee como fecha de ingreso el 04 de enero de 2016; (5) Hacen referencia al pago correspondiente al salario mínimo nacional para esos meses. Ahora bien, con los hallazgos leídos, se precisa que sí bien es cierto, en los únicos dos (2) recibos de pago aportados por el demandado, se verifica que el salario devengado para esos meses correspondía al mínimo nacional, no es menos cierto, que el demandado no aporta otros elementos de prueba que produzcan convicción que la actora durante –toda- la vigencia del vínculo laboral, percibía salario mínimo, pues no exhibe la totalidad de los recibos de pago, los cuales por obligación legal debía suministrar a la trabajadora, tal como lo dispone el artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras2, y si plasmó en 2 recibos lo pagado por concepto salarial, de igual manera debió cumplir con la carga de demostrar que durante “toda” la relación el salario no era otro sino el mínimo legal. En efecto, es por lo que debe considerarse que esos 2 meses de salarios mínimos, fueron por la parte base del salario mixto alegado por la actora, en el escrito de demanda y que durante esos 2 meses no percibió la porción de “comisión”, lo que causa que se tenga como cierto los salarios que la demandante señala devengaba, por el principio pro operario que se aplica cuando hay dudas razonables, y otorgándole la mejor valoración y a favor de la trabajadora de acuerdo con el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que la carga de la prueba y la legal de llevar los recibos de pago, están atribuidos al empleador, quien tiene la capacidad de demostrar el salario que hubiese devengado la demandante durante “toda” la relación de trabajo y, no en forma aislada (solo 2 meses), conducta que no genera certeza sobre el hecho real (artículo 69 LOPTRA). Así se establece. Abundando, se ratifica que esos dos (02) recibos, no son suficientes para enervar el salario mixto alegado en el libelo de demanda, puesto que en la realidad de los hechos, se aprecia el incumplimiento por parte de la entidad de trabajo del otorgamiento del recibo de pago a su trabajadora, de los cuales éste debe poseer una copia; por consiguiente, al verificarse el incumplimiento legal (otorgamiento del recibo de pago a la hoy demandante) aunado a la no exhibición de los recibos que le piden, debe aplicarse el efecto jurídico dispuesto en la ley sustantiva laboral, como lo hizo acertadamente la Juez de Juicio, vale decir, aplicó el efecto de la norma 106 de la LOTTT, que dispone: “El incumplimiento de esta obligación hará presumir, salvo prueba en contrario el salario alegado por el trabajador o trabajadora sin menoscabo de las sanciones establecidas en esta Ley”, en armonía con el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Además, de la recurrida se extrae que al momento de la evacuación de las pruebas, la representación judicial del demandado expresó “(…) que constan en el expediente los recibos de pago de enero 2016 hasta agosto de 2016, (…)”, no siendo así, pues del escrito de pruebas se constata que solamente aporta los dos (2) recibos de pago que constan al folio 51 y 52. Por ello, es evidente que la entidad de trabajo incumplió con la carga de demostrar que la accionante de autos devengaba el salario mínimo nacional y no el salario mixto expuesto en el libelo. Así se establece. En armonía con lo anterior, se cita lo determinado en la recurrida en lo referente a los recibos de pago, siendo lo que a continuación se transcribe: “(omissis) PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA. CAPITULO I DOCUMENTALES 1. Recibos de pago de mensualidad consistentes de dos (02) meses del periodo del 01/04/2016 al 30/04/2016 y 01/05/2016 al 31/05/2016 recibidos por la trabajadora Josery Carolina Rondón Gómez. Insertos a los folios 51 y 52. La parte demandada, solicita pleno valor probatorio, por cuanto la misma demuestra la fecha de ingreso de la trabajadora, la cual está firmada por la misma y sellado por la empresa, demostrando así que devengaba salario mínimo y se le hacían sus descuentos como corresponde, seguro social, FAOV y Pago Forzoso. De igual forma, indicó la parte demandada que insiste en la prueba y se le otorgue pleno valor probatorio a las pruebas promovidas con la letra A y B, porque así demostró lo argumentado por ellos en la contestación de la demanda. La parte accionante, impugnó la presente prueba, por considerar que la misma demuestra que se corresponde a dos quincenas, no cubre lo argumentado por ellos en torno a la relación laboral, por lo cual demuestra el incumplimiento por la parte patronal. En relación a dicha prueba, por cuanto solo hace referencia a dos meses del año 2016, y vista la no exhibición de los recibos solicitados, este Tribunal les otorga valor probatorio, como demostrativos de los pagos efectuados a la actora en los periodos correspondientes, como parte fija integrante del salario mixto devengado. Así se establece. (omissis) CAPITULO IV EXHIBICIÓN. Solicita prueba de exhibición, de conformidad a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que se intime de apercibimiento al ciudadano ARNALDO CHINCHILLA, a los fines de que exhiba: 1. Recibos de pago de salarios de la trabajadora Josery Carolina Rondón Gómez, correspondiente a las fechas entre el 01 de julio de 2012 y el 15 de agosto de 2016. La parte demandada, manifestó que no exhibe los recibos de pago del año 2012 hasta el 2015, por cuanto no existió ninguna relación laboral con la demandante, destacando que constan en el expediente los recibos de pago de enero 2016 hasta agosto de 2016, fechas en las cuales si laboró la demandante para su representado. En referencia, la parte demandante expresó que insiste en la presente prueba y solicita pleno valor jurídico, por cuanto la obligación de la parte es presentar incluso una relación en cuanto a lo que se señaló. Vista la no exhibición de lo solicitado, así como la parte demandada sólo consignó dos (02) recibos de pago de salario, los cuales corren insertos a los folios 51 y 52, este Tribunal en atención a lo preceptuado en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, aplica el efecto establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tendiendo como ciertos los salarios indicados en el escrito libelar. Así se establece. (Negrillas de quien decide). (omissis)” . Del fallo impugnado, quien decide evidencia que la Juez de Juicio analizó, valoró y adminiculó los medios probatorios en comento (recibos de pago con exhibición de los mismos); valoración que comparte esta sentenciadora, pues ante la ausencia de todos los recibos de pagos u otros elementos de prueba que aporten convicción que la trabajadora no devengaba los salarios indicados en el escrito de demanda y aunado al hecho que la entidad de trabajo, no exhibió los recibos que le fueron solicitados, debe concluirse que los dos (2) recibos de pago aportados al proceso por el accionado, no desvirtúan lo decidido por el Tribunal A quo, por consiguiente el demandado no cumplió con su carga de demostrar que el salario mínimo nacional era el que percibía la trabajadora. Así se establece. También indica, el mandatario judicial del demandado, que: “los dos (02) recibos de pago son pocos, en virtud que la ciudadana Josery Carolina Rondón Gómez, los dejaba en blanco por cuanto se negaba a firmarlos. Observa esta sentenciadora, que esta justificación (se negaba a firmarlos) es un hecho nuevo que se delata en segunda instancia, puesto que en primera instancia la representación de la entidad de trabajo sólo manifestó en la contestación que “los dejó en blanco” (f. 77) y en la audiencia de juicio alegó que no los presentaba “(…) por cuanto no existió ninguna relación laboral con la demandante (…)”; en tal sentido, es un hecho nuevo y no está demostrado, lo que implica que se está invocando una situación no debatida ni se desvirtúa que la apreciación de la Juez del Tribunal a quo este errada, por ello, no es admisible en este estado y grado de conocimiento hechos nuevos (artículo 151 de LOPTRA). Así se establece. En cuanto a los recibos de pago del beneficio de alimentación, es oportuno destacar, que la representación judicial del fondo de comercio “Quincallería Calderón de Arnaldo Alfonso Chinchilla Calderón”, en el escrito de contestación de la demanda, expresó: “(…) No es cierto que la accionante no haya recibido los Recibos de pago de salario y Beneficio de Alimentación (…)” y en la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, ratifica que “tanto en el procedimiento administrativo como en la evacuación de las pruebas se aceptó que la trabajadora percibía el salario mínimo mas el beneficio de alimentación,”. (Negrillas de esta sentenciadora). En efecto, se deduce que no es un hecho controvertido, por cuanto fue admitido por el demandado. Además, no es concepto reclamado por la trabajadora. En consecuencia, la valoración otorgada por la Juez del Tribunal A quo a estas pruebas documentales es acertada, la cual comparte plenamente esta sentenciadora. Así se establece. Asimismo, el Abogado del demandado alega en la audiencia que uno de los objeto de las documentales denominadas “recibos de pago de salario” y “recibos de pago de Bono de Alimentación”, era demostrar la fecha de ingreso, que a su decir corresponde al 04 de enero de 2016. En lo referente a este argumento, es imperativo para este Tribunal Superior, puntualizar que corre inserta al folio 37 documental denominada “Constancia de Trabajo”, la cual fue promovida por la demandante de autos y al folio 62 riela en copia de imagen de otra documental, igualmente denominada “Constancia de Trabajo”, que fue aportada como prueba por el accionado. Se observa de las referidas documentales, que fueron emitidas en los años 2014 y 2015 por el ciudadano Arnaldo Chinchilla, en su condición de Gerente del fondo de comercio denominado “Quincallería Calderón de Arnaldo Alfonso Chinchilla Calderón”, y las mismas son símiles en su formato y contenido, de ellas se desprende la manifestación voluntaria por parte del Gerente de la entidad de trabajo (demandado) que la ciudadana Josery Carolina Rondón Gómez, laboraba en su establecimiento desde el año 2012; por lo cual, mal podría considerarse como fecha de ingreso de la trabajadora el 04/01/2016, pues el mismo empleador da fe que el ingreso de la actora a su establecimiento data del año 2012. También en la audiencia oral y pública de apelación, el representante judicial de la actora expresa sobre la Constancia de Trabajo que: “(…) en la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se puede observar que el representante legal de la misma reconoce el contenido y firma de esa documental, (…)”. En consecuencia, la valoración otorgada por la Juez de Juicio sobre la referida documental está ajustada a derecho. Así se establece. En cuanto al argumento que las constancias de trabajo fueron emitidas por los lazos de amistad que en aquellos momentos unía a las partes intervinientes en este juicio, única y exclusivamente para que la trabajadora solicitara ante una entidad bancaria, su producto “Tarjeta de Crédito”, es de advertir, que si bien es cierto las entidades bancarias para tramitar las solicitudes de tarjetas de crédito exigen la presentación de una “Constancia de Trabajo”, no es menos cierto, que quienes las emiten deben estar consciente que esta documental sólo debe otorgársele a quien verdaderamente son sus empleados, dado que la misma constituye una declaración de la existencia de un vínculo jurídico de naturaleza laboral. Además, es inconcebible que un ciudadano que despliega actos de comercio (por el principio de confianza y credibilidad) produzca un tipo de constancia por lazos de amistad, puesto que incurre en falso testimonio ante instituciones privadas expresar hechos que aquí, por defensa, se dicen inexistentes, debiendo asumir las consecuencias que de ello se generen. Así se establece. En lo referente a las pruebas documentales, denominadas “Participaciones al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)” la demandada arguye que las mismas demuestran la inactividad de la empresa desde el 03 de agosto de 2012 hasta el 03 de marzo de 2014, sin embargo, la sentenciadora de juicio no le dio pleno valor probatorio. Seguidamente, se transcribe el valor y alcance jurídico otorgado en primera instancia a las documentales en comento, que consta al vuelto del folio 155 y al 156, así: “(omissis) Versan sobre participaciones efectuadas por el demandado, al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de no tener actividad económica durante los años 2012, 2013 y del 01-01-2014 al 28-02-2014, advirtiéndose que los sellos de recibido en el mencionado ente de tributario, son de fecha 11/04/2014, adicionalmente a ello, al concatenarlo con la prueba de informes inserta a los folios 104 al 111, se observa que existe discordancia con la información ahí contenida, en atención a que al folio 104, se señala que el contribuyente: “…no posee firmas personales incluidas en el Registro de Información Fiscal de la Plataforma SENIAT…”. En razón de lo cual, se desestima su valor probatorio. Así se establece. (omissis)” También es de aludirse, que en la parte superior izquierda de las “Participaciones al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)”, insertas a los folios 58, 59 y 60, que posee sello húmedo, entre otras cosas se lee: “LA RECEPCION Y TRAMITE DE LA PRESENTE SOLICITUD Y/O DOCUMENTO NO IMPLICA LA ACEPTACION DE SU CONTENIDO”. Asimismo, se visualiza el sello de fecha “ 11/04/14”, lo que implica que las referidas documentales fueron presentadas en fecha 11 de abril de 2014, en la Gerencia Regional de Tributos Internos, Región Los Andes, Sector Tributos Internos Mérida, es decir, un (01) año, ocho (08) meses y ocho (08) días después de la constitución de la firma personal (03-08-2012 hasta el 28-02-2014) y un (01) mes y ocho (08) días luego de su presunto inicio de actividades (03-03-2014), (folio: 61); circunstancia que es inexplicable en el tiempo, pues estas declaraciones debieron producirse en los ejercicios fiscales correspondientes, vale decir, en el año respectivo y no con posterioridad. Concordando con el hecho, que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) remitió la prueba informativa solicitada, que se ubica a los folios 104 al 110, en la cual se informa: “(…) 1. El contribuyente ARNALDO ALFONSO CHINCHILLA CALDERON, (…); no posee firmas personales incluidas en el Registro de Información Fiscal de la plataforma ISENIAT. (…)”. De ello se vislumbra contradicciones entre la información oficial emitida por el SENIAT y la aportada por el demandado, y dado que la recepción de las documentales en el instituto público “NO IMPLICA LA ACEPTACION DE SU CONTENIDO”, las participaciones de inactividad no demuestran que la misma, no haya tenido actividad económica en esos periodos; por efecto, tampoco desvirtúa la existencia de la relación laboral para esos periodos, por cuanto, como ya se mencionó existen constancias de trabajo que indican que el vínculo jurídico laboral data del año 2012. En consecuencia la Juez A quo no incurrió en error, en el valor jurídico otorgado a estas documentales. Así se establece. En lo referente al cuestionamiento del valor jurídico otorgado por la operadora de justicia a la única testigo que rindió declaración en juicio, es de precisar, que en su testimonio manifestó, que: “(…) Conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana Josery Carolina Rondón Gómez, desde el año 2015 en la empresa Quincallería Calderón, (…)”; que trabajaba para el demandado en su casa desde el año 2014 y “(…) cuando él abrió la empresa en el año 2016, comenzó a trabajar con él. (…)”. En tal sentido, el testimonio rendido en la presente causa por la ciudadana María Petronila Dugarte Pérez, por sí solo no es suficiente para determinar que el vínculo laboral existente entre las partes litigantes, no se inició en el año 2012, pues es clara en expresar que conoce a la demandante desde el año 2015, es decir, con posterioridad a la data del vínculo laboral alegado, por lo que mal podría dar fe de un hecho que no conoce; además manifiesta que laboró en la casa del demandado y actualmente en su entidad de trabajo, por ende, puede tener interés en las resultas de este juicio. De manera que al desestimar la Juez de Juicio el valor probatorio de la testimonial actuó conforme a la sana crítica, no errando en la valoración otorgada, ya que las repuestas son contradictorias entre sí y cuando se adminiculan con los otros medios de prueba (las documentales que ambas partes reconocen), por ende, sus dichos no son fehacientes para demostrar que la trabajadora laboró solo ocho (08) meses del año 2016 para la empresa como lo alega la demandada. Así se establece. Finalmente, en cuanto al argumento de defensa en segunda instancia, que la parte demandante no demostró como lo estima la jurisprudencia patria, que devengaba comisiones (10%), tomándolo el apelante como un exceso legal; es de puntualizar que el criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a los excesos de las legales o especiales, es que le corresponde al o la demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, entendiéndose que éstos excesos legales o acreencias distintas a las establecidas legalmente, están referidas a horas extras, días feriados trabajados, días de descanso trabajados, entre otras, y no a la constitución del salario, pues el salario puede determinarse por un salario fijo convenido por las partes; en un salario variable compuesto en su totalidad por montos distintos cada mes, por proceder de comisiones, porcentajes de ventas entre otros; y en un salario mixto, estructurado por una parte fija, que no puede ser inferior al salario mínimo nacional y una parte variable, que proviene de comisiones u porcentajes de ventas o servicios. Por tales razones, no se puede considerar que la parte variable del salario mixto, constituya un exceso legal que deba ser demostrado por la trabajadora, ya que se trata de la composición o estructura del salario; además el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando hechos nuevos, por ello, era carga del demandado demostrar que el salario establecido en el libelo de demanda no era el percibido por la trabajadora, como se explicó en los anteriores acápites. Así se establece. De acuerdo con lo expuesto, es dable concluir que no son procedentes los vicios de inmotivación por silencio de prueba e incongruencia positiva, delatados en segunda instancia, por cuanto de las actas procesales se verifica que la Juez A quo decidió conforme a lo alegado y demostrado en autos. En consecuencia, se declara improcedente el único punto de apelación, al no asistirle la razón al recurrente. Y así se decide. Así las circunstancias fácticas, se concluye que el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, debe ser declarado SIN LUGAR, por efecto se confirma la recurrida. Y así se decide -VI- DISPOSITIVO Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación, formulado por el profesional del derecho Henry Domingo Rodríguez Rivero, en su condición de co-apoderado judicial de la firma personal, “Quincallería Calderón de Arnaldo Alfonso Chinchilla Calderón”, representada por el ciudadano Arnaldo Alfonso Chinchilla Calderón, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº Nº V-30.403.341, contra la sentencia definitiva proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en data 30 de noviembre de 2017, en la causa principal signada con la nomenclatura Nº LP21-L-2016-000423. SEGUNDO: Se Confirma la sentencia recurrida que declaró: “(omissis) PRIMERO: CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana JOSERY CAROLINA RONDON GOMEZ contra QUINCALLERÍA CALDERON DE ARNALDO ALFONSO CHINCHILLA CALDERON, por motivo de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMAS CONCEPTOS LABORALES. (Ambas partes plenamente identificadas en actas procesales). SEGUNDO: Se condena a la Sociedad Mercantil QUINCALLERIA CALDERON de ARNALDO ALFONSO CHINCHILLA CALDERON, a pagar a la ciudadana JOSERY CAROLINA RONDON GOMEZ, la cantidad de TRES MILLONES CIENTO DIECISEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON DIECISEÍS CENTIMOS (Bs. 3.116.338,16), por los conceptos indicados en la motiva del presente fallo. TERCERO: Se ordena agregar en un (01) folio como parte integrante de este fallo, los resultados arrojados por el Módulo de Información Estadística Financiera y Cálculos solicitados por el Poder Judicial al Banco Central de Venezuela. CUARTO: Se ordena el pago de los intereses de mora y la indexación sobre la cantidad condenada a pagar, bajo los parámetros de cálculo establecidos en la motiva del presente fallo. QUINTO: Se condena en costas, por cuanto existe vencimiento total. SEXTO: En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, la Jueza de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (omissis)” TERCERO: En la Segunda Instancia se condena en costas a la parte demandada-recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se ordena publicar en las actas procesales y en la página Web del Poder Judicial, también registrarse los datos del fallo en el Índice del Copiador de Sentencias, dejándose las observaciones que indica la Resolución Nº 2016-0021 de fecha 14 de diciembre de 2016, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, se advierte que la sentencia se encuentra registrada en el documento Word 0 del Sistema Juris2000, donde se lleva el Libro Diario del Tribunal y no permite modificación, por ello es una copia digitalizada, por ser igual en su contenido a la publicada en el expediente. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, a los treinta y un (31) días del mes de enero del año dos mil dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación. La Juez, Glasbel del Carmen Belandria Pernía La Secretaria Accidental, Carmen Zalady Agudelo Corredor En igual fecha y siendo la una y cuarenta y dos minutos de la tarde (01:42 p.m.) se publicó y agregó la presente sentencia a las actas del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 (Libro Diario Digitalizado) por parte de la ciudadana Juez Titular, y la correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose los datos del fallo en el índice del copiador de sentencias publicadas en este mes. La Secretaria Accidental, Carmen Zalady Agudelo Corredor. 1. Ley Orgánica Procesal del Trabajo (2002). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.504, de fecha 13-08-2002. 2. Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 6.076 (Extraordinario), de fecha 07-05-2012. GBP/kpb.