TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 17 de Enerode 2018.
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2017-000989
ASUNTO : LP01-R-2017-000300

PONENTE: ABOGADO ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos signado bajo el número LP01-R-2017-000300, interpuesto en fecha seis de octubre de dos mil diecisiete (06/10/2017), por los Abogados Humberto Sarabia y el Abogado Engels Puertas, en su carácter de defensores privados del ciudadano Yerson Miguel Marquina Guillen, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal (Sede Mérida), en fecha cinco de septiembre de dos mil diecisiete (05-09-2017), al término de la audiencia preliminar, y fundamentada en fecha ocho de septiembre de dos mil diecisiete (08-09-2017), mediante la cual acordó sin lugar la solicitud de nulidad del escrito acusatorio; se ordena la apertura de juicio oral y público; declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento y la nulidad de cadena de custodia ; declara sin lugar la solicitud de medida sustitutiva a la libertad solicitada por la defensa y se mantiene la medida privativa de libertad decretada en fecha 10/02/2017, en el caso penal signado bajo el Nº LP01-P-2017-000989.

Ahora bien, antes de procederse a la revisión del fondo del presente asunto, esta Corte de Apelaciones considera necesario realizar las siguientes consideraciones:

I
DEL ITER PROCESAL

Que en fecha 08-09-2017el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, Sede Mérida, publicó la decisión impugnada, mediante la cual procede a dictar el AUTO DE APERTURA A JUICIO; conforme al artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, declara sin lugar la solicitud de la defensa en decretar el sobreseimiento de la causa, por cuanto, las circunstancias del hecho imputado permitió presentar escrito fiscal el cual cumplió con los requisitos establecidos en la ley, admite todas la pruebas ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público; admite las pruebas testimoniales presentada por la Defensa Privada, declara sin lugar la solicitud de la defensa privada de otorgar medida cautelar sustitutiva a la libertad, se mantiene la Medida Privativa Judicial de Libertad, cual fue dictada en fecha 10/02/2017.
Que en fecha 06-10-2017, los abogados Humberto Sarabia y Engels Puertas, defensores privados de Yersson Miguel Marquina Guillen,interpuso recurso de apelación, quedando signado bajo el número LP01-R-2017-000300.

Que en fecha 03-11-2017, fue recibido recurso de apelación Nº LP01-R-2017-000300 ante esta Alzada, dándosele entrada en esa misma fecha, siendo asignada la ponencia al MSc. Ernesto José Castillo Soto, previa distribución del sistema de Gestión Judicial Independencia; procediéndose a devolver el recurso de apelación al tribunal de origen, por cuanto se evidenció error de foliatura a partir del folio 16.

Que en fecha 13-11-2017 fue recibido recurso de apelación Nº LP01-R-2017-000300, dándosele reingreso en esa misma fecha, manteniéndose la ponencia al MSc. Ernesto José Castillo Soto, a quien en fecha 02/11/2017, le fue asignada por distribución realizada por el sistema.

Que en fecha 24-11-2017, esta Corte de Apelaciones dictó el correspondiente auto de admisión del recurso de apelación Nº LP01-R-2017-000300.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN N° LP01-R-2017-000300

A los folios del 01 al 15 de las actuaciones corre agregado escrito recursivo presentado en fecha 06-10-2017, por los abogadosHumberto Sarabia y el Abogado Engels Puertas, en su carácter de defensores privados del ciudadano Yerson Miguel Marquina Guillen, en el cual señalan lo siguiente:

“(Omissis…)Nosotros, Abg. HUMBERTO SARABIA y Abg. ENGELS PUERTASabogados en ejercicio, inscritosen el INPREABOGADO bajo los N°: 212.712 y 243.347, con domicilio procesal; Centro Profesional Juan Pablo II, Piso 1, Local 1-6, Nro. 4-50, Municipio Libertador, Parroquia Sagrario, del Estado Bolivariano de Mérída, correo electrónico: marsanlegalgroup@gmail.com, actuando en este acto en nuestro carácter de DEFENSORES PRIVADOSdelciudadano: YERSSON MIGUEL MARQUINA GUILLÉN,aquien se le sigue causa penal por el presunto y negado delito de ROBO AGRAVADO Y USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código penal y 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, de las características personales que constan en la causa signada bajo el Nro.LPOl-P-2017-00989 (nomenclatura interna de este despacho), ante usted legitimados conforme a derecho, como estamos, con el debido respeto ocurrimosa fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN, para ante la ilustre Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, contra la decisión que consideró improcedente la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por esta defensa técnica en la Audiencia Preliminar contra las Planillas de Cadena de Custodia que riela alosFoliosOnce (U) y Trece (13) del expediente penal mencionado, las cuales están evidentemente viciadas de NULIDAD ABSOLUTA, por incurrir las mismas en una clara y flagrante violación de leyes, reglamentos y normas procesales que regulan los procedimientos policiales en lo relativo al MANEJO, TRASLADO, PROTECCIÓN Y RESGUARDO DE EVIDENCIAS O ELEMENTOS DE INTERÉS CRIMINALISTICO.por parte de funcionarios policiales, órganos de investigación penal o en su defecto órganos de seguridad auxiliares, norma que se encuentra reglada en los artículos 8, 9, 11, 12, 22, 105, 107, 111.12, 115, 181, 187 y 188del Código Orgánico Procesal Penal (Vigente); en concordancia con los artículos: 1 al 5 del Capítulo II, relativo al Trabajo de Campo en los Procedimientos de Activaciones Especiales, claramente establecidos en el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, el cual y según se estatuye y ordena por el propio Ministerio Público es de obligatorio cumplimiento, y al respecto señala lo siguiente: Considerando que los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios Básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, deben estar regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetado, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener el criterio unificado de patrones criminalisticos.

Articulo 3. Se exhorta a todos los órganos y entes de seguridad ciudadana, que
practiquen entre sus actividades el resguardo, fijación, colección, embalaje, rotulado,
etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de las evidencias
físicas, dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el "Manual Único de
Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas" con la
finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos.
Por ello consecuencialmente esta Defensa Técnica en concordancia con lo solicitado en la Audiencia Preliminar, solicitó la Nulidad Absoluta de todas las demás actuaciones procesales que emanaron y fueron producto de un procedimiento policial viciado de nulidad, cuyo procedimiento está como hemos señalado viciado de Nulidad Absoluta, todo lo cual incluye la Acusación Fiscal presentada por el Ministerio Público y la cual riela a los folios 37 al 44, según consta en la causa penal, Ahora bien ciudadanos Jueces de alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual taxativamente establece que: 'Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo; y los funcionarios públicos y funcionarías públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores" en concordancia con el artículo: "175 del Código Orgánico Procesal Penal. Omisis... Por ello, amparados en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 4° y 5°, recurrimos en los siguientes términos:
DE LA APELACIÓN CONTRALA DECISIÓN QUE DECLARÓ SIN LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA SOLICITADA, POR CAUSAR LA MISMA GRAVAMEN IRREPARABLE A NUESTROS REPRESENTADOS, AL VULNERAR SUDERECHO A LA DEFENSA.

Esta defensa en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha, 12 de abril de 2016, solicitó a la Juez de Control, la Nulidad Absoluta de las Planillas de Cadena de Custodia,N°: 000X/2017, insertas en los Folios Once (11) y Trece (13) de la causa penal LP01-P- 2017-00989. y consecuencialmente todos los actos que emanaron de éste, de conformidad con lo establecido en el encabezado del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los efectos de la declaración de Nulidad, de los Actos o Actuaciones Policiales viciadas de nulidad y que posteriormente fueron utilizadas por el Ministerio Público como elementos de convicción a fin de imputar la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO V USO DE FASCIMÍL DE ARMA DE FUEGO en contra de nuestro patrocinado, y posteriormente, promovida como órgano de prueba en su acto conclusivo, que devino en la Acusación Formal presentada en audiencia preliminar por la vindicta pública. La solicitud de Nulidad Absoluta interpuesta por esta Defensa Técnica en el acto procesal precitado, fue precisa, puntual, clara y fundamentada de conformidad con lo que establecen los artículos 25 de la Constitución y artículos , 9, 11, 12,22, 105, 107, 111.12, 115, 181, 187 y 188 del Código Orgánico Procesal Penal (Vigente); en concordancia con los artículos: 1 al 5 del Capítulo II, relativo al Trabajo de Campo en los Procedimientos de Activaciones Especiales, claramente establecidos en el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas.

Pues queda absoluta e indudablemente claro que las Planillas impugnadas por esta defensa en la aludida audiencia preliminar, las cuales fueron presentadas por los funcionarios policiales actuantes, no solo forjaron el mencionado instrumento procesal, sino que además el mismo está plagado de claros, evidentes y flagrantes vicios procesales y procedimentales, que solamente pueden tener lugar en un procedimiento ficticio, es decir, en un acto que nunca ocurrió, pero que se plasma deliberadamente en un acta, con el fin único de procesar judicialmente a una persona que a juicio de estos funcionarios policiales, presuntamente cometieron el delito de imputado.
Ahora bien ciudadanos Jueces de Alzada, quedan claras dos situaciones infringidas flagrantemente, la primera de ellas, acción desmedida que queda evidenciada en la propia Acta Policial, en la cual omiten e inobservan una norma con rango legal orgánico, la cual es El Código Orgánico Procesal Penal, que regula claramente los procedimientos policiales relativos a las colección, preservación, manejo y resguardo de evidencias físicas, en las que se deja de lado la observación de las formas procesales establecidas en dicha norma en concordancia con los artículos: 1 al 5 del Capítulo II, relativo al Trabajo de Campo en los Procedimientos de Activaciones Especiales, claramente establecidos en el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, y en la cual se puede a simple vista observar como dichas planillas de cadena de custodia no fueron recibidas en ningún momento por el funcionario facultado e instruido para resguardar las mismas en el área especial destinada para tal fin, nos referimos al ÁREA DE RESGUARDO DE EVIDENCIAS FÍSICAS O ELEMENTOS DE INTERÉS CRIMINALÍST1CO DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS DELEGACIÓN MERIDA, es decir el funcionario que debió encontrarse de guardia el día que según los funcionarios policiales realizaron el procedimiento, sin embargo esta defensa técnica, luego de una exhaustiva revisión de las actuaciones procesales, concluye que en las mismas, no se encuentra acreditada tal recepción, pues consta en el expediente que las planillas impugnadas no fueron firmadas y menos aún sellado por el Área de Resguardo y Control de Evidencias Físicas del CICPC. Así mismo consta en el expediente penal debatido, que este mismo órgano detectivesco negó sin fundamentación legal alguna, la práctica de una experticia fundamental para el proceso, ordenada por el Fiscal 2° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Abg. Wilson Iguaran, por lo cual debió taxativamente el Fiscal del Ministerio Público haber solicitado o requerido al Jefe de esta Delegación detectivesca judicial realizar tal experticia aun cuando la misma hubiere sido manipulada, pues no es el CICPC el director de la acción penal, sino que este es un órgano auxiliar del Ministerio Público, quien si ejerce esa titularidad, mal puede el CICPC negarse a realizar tal procedimiento y el Ministerio Público avalar estas conductas desleales que atentan contra la veracidad del proceso, viciándolo de nulidad absoluta. De manera tal que queda al descubierto, que no hubo tal coordinación como lo señalan los funcionarios policiales en su acta procedimental, entre estos y la fiscalía del Ministerio Público, pues de haber sido así, infiere esta defensa técnica, no hubiese incurrido la representante del Ministerio Público en un vicio procesal que implica sanciones administrativas y penales. Es por ello que claramente y como consecuencia de todo este entramado procesal, que esta defensa técnica adujo en su intervención que claramente existe un vicio procesal, susceptible de Nulidad Absoluta, violándose con ello el contenido de dicha norma y consecuencialmente el Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente el numeral lero, así como los artículos 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, Artículo 8, literal B del Pacto de San José de Costa Rica, entre otras. Esta inobservancia de la justa obligación que tiene el Juez de Control, en lo relativo al Control Difuso que debe ejercer en ambos aspectos (Formal y Material), en esta fase del proceso penal, deja en evidencia un vicio de inmotivación, en lo relativo al Control Constitucional y Judicial que debe obligatoriamente ejercer el juez, en aras de garantizar un proceso justo para todas las partes que intervienen en el proceso. Esta omisión por parte de la Juez de Control, en lo relativo a la declaratoria Sin Lugar, tanto de las excepciones opuestas por esta defensa en su escrito de contestación a la acusación fiscal, así como a la Solicitud de Nulidad Absoluta de un procedimiento policial claramente viciado, afecta el derecho constitucional y legal a la defensa, pues nadie puede defenderse de algo que no conoce. En conclusión dicha acusación DEJA AL CIUDADANO, YERSSON MIGUEL MARQUINA GUILLEN, EN ESTADO DE INDEFENSIÓN POR CLAROS VICIOS PROCESALES RELATIVOS A SU PRESUNTA PARTICIPACIÓN EN RELACIÓN AL HECHO QUE SE LE IMPUTA.

Esta solicitud obedeció a que la Nulidad en principio, al no tratarse de un recurso, sino de una sanción procesal, puede plantearse en todo tiempo y en todo estado del proceso, porque no está afecto ni sujeto a la preclusión, ya que la misma pretende la anulación de un acto viciado por incumplimiento de ciertos requisitos que afectan gravemente la relación jurídico procesal, por lo que no está sometida a plazos, como ha quedado sentado tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremos de Justicia.
En este orden, se alegó en la referida Audiencia Preliminar, que en el capítulo III referido a los elementos de convicción presentados en la Acusación Fiscal, se incluye las mencionadas Planillas de Cadena de Custodia así como la negativa Inmotivada de Practicar una Diligencia de Investigación Solicitada por el imputado de autos y ejercido tal derecho a través de sus defensores técnicos, la cual de manera subsiguiente es promovida como órgano de prueba, a fin de que la misma fuese admitida, esto supone la defensa con el fin de cumplir con la función de encuadrar la conducta del mismo dentro del tipo penal que se pretende sin verificar en el caso particular que esta conducta exteriorizada ha quebrantado la vigencia de la norma penal, pero esto no quedó establecido en tan escasos fundamentos explanados por la Juez a Quo, la cual se limitó a mencionar que no encontraba vicios referidos al procedimiento y a señalar que estos actos deberían ser tratados en fase de juicio oral y público, incurriendo la Juez a Quo en un error inexcusable, al desconocer plenamente el derecho que le obliga a ejercer el Control Formal y Material de la Acusación incluyendo los medios de prueba promovidos por las partes, así como el Control Constitucional y Judicial que permita garantizar el cumplimiento de todas las normas, reglamentos, leyes, pactos y convenios internacionales suscritos por el estado Venezolano, garantizando de esta manera, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y los principios rectores en materia procesal, Así mismo no fundamenta ni motiva su decisión la Juez a Quo, violentando de esta manera disposiciones contenidas en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, e incurriendo en el vicio de inmotivación, así como Jurisprudencia reiterada, continua y pacífica, la cual sostiene el criterio de la obligación que tienen los Jueces de fundamentar y motivar sus decisiones, al respecto podemos señalar las Sentencias Vinculantes Nro.942 de fecha 21/07/2015, SALA CONSTITUCIONAL, Magistrado Ponente: Arcadio Delgado Rosales, Expediente N° 2013-1185, omitiendo la solicitud de la defensa de revisar las actuaciones in extenso. Así mismo se limitó la Juez a Quo, a señalar que los argumentos de la defensa en relación a que nuestro representado no fue aprehendido tal y como lo señala un Acta Policial viciada de Nulidad, sino que según testimonios recogidos por testigos presenciales este fue aprehendido en un lugar, hora y circunstancias distintas, Testimonios estos que fueron sustanciados por el propio represéntate del Ministerio Público, y que adujo sin motivación y fundamento jurídico alguno, que no los promovería porque los mismos no eran necesarios, útiles ni pertinentes en aras de esclarecer el caso bajo investigación.
Sin embargo, esa representación fiscal, no realizó ni una sola diligencia a fin de citar a fin de que depusieran sus testimonios por ante el despacho de la fiscalía 2da, los funcionarios actuantes, y los supuestos testigos que según el acta policial objeto de Nulidad sirvieron como garantes de tal procedimiento, de manera tal, ciudadanos Jueces de Alzada, que lo único que presentó el Ministerio Público, fueron las transcripciones del Acta Policial, Actas de Entrevista de los Testigos, Acta de Entrevista a la Víctima y demás actas procesales, "No así ninguna deposición de testimoniales que le permitieran al Ministerio Público corroborar al menos, la validez de tal procedimiento", lo cual no permitió que se materializara el proceso de verificación, mejor llamado por la doctrina como proceso de Subsunción, entendiéndose el mismo como el deber del Ministerio Público de tomar una conducta humana determinada y hacerla coincidir, lo más perfectamente posible, con los elementos tipificantes de una norma penal, a fin de verificar si esta conducta encuadra en un tipo penal y también permitirle al imputado el conocimiento del tenor acusatorio para que ejerza una adecuada defensa de sus derechos.
Así mismo se alegó, que nuestro representado tenía derechos a los fines de estar informados y así materializar su defensa, a que se le describiera el hecho por el cual se les acusa, a que se precisaran los hechos, a que se señalaran las circunstancias del hecho que conduce a los elementos del tipo penal por el cual se les acusa, esto se refiera además a los elementos de convicción más allá de un Acta Policial, negándole a su vez la práctica de una diligencia de investigación fundamental como lo era la Experticia de Activaciones Especiales "Dactilares", a fin de determinar si en el mencionado Facsímil se encontraban huellas dactilares de nuestro defendido, pues no consta en el expediente de esta causa penal, tal motivación por parte del Ministerio Público, y en consecuencia no existe la fundamentación y la motivación por parte del director de la acción penal que exponga guales razones llevaron al órgano auxiliar a negar la práctica de tal diligencia de investigación, al señalar que estarnos en presencia del uso de un facsímil, y es bastante clara y precisa la norma penal que sanciona este tipo de delitos.
Son muchas las interrogantes que existen alrededor de toda esta situación, que a todas luces pretende acreditársele a nuestros defendidos como un hecho cierto, pero sin elementos de convicción serios que permitan hacernos entender el proceso de subsunción que debió realizar la representación fiscal en su escrito de acusación.
La subsunción de unos hechos de tipo penal determinado, no solamente debe ser controlada por el Juez de la causa, sino además por la defensa, lo que significa que e! procedimiento policial que señalan los funcionarios actuantes que realizaron, debió enmarcarse dentro del principio de legalidad, y no sobre hechos no ocurridos, es decir (Ficticios), que les permite sin control constitucional y judicial alguno, y sin otros elementos de convicción encuadrar una conducta que nunca se realizó en un tipo penal vigente, peor aún, transcripciones de hechos que jamás tuvieron lugar, con una clara y evidente omisión de requisitos de rango legal necesarios para proceder en la realización de una actuación de investigación de las señaladas por los funcionarios en el Acta Policial y en las Planillas de Cadena de Custodia impugnadas por esta defensa técnica en la audiencia preliminar, de manera que se le permita a los acusados poder saber cuáles son las razones esgrimidas en tales hechos precisados por el Ministerio Público, a propósito de las actuaciones recibidas por el órgano policial, y acerca de las cuales, Solicitó esta defensa, la Nulidad Absoluta de estas actuaciones, por contener la misma vicios no solo de forma, sino de fondo en relación al supuesto procedimiento realizado.
El Tribunal negó la solicitud hecha por la defensa, lo cual hizo en los siguientes términos;
A criterio de esta defensa, la Juez de Control, en su decisión de declarar sin lugar la Nulidad requerida, carece de fundamentos jurídicos, y de motivación, supone esta defensa que tal actuación se debe a que con ello estaría valorando pruebas, siendo evidente, respetables Jueces de Alzada, que tal decisión es a todas luces ilógica, y desconoce las más elementales garantías Constitucionales del debido proceso, toda vez que no se estaban requiriendo del Tribunal de Control en Audiencia Preliminar, la revisión o valoración de medio probatorio alguno. Quedó claramente establecido en el Acta que recoge lo expuesto por las partes en la audiencia preliminar, que nuestra solicitud fue concreta, en relación a la Nulidad solicitada y a las razones que la sustentaban. Igualmente señala el Ad quo que no existe perjuicio para nuestros representados, ya que el perjuicio existe, cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.

En este sentido, considera esta defensa técnica, que el hecho de que exista una acusación en la cual se utiliza un Acta viciada de Nulidad Absoluta, tal y como lo señala el artículo 25 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, lesionan gravemente el derecho de defensa de los imputados, ya que en el escrito acusatorio, se asume como válida la prueba impugnada por esta defensa técnica las cuales rielan a los folios 11 y 13 de las actuaciones, inobservando el propio Ministerio Público el incumplimiento de las leyes previamente mencionadas y reiteradamente señaladas por quien ocurre, situación ésta que infringe tales disposiciones legales, aun cuando éste omitido por el Juez de Garantías, supone esta defensa que son errores que se van cometiendo al momento de montar un procedimiento ficticio, "como bien lo reza el dicho: No hay Crimen ni Delito Perfecto", por ello no entiende ni puede explicarse esta defensa ni mínimamente cual es el proceso o razonamiento técnico jurídico empleado por el Tribunal A quo, que le permitió declarar Sin Lugar todas las solicitudes hechas de conformidad con lo que establece la Constitución, el Código Orgánico Procesal penal, y el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, en los cuales no señala de ninguna manera los fundamentos de derecho y la concreta pretensión punitiva solicitada por el Ministerio Público, fundamentada en una Actuación Policial viciada de Nulidad; De esa manera el imputado podría defenderse de un supuesto hecho punible, y no de simples conjeturas o suposiciones por lo que en caso de incumplirse con este requisito, se produce una Nulidad Absoluta.

DE LA APELACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD CONTRA NUESTROS REPRESENTADOS
Por razones de inmotivación se recurre igualmente la resolución judicial que acordó Medida Judicial Preventiva de Libertad contra los ciudadanos YERSSON MIGUEL MARQUINA GUILLEN, ya que ni en el Acta de Audiencia Preliminar, ni en el Auto dictando la Medida Judicial Preventiva de Libertad, cumple el tribunal con el deber de fundamentar las razones de hecho y de derecho para decretar dicha medida, sin entrar a detallar y determinar los extremos indicados en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, violando lo preceptuado en el artículo 232 ejusdem, resultando tal decisión afectada por INMOTIVACIÓN.

El auto del cual se recurre, en la indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso de presupuestos a que se refieren los artículos 25 y 49 ordinal 1°, 175 del Código Orgánico Procesal Penal, artículos 25 de la Constitución y artículos ,9, 11, 12, 22, 105, 107, 111.12, 115, 181, 187 y 188 del Código Orgánico Procesal Penal (Vigente); en concordancia con los artículos: 1 al 5 del Capítulo II, relativo al Trabajo de Campo en los Procedimientos de Activaciones Especiales, claramente establecidos en el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, configura una decisión ilógica, inmotivada, la cual a pesar de señalar a otra persona, es decir al ciudadano YERSSONMIGUEL MARQU1NA GUILLEN, plenamente identificado en autos, como autor del hecho y simultáneamente los priva de su libertad. Aunado al hecho de que el Tribunal A-quo, se limitó a enumerar «elementos de convicción, el Acta del Procedimiento Policial viciado entre otros».
Aunado a lo anterior, también es evidente que la Acusación Fiscal contiene un cúmulo de pruebas promovidas, en las cuales a pesar de señalar que las mismas son útiles, necesarias y pertinentes, todo ello deviene de una actuación policial viciada de nulidad, por ser la misma contraria a la norma constitucional, procesal y reguladora en materia de procedimientos policiales. Circunstancia esta que no fue explanada por la Juez A-quo en su fundamentación.
En consecuencia ante una acusación fiscal de esta naturaleza, resulta imposible obtener una decisión motivada. Todo esto hace que de una lectura rápida de la Decisión recurrida se desprenda que los elementos de convicción indicados por el Tribunal A-quo están enumerado, más no motivados legalmente .
El criterio explanado por la Juez de la recurrida, constituye en nuestro criterio, una flagrante violación al principio Constitucional de Presunción de Inocencia y al estado de Libertad ya que al considerarlo cierto, constituiría la razón para ninguna persona pueda ser juzgada en libertad hasta tanto no exista una sentencia absolutoria producida luego de que todas las pruebas constituidas por testigos y expertos sean evacuadas y así pudiera cesar ese de culpabilidad extendida no solo al hecho por el cual se le imputa, sino además conductas futuras, inciertas y donde se presume la mala fe.
En este sentido, siendo congruentes con las disposiciones legales y constitucionales que regulan los derechos de las personas y por cuanto los jueces penales deben cumplir con su deber de garantizar los derechos que les ofrece el Código Procesal Penal a éstas, a los fines de mantener el equilibrio dentro del mismo y establecer la verdad de los hechos y la materialización de la justicia a través de las vías jurídicas, es por lo que solicitamos se anule la decisión en cuanto a la Medida Privativa de Libertad, decretada al finalizar la Audiencia Preliminar y se ordene la Libertad sin restricciones del YERSSON MIGUEL MARQUINA GUILLEN,, así mismo se declare CON LUGAR, la solicitud de Nulidad Absoluta de la Admisión de una o varias pruebas ilegales de conformidad con el artículo 314 último aparte, por cuanto la carencia de motivación que se aprecia en la decisión lesiona el derecho a la defensa de los mismos, además del derecho a la tutela judicial efectiva.

DEL DERFECHO A SER OÍDO
De conformidad con el artículo 49, numeral 3°, de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, nuestro defendido YERSSON MIGUEL MARQUINA GUILLEN, solicita ser oído por la honorable Corte de Apelaciones, con ocasión del Recurso de Apelación Interpuesto, e inclusive de ser interrogado por los honorables Jueces que conforman esta alzada, a fin de esclarecer, por vía de la inmediación subjetiva, la situación fáctica y jurídica en la cual se apoya el presente medio recursivo.
DE LA PROMOCIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS
Primera: Auto de Privación de Libertad dictado por el Tribunal A-quo en el presente caso. Segunda: Acta de Audiencia Preliminar de Fecha 05 de Septiembre de 2017.
Estas pruebas son útiles, legales y pertinentes por cuanto contienen las decisiones que se recurren,

FUNDAMENTOS DE DERECHO
La decisión que se recurre, causa un gravamen irreparable a nuestro representado por cuanto vulnera un Derecho Fundamental para los mismos, lo cual es el derecho a la tutela judicial efectiva, así como el principio de inocencia del que gozan ambos procesados, Según nuestra Carta Magna en su articulo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Omisis… en concordancia con el artículo: "175 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que; ''Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código la Constitución de la República, las leyes y los tratados y convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela ", así como el Artículo 8, literal Bdel Pacto de San José de Costa Rica.
En este sentido, el presente recurso tiene su principal fundamento además de las normas anteriormente indicadas, en las siguientes:

Código Orgánico Procesal Penal. Artículo 439:

«Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código...»

Código Orgánico Procesal Penal. Artículo 314:
«...El auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida...»:

Ciudadanos Magistrados, es de hacer notar que el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que «No podrán ser apreciadas para fundar decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ellas, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado». En este mismo orden, el artículo 175 de la norma adjetiva penal prevé que «Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o lasque impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código , la Constitución de la República, las leyes_y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela»

PETITORIO
Solicitamos con el debido respeto a esta honorable Corte de Apelaciones, que el presente Recurso sea Admitido, Sustanciado conforme a derecho y declarado CON LUGARen la definitiva, y en consecuencia sean admitidas todas y cada una de las pruebas promovidas en el presente escrito, sea Decretada la Nulidad Absoluta de las Planillas de Cadena de Custodia que rielan al Folio Once (11) y Folio Trece (13) de la causa penal, y consecuencia!mente todos los actos que emanaron de esta actuación, incluyendo la Acusación Fiscal, presentada por la Fiscalía del Ministerio Público en contra de nuestro representado por cuanto con la misma se vulneró de manera flagrante el derecho a la defensa de los mismos, por las razones suficientemente expuestas, con las consecuencias legales que tal declaratoria comporta. Así mismo, solicitamos con el debido respeto, sea revocada la Decisión de inmotivación y en consecuencia sea acordada a favor de nuestros representados su Libertad Plena, o en su defecto, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, consistente de Presentación Periódica por ante la Autoridad que a bien tenga designar. Solicitamos igualmente a requerimiento del ciudadanoYERSSONMIGUEL MARQUINA GUILLEN, que el mismo sean oído como Derecho Constitucional establecido en el artículo 49 de nuestra Carta Magna.
Es justicia que esperamos recibir, en la ciudad de Mérida, a la fecha de su presentación.

III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Constata esta Alzada de la revisión realizada al recurso de apelación, que en las actuaciones, no corre agregado escrito de contestación del recurso asignado con el Nº LP01-R-2016-000300
IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 05 de septiembre de 2017, el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 03 de esta sede Judicial, celebró audiencia preliminar con apertura a juicio, dando respuesta a las nulidades opuestas y declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento, fundamentando la decisión en fecha 08 de septiembre de 2017, en la cual señala textualmente:
“(Omissis…) Celebrada la Audiencia Preliminar por ante éste Juzgado de Control, en fecha 05 de septiembre del 2017, en la cual en presencia de las partes, se ordenó la apertura del respectivo juicio oral y público en contra del ciudadano YERSSON MIGUEL MARQUINA GUILLÉNpor los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme de Armas y Municiones en perjuicio de ENRIQUE PRADO, se procede a dictar el AUTO DE APERTURA A JUICIO, conforme al artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se admitió totalmente la acusación fiscal, se fundamenta la presente decisión, en los términos siguientes:
IDENTIFICACION DEL ACUSADO

YERSSON MIGUEL MARQUINA GUILLÉN titular de la cedula de identidad N° V.- 20.432.828,venezolano, natural del Estado Mérida, nació en fecha 31/07/1.988 , de 29 años de edad, estado civil soltero ocupación u oficio: moto taxista, hijo de Ana Gloria Guillén (v) y Miguel Alfonso Marquina (v), domiciliado en: las mesitas del chama calle principal diagonal a la quebrada la fría, vivienda sin número parroquia Jacinto Plaza, Municipio Libertador, Estado Mérida. (Detenido en el CEPRA) Teléfono: 0424-7316022)

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS QUE SE LES ATRIBUYEN Y ELEMENTOS DE CONVICCIÓN RECABADOS

Al ciudadano KELMER ANTONIO CAÑIZALES MONZON, el Ministerio Público le atribuyó en su escrito acusatorio los siguientes hechos:
“….El Fiscal Segundo del Ministerio Público ABG. FRANKLIN RANGEL, le atribuye al mencionado imputado en su escrito acusatorio, los siguientes hechos: “En fecha 09 de febrero del 2017, siendo las tres y diez minutos de la tarde (3:10 pm), aproximadamente, los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación Científica, Penales y Criminalísticas delegación de Mérida, Detective Jefe Romeo Montoya González, Inspector YannIzarra y Detective Enyelbert Moreno (técnico), se trasladaban por la avenida Don Tulio9 Febres Cordero específicamente al frente de la inmediaciones de la facultad de Medicina vía pública, Parroquia Milla, observan a un ciudadano con aptitud nerviosa, quien hace señas de auxilio vociferando a viva voz que era víctima de un robo simultáneamente a la solicitud de la victima, se observo que un ciudadano emprendió veloz huida, siendo identificado con las características suministrada por la victima, contextura delgada, tés de piel trigueña, vestía un chaleco refractivo color anaranjado, franela manga roja, pantalón jean color negro, logrando su intercepción se realizo la inspección corporal logrando incautarle un arma de fuego tipo facsímil y en el bolsillo derecho del pantalón un equipo celular marca Vtelca igualmente un reloj de pulso de color gris marca seiko, pertenencias que fueron reconocidas por la victima Enrique Prada.
(...).-“
Ahora bien, en las actuaciones constan los siguientes elementos de convicción y de prueba:

(Omissis…)
A criterio de esta Juzgadora, la conducta desplegada por el ciudadano YERSSON MIGUEL MARQUINA GUILLÉNencuadra en la precalificación jurídica del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme de Armas y Municiones, aunado a ello, existen elementos de convicción que demuestra la responsabilidad del hecho punible.
SEGUNDO: El Tribunal observa el escrito presentado por el Defensor Privado ABG. HUMBERTO JOSE SANABRIA, conforme al artículo 311 del Código Orgánico Procesal de fecha 19-04-2017 (folios 57 al 62), en el cual alega la nulidad de las actuaciones conforme al artículo 174 del mencionado Código y en consecuencia se dicte el Sobreseimiento de la causa conforme al artículo 300 numerales 1° y 4° eusdem, solicitud declarada sin lugar, por cuanto, la víctima fue contundente al señalar al imputado como responsable del hecho imputado, suministrando las características que permitieron detener al ciudadano Yersson Miguel Marquina, a pocos minutos de cometer el hecho punible y a quien le incautaron sus pertenencias. En cuanto a la solicitud de nulidad de cadena de custodia, se observa que la misma se encuentra debidamente firmada por el funcionario receptor tal como consta en los folios 11 y 14, solicitud que declara sin lugar el Tribunal, además, señala que el Ministerio Público no dio respuesta a su solicitud de fecha 20-02-2017, en los folios 32, 63 y 64 se evidencia que efectivamente el Ministerio Público realizó las diligencias solicitada por la defensa durante la fase de investigación, sin embargo, la defensa señalo alegatos que deben ser debatidos o desvirtuados en la audiencia de Juicio Oral y Público. En cuanto a las pruebas testimoniales señaladas en su escrito folio 62, el Tribunal las admiten para que sean presentadas en la fase de Juicio, solicitan a favor del imputado una medida cautelar sustitutiva de libertad, en este caso, es necesario, indicar que las circunstancias que dieron lugar a la acusación fiscal, no han variado, la pena que pudiera aplicarse es muy alta, ya que supera el límite máximo establecido en la Ley, se encuentran acreditados los requisitos establecidos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la aplicación de mantener la medida privativa judicial preventiva de libertaden contra del acusado, tiene carácter eminentemente procesal ya que busca garantizar con su presencia los actos subsiguientes del proceso, y en definitiva garantizar objetivamente la aplicación de la justicia, evitando que ésta sea burlada o frustrada por la ausencia del mismo, quién ante la eventual aplicación de una grave sanción penal, pudiera considerar seriamente la posibilidad de ocultarse o evadirse. En consecuencia, se mantiene la Medida Privativa Judicial de Libertad, medida que fue dictada por este Tribunal de Control en fecha 10-02-2017, por tal razón, se declara sin lugar la solicitud de la defensa en decretar el Sobreseimiento de la causa, por cuanto, las circunstancias del hecho imputado permitió presentar escrito de acusación fiscal, el cual cumplió con los requisitos establecidos en la ley.
TERCERO: Revisado el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial, que cursa en los (folios 37 al 44) de las actuaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 313numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió totalmente la acusación fiscal, formulada en contra del ciudadano YERSSON MIGUEL MARQUINA GUILLÉNpor los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme de Armas y Municiones en perjuicio de ENRIQUE PRADO, en el mencionado escrito acusatorio esta Juzgadora no observa ningún defecto de forma, ya que cumple con todos los requisitos señalados en el artículo 308del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: Conforme al artículo 313 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten todas las pruebas ofrecidas por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, señaladas en el capítulo IV (folios 42 y 44) de las actuaciones e igualmente, se admite la prueba presentada en el folio 64, por cuanto las mismas son lícitas, útiles, pertinentes y necesarias para la búsqueda de la verdad ante el juicio oral y público, además se indica en cuanto a las experticias e inspecciones técnicas documentales, serán incorporadas por su lectura en el juicio oral y público previa ratificación del contenido y firma por los expertos.
QUINTO: El Tribunal admitió las pruebas testimoniales, presentadas por el Defensor PrivadoABG. HUMBERTO JOSE SARABIA, en el folio 62 de las actuaciones,
SÉXTO: Se declara sin lugar, la solicitud de la Defensa Privada de otorgar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a su defendido, este Juzgado, verifica las circunstancias que dieron lugar a la acusación fiscal, las cuales, no han variado aunado a ello la pena que pudiera aplicarse es muy alta, ya que supera el límite máximo establecido en la Ley, se encuentran acreditados los requisitos establecidos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por tal razón, no procede la Medida Cautelar.
La aplicación de mantener la medida privativa judicial preventiva de libertad en contra del acusado, tiene carácter eminentemente procesal ya que busca garantizar con su presencia los actos subsiguientes del proceso, y en definitiva garantizar objetivamente la aplicación de la justicia, pudiera imponerse una grave sanción penal, donde se presume la posibilidad de evadirse. En consecuencia, se mantiene la Medida Privativa Judicial de Libertad, medida que fue dictada fecha 10-02-2017.
Admitido el escrito acusatorio, se concedió el derecho de palabra al acusado YERSSON MIGUEL MARQUINA GUILLÉN, impuestos del precepto constitucional y del procedimiento especial de admisión de los hechos, contenido y alcance explicado en la audiencia preliminar, libre de toda coacción y sin juramento alguno. EL ACUSADO:YERSSON MIGUEL MARQUINA GUILLÉNmanifestó: “Si, quiero ir a Juicio”.
Por lo antes expuesto, este Tribunal de Primera Instancia en función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, acuerda: PRIMERO: Se admite totalmente el escrito acusatorio del Ministerio Publico que riela en los folios (37 al 44) de la causa, en contra del ciudadano YERSSON MIGUEL MARQUINA GUILLÉNpor los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme de Armas y Municiones en perjuicio de ENRIQUE PRADO.
SEGUNDO: De conformidad con lo previsto en el artículo 313 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten en su totalidad las pruebas presentadas por el representante Fiscal por cuanto las mismas son legales, lícitas necesarias y pertinentes, para el debate oral y público, las cuales riela en los folios (42 al 44 y 64) de las actuaciones, se deja constancia la admisión de las pruebas presentadas por el Defensor Privado.
TERCERO:Se mantienen privado de libertad al acusado YERSSON MIGUEL MARQUINA GUILLÉN, conforme a lo previsto en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: Se ordena la APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO para el acusado YERSSON MIGUEL MARQUINA GUILLÉN.
QUINTO:Se emplaza a las partes para que concurran en el plazo común de cinco (5) días ante el Tribunal de Juicio competente. (Omisis…)
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta superior instancia, realizar un análisis objetivo, del presente recurso de apelación de autos, y por tanto se hace necesario realizar las siguientes consideraciones:

El principio de las nulidades, dentro del texto adjetivo penal, se encuentran previstos en losartículo 174 y 175, así precisamos que el artículo 174 establece:
Articulo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Del análisis de la presente disposición procesal, se puede constatar la existencia o naturaleza de dos tipos de nulidades, que en este orden de ideas, son en primer lugar, las nulidades sustanciales, que se requieren en el acto para que las mismas puedan surtir el efecto legal alcanzado, de tal modo que en la decisión judicial se presente la afectación o violación de garantías constitucionales o legales, lo que trae consigo como consecuencia directa, la nulidad absoluta, y en segundo término, tenemos lo que se denominan nulidades accidentales, que son aquellas cuya naturaleza no es indispensable para dar el viso de validez al acto judicial, pero que su utilidad consiste en brindarle mayores garantías, como las formalidades de simple trámite

La sentencia No 003 de fecha 11 de Enero de 2002, procedente de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudon Grau, en relación al tema de las nulidades, señala entre otros aspectos lo siguiente:

(…) “La nulidad bajo este régimen abierto que contempla el COPP, puede ser planteada a instancia de partes o aplicada de oficio en cualquier etapa o grado del proceso por quien conozca la causa, y así lo ha sostenido la Sala…” (Las negritas son de la Corte de Apelaciones).

La sentencia No 198 de fecha 9 de Mayo de 2006, procedente de la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, señala entre otros aspectos, lo siguiente:
(…) “En nuestro sistema penalcualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el amparo constitucional…” (Las negritas son de la Corte de Apelaciones).
Por su parte la sentencia No 1642 de fecha 2 de Noviembre de 20011, procedente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en relación al tema, señala entre otros aspectos, lo siguiente:

(…) “En ese mismo orden de ideas, esta Sala asentó en la sentencia No 349 de fecha 26 de Febrero de 2002, ( caso Miguel Ángel Pérez y otros), que la solicitud de nulidad es un medio que, además de preexistente, es indiscutiblemente idóneo para la actuación procesal, a favor de los intereses jurídicos cuya protección se pretende en esta causa; más eficaz, incluso en términos temporales y de menor complejidad procesal que el mismo amparo, habida cuenta de que la nulidad es decidida conforme a las sencillas reglas de los articulo 212 y 194 del COPP…” (Las negritas son de la Corte de Apelaciones).

El presente Recurso de Apelación de Autos, lo fundamentan los ciudadanos abogados recurrentes, en los numerales 4º y 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

“Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

4.) Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

5.) Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean inimpugnables por este Código.

Manifiestan en primer término, que las evidencias físicas, colectadas durante la aprehensión del ciudadano YERSON MIGUEL MARQUINA GUILLEN, no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 187 del Texto Adjetivo Penal, que las planillas de la cadena de custodia, no fueron recibidas por ningún funcionario facultado o instruido, según su criterio.

El artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, establece procesalmente lo referente a la cadena de custodia, sus requisitos y características.

En cuanto a ese punto, que fue delatado como denuncia, esta alzada puede comprobar que del folio Once (11) al Catorce (14) de las actuaciones que conforman la presente causa penal, se encuentra inserto el registro de cadena de custodia que contiene las evidencias físicas que fueron colectadas con ocasión del procedimiento de aprehensión de los imputados ya identificados, debidamente suscrito por el funcionario investigador adscrito al CICPC Mérida, no encontrando esta alzada alguna anomalía o defecto que pueda viciar de nulidad la misma, y que fue debidamente justificado por el Juez de Instancia en su auto de apertura a juicio.

La sentencia No 297 de fecha 21 de Julio de 2010, procedente de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, en relación al tema señala entre otros aspectos lo siguiente:

(…) “Ahora bien, la Sala debe ser enfática, para recordar, que la manipulación de una evidencia en materia criminalística, está referida a la posibilidad de que una evidencia o elemento pueda ser manejada, operada o usada por los investigadores, y no implica necesariamente la modificación en sus condiciones y características, con el fin de subvertir o variar la percepción que sobre este elemento pueda tenerse, como ha pretendido suponer la recurrente. Concretamente en el caso que ocupa la atención de la Sala, el machete (y la sangre vertida en este), fue recibido por la comisión de investigadores, quienes conservaron la cadena de custodia, levantando el acta correspondiente; no existiendo duda alguna de las características y condiciones de este elemento probatorio, solo por haber sido entregado por un tercero…” (Las negritas son de la Corte de Apelaciones).

Finalmente, en cuanto al argumento donde se denuncia la falta de motivación por parte del juez de la recurrida, al momento de resolver sin lugar las nulidades interpuestas por los ciudadanos abogados apelantes, es necesario realizar las siguientes consideraciones:

En este sentido, se hace imprescindible, para esta alzada, lo relacionado a la clasificación de las decisiones, lo cual se encuentra pautado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y señala lo siguiente:

Artículo 157. “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Se dictara sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

Se dictaran autos para resolver sobre cualquier incidente”.

El sistema de clasificación de las decisiones que se acoge es el de sentencias y autos. Requieren que sean motivados, salvo los de mero trámite. Las decisiones que en su dispositivo tengan absolución, condena o sobreseimiento deben ser bajo la forma de sentencia. El resto se deja para la forma de autos, las cuales pueden ser de incidentes o interlocutorias o de trámite.

De manera que son sentencias las que deciden sobre las pretensiones y las excepciones sobre el fondo, cualquiera que fuere la instancia en que se pronuncien. Las sentencias y autos salvo los de mera sustanciación deben estar motivados, esto es, las razones de hecho y de derecho que sustentan la decisión.

La Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 552 de fecha 12 de agosto de 2005, en relación a esta importante materia, señala entre otros aspectos, lo siguiente:

(…) “Por ello que la ausencia de motivación o de aquella motivación insuficiente, que nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, ni de las que se puedan inferir tampoco cuales sean las razones próximas o remotas que justifiquen aquella, es una resolución, que no solo viola la ley sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva…” (Negritas de la Corte).

La ciudadana jueza del A quo, durante la celebración de la audiencia preliminar, dio oportuna respuesta a la solicitud de nulidad invocada o solicitada por los ciudadano abogados recurrentes, dándole fundamento legal, explicando de manera clara y precisa, la razón por la cual declara sin lugar dichas nulidades.

En cuanto al pedimento de decretar la nulidad de la cadena de custodia, la ciudadana jueza de la recurrida, les dio la siguiente respuesta:

(…) “ En cuanto a la solicitud de nulidad de la cadena de custodia, se observa que la misma se encuentra debidamente firmada por el funcionario receptor, tal como consta a en los folios 11 y 14, solicitud que declara sin lugar el tribunal, además, señala que el Ministerio Publico no dio respuesta a su solicitud de fecha 20-022017, en los folios 32, 63 y 64, se evidencia que efectivamente el Ministerio Publico realizó las diligencias solicitadas por la defensa durante la fase de investigación, sin embargo, la defensa señalo alegatos que deben ser debatidos o desvirtuados en la audiencia de juicio oral y público. En cuanto a las pruebas testimoniales señaladas en su escrito folio 62, el tribunal las admite para que sean presentadas en la fase de juicio…”

Como se observa, si fundamenta la ciudadana Jueza de la recurrida, la solicitud de nulidad invocada por los defensores, y finalmente en cuanto a la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, es necesario señalar lo siguiente:

Así pues, a los fines de verificar si la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, decretada por el tribunal de control se encuentra o no ajustada a derecho, esta Instancia Superior observa lo preceptuado en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:

Artículo 236.- Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.
Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo…".

Artículo 237.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado o imputada durante e! proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

PARÁGRAFO PRIMERO.- Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad. A todo evento, el juez o jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. …”.

Artículo 238.- Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguarla verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultara o falsificaré elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, victimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comportan de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, verdad de los hechos y la realización de la justicia."

Omisis…”Por tales razones el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control No 03 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Acuerda mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme lo dispuesto en el artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano YERSON MIGUEL MARQUINA GUILLEN Admite la acusación presentada por el Ministerio Publico, por la presunta comisión del delitode ROBO AGRAVADO y USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el articulo 458 todos del Código Penal Venezolano, y 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadanoENRIQUE PRADO, y EL ESTADO VENEZOLANO. Omisis…”

Así las cosas, no comparte esta alzada, el argumento o la posición de los ciudadanos abogados apelantes, de que exista el vicio de inmotivación en la decisión recurrida, ya que la misma cumple con el fundamento de explicar claramente las razones por la cual declaro sin lugar la pretensión de nulidades invocadas o solicitadas.

De manera que el recurso como tal, versa sobre un Auto, que deriva de la celebración de la Audiencia Preliminar, y el operador de justicia, dio oportuna respuesta a la solicitud de nulidad invocada por los ciudadanos abogados recurrentes, dándole fundamento legal, explicando de manera clara y precisa el porqué declara sin lugar dichas nulidades invocadas, como también motiva lo referente a la calificación de los delitos presentados por el Ministerio Publico, en el respectivo escrito acusatorio, no obstante, la motivación de acuerdo a lo que analizamos de conformidad con el citado artículo 157 del Texto Adjetivo Penal.

La jurisprudencia cuya fuente emana de la honorable Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En Sentencia No 1663 de fecha 27 de Noviembre de 2014, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, que en razón de la motivación exigua, señala entre otros aspectos, lo siguiente:

(…) En este orden de ideas y según la doctrina jurisprudencial de la Sala sobre este aspecto, se advierte que en el caso de autos, al haber la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, estimado que la sentencia apelada se encontraba motivada, aunque exiguamente, no podía intervenir y modificar la valoración de las pruebas realizada por el juez de juicio, asumiendo una competencia que es exclusiva y excluyente de éste en el ejercicio de su función autónoma de juzgar; antes bien, tal como lo señaló, no se verificó inmotivación sino que “… la sentenciadora de manera sencilla determinó sus fundamentos para considerar que el acusado fue el autor del hecho”.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala estima que el fallo dictado por la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no incurrió en el vicio de inmotivación…” (Las negritas son de la Corte de Apelaciones).

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, debe declarar sin lugar el presente recurso de apelación de autos, y así se decide:

DISPOSITIVA

Con base en la motivación precedente que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos signado bajo el número LP01-R-2017-000300, interpuesto en fecha 06/10/2017, por los abogados Humberto Sarabia y Engels Puerta con el carácter de co defensores de confianza del ciudadano YERSON MIGUEL MARQUINA GUILLEN en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida (sede Mérida), en fecha Cinco (5) de Septiembre de dos mil diecisiete (05/09/2017), con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar con apertura a juicio, y fundamentada en fecha Ocho (8) de Septiembre del año dos mil diecisiete (08/09/2017), mediante la cual declaró sin lugar las solicitudes de nulidad incoadas por la defensa en el caso penal Nº LP01-P-2017-00989.
SEGUNDO: Se confirma la decisión apelada en los términos ya indicados.
Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y trasládese a los procesados a fin de imponerlos de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al juzgado que está conociendo del presente proceso penal, una vez agotada la notificación. Cúmplase.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTE

ABG. ERNESTO JOSÈ CASTILLO SOTO
PONENTE

ABG. KARLA CONSUELO RAMIREZ LORETO

LA SECRETARIA

ABG. MIREYA QUINTERO