TSJ Regiones - Decisión

Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la
Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida
Mérida, 14 de Febrero de 2018
207º y 158º
EXP. Nº LP41-G-2018-000008
Mediante escrito presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en fecha siete (07) de Febrero de dos mil dieciocho (2018), el ciudadano RAMON AMÍLCAR TORRES TORRES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V.- 9.477.275, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 123.965, actuando en su propio nombre y representación, interpuso demanda por abstención conjuntamente con medida de amparo cautelar en contra del INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA DEL ESTADO MÉRIDA, mediante el cual solicita: “ PRIMERO: Admita la presente demanda por abstención o carencia en contra del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Mérida. SEGUNDO: declare con lugar la presente demanda de abstención conjuntamente con medida de amparo cautelar en contra del Instituto Autónomo Policía del Estado Mérida; y en consecuencia se ordene dar cumplimiento a las actuaciones administrativas que han sido impartidas en defensa de los derechos e intereses de la entidad federal, conforme a las comunicaciones enviadas de fecha 10 de Noviembre del 2017, con el N° PG-1156, y 07 de Diciembre del 2017, N° PG-2013. TERCERO: …Se pronuncie sobre el cumplimiento de la orden de reincorporación al cargo (efecto declarativo) y el restablecimiento de la situación jurídica infringida (efecto de condena), otorgándole un lapso perentorio para su cumplimiento y en caso de no acatamiento, que la sentencia definitiva dictada por este Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo sustituya el acto administrativo de reincorporación y el cumplimiento de las obligaciones específicas para el otorgamiento de mi jubilación.”
El ocho (08) de Febrero de dos mil dieciocho (2018), se dictó auto mediante el cual se le dio entrada al asunto, quedando anotado bajo el Nº LP41-G-2018-000008.
I
DE LA COMPETENCIA.
Corresponde a este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en razón de la acción así interpuesta emitir pronunciamiento expreso en cuanto a su competencia para conocer el presente asunto, y en tal sentido observa lo siguiente:
La acción de marras se circunscribe a una demanda por abstención conjuntamente con medida de amparo cautelar, lo cual conlleva al análisis del contenido de la norma prevista en los artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual constituye la norma rectora en lo relativo al aspecto de la competencia para el trámite de este tipo de recursos, que textualmente establece:

“Articulo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

“Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determinan la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho , incluso por desviación de poder, condenar el pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.

Más concretamente, la competencia confiere al juez el poder de decidir al fondo de un asunto que le ha sido sometido a su consideración, y ésta, tal como la ha afirmado el procesalita patrio Humberto Cuenca, “…no es más que el poder que, habiéndose requerido la actuación jurisdiccional del Estado, por ministerio de la ley, es atribuida a un determinado órgano perteneciente al Poder Judicial (Tribunal), y no a otro, para decidir un particular asunto que (atendiendo a las circunstancias referidas a la materia, cuantía, territorio o por expresa asignación de la ley) es sometido a su consideración y, de ser necesario, hacer ejecutar lo que sea decidido por él” (Humberto Cuenca, 1969. Derecho Procesal Civil Vol. II. Ediciones UCV. Pág. 3).

Por su parte, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (publicada en Gaceta Oficial número 39.451 de fecha: 22 de junio del año 2010) establece en su artículo 25 el elenco de competencias que corresponde a los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, consagrando en su último numeral 4 lo siguiente:

“Articulo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de: …omissis…
4. La abstención o la negativa de las autoridades estadales o municipales a cumplir los actos a que estén obligados por las leyes.

Conforme a las normas antes transcritas y tratándose la presente de una acción de una demanda por abstención o carencia, según la pretensión que contiene, este Tribunal Superior resulta competente para entrar a conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la presente causa. Y así se declara.

II
DE LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA
Establecida la competencia de este Tribunal, conforme a lo antes expuesto, corresponde el pronunciamiento acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad de la demanda por abstención conjuntamente con medida de amparo cautelar, lo cual pasa a realizar sujeto a las siguientes consideraciones:

Toda demanda o acción tiene establecido un procedimiento para su debida tramitación, en aras de garantizar el conjunto de derechos y garantías constitucionales y de orden procesal a los justiciables; y al mismo tiempo aquellas están sometidas o condicionadas a la verificación o cumplimiento de ciertas causales o requisitos de admisibilidad, sin cuyo encuadramiento no es posible su admisión de modo que pueda obtenerse un pronunciamiento respecto del fondo de la pretensión de que se trate. En esta materia la Ley Orgánica de la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo establece en el Título IV (Los Procedimientos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), en su Sección Tercera (Disposiciones Comunes a los Procedimientos), más concretamente en el artículo 35 las referidas causales de admisibilidad, mientras que en el artículo 33 están taxativamente señalados los requisitos que debe contener el escrito libelar, que en virtud del llamado argumento a rubrica o de origen, debe entenderse que tales disposiciones son comunes a todos los procedimientos contemplados en dicha ley.
Frente a la existencia de tales causales el juzgador está en el celoso deber de analizarlas y declararlas en cualquier estado del proceso, siendo precisamente la etapa en que corresponda el pronunciamiento sobre la admisibilidad o no de la acción el momento procesal más obligante para dicho análisis y declaratoria, toda vez que las causales de admisibilidad no son más que presupuestos procesales que deben ser estrictamente examinados por el operador de justicia para poder tramitar el asunto que se le somete a su jurisdicción hasta la decisión definitiva en la que se acoja o no la pretensión de naturaleza constitucional.
Ahora bien, analizado como ha sido exhaustivamente el libelo de demanda presentado por ante este Tribunal en fecha 07 de febrero de dos mil dieciocho (2018), por el ciudadano RAMON AMÍLCAR TORRES TORRES, antes identificado, quien actúa en su propio nombre y representación, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA DEL ESTADO MÉRIDA, mediante el cual solicitó se declare con lugar la presente demanda por abstención conjuntamente con medida de amparo cautelar en contra del Instituto Autónomo Policía del Estado Mérida y en consecuencia se ordene dar cumplimiento a las actuaciones administrativas que han sido impartidas en defensa de los derechos e intereses de la entidad federal, conforme a las comunicaciones enviadas de fecha 10 de Noviembre del 2017, con el N° PG-1156, y 07 de Diciembre del 2017, N° PG-2013 y que en la sentencia definitiva se pronuncie sobre el cumplimiento de la orden de reincorporación al cargo (efecto declarativo) y el restablecimiento de la situación jurídica infringida (efecto de condena), otorgándole un lapso perentorio para su cumplimiento y en caso de no acatamiento, que la sentencia definitiva dictada por este Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo sustituya el acto administrativo de reincorporación y el cumplimiento de las obligaciones específicas para el otorgamiento de mi jubilación; aprecia este juzgador que el mismo no solo cumple con los requisitos previstos en el mencionado artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sino que no se encuentra incursa tal demanda en las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 ejusdem, razón por la cual este órgano jurisdiccional ADMITE la presente causa, en cuanto ha lugar en derecho, y como consecuencia de ello se ordena notificar al DIRECTOR DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA DEL ESTADO MÉRIDA, en la persona del General ENDER RICARDO CHACÓN RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.679.802, a los fines de que informe a este Tribunal dentro de un lapso de Cinco (05) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos su notificación sobre el motivo de la abstención de conformidad con lo establecido en el artículo 67 ejusdem. Igualmente se le informa que vencido el lapso para la presentación del referido informe, el Tribunal procederá a fijar mediante auto expreso la oportunidad para la celebración de la audiencia oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 70 ejusdem. Así como al ciudadano GOBERNADOR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, ciudadano RAMÓN GUEVARA, también librar notificación al ciudadano PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, Dr. JESÚS ANTONIO MORÓN MORENO, la cual se practicará con arreglo a lo ordenado en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; de conformidad con el artículo 37 ejusdem, remitiéndoles copias certificadas de la solicitud y de la presente decisión.

En esta misma oportunidad se acuerda librar oficios correspondientes a las citaciones y notificaciones, que serán remitidas una vez que la parte actora consigne los fotostatos necesarios.
III
DE LA MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR SOLICITADA

En relación con la medida de amparo cautelar solicitada, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la base de las siguientes consideraciones:

Ha referido la Máxima Instancia Jurisdiccional sobre la medida de amparo cautelar: “(…) “amparo cautelar”, la cual es extensible al proceso como el de autos conforme a la doctrina sentada por esta Sala, entre otras, en la decisión n.° 1084 del 13 de julio de 2011, caso: José Rafael García García. En efecto, en la citada decisión de esta Sala afirmó:

“(…) los rasgos esenciales de las medidas cautelares, estas responden, tal como se afirmó supra, a condiciones de necesidad y urgencia, lo cual conlleva a que se concedan en aquellos casos en que se requiere de manera inmediata la prevención de perjuicios graves o de tal naturaleza que no pueden repararse por la sentencia que pongan fin al proceso principal. La urgencia es asimismo la razón de que las medidas cautelares del proceso se adopten inaudita parte, sin menoscabo del ulterior contradictorio (…)”.

Conforme a los rasgos enunciados y a la naturaleza garantista de la tutela cautelares, el legislador patrio reconoció en la nueva Ley que rige las funciones del máximo tribunal de la república, uno de los caracteres más novedosos y progresistas de estas medidas, a saber, su carácter innominado, el cual consiste, materializado en el poder de resguardo que tienen los jueces sobre las situaciones llevadas a juicio, en razón de lo cual se concibe el decretamiento de medidas de este tipo, positiva o negativa, que sea necesaria para la protección y tutela judicial efectiva de los justiciables.

De este modo, la máxima instancia jurisdiccional y en general, los tribunales, pueden adoptar cualquiera de las medidas cautelares expresamente recogidas en el ordenamiento jurídico, como ocurre con la suspensión de efectos, la prohibición de enajenar y gravar, etc., o dictar alguna providencia que sin estar expresamente mencionada en la ley, permita la protección a los intereses y derechos ventilados en juicio.

En el presente caso, observa el tribunal que el accionante solicitó un amparo cautelar y, sobre el particular, es preciso advertir que aun cuando éste no se trata del amparo a que se refiere el primer aparte del artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues no estamos en presencia de una pretensión anulatoria en la cual pueda acordarse la suspensión de la norma impugnada, ello no es óbice para que, en el marco de las amplísimas potestades cautelares los justiciables puedan invocar la protección provisional de sus derechos fundamentales mientras se tramita o resuelve una acción principal, pues los amparos cautelares como medidas nominadas de salvaguarda de derechos humanos, no son un efecto del derecho positivo (Entrena Cuesta, R. 1968. Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Editorial Tecnos), sino que constituyen parte del catálogo abierto de medidas que pueden adoptar los tribunales en el desarrollo de la función jurisdiccional que desarrollan.

Por ello, mal podría limitarse la viabilidad del amparo cautelar a los juicios anulatorios, cuando, como afirma Rodríguez Zapata J. (1995. Derecho Procesal Administrativo. Madrid. Editorial Tecnos), la tutela cautelar es de orden público y es un poder jurisdiccional que debe ejercerse en salvaguarda de los justiciables aun cuando no se reconozca expresamente en la ley. Significa entonces, que cualquier pretensión puede ser acompañada de un amparo cautelar a los fines de la salvaguarda de los derechos fundamentales que pudieran encontrarse comprometidos por la actuación u omisión que se denuncia como lesiva, y la procedencia de éste se encontrará determinada, como en cualquier amparo constitucional, por los efectos dañosos sobre el derecho cuya tutela se invoca.

Así mismo, la Sala Constitucional, en fallo del 12/03/2014 (expediente N° 14-0194) ha señalado que el amparo cautelar fue concebido para el resguardo de los derechos constitucionales, es decir, de bienes jurídicos de especial protección, tales como: el derecho a la defensa, el debido proceso, el derecho al trabajo, a la educación, a la salud, a un ambiente sano y a la conservación y preservación del mismo, entre otros; los cuales, ante determinadas actividades, acciones u omisiones y conductas, podrían verse afectados o menoscabados.

Sobre esta materia la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia número 00813, del 03/06/2009 (exp. Nº 2009-0378), ha puntualizado lo siguiente:

“(…) pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por la accionante. En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.

En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de infracción de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.(…)”

De igual forma la referida Sala Político-Administrativa, en su sentencia número 00085.del 24/01/2002 (exp. 1083) expreso:

“Constituye así un elemento ineludible, la determinación del fumus boni iuris concretado en la presunción grave del buen derecho constitucional que se reclama, lo cual hace prescindible la evaluación del periculum in mora¸ puesto que la sola verificación de violación del derecho constitucional invocado, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.(…)”

Por su parte, en nuestra doctrina vernácula, ha afirmado el insigne procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil (comentado), no menos importantes criterios sobre la naturaleza de las medidas cautelares, sosteniendo al respecto:

“La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido de que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal” (p.p. 289-290, Tomo IV).

“La función jurisdiccional cautelar, como toda función jurisdiccional, tiene a la par del fin privado aludido arriba, un cometido de eminente orden público, cual es evitar que la inexcusable tardanza del proceso de conocimiento se convierta << en una verdadera y propia befa a la justicia y, por consiguiente, en una disminución de la autoridad del Estado >> (cfr CALAMANDREI, PIERO: Instituciones…, vol I, p.158). De allí la importancia de garantizar el resultado práctico de la ejecución a los fines de asegurar la continuidad del derecho objetivo”. (p. 303, Tomo IV).
Así las cosas, y conforme a los criterios jurisprudenciales y doctrinarios antes expuestos, debe este juzgador analizar exhaustivamente los extremos que deben llenarse para el decretamiento de la medida cautelar solicitada, es decir, con la mirada puesta en las exigencias establecidas por el legislador así como en lo alegado por la peticionante del amparo cautelar en mención, al igual, amén del análisis de los recaudos los recaudos acompañados al escrito libelar, y a los fines de garantizar una tutela judicial efectiva, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este juzgador observa lo siguiente:
La parte accionante en esta sede judicial, fundamenta su demanda de abstención conjuntamente con medida de amparo cautelar, en los siguientes términos: “(…) la abstención del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Mérida está ocasionándome la violación de mis derechos constitucionales afectando el principio de seguridad jurídica, el debido proceso y el derecho a la jubilación, porque ha existido una carencia o incumplimiento de los deberes específicos que tiene que cumplir con base a la potestad de antotutela, siendo procedente la solicitud de amparo cautelar ante el eventual riesgo que no me incorporen en las mismas condiciones que tenía al momento de haberse materializado la situación administrativa irrita (…)”.
En el escrito libelar el acciónate hace ver a este tribunal que la abstención o carencia del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Mérida se ha configurado por cuanto dicho Instituto no ha cumplido con el deber especifico de reincorporarlo a la referida institución policial, no obstante la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Mérida, en virtud del principio de autotutela, haber emitido sendas ordenes en tal sentido, contenidas éstas en las comunicaciones de fecha 10 de noviembre de 2017, signada con el número PG-1156, y 07 de diciembre de 2017, signada con el número PG-2013.
Señala el accionante a este tribunal que la presunción del derecho reclamado (fumus boni inris) se encuentra, en su opinión, satisfecha “…puesto que existe una orden emanada del Procurador del Estado (en defensa de los derechos e intereses de la entidad federal) que no ha sido acatada por el Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Mérida, afectando el derecho al debido proceso y mi derecho a la jubilación (…)”; y en relación con el medio de prueba que constituye la presunción requerida expresó lo siguiente: “En el presente caso como medio de prueba, a los fines del otorgamiento del amparo cautelar podemos indicarle a este Tribunal que de las propias solicitudes formuladas por el Procurador General del Estado Bolivariano de Mérida bajo la gestión del Gobernador Alexis Ramírez y del actual Procurador General del Estado Bolivariano de Mérida, se infiere que existe una violación de mis derechos constitucionales al debido proceso y al derecho a la jubilación”.

Finalizó el accionante solicitando:
“… que de forma provisional acuerde el amparo cautelar y ordene a la Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano del Estado Mérida, mi reincorporación. Igualmente se ordene al Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano del Estado Mérida abstenerse de dictar cualquier actuación o se abstenga de dictar cualquier acto administrativo que afecte la orden de reincorporación acordada en el presente amparo cautelar.
Igualmente solicito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley Orgánica de i jurisdicción Contencioso Administrativa, requieran el informe sobre la abstención….”.

Ahora bien, es importante, a los fines de avanzar en el razonamiento o fundamentación del pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, traer a colación el criterio expuesto por la honorable Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en este aspecto instrumental y procedimental de singular importancia:

“…puede afirmarse que el Juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (Periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implican una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…” (Sent. 14/12/04, caso EDUARDO PARILLI WILHEN).

Adentrados en el análisis de los requisitos de procedencia, reitera este juzgador que son dos los requisitos fundamentales para el decretamiento de medidas cautelares por parte del juez, a saber: 1) la presunción del derecho reclamado (fumus boni iuris) y; 2) que la medida sea necesaria a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva (periculum in mora), además de los elementos probatorios que acrediten la existencia de presunción de los requisitos anteriores.

En cuanto al primero de los requisitos de procedencia, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) ha podido constatar este juzgador de los recaudos consignados los siguientes elementos probatorios:

- Oficio número Pg 1784, de fecha 11 de noviembre de 2010 (ANEXO B), emitido por el ciudadano Juan Luís Suárez Rodríguez, Procurador General del Estado Mérida del entonces, dirigido al ciudadano Lic. Carlos Calderón Jefe de la Oficina de Secretaria Privada, en virtud del cual solicita del ciudadano Gobernador del estado Bolivariano de Mérida la correspondiente autorización para que esa Procuraduría en nombre de la referida entidad federal proceda, conforme al artículo 18 numeral 2 y 61 de la Ley de la Procuraduría General del Estado Mérida a suscribir transacción en la causa judicial número 7962 (Ramón Amilcar Torres Torres contra la Dirección Estadal del Poder Popular de la Policía del Estado Mérida) y que cursa por ante el Tribunal Contencioso Administrativo de la Región los Andes, que transcrito señala lo siguiente:

“(…) El ciudadano en referencia fue destituido de la institución policial en atención a lo previsto en el numeral 9 del artículo del artículo 86 de la ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles durante el lapso de treinta días continuos”. […] El caso es que el juicio, luego de las pruebas promovidas por el querellante quedó demostrado que la Dirección de la Policía se excedió en la aplicación de la sanción, puesto que el ciudadano Amilcar Torres tanto en el procedimiento de destitución aperturado por la policía, así como en el juicio probó a través constancia médica expedida por el jefe de servicio de la policía del estado Mérida que su falta durante los 3 días fue debido a que sufrió un esguince, que naturalmente ameritaba tal reposo. Lo que si es importante señalar es que la constancia médica fue consignada luego de transcurridos 6 meses después, tal conducta a tenor de la ley citada acarrea una sanción de amonestación, no destitución. De tal manera, que la sanción aplicada al ex sargento ya nombrado no fue proporcional en relación a la falta cometida. De allí que ante el daño causado al destituido ex policía la Administración puede aplicar criterios de justicia-equidad, y ante una inminente sentencia contra la Entidad Federal que ordene la reincorporación y pago de salarios caídos, consideramos prudente transigir con el demandante y dar por terminado el juicio que en nada beneficiará a la Entidad. En conclusión, los términos de la transacción recaería en lo siguiente: Primero: La desproporcionalidad de la sanción aplicada reconoce que ameritaba el ciudadano RAMON AMILCAR TORRES era la de amonestación escrita, y por ende procederá a cambiar la calificación de la sanción. Seguidamente se señalará que el funcionario en referencia procederá a renunciar al cargo que ocupa dentro de la Dirección de la Policía. Segunda: La Entidad Federal Mérida por órgano de la Dirección de la Policía se compromete a pagarle al ciudadano RAMÓN AMILCAR TORRES los salarios dejados de percibir desde su retiro de la Administración hasta la fecha de la presente transacción (…)”

- Oficio número Pg 1.156, de fecha 10 de noviembre de 2017 (ANEXO C), emitido por el ciudadano Juan Luís Suárez Rodríguez, Procurador General del Estado Mérida del entonces, dirigido al ciudadano ENDER RAMIREZ, en su condición de Director del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Mérida, en virtud del cual solicita la reincorporación del ciudadano Ramón Amilcar Torres Torres, ya identificado, que transcrito señala lo siguiente:
“Con un saludo bolivariano, revolucionario y socialista, me dirijo a Usted en la oportunidad de solicitar de sus buenos oficios la incorporación dentro del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Mérida (IAPEM) al ciudadano Ramón Amilcar Torres Torres, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nº V-9.477.275, quien luego de 24 años de servicio dentro de la institución con el grado de sargento segundo, por motivos ajenos a su voluntad perdió su continuidad dentro del ente que usted dirige, devenido de excesos comprobados en la aplicación de un procedimiento sancionatorio y hoy en día faltando dos años para su jubilación es menester reivindicar su derecho incorporándolo a la institución luego de cumplidos todos lo requerimientos de ley”. (Negritas y subrayado del tribunal).

- Igualmente oficio número Pg 2013 de fecha 07 de diciembre de 2017 emitido por el ciudadano Jesús Antonio Morón Moreno, Procurador General del estado Mérida, dirigido al ciudadano General de Brigada (GNB) Ender Ricardo Chacón Ramírez, mediante al cual ratifica el contenido del anterior oficio (Pg. 1156, de fecha 10/11/ 2017), que transcrito señala lo siguiente:

“(…) el reconocimiento que hace la administración pública en el exceso cometido en la aplicación del procedimiento sancionatorio en contra del ciudadano Ramón Amilcar Torres Torres, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.477.275, cuyo efecto jurídico fue su Destitución sin considerar los 24 años de servicio en dicha Institución. Por lo antes expuesto, es menester que la Administración Pública fundamentada en el Principio de Justicia Social y discrecionalidad administrativa prevista en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el subsanar y corregir los errores cometidos en el ejercicio de la función administrativa cuando sus actos violen o menoscaben derechos subjetivos de los administrados en concordancia con los artículos 26,49 y 140 de la Constitución de la República, en lo atinente a la Tutela Judicial afectiva, al debido proceso y al Resarcimiento del daño causado. Es por ello que solicito la posibilidad de Reincorporar al ciudadano RAMÓN AMILCAR TORRES TORRES, antes identificado considerando su antigüedad desde el momento de su destitución y su efectiva jubilación (…)”

Los oficios antes señalados y cuyo texto ha sido debidamente transcrito constituyen, en opinión de este juzgador, no solo presunción del derecho reclamado sino que al mismo tiempo representan un principio de prueba de la circunstancia o el derecho que así se reclama, de acuerdo con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual se da por verificado este primer requisito, sin que ello constituya en modo alguno prejuzgamiento al fondo del tema decidendum, toda vez que por tratarse de un mero principio de prueba, bien puede ser desvirtuado en la oportunidad correspondiente, en el entendido de que lo acordado en el decretamiento de una medida cautelar no necesariamente es lo que ha de recoger la sentencia de mérito, como bien lo tiene aceptado la doctrina procesalista en forma unánime.
Más concretamente, este requisito consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. A tal fin, la decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en el análisis que este haga de la argumentación y los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, dado que, en definitiva, solo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados.
En razón de lo antes expuesto y siempre que exista “…una presunción grave de violación de un derecho fundamental, lo cual sería suficiente para acordar la suspensión de la lesión constitucional…” considera este Tribunal procedente acordar el amparo cautelar solicitado mientras dure el proceso, toda vez que existe presunción de vulneración o posible vulneración de derechos y garantías constitucionales, específicamente del derecho al trabajo, al salario, a la jubilación; y la garantía de la legalidad y la seguridad jurídica, todos de eminente rango y luminosa protección constitucional, de acuerdo con lo previsto en los artículos 80, 86, 87, 91 y 137 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se declara.

Por otra parte, y en cuanto al segundo requisito establecido por la jurisprudencia para la admisión del amparo cautelar, es de destacar que el amparo cautelar por ser de naturaleza preventiva, está dirigido al restablecimiento temporal en el goce o ejercicio de derechos constitucionales mientras se dicte sentencia definitiva en el recurso principal, por lo cual, la existencia del llamado fumus bonis constitucional dependerá de la constatación de presunción grave de violación de un derecho o garantía constitucional; lo que implica a su vez la verificación de presunción del riesgo de daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva. En consecuencia, la verificación del primer requisito será suficiente para considerar satisfecho el periculum in mora. Así se establece.

Por las motivaciones de hecho y derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso de la circunscripción judicial del Estado Mérida ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LEY, decide lo siguiente:
PRIMERO: SE DECLARA PROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada por el ciudadano RAMÓN AMILCAR TORRES TORRES, titular de la cédula de identidad N° V-9.477.275.
SEGUNDO: SE ORDENA al Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Mérida la inmediata reincorporación del ciudadano RAMÓN AMILCAR TORRES TORRES, ya identificado, al cargo y rango que para la fecha de materialización de su reincorporación le corresponda según el proceso de homologación de rangos y jerarquías ocurrido a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Servicio de Policía Nacional Bolivariana.
TERCERO: SE ORDENA al Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Mérida computar el tiempo transcurrido desde la destitución del ciudadano RAMÓN AMILCAR TORRES TORRES, ya identificado, hasta la materialización de su reincorporación, como tiempo efectivo para optar por su jubilación, previo cumplimiento de los requisitos de ley.
CUARTO: SE ORDENA al Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Mérida conceder al ciudadano RAMÓN AMILCAR TORRES TORRES, ya identificado, todos los beneficios que haya dejado de disfrutar desde su destitución hasta la materialización de su reincorporación, tales como vacaciones, permisos, licencias, mientras se dicte sentencia definitiva en el presente asunto.
QUINTO: SE ORDENA al Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Mérida la inclusión o incorporación inmediata en la nómina del referido Instituto Autónomo de Policía, del ciudadano RAMÓN AMILCAR TORRES TORRES, ya identificado, para el disfrute de todos y cada uno de los beneficios laborales que le correspondan o puedan corresponder, incluidos los aportes patronales de Ley, hasta que exista sentencia definitiva firme en el presente asunto.
SEXTO: SE ORDENA a las autoridades del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Mérida SE ABSTENGAN de ejercer cualquier actuación material o dictar cualquier acto administrativo que afecte la orden de reincorporación aquí acordada cautelarmente del ciudadano RAMÓN AMILCAR TORRES TORRES, ya identificado, hasta que exista sentencia definitivamente firme en el presente asunto.
Se ordena NOTIFICAR al INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, en la persona de su Director, General ENDER RICARDO CHACÓN RAMÍREZ, ya identificado, sobre la medida de amparo cautelar, así como al GOBERNADOR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA ciudadano RAMÓN GUEVARA y a la PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, en la persona de su Procurador, Dr. JESÚS ANTONIO MORÓN MORENO, a los fines de evitar se incurra en desacato a la autoridad del poder judicial.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Tribunal Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
PRIMERO: Su COMPETENCIA para conocer de la presente Demanda de Abstención o Carencia conjuntamente con medida de amparo cautelar.
SEGUNDO: ADMITE la presente Demanda de Abstención o Carencia conjuntamente con medida de amparo cautelar, en cuanto ha lugar en derecho.
TERCERO: Procedente, como ha quedado expuesto el amparo cautelar solicitado. En consecuencia se ordena la apertura de un cuaderno separado para la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
CUARTO: ORDENA la solicitud del informe sobre la causa de la abstención y oficiar lo conducente, en la forma prevista en la motiva de este fallo.
QUINTO: ORDENA certificar por secretaria los fotostatos correspondientes, una vez que la parte demandante los haya consignado, a los fines de elaborar las compulsas respectivas, de conformidad con lo previsto en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en Mérida, a los catorce (14) días del mes de febrero del año dos mil dieciocho (2018). Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
JUEZ SUPERIOR,

ABG. ROTSEN DIEGO GARCÍA

ABG. DEIBY ROJAS
SECRETARIO TITULAR

En esta misma fecha, se registró y publico la presente decisión
Exp. Nº LP41-G-2018-000008
RDG/ds