TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 19 de febrero de 2018.
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2017-004796
ASUNTO : LP01-R-2017-000188

PONENTE: ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha treinta de junio de dos mil diecisiete (30-06-2017), por el abogado Francisco Efren Cermeño Zambrano, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Danis Anulfo Ojeda, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, Sede Mérida, en fecha veinte de junio de dos mil diecisiete (20-06-2017), con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación en flagrancia, y fundamentada en fecha veintiséis de junio de dos mil diecisiete (26/06/2017), mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión del preindicado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de Porte ilícito de Arma, Detentación de Objetos Incendiarios e Instigación Pública, e impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad y acordó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario, en el asunto penal Nº LP01-P-2017-004796.

En tal sentido, a los fines de decidir se estima necesario realizar las siguientes consideraciones:

I
DEL ITER PROCESAL

En fecha veintiséis de junio de dos mil diecisiete (26-06-2017), el a quo publicó la decisión impugnada.

En fecha treinta de dos mil diecisiete (30-06-2017), el abogado Francisico Efren Cermeño Zambrano, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Danis Anulfo Ojeda, consignó escrito de apelación quedando signado bajo el número LP01-R-2017-000188.

En fecha seis de julio de dos mil diecisiete (06-07-2017), la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, quedo debidamente emplazada, dando contestación al recurso en fecha siete de julio d dos mil diecisiete (07/07/2017).

En fecha nueve de agosto de dos mil diecisiete (09-09-2017), el tribunal de instancia remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones.

En fecha dieciséis de agosto de dos mil diecisiete (16-08-2017), se dio cuenta ante esta Corte de Apelaciones, se le dio entrada al recurso, designándose como ponente al Juez Superior abogado Ernesto José Castillo Soto y se acuerda la remisión de las actuaciones al tribunal de origen a los fines que subsane el computo de audiencias transcurridas en ese despacho judicial.

En fecha treinta de noviembre de dos mil diecisiete (30/11/2017), se le dio reingreso al recurso de apelación, correspondiéndole la ponencia al abogado Ernesto José Castillo Soto.

En fecha seis de diciembre de dos mil diecisiete (06-12-2017), se dictó auto de admisión del recurso, solicitándose la remisión del caso principal para su consulta.

II
DE LA APELACIÓN

A los folios 01 al 11 corre agregado el escrito recursivo, que textualmente indica.

“(Omissis…) Quien suscribe, Abg, FRANCISCO EFREN CERMEÑO ZAMBRANO. En mi condición de Defensor Técnico Privado, en nombre y representación del Foro Penal y actuando en este acto como Defensor Técnico Privado del ciudadano DANIS ANULFO OJEDA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 7.140.642, a quien se le sigue Asunto Penal No. LP01-P-2017-004796; ante usted muy respetuosamente ocurro con la finalidad de interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS contra Audiencia de presentación en situación de flagrancia de fecha 20 de junio de 2017, y fundamentada en fecha 26 de junio de 2017, mediante la cual el Tribunal Penal de Primera Instancia Municipal y Estadal en Funciones de Control Nro. 05 de este Circuito Judicial Penal SE EXTRALIMITO EN SUS FUNCIONES, manteniendo la precalificación jurídica del Ministerio Público del delito de Porte Ilícito de Arma, previsto y sancionado en el Articulo 112, de la Ley de Desarme; Instigación Pública, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal; Detentación de Objetos Incendiarios, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código sustantivo Penal, delitos que fueron opuestos por la Defensa técnica en audiencia de Presentación en situación flagrancia, por cuanto de las actuaciones no se desprende que se pueda configurar la conducta desplegada por mi defendido en los hechos y por cuanto se viola el principio non bis in ídem, vulnerando de esta manera el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, la Tutela Judicial efectiva y el Principio de Autonomía de los Poderes Públicos.
CAPITULO I
FUNDAMENTO LEGAL
La presente Apelación de autos la interpongo conforme al artículo 439 numerales 4° y 5" del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro de la oportunidad legal que establece el artículo 440 de la citada norma adjetiva penal en concordancia con la Sentencia vinculante de fecha 05 de agosto de 2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la cual se establece que:
"...Considera esta Sala que el lapso de cinco días para interponer el recurso de apelación, en la fase preparatoria del proceso penal, debe ser computado por días hábiles, esto es, aquellos en los cuales el tribunal disponga despachar, y por ende, las partes tengan acceso al Tribunal, al expediente y al proceso, y así se declara..."
CAPITULO II
DE LOS HECHOS
En fecha 20 de junio de 2017, se celebró Audiencia de Presentación del Imputado y Calificación en situación de flagrancia de mi defendido en la cual a mi patrocinado la Fiscalía del Ministerio Público lo coloca a disposición del Tribunal y le imputó los delitos de Porte Ilícito de Arma, previsto y sancionado en el Artículo 112, de la Ley de Desarme; Instigación Pública, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal; Detentación de Objetos Incendiarios, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código sustantivo Penal, y le solicita al tribunal la privación de libertad de mi defendido DANIS ANULFO OJEDA.
Ahora bien, el Auto Apelado, viola el derecho a la Presunción de Inocencia de nuestro defendido Danis Ojeda En efecto, se viola el principio rector contenido en el Artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la afirmación de libertad como uno de los principios y garantías procesales que afianzan el proceso penal venezolano, por cuanto las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas restrictivamente, por lo que la aplicación de esta Medida Privativa de Libertad ha causado un gravamen irreparable a nuestro patrocinado, pues, de las actuaciones fiscales no se evidencia que hayan plurales y suficientes elementos de convicción para poder decretar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, ya que, podemos evidenciar claramente que para Que se configure la aprehensión en flagrancia deben concurrir los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En lo que corresponde al cumplimiento de los requisitos establecidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien recurre importante tener presente que, el Juez de Control ante el decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, deberá hacer una disección de los supuestos establecidos en el mismo, el cual establece lo siguiente:
"...Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...".
Así las cosas, si bien es cierto que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra un Ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el Artículo 236 ejusdem y que una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en la referida disposición jurídica procesal, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos de esta norma procesal, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el Artículo 242 ejusdem, e incluso la Libertad Plena del aprehendido, también es cierto, que el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia de una Medida Privativa de Libertad se cumplen, pudiendo dictar, en su defecto, una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad cuando considere que los supuestos que motivan la Privación de la Libertad solicitada por el Ministerio Público pueden ser satisfechos con la aplicación de una Medida Menos Gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el Artículo 242 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal o incluso la Libertad Plena cuando considere que no concurre lo establecido en el Ordinal 2° del Artículo 236 ejusdem.
En este sentido tenemos que en cuanto a la fundamentación del Auto que decrete la Medida Privativa de Libertad, el Artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:
"...La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1.- Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;
2.- Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;
3.- La indicación de las razones por los cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 ó 238 de este Código;
4.-.La cita de las disposiciones legales aplicables.

La apelación no suspende la ejecución de las medidas.
Es decir, para que proceda una Medida Coerción deben estar cubiertos los supuestos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solo que, el Juez en su decisión debe razonar los fundamentos de Hecho y de Derecho que la motivan en atención a lo dispuesto en el referido Artículo 240 ejusdem.
En ese orden de ideas, en el presente caso, al imputado Danis Ojeda, le fue atribuida la presunta comisión de un rosario de delitos, tal como consta en Acta escrita, levantada con motivo de la Audiencia de Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 20 de junio de 2017 y fundamentada en fecha 26 de junio de 2017.
Al respecto, observa esta Defensa Técnica de la lectura de la decisión hoy impugnada, el Juez a quo al momento de dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, si bien indicó que existe la concurrencia de los supuestos establecidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal, realizó una escueta motivación, sin que se desprenda de dicho Auto una enunciación o descripción, aunque sea breve, de cuáles son los hechos que se le atribuyen al imputado; y así mismo sucede con relación a los elementos de convicción, pues refiere su existencia, mas no hace un señalamiento claro ni de cuales son ni del contenido de los mismos que permitan evidenciar la vinculación del imputado en a comisión de ningún hecho punible.
De la misma manera, en cuanto al peligro de fuga, considera esta Defensa Técnica que ha debido el Tribunal a quo realizar un señalamiento preciso sobre la posible pena a imponer y el fundamento legal de la misma, así como del porqué toma en cuenta la magnitud del daño causado y de qué se trata éste, Y en cuanto al peligro de obstaculización, ha debido referir el fundamento de hecho por el cual considera que pudiera darse el mismo en la presente causa, garantizando que su decisión sea el resultado adecuado a la proporcionalidad, congruencia y loqicidad de lo decidido y motivado, justificada como la imperiosa necesidad de asegurar el proceso, su tramitación y sus resultas en interés del imputado y del colectivo todo, más aún cuando en el presente caso se trata de una Medida Privativa de Libertad, por lo que, tales circunstancias implican la violación del Debido Proceso y, por ende, la violación del Derecho a la Defensa, es por ello que el legislador estableció en el Artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:"... Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación..."
Es decir, que los autos o sentencias deben estar debidamente motivados o fundados, para garantizar de esa manera el Derecho a la Defensa de las partes, 13 pues lo contrario implicaría fa nulidad absoluta de los mismos por violación de normas e constitucionales; en tal sentido el autor Jorge Longa Sosa, en su libro Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la motivación establece:
"...Motivación: la motivación es un conjunto metódico y organizado de razonamientos que comprende los alegatos de hecho y derecho expuestos por las partes, su análisis a la luz de las pruebas y de los preceptos legales y el criterio del juez sobre el núcleo del asunto debatido. La falta de motivos impide al Superior examinar si ha sido acertada la relación entre los hechos y el derecho determinada por el juez de mérito. Sin esta fundamentación le es imposible al censor desentrañar si existe o no violación o falta de aplicación de la ley, ni tampoco si la instancia ha desfigurado el contenido material o intelectual de las actas para descubrir si ha incurrido en el vicio de falso supuesto." (Resaltado, subrayado y negrillas nuestras).
Por su parte, el autor Escovar León, citado en la obra "Pruebas, Procedimientos Especiales y Ejecución Penal. Vil y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penar, en relación a este mismo punto, ha dejado asentado lo siguiente: "...Un fallo esté motivado cuando del material suministrado es posible conocer como abordó el juez el fondo de la controversia... Para que__!a motivación cumpla con la función de descartar la arbitrariedad no se requiere de un relato "burocrático v mecánico" de las actas procesales. Debe privilegiarse la técnica analítica sobre la holística o globalizadora, pues ésta, al suponer un relato histórico de los hechos "puede ser una pantalla que escude una decisión judicial insuficientemente justificada..." (Resaltado, subrayado y negrillas propias).
De lo anterior se desprende entonces la obligación de los Jueces de motivar los autos o sentencias emitidas, a los fines de garantizar que las partes, cuenten con los medios necesarios para oponer los alegatos necesarios a los fines de ejercer su derecho a la defensa. (…Omisis)
En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 144, de fecha 03 de Mayo de 2005, dejó asentado lo siguiente: "...Hay i n motivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y Derecho para adoptar una determinada resolución judicial en un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales..."
Por lo que, en atención a ello y a lo antes evidenciado, se puede concluir que la fundamentación del fallo impugnado que justifica la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad por el Tribunal a quo, carece de la motivación necesaria para tal pronunciamiento, pues se evidencia el decreto de dicha medida sin la verificación de manera suficiente v fundada por parte del Juez de los supuestos establecidos en los ordinales 2° y 3° del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a los elementos de convicción, al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que es claro entonces que el auto recurrido sufre de/ vicio de inmotivación lo que hace procedente la nulidad del fallo impugnado y la consecuente reposición de la causa al estado de que un Juez de Control distinto al que dictó la decisión impugnada, realice nuevamente la audiencia oral de presentación de imputado y emita el pronunciamiento a que haya lugar, prescindiendo del vicio de inmotivación aquí detectado.
Ahora bien, la medida de coerción impuesta por el Tribunal a quo, en cuanto a la posible pena a imponer al imputado, que en su límite máximo no exceden de 10 años, y a efecto del cumplimiento de la norma jurídico procesal que prescribe que se presume peligro de fuga cuando la pena sea igual o supere en su límite máximo el lapso de diez (10) años a que se contrae el Parágrafo Primero del Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro que la pena que podría llegar a imponerse en esta Causa Penal no es mayor de 10 años, decir lo contrario es una interpretación contra lege, por lo que lo ajustado a derecho y en aras de garantizar el principio de Afirmación de Libertad establecido en el Artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, es decretar medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad.
No entiende esta Defensa Técnica, como se utiliza el aparato jurisdiccional del Estado venezolano, dejando de lado el principio de probabilidad de condena, es decir, de llegar a Juicio este procedimiento, la probabilidad de ser condenado mi defendido sería nula debido a que además de poder acogerse a una medida alternativa de prosecución del proceso nunca se impondría una condena, habida cuenta que el límite máximo de todos estos delitos no excede de 10 años.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, es necesario insistir que la doctrina procesal penal moderna garantista (sic), rechaza de plano los atropellos del poder contra el ciudadano y sus derechos, sin que ello signifique la renuncia del Estado al ejercicio del ius puniendi o a la utilización de medios eficaces para garantizar la aplicación de sanciones penales cuando se ha incurrido en hechos que afectan las bases mismas de la sociedad o el status ético-jurídico.
Como se dijo anteriormente, el mantenimiento de ese equilibrio entre los derechos ciudadanos, en particular su libertad, y el poder represivo eficaz del Estado, hace necesario que la persona sometida a proceso, el más débil en la relación, se vea protegido frente al más fuerte, el Estado, a través de reglas precisas que garanticen el debido proceso, que postula entre sus principios fundamentales, que no puede imponerse una pena sin un juicio previo con plenitud de garantías y el reconocimiento de un estado de inocencia que no puede quedar desvirtuado sino con una sentencia firme de culpabilidad. De allí que las exigencias de un juicio previo y la presunción de inocencia constituyen garantías fundamentales de todo justiciable.
En este orden de ideas, esta Defensa Técnica considera oportuno traer a colación el Artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:
"Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de su detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso".
Asimismo, los dispositivos protectores de la libertad contenidos en los tratados de Derechos Humanos suscritos por Venezuela, se incorporan a nuestra Constitución, en razón de su Artículo 22 cuyo texto dispone que:
" La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos".
En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) se garantiza que:
"Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitraria. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta" (Artículo 9.1); "Todas ¡as personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente. Independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil..." (Artículo 14.1); "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley" (Artículo 14.2).
Igualmente, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José, 1969) se establece que:
" Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales" (Articulo 7.1); "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la substanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella..." (Artículo 8.1); "Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad..." (Artículo 8.2).
Siguiendo en el mismo orden de ideas, la doctrina penal moderna está igualmente conteste con estas consideraciones y afirma, de manera rotunda, que el encarcelamiento, durante e! proceso, en clara aceptación de los postulados antes enunciados, sólo puede justificarse por vía excepcional, a los fines estrictos de no impedir la acción de la justicia, lo que daría en caso de peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria.
En ese mismo sentido, las Reglas de Mallorca proclaman que: "Las medidas limitativas de derechos tienen por objeto asegurar los fines del procedimiento y estarán destinadas, en particular, a garantizar la presencia del imputado y la adquisición y conservación de pruebas". (Artículo 16); y declaran que: "La prisión preventiva no tendrá carácter de pena anticipada y podrá ser acordada únicamente como última ratio. Sólo podrá ser decretada cuando se compruebe peligro concreto de fuga del imputado o de destrucción, desaparición o alteración de las pruebas." (Artículo 20.1).
Resulta oportuno, citar al Código Orgánico Procesal Penal venezolano, el cual contiene la más rotunda afirmación del derecho a ser juzgado en libertad como regla, disponiendo en el Artículo 229 lo siguiente:
Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medida cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso". A
Igualmente, el Artículo 9 ejusdem, ratifica la afirmación del juzgamiento en libertad, señalando lo siguiente:
"Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta".
Con referencia a las disposiciones anteriores, la libertad del imputado durante el proceso penal constituye la regla y sólo puede ser afectado en ese derecho, que pone en tela de juicio el estado de inocencia de que goza en la medida en que una norma expresa faculte al juez para acordar restricciones.
La voluntad del legislador no es otra que la de no privar de la libertad a un ciudadano, sino mediante una sentencia definitiva, producto de un juicio transparente y público. Sólo excepcional mente, por exigencias estrictas de la justicia humana, requerida de algún tiempo para manifestarse, se hace necesario tomar las medidas imprescindibles de coerción personal que afectan el bien más importante del ser humano después de la vida, como lo es la libertad.
Por ello, es innegable la facultad del Estado a investigar los delitos e imponer sanciones, cuando es procedente y puede servir de fundamento, en casos excepcionales a que, por exigencias del proceso y dentro de los límites de la más estricta necesidad para no ver frustrada la justicia, que pueda imponerse como medida precautelativa la detención preventiva del imputado, por orden judicial.
En efecto, el Código Orgánico Procesal Penal vigente, en los artículos 236, 237
y 238 (anteriormente artículos 250, 251 y 252), regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el Proceso Penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio.
Es así que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como lo dispone el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente (anteriormente articulo 250), puede ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Fiscal del Ministerio Público y exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del perículum in mora.
El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho.
La existencia del hecho punible implica que se acredite la materialidad del hecho típico o su perfeccionamiento objetivo como delito, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso que, de quedar excluido en forma evidente, haría improcedente la medida, como en un caso de indubitable legítima defensa o actuación en cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho.
AdicionaImente, nuestra Ley Adjetiva Penal indica, como fundamento del extremo de la probable responsabilidad penal del imputado, la existencia de fundados elementos de convicción que lleven al Juez a la conclusión de que el imputado ha concurrido al hecho como autor o partícipe, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto sino su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, a titulo de autor, instigador, cooperador o cómplice.
El perículum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad y; en síntesis, no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.
Estas circunstancias, debidamente evaluadas y probadas, servirán para que el Juez dictamine sobre el peligro de fuga, del cual constituyen indicios, en definitiva, la gravedad del delito cometido y su posible pena, la desvinculación familiar, profesional y en cuanto a la importancia del daño causado.
El legislador hace referencia al criterio para decidir sobre el peligro de obstaculización para la averiguación de la verdad, pero en este caso, simplemente alude a la grave sospecha acerca de la posible actuación del imputado orientada a destruir, ocultar o falsificar elementos de pruebas o a influir sobre coimputados, testigos o expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticentes, o induzcan a otros a realizar tales comportamientos.
Tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente y, sobre acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, relativas al delito que se averigua, sus implicaciones y circunstancias subjetivas.
Como puede apreciarse, el derecho a la vida implica no sólo la obligación negativa de no privar a nadie de la vida arbitrariamente, sino también de la obligación positiva de tomar todas las medidas necesarias para asegurar que no sea violado aquel derecho básico. La interpretación del derecho a la vida, abarca medidas positivas de protección por parte del Estado, respaldadas hoy día tanto en la jurisprudencia nacional como internacional y la más calificada doctrina. La privación arbitraria de la vida no se limita, pues, sólo al ilícito del homicidio; se extiende incluso a la privación del derecho de vivir con dignidad. Esta visión conceptualiza el derecho a la vida como perteneciente, al mismo tiempo, al dominio de los derechos civiles y políticos, así como al de los derechos económicos, sociales y culturales, ilustrando así la interrelación e individualidad de todos los derechos humanos. Visto desde este punto de vista, nuestro derecho constitucional y los derechos humanos, en su evolución, no permanecen en definitiva insensibles o indiferentes a los cambios constantes.
En este sentido, tal como se señaló anteriormente, la medida cautelar está destinada justamente a garantizar la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, siendo la medida privativa judicial de libertad la excepción y no la regla, en apego a los principios rectores del Derecho Procesal Penal, a fin de que se cumplan las finalidades del proceso; entre otros, a que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial, sin menoscabo del derecho de la víctima.
Fíjense ustedes ciudadanos Magistrados, que en el Acta Policial se señala que mi defendido portaba adosado a su cuerpo un arma de fuego, sin embargo, La Fiscalía del Ministerio Público no solicita la correspondiente prueba de experticia ATD, de trazas de iones de nitrato y de nitrito, correspondiente para determinar si esa arma que portaba mi defendido había sido disparada y accionada por él o era que la comisión policial se la había "sembardo" y así mismo en relación con la bomba lacrimógena que presuntamente le fue conseguida en el bolsillo del suéter que portaba, sin que se dejara constancia de la correspondiente experticia a los fines de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y no existe ningún otro elemento de convicción, por lo que lo razonablemente correcto era la imposición de una Medida Cautelar Menos Gravosa que garantice al encausado el derecho de ser considerado inocente hasta que se demuestre lo contrario y a ser juzgado en libertad.
Así /as cosas el artículo 354 del COPP, define los delitos menos graves como aquellos delitos de acción pública previstos en la Ley, cuyas penas en su limite máximo no excedan de OCHO (8) AÑOS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD y no considerándose ninguno como excepción a la regla general ni mucho menos existe contumacia o rebeldía comprobada, configurándose de esta manera en una extralimitación de sus funciones atribuidas como Juez y causándole a mi defendido una gravamen irreparable.
Ahora bien, es menester señalar la violación del principio "non bis in ídem" por parte del Tribunal a-quo, es decir, del contenido del artículo 49.7 de la Constitución Nacional y que establece que ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente. En el caso que nos ocupa observamos que a mi defendido Danis Ojeda, se la ha pre-calificado el delito de Porte Ilícito de Arma, previsto y sancionado en el Artículo 112, de la Ley de Desarme; Instigación Pública, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal; Detentación de Objetos Incendiarios, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código sustantivo Penal, hechos explanados en al Acta Policial, fraccionando y seccionando los mismos hechos para configurar e imputar varios delitos y de esta manera dejar privado de libertad a mi defendido, violando de esta manera los artículos 1 del Código Penal, los artículos 49.7 y 137 de la Constitución Nacional y el artículo 20 del COPP, violando de esta manera el principio "non bis in ídem" pues usa los mismos hechos para imputar varios delitos y violando de esta manera el contenido del artículo 439.4 y 439.5 del COPP. Sobre este particular, las medidas de coerción personal deben ser entendidas como mecanismos procesales de carácter precautelativo mediante los cuales el órgano jurisdiccional con competencia para ello, asegura las finalidades del proceso penal y la comparecencia del procesado a el, restringiéndole a este último el pleno ejercicio de determinados derechos, bien personales o patrimoniales. La Sala Penal de nuestro máximo tribunal en sentencia Nro. 421 del 1QA)8/09, con ponencia de la Magistrada Dra. Miriam Morandy, ha dicho al particular
"Sobre la base de los artículos transcritos, la Sala observa que, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal: lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la Justicia en la aplicación de la Ley. Así mismo, estas medidas han sido consideradas por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal de la República como "...un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines...". (Sentencia 1212 del 14 de junio de 2005). Doctrina que la Sala Penal confirma en esta oportunidad".
Dentro de las características inmanentes de las medidas de coerción personal encontramos que las mismas deben ser dictadas solo en caso de estimarse necesarias, atendiendo siempre a criterios de proporcionalidad y excepcionalidad, estando el órgano jurisdiccional obligado a motivar suficientemente su dictamen al particular, estando sujetas además, a lo que en doctrina es conocido como regla rebus sic stantibus, que impone "que se mantengan vigentes durante el proceso, tomando en cuenta la permanencia o variación de las condiciones que le sirvieron de fundamento, de forma tal que solamente, en tanto y en cuanto no hayan variado las circunstancias que tienen que ver con la adopción de una medida de coerción, esta se mantendrá igual; y si han variado, como sería el caso de las circunstancias atinentes al peligro de fuga o de obstaculización del proceso, en relación a la privación judicial de libertad, esta medida cautelar máxima, será modificada o sustituida, independientemente del tiempo y de su provisionalidad" (Alberto Arteaga "La Privación de Libertad en el proceso penal venezolano", Caracas, 2007, Pag. 41).
De lo anterior se colige que las medidas cautelares dictadas en el devenir del proceso penal pueden mutar, por haber variado igualmente las circunstancias que las originaron, siendo en este aspecto de importancia sublime la actividad que habrá de ser llevada a cabo por el juez a quien corresponda analizarlas, pues patentiza con este acto el control jurisdiccional a que debe someterse toda medida de coerción personal. De allí que, además de analizar la modificación o mantenimiento de los supuestos que ocasionan la providencia cautelar, también debe ejecutaran recorrido por el iter procesal, en examen de elementos que ocasionen que la decisión que se dicte sea apegada verdaderamente al concepto de Justicia, sin que con esto se pretenda desnaturalizar la función que le ha sido encomendada según la fase del proceso de que se trate, sino de evitar el trato igual a situaciones procesales desiguales, lo cual no hace sino profundizar la brecha existente e innegable entre los conceptos de derecho y Justicia, mismos que El Constituyente se ha empeñado en distinguir, tomándolos sin embargo como parte de un todo armónico, debiendo el jurisdicente considerar la preeminencia de esta sobre aquel, en loable búsqueda de verdadera tutela judicial para el justiciable.
No se trata, de que el juez adelante opinión sobre el hecho controvertido puesto bajo su conocimiento, sino que vea el proceso como un todo, que en su delicado ministerio analice en su contexto todo e/ cúmulo de situaciones que caracterizan un determinado asunto, y luego de sesudo razonamiento, dicte fundadamente su resolución, sin embargo, consciente de la realidad social, política, económica y cultural que vive el país, de las necesidades reales de los justiciables que hacen vida en el y sobre todo de la necesidad de coartar derechos para salvaguardar otros. La valentía, conocimiento y destreza del juez venezolano es indispensable para conseguir verdaderamente los fines del proceso penal, obviar las fórmulas sacramentales y el excesivo rigorismo positivista le hacen parte del conglomerado y le acercan a la verdadera finalidad del proceso penal, hacer justicia en beneficio del colectivo.
Tales asertos obedecen a que el juez debe extremar su labor jurisdiccional en búsqueda de todas las circunstancias, que racional y plausiblemente te lleven al convencimiento, que con la sustitución de la medida privativa de libertad por una menos gravosa, primeramente se garantiza el sometimiento del imputado al proceso y además de ello, que tal determinación resulta justa, y a tal conclusión solo podrá llegar el juez, mediante la evaluación integral de la causa, es decir, a través del análisis sistémico del asunto sometido a su arbitrio, ya que no basta la sola modificación de las circunstancias que dieron origen a la imposición de una medida privativa de libertad, para sustituirla por una menos gravosa, pero tampoco es automático el mantenimiento de aquella como consecuencia de la calificación jurídica que el Ministerio Público haya dado a los hechos, con excepción de aquellos delitos considerados de /esa humanidad a que se refiere la doctrina de la Sala Constitucional en Sentencia N° 128 de fecha 19/02/2009.
Resulta necesario puntualizar, que la imposición, sustitución o modificación de las medidas de coerción personal, deben satisfacer los presupuestos de motivación suficiente, para distanciar el fallo de predios de la arbitrariedad o el capricho. La Sentencia Nro. 443 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia fechada 11/08/09; con ponencia de la Magistrada Dra. Miriam Morandy, ha sostenido al particular:
"...la decisión por medio de la cual un juez sustituye la privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre un ciudadano por una de las medidas cautelares sustitutivas consagradas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal no está exenta del deber que tiene el juzgador de dar una motivación suficiente, la ausencia de estas razones constituye un atropello, objeto de nulidad según los artículos 190 y 191 "eiusdem".
En el asunto que se somete a su consideración, puede observarse que el juez suplente del a quo, No hizo suficiente consideraciones para imponer la medida cautelar privativa de libertad, considerando que la única solicitud fiscal era suficiente para dejar a mi defendido privado de libertad, en claro ejercicio de su potestad jurisdiccional, que las resultas del proceso penal que se les sigue podían verse satisfechas con la imposición de medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, que, aunque limitativas de la libertad personal, resultan menos gravosas para la encartado.
Como colofón de las anteriores consideraciones, se puede apreciar del contenido de la preclara Sentencia Nro. 136 del 06/02/07 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rondón Haaz, cuyo contenido desarrolla ampliamente los argumentos reproducidos:
"En el caso particular de las medidas cautelares de coerción personal, la propia ley procesal penal fundamental lleva la conclusión de que las sustitutivas de la privativa de libertad constituyen, sin duda, beneficios procesales, En efecto, se observa que, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta última; sólo que el Juez estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el articulo 256 eiusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad. De la lectura a las normas antes transcritas, se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal, antes de la sentencia, son, como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a "prevenir, adoptar precauciones, precaver" (M. Ossorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 1999, p. 171), lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo, por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y, con ello, a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable, sin dilaciones indebidas. No debe olvidarse, además, que, en lo que concierne a los delitos de acción pública, el interés social concurre, con el de la víctima, a la exigencia de que las acciones delictivas sean efectivamente investigadas y, si es el caso, sean sancionados quienes hayan participado en la comisión de las mismas. En otros términos, junto con el de la víctima, existe un interés social preeminente en el aseguramiento de la eficaz y oportuna realización del proceso penal, lo cual constituye una razón fundamental adicional para la convicción de legitimidad de las medidas precautorias -entre ellas, las privativas o restrictivas de la libertad personal- que, dentro del proceso, autoriza la Ley, con base en el artículo 44 de la Constitución y acorde con los antes citados acuerdos internacionales. 2.2.3. La Sala advierte que, como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que "toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso".
Sobre la base de las consideraciones anteriores, es necesario señalar que la doctrina procesal penal moderna garantista (sic), rechaza de plano los atropellos del poder contra el ciudadano y sus derechos, sin que ello signifique la renuncia del Estado al ejercicio del ius puniendi o a la utilización de medios eficaces para garantizar la aplicación de sanciones penales cuando se ha incurrido en hechos que afectan ¡as bases mismas de la sociedad o el status ético-jurídico.
El mantenimiento de ese equilibrio entre los derechos ciudadanos, en particular su libertad, y el poder represivo eficaz del Estado, hace necesario que la persona sometida a proceso, el más débil en la relación, se vea protegido frente al más fuerte, el Estado, a través de reglas precisas que garanticen el debido proceso, que postula entre sus principios fundamentales, que no puede imponerse una pena sin un juicio previo con plenitud de garantías y el reconocimiento de un estado de inocencia que no puede quedar desvirtuado sino con una sentencia firme de culpabilidad. De allí que las exigencias de un juicio previo y la presunción de inocencia constituyen garantías fundamentales de todo justiciable.
Es por e//o que esta Defensa Técnica recurre ante Ustedes honorables Magistrados por cuanto la decisión del Tribunal a quo le causa un gravamen irreparable a mi defendido y declara la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad, al ciudadano DANIS ANULFO OJEDA al someterlo a un proceso penal y comprometiendo su libertad personal y vulnerándole otros derechos fundamentales como la Tutela Judicial Efectiva y Debido Proceso consagrados en los Artículos 49.7 y 26 de la Carta Magna en concordancia con el Artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 1 del Código Penal.
CAPÍTULO III
PRUEBAS.
Promuevo como Pruebas copias certificadas de todas las actuaciones, así como la Audiencia de Presentación de detenido en situación de flagrancia, de fecha 20 de junio del 2017 y la fundamentación emitida por el Tribunal 5° de Control, de fecha 26 de junio de 2017, de este Circuito Judicial Penal, que pido muy respetuosamente sean expedidas, certificadas y agregadas al presente recurso y a su vez remítase con la presente Apelación de Auto ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.
CAPITULO IV
PETITORIO
Por las razones de hecho y de derecho solicito ante la digna Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Mérida, que el presente recurso de Apelación sea admitido, sustanciado y declarado con lugar conforme a derecho, y solicito:
Primero: Que se tramite este RECURSO de APELACIÓN de AUTO, se remita a la Corte de Apelaciones, junto con las pruebas, las cuales se anexen a este Recurso para que sean verificadas con las actuaciones de la Causa Penal, sean debidamente Certificadas, y sea admitido el presente Recurso de Apelación conforme a Derecho.
Segundo: Se declare CON LUGAR la presente APELACIÓN de AUTO; se ANULE EL Auto de Privación Judicial Privativa de Libertad dictado contra mi defendido JESÚS RAMÓN VAAMONTES QUINTERO y, en consecuencia, SE LE OTORGUE UNA DE-LAS MEDIDAS SUSTITUTIVAS A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD de las contenidas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. (Omissis…)”.

III
DE LA CONTESTACIÓN

La Fiscalía del Ministerio Público dio contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:
“(Omisis…) El Ministerio Público en Representación de la República Bolivariana de Venezuela y ejerciendo las Acción Penal, en quien suscribe abogada, Karen Villamizar Cols, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Quinta de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de conformidad con las atribuciones legales que me son conferidas en los artículos 285 numerales 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 16 y 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y artículo 111 numeral 12 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a Contestar Recurso de Apelacjón, interpuesto por el Abogado Francisco Efren Cermeño Zambrano, en su condición de Defensor Privado, ejerciendo la defensa técnica del ciudadano DANIS ANULFO OJEDA, de nacionalidad venezolana, natural de Coro estado Falcón, titular de la cédula de identidad V-7.140.642, de 48 años de edad, nacido en fecha 03/03/1969, residenciado en: La Avenida Las Américas, Sector Independencia, Torre Mata 7, Piso 1, Apartamento 1, parroquia Mariano Picón Salas, Municipio Libertador, estado Mérida; quien resulta imputado en la causa penal, signada con el N° MP-274013-2017, de nuestra nomenclatura interna, y asunto N° LP01-P-2017-004796 nomenclatura del Tribunal y RECURSO identificado bajo el asunto N° LP01-R-2017-000188. por la presunta comisión de los Delitos PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Control De Armas y Municiones, INSTIGACIÓN PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal Vigente, y DETENTACIÓN DE OBJETOS INCENDIARIOS, previsto y sancionado en el artículo 296 ejusdem; en perjuicio del ORDEN PÚBLICO. Siendo la oportunidad legal la establecida en el artículo 441 de la Ley Penal adjetiva antes invocada, fundamento la presente Contestación del Recurso, en los términos siguientes:
CAPÍTULO PRIMERO
FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal
Si bien es cierto el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el derecho que le asiste a toda persona de ser juzgada en libertad y en consecuencia la restricción de la libertad tiene carácter excepcional, pero partiendo del hecho cierto que su aplicación, es decir la privación de la libertad, es proporcionada a la pena que pueda ser impuesta, lo cual igualmente esta consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo en consecuencia un aspecto ineludible a tomar en consideración cuando se establece, si respecto a un caso concreto se ha observado o no el debido proceso, es decir, es la determinación acerca de si una persona privada de la libertad, enmarca dentro de las previsiones del Legislador Patrio, quien dejó a reserva judicial, la privación de libertad al establecer "salvo las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez en cada caso", a tal extremo que ese mismo Legislador Patrio efectivamente en cuanto a la restricción de la libertad lo califico como medida excepcional, pero no por esto que no se pueda aplicar, como en la practica han querido alegar, de tal manera que aun siendo la libertad la regla, la privación considerada excepción como tal sólo se aplica cuando el caso en concreto así lo exija por diversas circunstancias tales como la magnitud del daño social causado, la magnitud de la pena a imponer, lo cual trae como consecuencia el peligro de fuga y la obstaculización de la justicia, lo cual puede implicar en algunos casos el peligro inminente tanto de la víctimas como testigos. En consecuencia la doctrina considera, porque así lo determinó el Legislador Patrio, que sólo se viola el derecho de ser juzgado en libertad, cuando se ha decretado la Privativa sin que encuadre dentro de las excepciones tanto constitucionales como legales, toda vez que ciertamente existen pautas que en cierto modo limitan los derechos y garantías de los procesados, bien sean imputados o acusados, infiriendo entonces que las dos formas de sustraer a una persona al proceso que ha de ser sometido es privándolo de la libertad, permitiéndome citar el más fácil de los ejemplos, "como cuando es aprehendido un ciudadano en flagrancia, y se mantiene privado por estarse atribuyendo un delito cuyo pena sea mayor a los diez años de prisión". En este mismo orden de ¡deas, cabe señalar que el delito que nos ocupa amerita según el Legislador Patrio la medida antes señalada para obtener las resultas del proceso, es por dicha razón que el Ministerio Público la solicita en la audiencia de flagrancia, aunado a estar llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO SEGUNDO
FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
Debido Proceso, artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal
(Privación Judicial Preventiva de Libertad)
Para establecer la noción de la Medida de Coerción Personal, como la que el caso nos ocupa donde se solicitó la Privación de la Libertad proporcionada a la pena que pueda ser impuesta, lo cual es suficiente para inferir que el Juez de Control N° 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, la acuerda dada la connotación de los hechos y la proporcionalidad de la pena en el caso que nos ocupa, por lo que el Ministerio Público, considera apegada a la Legislación y a la Doctrina, que la Privación es una medida asegurativa a la prosecución del proceso en el marco del proceso legal, cuya función es preventiva, la cual se materializa a través de la imposición del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aún y cuando al transcurrir del tiempo la humanidad en las diversas legislaciones ha establecido entre los Principios del Derecho Penal la Presunción de Inocencia, como pilar esencial del debido proceso, establecido en consecuencia en nuestra ley penal adjetiva en el artículo 8, hoy con rango no sólo penal sino Constitucional.
Así las cosas el Ministerio Público, a quien el Legislador Patrio a través tanto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como del Código Orgánico Procesal Penal, le ha concedido la honrosa pero delicada tarea de Ejercer la Acción Penal, por lo que le corresponde en el ejercicio de sus funciones y en cumplimiento de principios rectores, establecer la verdad de los hechos y así satisfacer por una parte el cumplimiento del mandato constitucional previsto en el último aparte del artículo 30 de nuestro magno texto legal, que no es otro que procurar que los culpables reparen los daños causados, lo cual en algunos casos, tomando en cuenta la gravedad de estos, conlleva a una consecuencia casi ineludible, que no es más que otra sino el aseguramiento del imputado, a fin de evitar o que evada el proceso o que entorpezca el desarrollo del mismo, así como asegurar la asistencia del imputado a los diversos actos del proceso y la ejecución probable de la pena que se le pudiera imponer, pues con esta intención el Legislador Patrio plasmo a través del artículo 236 de la Ley Penal Adjetiva que rige, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, siempre y cuando lógicamente se cumplan con los requisitos plasmados en el texto legal que no son otros que el hecho punible merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, así como la existencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir que el imputado ha sido autor o participe del hecho punible investigado y que en el caso que nos ocupa tenemos a tres testigos que son contestes en afirmar que el imputado de autos es autor de los hechos bajo investigación; y aunado a ello, tener siempre presente ante tal solicitud la presunción razonable por las circunstancias del caso de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, aunado al hecho cierto que en la tarea de ejercer la acción penal es imperativo para el Ministerio Público, siempre solicitar la Privación Judicial Preventiva cuando la pena a imponer sea mayor a diez (10) años, pues así nos lo impuso ese mismo legislador, en el artículo 237, primer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, tal como en el caso que nos ocupa y ante esta premisa y los elementos de convicción el Juez aplicando derecho estableció esta Medida de Coerción Personal, a los fines de obtener la finalidad del proceso y estar ajustada a derecho.
CAPÍTULO TERCERO
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA CONTESTACIÓN DELRECURSO DE APELACIÓN
En fecha 16 de Junio del año 2.017, la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, dio orden de inicio a la Investigación Penal la cual queda signada bajo el N° MP-274013-2017, de nuestra nomenclatura interna, en virtud de la aprehensión en flagrancia del ciudadano DANIS ANULFO OJEDA, titular de la cédula de identidad V-7.140.642, por los hechos ocurridos en la Avenida Las Américas, en el estacionamiento de vehículos automotores de las Residencia la Independencia, específicamente al frente de la Torre Mata 7, Piso 1, Apartamento 1, parroquia Mariano Picón Salas, Municipio Libertador, estado Mérida; donde los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Sub Delegación Mérida, proceden a realizar labores de campo, vigilancia y seguimiento de una información aportada por un testigo presencial de los hechos con respecto a las manifestaciones que se realizaban en dicho sector, donde logran avistar a un ciudadano de contextura atlética, estatura mediana, piel color morena, quien liderizaba y suministraba a este grupo de personas manifestantes chalecos, cascos, mascaras, pasamontañas, objetos contundentes, bombas molotov, morteros, escudos metálicos, dichos objetos los tenia dentro de un vehículo automotor marca Chevrolet, modelo aveo, tipo sedan, color azul celeste, placa AA214BY, el cual presentaba daños en la parte delantera y tenía tapado con un cobertor de color gris, dejando constancia que este grupo de manifestantes se encontraban con este líder al que apodan LENIN, encontrándose los mismos en los alrededores del vehículo particular en el cual estaban realizando las labores de investigación, por lo que procedieron con la segundad del caso a tomar fotos del sitio de los hechos, y a ubicar testigos presenciales ubicando a uno a quien se le resguardo los datos de identidad, procediendo a ser abordar el ciudadano apodado LENIN, donde al ver la comisión policial previamente identificados a los fines de realizarle la revisión corporal, tomo una actitud sospechosa, agresiva en contra de la comisión policial, vociferando improperios, logrando los funcionarios actuantes neutralizarlo y al efectuar la revisión corporal lograron observar los funcionarios actuantes en la bermuda de color blanco que tenía dicho ciudadano un arma de fuego, tipo revolver, calibre 38, con tres balas sin percutir, y en el bolsillo izquierdo del sweter que vestía una bomba de gas lacrimógeno, color negro, marca CAVIM, quedando en resguardo de la comisión policial, según lo estipulado en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud de la situación en flagrancia siendo las 6 horas de la tarde, proceden a la detención de conformidad con el artículo 128 y 129 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificado el ciudadano DANIS ANULFO OJEDA, de nacionalidad venezolana, natural de Coro estado Falcón, titular de la cédula de identidad V-7.140.642, de 48 años de edad, nacido en fecha 03/03/1969, residenciado en: La Avenida Las Américas, Sector Independencia, Torre Mata 7, Piso 1, Apartamento 1, parroquia Mariano Picón Salas, Municipio Libertador, estado Mérida; en consecuencia ante esta circunstancia se inicia la investigación, por lo que dado el cúmulo de elementos de convicción, se presenta dentro del lapso de Ley, previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en contra del ciudadano DANIS ANULFO OJEDA, ante el Tribunal de Control N° 5, contra quien en forma oral se le imputo los delitos up supra y se le planteo al referido juzgador que a criterio de este despacho Fiscal, se requiere mantener la aprehensión, siendo que encuadraba dentro de los supuestos de procedencia establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; que simplemente exige que la aprehensión se mantenga ante la magnitud del delito así como de la pena, lo cual trae inmerso el peligro de fuga y con evidencias que hagan presumir que se trata en este caso del presunto autor del hecho y a tal efecto se consignan elementos de convicción que sustentan las exigencias del Legislador pues se ubica al presunto autor, que al relacionarlos con los elementos de convicción colectados hasta la presente fecha, evidentemente lo vincula con los hechos, decidiendo en esta oportunidad el Juez que le toco conocer que ciertamente la aprehensión es procedente, fundamentándose ciertamente en los elementos que le son presentados pero que no vienen al caso como para discutir, pues no es esta la oportunidad procesal, pero que trajo como consecuencia que se continuara con la investigación bajo los parámetros del procedimiento ordinario y es así que en este lapso recabaremos los resultados de una pruebas que son claves para esclarecimiento de la investigación y las cuales encuadran perfectamente dentro de los hechos investigados y dada la connotación penal de los hechos investigados, es por lo que la Fiscalía solicitó al Tribunal mantenga la Aprehensión de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en efecto ante estas circunstancias es que el Tribunal de Control N° 5, de manera responsable acuerda mantener dicha medida de privación preventiva, siendo que la solicitud esta ajustada a derecho y consona con el principio establecido en el articulo 13 eiusdem, como es la Finalidad del Proceso y a lo cual éste esta obligado a cumplir, y sin dilación alguna se celebro la audiencia, que como bien consta en el acta levantada para tales efectos, se cumplieron todas las formalidades de Ley, pues brindó a cada una de las partes la oportunidad de esgrimir sus argumentos, estando el aprehendido asistido por un Abogado quien ejerció su defensa, asimismo le fue impuesto del precepto constitucional establecido en el artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decretando el Juez la privación de libertad ante una serie de elementos que oportunamente se consignaron. Pero lo que si es inoportuno es pretender en esta etapa del proceso tratar de descalificar la imputación dada por el Ministerio Público, para lograr una medida menos gravosa, realizando sus alegatos; por otro lado, debo destacar que precisamente nos encontramos dentro de esta primera etapa procesal de investigación, que para desvirtuar la solicitud fiscal, la defensa debe realizar solicitudes de diligencias que permitan esclarecer los hechos que él presume y que puedan desvirtuar la tesis conformada y deponer que ninguno de los elementos de convicción señalados en la audiencia de flagrancia, son valederos para que dicha Medida Coercitiva no proceda; por lo que no fundamentando su Recurso Interpuesto, bajo estas premisas considero que dicha pretensión debe declararse sin lugar.
PETITORIO
Honorables Magistrados, en razón de los motivos expuestos y con fundamentos en las disposiciones legales citadas, solicito de esta Corte de Apelaciones muy respetuosamente, No Admita el Recurso de Apelación, interpuesto por el Abogado Francisco Efren Cermeño Zambrano, en su condición de Defensor Privado, ejerciendo la defensa técnica del ciudadano ANÍS ANULFO OJEDA, de nacionalidad venezolana, natural de Coro estado Falcón, titular de la cédula de identidad V-7.140.642, de 48 años de edad, nacido en fecha 03/03/1969, residenciado en: La Avenida Las Américas, Sector Independencia, Torre Mata 7, Piso 1, Apartamento 1, parroquia Mariano Picón Salas, Municipio Libertador, estado Mérida; y en definitiva Mantenga la sabia Decisión dictada por el Juez de Control N° 5, Abogado Juan Rodolfo Martínez, en fecha 20 de Junio de 2017, en la cual Priva de Libertad al mencionado ciudadano, a quien se investiga y en consecuencia se le sigue un proceso por la presunta comisión de los Delitos PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Control De Armas y Municiones, INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal Vigente, y DETENTACIÓN DE OBJETOS INCENDIARIOS, previsto y sancionado en el artículo 296 ejusdem; en perjuicio del ORDEN PÚBLICO; en consecuencia solicito se mantengan la Decisión Recurrida por el Defensor, pues lo expuesto por el mismo, es absolutamente contrario a las disposiciones legales aplicables, toda vez que el imputado es aprehendido conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, ante la disposición expresa del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal; le solicito a Usted muy respetuosamente Honorables Magistrados de esa Corte, dentro del lapso legal ahí establecido, se sirvan No admitir el Recurso planteado por la defensora público penal, por ser totalmente infundado y en consecuencia mantengan la decisión dictada por el Juez de Control N° 5 quien ordena la Privación de Libertad del ciudadano ANÍS ANULFO OJEDA, pues su actual condición no es contraria a derecho.(…Omisis)”
IV
DE LA DECISIÓN

En fecha veintiséis de junio de dos mil diecisiete (26-06-2017), el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, Sede Mérida, publicó la siguiente decisión:
“(Omissis…) Por todos los razonamientos antes expuestos, éste Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control nro. 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Marida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CUMPLE CON FUNDAMENTAR LA DECISIÓN TOMADA POR ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL NRO. 05 DE ÉSTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE APREHENDIDOS CELEBRADA EN FECHA 20-06-2017, DONDE UNA VEZ CALIFICADA LA FLAGRANCIA, DECLARÓ CON LUGAR LA Solicitud DE APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO Y PROCEDIÓ A EXCRETAR UNA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DEL IMPUTADO DANIS ANULFO OJEDA, anteriormente identificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ello por considerar llenos los extremos exigidos en sus ordinales 1°, 2° y 3° y en el artículo 237. numeral 5" eiusdem, ello en concordancia con el parágrafo único del artículo 458 del Código Penal vigente, que califican la presunción de peligro de fuga, en concordancia con el artículo 44, /ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues de estar en libertad el imputado ante la posibilidad de que a futuro se le imponga u/a condena, es muy probable que evada el proceso penal seguido en su contra y la/acción de la justicia, no presentándose a la audiencia oral y pública, dicha medida/de coerción personal deberán cumplirla en el Centro Penitenciario de la Región Andina (Estado Mérida) (Omissis…)”.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Aprecia esta Corte de Apelaciones que el recurso de apelación de autos interpuesto versa sobre la disconformidad de la defensa con la decisión dictada por el a quo, al declarar como flagrante la aprehensión del ciudadano Danis Anulfo Ojeda, por la presunta comisión de los delitos de los delitos de Porte ilícito de Arma, Detentación de Objetos Incendiarios e Instigación Pública, y decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

En tal sentido, la parte recurrente fundamenta tal acto impugnatorio de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 y 5 del artículo 439 eiusdem, argumentando que el a quo con su decisión viola el principio non bis in ídem y vulnera el debido proceso, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el principio de autonomía de los poderes públicos, y que de las actuaciones fiscales no se evidencia que hayan plurales y suficientes elementos de convicción para poder decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad y que para que esta proceda deben estar cubiertos los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y que el A Quo realizó una escueta motivación, sin que se desprenda del contenido de la decisión una enunciación o descripción, de los hechos que se le atribuyen al imputado, y que en referencia a los elementos de convicción no hace un señalamiento claro del contenido de los mismos que permitan evidenciar la vinculación del imputado en la comisión de ningún hecho punible, por lo que solicita que el recurso sea declarado con lugar, y se anule el auto de privación judicial preventiva de libertad dictado en contra de su defendido, de manera que el thema decidendum en la presente causa se circunscribe a determinar si la actuación del a quo se encuentra ajustada a derecho, por haber observado las disposiciones y los presupuestos aplicables, o si por el contrario fueron inobservados los mismos.

Ahora bien, una vez revisado el estado actual del caso principal Nº LP01-P-2017-004796, a través del Sistema de Gestión Judicial “Independencia”, se pudo constatar que en dicho caso, consta decisión dictada en fecha veintitrés de diciembre de dos mil diecisiete (23-12-2017), en la cual fue decretado lo siguiente:
“(Omisis…) De la revisión minuciosa de la presente causa, este Juzgado de Juicio acuerda habilitar el tiempo útil para resolver todo lo concerniente a la revisión de oficio de la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano DANIS ANULFO OJEDA. quien es venezolano, titular de la cédula de identidad N° 7.140.642, nacido en fecha 03-03-1969, de 48 años, hijo de Chucana Rafaela Lugo y Florencia Orellana, funcionario adscrito a la Cámara Municipal de la Alcaldía del Municipio Libertador, residenciado en Residencias Independencia, Torre 3 Matasiete, PB1, piso 1, Mérida, Estado Mérida.
Ahora bien, a los fines de decidir el mantenimiento o no de la medida de privación judicial preventiva de libertad, este Juzgado de Juicio hace las siguientes consideraciones: El Tribunal de Control N° 5 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, admitió el escrito acusatorio presentado contra el ciudadano ya identificado, y ordenó la realización del correspondiente juicio oral y público (ver auto fundado de fecha 16.11.2017) por los , siguientes delitos: Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas Municiones Detentación de Objetos Incendiarios, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal e Instigación Pública, previsto y sancionado el en artículo 285 eiusdem.
En este orden de consideraciones, conviene citar una serie de disposiciones constitucionales y legales que disponen de manera clara que el juzgamiento de las personas en el proceso penal debe hacerse en libertad, como consecuencia de la presunción de inocencia establecida a favor de los procesados. Así, el artículo 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que: "Venezuela se constituye en un estado democrático social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político".
A su vez, el artículo 44, ordinal 1°, de la Constitución Nacional, dispone; "La libertad personal es inviolable, en consecuencia; 1°) Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”.
También, la presunción de inocencia fue regulada en el artículo 49, ordinal 2°, de la Constitución Nacional: "Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario". Estos postulados de libertad personal y presunción de inocencia, se encuentran regulados en los principales tratados de derechos humanos suscritos y ratificados por Venezuela, así como en el Código Orgánico Procesal Penal, de manera que actualmente existe un reconocimiento casi unánime en la comunidad internacional a tales principios.
Dicho todo lo anterior, en el caso que nos ocupa resulta evidente que los delitos imputados al precitado ciudadano DAN1S ARNULFO OJEDA, no revisten tal gravedad como para someterlo a un proceso penal privado de su libertad personal, pues podría enfrentar el proceso en libertad dado el arraigo que posee en la ciudad de Mérida, así como al hecho cierto que la investigación ya ha culminado y no existe riesgo alguno de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
Conforme a lo expuesto, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, permite sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad por medidas cautelares sustitutivas menos gravosas para el imputado, cuando hayan cambiado las circunstancias que sustentaron el decreto de tal medida. En efecto, dispone la norma citada, lo siguiente: "El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad de mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.
Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado de Juicio conforme a lo establecido en el artículo 242, ordinales 3°, 4° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda sustituir la medida de privación judicialización preventiva de libertad decretada por el Juzgado de Control N° 5 de este Circuito Judicial contra el imputado DANIS ARNULFO OJEDA, por las medidas cautelares de coerción personal como son las presentaciones periódicas cada treinta (30) días ante la oficina del Alguacilazgo del Circuito judicial Penal del estado Mérida, prohibición de salida del país, para lo cual se acuerda oficiar a la oficina del SAIME y la obligación de presentarse ante la (comisión de la Verdad de la Asamblea Nacional Constituyente. Así se decide.
Decisión: Con fuerza en la motivación precedente, este juzgado de Juicio N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Metida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, conforme al artículo 242. Ordinales 3", 4" y 9". Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estima prudente sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del acusado.
DANIS ARNULFO OJEDA, quien es venezolano, titular de la cédula de identidad N° 7.140.642, nacido en fecha 03-03 1969, de 48 años, hijo de Claudina Rafaela Lugo y Florencio Orellana, funcionario adscrito a la Cámara Municipal de la Alcaldía del Municipio Libertador, residenciado en Residencias Independencia, Torre 3 Matasiete, PB1, piso 1, Mérida estado Mérida, por tres (3) medidas de coerción personal como son las presentaciones periódicas cada treinta (30) días ante la oficina de alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, para lo cual se acuerda oficiar a la oficina del SA1ME y la obligación de presentarse ante la Comisión de la Verdad de la Asamblea Nacional Constituyente.
Notifíquese a las partes. Trasládese al acusado a los fines de que se comprometa mediante acta a cumplir con las medidas cautelares impuestas. (…Omisis)”

Así las cosas, visto que ya se decidió acerca de la medida preventiva de privación de libertad que pesaba sobre el encausado de autos, medida de coerción sobre la cual subyacía el interés principal del recurso de apelación interpuesto, a criterio de esta Alzada entrar a resolver sobre el fondo de la impugnación interpuesta resulta inoficioso, toda vez que como se indicó, la medida cautelar extrema impuesta a dicho ciudadano fue posteriormente levantada por el juzgado de control en decisión de fecha veintitrés de diciembre de dos mil diecisiete (23-12-2017), siendo por ende innecesario entrar a resolver el presente recurso, y así se decide.

V
DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

UNICO: Declara inoficioso pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha veinticuatro treinta de junio de dos mil diecisiete (30-06-2017), interpuesto por el abogado Francisco Efren Cermeño Zambrano, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Danis Anulfo Ojeda, toda vez que en fecha veintitrés de diciembre de dos mil diecisiete (23-12-2017), el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, Sede Mérida, de oficio resolvió lo concerniente a la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, estableciendo en su lugar una medida cautelar menos gravosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, punto este sobre el cual subyacía el interés principal del recurso de apelación interpuesto.

Cópiese, publíquese y regístrese, notifíquese a las partes. Remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTA - PONENTE

ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO.

ABG./PLTG. KARLA CONSUELO RAMÍREZ LORETO.

LA SECRETARIA

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA.

En fecha _________________ se libraron las boletas bajos los números ______ ______________________________________. Conste.
La Secretaria.-