REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA Mérida, 19 de febrero de 2018. 207º y 158º ASUNTO PRINCIPAL : LP11-P-2017-002657 ASUNTO : LP01-R-2017-000360 ASUNTO ACUMULADO : LP01-R-2017-000366 PONENTE: CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO. Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre los recursos de apelación de autos signados bajo los Nos. LP01-R-2017-000360 y LP01-R-2017-000366, interpuestos en fecha veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete (27/09/2017), por los abogados Oscar Marino Ardila Zambrano y Yosmar Brito, respectivamente, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, El Vigía, en fecha ocho de septiembre de dos mil diecisiete (08/09/2017), con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de los aprehendidos, y fundamentada en fecha veinte de septiembre de dos mil diecisiete (20/09/2017), mediante la cual calificó como no flagrante la aprehensión de los ciudadanos Oscar Cupertino Estévez Fonseca y Nicol Antonio Barrios Ramírez, por la presunta comisión del delito de Secuestro Agravado, impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad y acordó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario, en el asunto penal Nº LP11-P-2017-002657. En tal sentido, a los fines de decidir se estima necesario realizar las siguientes consideraciones: I DEL ITER PROCESAL En fecha veinte de septiembre de dos mil diecisiete (20/09/2017), el a quo publicó la decisión impugnada. En veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete (27/09/2017), los abogados Oscar Marino Ardila Zambrano y Yosmar Brito, interpusieron apelación cada uno por separado, quedando signados bajo los números LP01-R-2017-000360 y LP01-R-2017-000366. En fecha nueve de octubre de dos mil diecisiete (09/10/2017) fueron emplazadas las Fiscalías Sexta y Séptima de los recursos, dando contestación del recurso Nº LP01-R-2017-000360 la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, en fecha 13/10/2017. En fecha veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete (27/11/2017) el a quo remitió el recurso Nº LP01-R-2017-000360 a la Corte de Apelaciones. En fecha treinta de noviembre de dos mil diecisiete (30/11/2017) el a quo remitió el recurso Nº LP01-R-2017-000366 a la Corte de Apelaciones. En fecha primero de diciembre de dos mil diecisiete (01/12/2017) se le dio entrada al recurso Nº LP01-R-2017-000360, designándose como ponente a la jueza superior Carla Gardenia Araque de Carrero. En fecha seis de diciembre de dos mil diecisiete (06/12/2017) se le dio entrada al recurso Nº LP01-R-2017-000366, designándose como ponente al juez superior Ernesto Castillo. En fecha siete de diciembre de dos mil diecisiete (07/12/2017), se dictó auto de admisión del recurso Nº LP01-R-2017-000360. En fecha trece de diciembre de dos mil diecisiete (13/12/2017) se dictó auto de admisión del recurso Nº LP01-R-2017-000366. En fecha ocho de enero de dos mil dieciocho (08/01/2018) se dicta acumulación de ambos recursos. II DE LAS APELACIONES Desde el folio 01 al folio 29 de las actuaciones, corre agregado el escrito recursivo suscrito por el abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, con el carácter de defensor de los ciudadanos Nicol Antonio Barrios y Oscar Cupertino Estévez, en el cual señala: “(Omissis…) Yo, ÓSCAR MARINO ARDÍLA ZAMBRANO (…); actuando en este acto en mi carácter de defensor de los ciudadanos NICOL ANTONIO BARRIOS , (…) y de ÓSCAR CUPERTINO ESTEVEZ (…), a quienes las representantes de la Fiscalía Sexta y Séptima del Ministerio Publico al Momento de Iniciarse la Audiencia de Declaración o no de la Aprehensión en situación de flagrancia celebrada en lecha 08 de septiembre del año 2.017 [sic]; le solicito al Tribunal de Control N° 2 Extensión El Vigía del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, que no se decretara la detención en situación de flagrancia, pero que acordara medida privativa de libertad por considerar que habían elementos serios que comprometieran a los imputados en el delito de SECUESTRO AGRAVADO establecido en el articulo 3 en concordancia con el articulo 10 numeral 7 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión en perjuicio del ciudadano que en vida respondía al nombre de Hermidez Arévalo Vergel Causa llevada por la Fiscalía Sexta (6°) del Ministerio Publico bajo el N° MP-356.122-2017; por el Tribunal de Control Nu 2 Extensión El Vigía bajo el N° LP11-P-2017-002657; (Omissis…) Estando dentro del lapso legal a tenor de lo que establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal para APELAR FORMAL Y EXPRESAMENTE APELO DE DICHA DECISIÓN y dando cumplimiento a lo establecido en este mismo artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal paso a fundamentar la apelación y lo hago de la de la manera siguiente: (Omissis…) SEGUNDO DE LA RAZÓN DE LA APELACIÓN Honorables Magistrados; establece el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal el cual con todo respeto nos permitimos transcribir Artículo 439. Decisiones Recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación. 2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio. 3. Las que rechacen la querella o la acusación privada. 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustantiva. 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas impugnables por este Código. 6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena. 7. Las señaladas expresamente por la ley. Basado en esto, y como quiera que en lecha 08 de Septiembre del año 2.017; se dicto una decisión de Privación de Libertad; por considerar demostrado el delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el Articulo 3 con la agravante establecida en el articulo 10 numeral 7 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, y se declaro sin lugar las nulidades planteadas por la defensa Primero: que si el acto es de calificación o no de la detención en situación de flagrancia, y la fiscalía solicita que no se decrete la detención en situación de flagrancia, para luego pedir en sala una medida privativa de libertad, como se puede subvertir un acto para transformarlo en otro, cuando cada uno tiene procedimientos separados previamente establecidos y por ende el acto sería nulo SEGUNDO; que tomando en cuenta las detenciones por separados de mis dos defendidos el Ministerio Publico violo lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al presentarlos mas [sic] allá de las cuarenta y ocho (48) horas de ley y por ende el acto sería nulo y TERCERO: solicitud de nulidad planteada por la defensa al haber entrado los funcionarios del C o n a s a la Finca en donde mi defendido ÓSCAR CUPERTINO ESTEVEZ en el encargado, cuidador y administrador Propiedad de su Hermana María Estévez sin orden de allanamiento debidamente expedida por un tribunal de la república, no estarse cometiendo ningún delito, ni haber estado persiguiendo previamente al realizador de algún hecho punible, y no constar en acta justificación alguna del allanamiento sin orden judicial como lo prevé el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal: TERCERO: Se califican los hechos imputados corno constitutivos del delito de SECUESTRO AGRAVADO establecido en el articulo 3 en concordancia con el articulo 10 numeral 7 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión en perjuicio del ciudadano que en vida respondía al nombre de Hermidez Arévalo Vergel. CUARTO: Se acuerda la aplicación del procedimiento Ordinario QUINTO: Decreta medida privativa de libertad; publicando el auto fundado en fecha 20 de septiembre del año 2.017, como ya se dijo en la causa llevada por el Tribunal de Control N° 2 de la Extensión del Vigía bajo el N° LP11-P-2017-002657, Publicada la misma por escrito fundado en fecha 20 de Septiembre del año 2.017; lapso en el que formalmente comienza a correr el lapso para apelación; medida privativa estas que comprenden efectivamente la causal 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Pena! como razón para apelar y una por las cuales efectivamente apelamos; así como consideramos que esta decisión causa un gravamen irreparable a mis defendidos por efecto mismo de circunstancias que ocurrieron en la audiencia y que consideramos tal como se demostrara en la apelación que se les violo el derecho al debido proceso, y el derecho constitucional a la inviolabilidad del hogar, la necesidad de orden de allanamiento y por ende el debido proceso y el derecho a la igualdad y no discriminación; es que apelamos, fundamentado como ya lo dijimos en él articulo 439 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal. Pero a su vez basado en el Principio de la Doble Instancia, principio establecido en el articulo 49 Numeral I de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y por encima de todo en los artículos 19, 22, 23 y 31 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en particular el artículo 23 que señalan la Jerarquía Constitucional que le da a los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos. Por tal y como quiera que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Los Pactos internacionales Sobre Derechos Civiles y la Declaración Interamericana de los Derechos Humanos, han sido incorporadas a nuestro ordenamiento interno por el Procedimiento Legal adecuado; y en ellos se establece y se ratifica el Principio Universal de que todas las decisiones son recurribles salvo disposición expresa en contrario; reafirmada en el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 432, 433 y 436 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no está expresamente prohibido recurrir de una decisión inmotivada; de solicitudes de nulidades absolutas declaradas sin lugar; máxime y traemos a colación lo que al respecto resolvió la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de Enero del año 2.002 con Ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudon, Expediente Nü 01-0418; y más aun lo señalado por la Sala Constitucional en reiteradas oportunidades, cuando señala.,. " Que las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista vicio que lo permita, los cuales son laxativos..." según lo establecido en las sentencias NRS 2541/02 Y 3242/02( casos: Eduardo Semtei Al varado y Gustavo Adolfo Gómez López ); y más aun y basado en el principio de igualdad establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela porque esta Corte de Apelaciones así ha resuelto en recientes decisiones apelación LP01-R-2006-00I82 y LPOI-R-2006-00110; que de hecho se utilizaran a futuro como precedente; pero igual lo permite el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal; dicha decisión nos es desfavorable y por tal estamos legitimados para apelar y por ello lo hacemos. Pero a su vez y se insiste en ello como quiera que el Juez de Control N° 2 Extensión El Vigía declaro sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la defensa consistente en tres solicitudes PRIMERO: que si el acto es de calificación o no de la detención en situación de flagrancia, y la fiscalía solicita que no se decrete la detención en- situación de flagrancia, para luego pedir en sala una medida privativa de libertad, como se puede subvertir un acto para transformarlo en otro, cuando cada uno tiene procedimientos separados previamente establecidos y por ende el acto sería nulo SEGUNDO: que tomando en cuenta las detenciones por separados de mis dos defendidos el Ministerio Publico violo lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al presentarlos mas allá de las cuarenta y ocho (48) horas de ley y por ende el acto sería nulo y TERCERO: solicitud de nulidad planteada por la defensa al haber entrado los funcionarios del Conas a la Finca en donde mi defendido ÓSCAR CUPERTINO ESTEVEZ en el encargado, cuidador y administrador Propiedad de su Hermana María Estevez sin orden de allanamiento debidamente expedida por un tribuna! de la república, no estarse cometiendo ningún delito, ni haber estado persiguiendo previamente al realizador de algún hecho punible, y no constar en acta justificación alguna del allanamiento sin orden judicial como lo prevé el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. En función de ello y para justificar el porque se puede apelar de esta decisión debemos señalar establece el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: (Omissis…) TERCERO DEL FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN El día 08 de Septiembre [sic] del año 2.017 [sic], se llevo [sic] a cabo el acto de presentación de detenido para que fuera declarada su detención en situación de flagrancia; por solicitud de la Fiscalía Sexta y Séptima del Ministerio Publico; EN DICHA AUDIENCIA SE LE DA EL DERECHO DE PALABRA A MI DEFENDIDO Y POSTERIORMENTE A LA DEFENSA Y EXPUSO: Ante estos alegatos o solicitudes de declaratoria de nulidad absoluta por violación flagrante al debido proceso y a los derechos constitucionales; basado en consistente en tres solicitudes PRIMERO: que si el acto es de calificación o no de la detención en situación de flagrancia, y la fiscalía solicita que no se decrete la detención en situación de flagrancia, para luego pedir en sala una medida privativa de libertad, como se puede subvertir un acto para transformarlo en otro, cuando cada uno tiene procedimientos separados previamente establecidos y por ende el acto sería nulo SEGUNDO: que tomando en cuenta las detenciones por separados de mis dos defendidos el Ministerio Publico violo lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al presentarlos mas [sic] allá de las cuarenta y ocho (48) lloras de ley y por ende el acto sería nulo y TERCERO: solicitud de nulidad planteada por la defensa al haber entrado los funcionarios del Conas a la Finca en donde mí defendido ÓSCAR CUPERTINO ESTE VEZ en el encargado, cuidador y administrador Propiedad de su Hermana María Estévez sin orden de allanamiento debidamente expedida por un tribunal de la república, no estarse cometiendo ningún delito, ni haber estado persiguiendo previamente al realizador de algún hecho punible, y no constar en neta justificación alguna del allanamiento sin orden judicial como lo prevé el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal ; El ciudadano Juez de Control N° 2 Extensión el Vigía en su decisión el día del acto celebrado el 08 de Septiembre, fundado en fecha 20 de septiembre del año 2,017 señalo: (Omissis…) ANTE ESTA DECISIÓN HONORABLES MAGISTRADOS, Y PARTIENDO QUE SE SOLICITO LA NULIDAD ABSOLUTA POR consistente en tres solicitudes PRIMERO: que si el neto es de calificación o no de la detención en situación de flagrancia, y la fiscalía solicita que no se decrete la detención en situación de flagrancia, para luego pedir en sala una medida privativa de libertad, como se puede subvertir un acto para transformarlo en otro, cuando cada uno tiene procedimientos separados previamente establecidos y por ende el acto sería nulo SEGUNDO: que tomando en cuenta las detenciones por separados de mis dos defendidos el Ministerio Publico violo lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al presentarlos más allá de las cuarenta y ocho (48) horas de ley y por ende el acto sería nulo y TERCERO: solicitud de nulidad planteada por la defensa al haber entrado los funcionarios del Conas a la Finca en donde mi defendido ÓSCAR CUPERTINO ESTEVEZ en el encargado, cuidador y administrador Propiedad de su Hermana María Estévez sin orden de allanamiento debidamente expedida por un tribunal de la república, no estarse cometiendo ningún delito, ni haber estado persiguiendo previamente al realizador de algún hecho punible, y no constar en acta justificación alguna del allanamiento sin orden judicial como lo prevé el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal VAMOS A FUNDAMENTAR LA RAZÓN DE LA APELACIÓN DE LA NO DECLARATORIA DE NULIDAD, Y EL, PORQUE EN FRANCO DESCONOCIMIENTO EL CIUDADANO JUEZ DE CONTROL N° 2 EXTENSIÓN EL VIGÍA SE COMVIRTIO (SIC) CON SU DECISIÓN EN CÓMPLICE DE LA VIOLACIÓN SEÑALADA AL NO DECRETAR LA NULIDAD PLANTEADA. HONORABLES MAGISTRADOS, En primer lugar y pese a que por efecto legal sabemos y de hecho es así, esta honorable Corte de Apelaciones conoce el derecho o por lo menos la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes que ayudan a reafirmarla debemos señalar: CON RELACIÓN A LA PRIMERA SOLICITUD DE NULIDAD: QUE SI EL ACTO ES DE CALIFICACIÓN O NO DE LA DETENCIÓN EN SITUACIÓN DE FLAGRANCIA, Y LA FISCALÍA SOLICITA QUE NO SE DECRETE LA DETENCIÓN EN SITUACIÓN DE FLAGRANCIA, PARA LUEGO PEDIR EN SALA UNA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, COMO SE PUEDE SUBVERTIR UN ACTO PARA TRANSFORMARLO FN OTRO, CUANDO CADA UNO TIENE PROCEDIMIENTOS SEPARADOS PREVIAMENTE ESTABLECIDOS Y POR ENDE EL ACTO SERIA NULO. Señalamiento este que el ciudadano Juez, primero dice: En relación a la aprehensión practicada, constata este Juzgador, de la evaluación del Acta de Investigación Policial S/N, de fecha 05 de septiembre de 2017, inserta a los folios 82 al 88 de las actuaciones, suscrita los funcionarios actuantes, adscritos al Grupo Antiextorsión y Secuestro N° 22 con sede en En el Vigía; encuentra que los imputados de autos fueron aprehendidos, un mes después de haber participado supuestamente, en el secuestro del ciudadano Hermides Arévalo Vergel., quien se presume fue asesinado posteriormente, dado el hallazgo del cadáver que fue encontrado en avanzado estado de descomposición, en el predio rústico regentado por uno de los investigados, circunstancias estas que impiden adecuar la aprehensión en cuestión, en alguna de las hipótesis que recoge el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; lo que determina que dicha aprehensión, no puede ser calificada como flagrante. Así se decide. Y luego sustentar en: Solicita en primer lugar la defensa, que se decrete la nulidad de la aprehensión practicada y en consecuencia se otorgue la libertad plena de los imputados, en virtud de que los mismos no lucran aprehendidos en ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y por haber sido presentados veintiocho minutos después de haber expirado el lapso a que se contrae el artículo 373 eiusdem. Al respecto se observa: Que ciertamente, en el caso de autos, la aprehensión practicada no puede calificarse como flagrante, pues como se índico precedentemente, la referida aprehensión se produjo mucho tiempo después de haberse cometido el hecho punible que se investiga, sin embargo, tal circunstancia no constituye obstáculo alguno para que el juzgador, vinculado por el principio constitucional de no impunidad que transversal iza todo el proceso penal y como garante de la paz social, examine la situación planteada y determine, de los elementos de convicción que le hayan sido presentados, si esta en presencia de un hecho punible y en caso afirmativo imponga la medida cautelar idónea que garantice los fines del proceso, ello sin menoscabo del deber fiscal, de activar los mecanismos de ley, para determinar la eventual responsabilidad en que hayan podido incurrir ¡os funcionarios que practican una detención irregular e igualmente, quedando expedita a los interesados, la posibilidad de exigir a dichos funcionarios el resarcimiento de los daños y perjuicios que pudieren haber soportado, rascón por la cual se declara .sin lugar la nulidad solicitada, así como la petición de libertad plena_ Asi [sic] se decide. En primer Lugar debo dejar claro lo que es orden publico [sic]: Y porque lo hace, y esto a su vez sirve para reforzar los argumento en contrario a lo señalado por el sentenciador en su decisión de fecha 16 de agosto del año 2.1)17 en primer lugar porque hay que tener bien pero bien claro que es materia de orden público y para ello debo Citar SALA DE CASACIÓN CIVIL; Magistrado Ponente: CARLOS OBERTO VÉLEZ, (10) días del mes de agosto de dos mil. Exp. 99-340 cuando señala: (Omissis…) Y en función de esta Jurisprudencia y aclarado que los lapsos son normas de orden público y que no pueden ser relajadas o subvertidas por nadie llámese el Juez o las partes; vemos que en función de ello en materia penal existe una norma que garantiza los derechos constitucionales y procedimentales Partiendo DE ELLO NO PUEDE Y NO DEBE EL Juez convertir un acto de calificación de aprehensión en situación de flagrancia, por solicitud fiscal en una acto de solicitud de orden de aprehensión que tiene su procedimiento y vía para hacerlo. Por ende, al no haber declarado la aprehensión en situación de flagrancia previa solitud (sic) fiscal, debió acordar la libertad de mis defendidos o mínimo una medida cautelar, y esperar que luego a lo largo de la investigación y de reunir otros elementos de convicción el ministerio publico pidiera orden de aprehensión ajustada al procedimiento y luego de analizar determinar sí lo acordaba o no. Al subvertir el procedimiento no solo de parte del Ministerio Publico, sino luego al acordar una medida privativa de libertad el tribunal violo el debido proceso que es norma de orden público y por ende su decisión de no decretar la nulidad, es violatoria del debido proceso y así debe ser declarado. POR ELLO SE DEBE DECRETAR CON LUGAR LA PRESENTE APELACIÓN Y DECRETAR QUE EL ACTO AL SER CAMBIADO, DE ACTO DE DECLARATORIA DE FLAGRANCIA O NO A ACTO DE SOLICITUD DE ORDEN DF, APREHENSIÓN, ES NULO Y ORDENAR UNA NUEVA AUDIENCIA. SEGUNDA SOLICITUD DE NULIDAD EN CUANTO LA NULIDAD AL NO HABER SIDO PRESENTADOS MIS DEFENDIDOS DENTRO DE LAS CUARENTA Y OCHO HORAS DE LEY, Y POR ENDE VIOLACIÓN DEL ARTICULO 44ARTICULO 44 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA AL PRESENTARLOS MAS ALLÁ DE LAS CUARENTA Y OCHO (48) HORAS DE LEY Y POR ENDE EL ACTO SERÍA NULO Solo basta traer a colación lo que a dicho la jurisprudencia; y solo una pues a [sic] sido reiterada. Magistrada Ponente: GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO 320 días del mes de Noviembre de dos mil once. Expediente N.º 11-0954. (Omissis)… POR ELLO ES INDUDABLE QUE EL CRITERIO SEÑALADO POR EL SENTENCIADOR QUE De igual manera para el supuesto que la presentación de los aprehendidos hubiere sido hecha de manera extemporánea, tal y como lo alega la defensa, la presentación de los mismos ante el juez, hace cesar cualquier lesión constitucional que pudiere haber producido la intempestividad en dicha presentación, no advirtiéndose en el caso de autos, que antes del presente acto, se hubiere requerido un mandamiento de babeas corpus a los fines de restituir el derecho constitucional a la libertad, cuya vulneración se delata, por lo que una vez oídos los aprehendidos, con cumplimiento riguroso de sus derechos y garantías, readquieren estos, absoluta y plena vigencia, lo que obliga a declarar sin lugar, la nulidad solicitada, Así se decide. NO ES EL SEÑALADO POR LA SALA Y POR ELLO AL HABER SIDO PRESENTADOS MIS DEFENDIDOS DESPUÉS DE LAS CUARENTA Y OCHO HORAS DICHA PRESENTACIÓN ES NULA Y ASI [sic] DEBE SER DECLARADO EN CONTRARIO A LA NODECLARACION [sic] DE NULIDAD DADA POR EL JUEZ DE CONTROL Nº 2 EXTENSIÓN EL VIGÍA. Por último en cuanto a la solicitud de nulidad planteada por la defensa al haber entrado los Funcionarios del Conas a la Finca en donde mi defendido ÓSCAR CUPERTINO ESTEVEZ en el encargado, cuidador administrador Propiedad de su Hermana María Es te vez sin orden de allanamiento debidamente expedida por un tribunal de la república, no estarse cometiendo ningún delito, ni haber estado persiguiendo previamente al realizador de algún hecho punible, y no constar en acta justificación alguna del allanamiento sin orden judicial como lo prevé el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal que el sentenciador justifica señalando: Por último, se solicita la nulidad del "allanamiento" ejecutado en la finca donde fue encontrado el cadáver de la víctima, por cuanto no existe urden de allanamiento previa, emitida por el juez, ni la comisión actuante se hizo acompañar por testigos que convalidaran el acto. AI respecto constata este juzgador, qué ciertamente hubo una irrupción policial en el predio rústico en cuestión, sin autorización judicial. . pero advirtiéndose que los funcionarios actuantes ingresaron al mismo, guiados por el coimputado Nicol Antonio Barrios Ramírez, a los fines de indicarlos el lugar donde se encontraba sepultada la víctima, circunstancia está que encuadra en lo previsto en el numeral tercero del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Pena!, toda ve/ que e! aludido imputado, al ser interesado, guió a la comisión hacia dicho sitio, lo que deslastra la actuación así practicada, de la aparente ilegalidad en que se incurrió, razón por la cual, se declara sin lugar la nulidad solicitada al respecto. Así se decide. DEBO SEÑALAR EN CONTRARIO HONORABLES MAGISTRADOS PARA QUE SEA ANALIZADO POR USTEDES Y SE DEN CUENTA DE CUAL ERRADA JUSTIFICACIÓN La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en su artículo 47 lo siguiente: (Omissis…) Esta disposición constitucional esta resguardada procedimentalmente en el artículos 196 del Código Orgánico Procesal Penal cuando señala: (Omissis…) Y ante hechos acaecidos en la vida regular ordinaria del país, con relación a el allanamiento y sus posibles formas en que los cuerpos policiales lo han practicado, cristalizado a través de las jurisprudencias de las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; las mismas han señalado: Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Ponente. Magistrada Blanca Rosa Mármol de León. Fecha 04 de Junio del año 2007. Expediente 07-0086. Sentencia Nº 370. Cito: (Omissis…) COMO SE PUEDE APRECIAR HONORABLES MAGISTRADOS Y BASTA UNA MERA LEIDA A ESA JURISPRUDENCIA, ES NECESARIA LA ORDEN DE ALLANAMIENTO PARA INGRESAR AL HOGAR DOMESTICO [sic], SU AUSENCIA GENERA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE ALLANAMIENTO, Y COMO CONSECUENCIA LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES QUE DERIBEN [sic] DEL ACTO ANULADO. Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Ponente. Magistrada Blanca Rosa Mármol de León. Fecha 14 de Diciembre del año 2006. Expediente 06-0362. Sentencia Nº 561. Cito: (Omissis…) COMO SE PUEDE APRECIAR HONORABLES MAGISTRADOS Y BASTA UNA MERA LEIDA A ESA JURISPRUDENCIA, NO SOLO ES NECESARIA LA ORDEN DE ALLANAMIENTO PARA INGRESAR AL HOGAR DOMESTICO, SINO QUE SI NO SE CUMPLE PARA SU PRACTICA CON TODOS Y CADA UNO DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS EN EL ARTICULO 210 DEL CODIGO [sic] ORGANICO [sic] PROCESAL PENAL, HOY ARTICULO [sic] 196; IGUALMENTE GENERA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE ALLANAMIENTO, Y COMO CONSECUENCIA LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES QUE DERIBEN [sic] DEL ACTO ANULADO. POR ULTIMO [sic] Y SE DEJO [sic] DE ULTIMO [sic] POR SER LA MAS [sic] RECIENTE, POR PROVENIR DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA; PORQUE FUE DECRETADA CON CARÁCTER VINCULANTE Y PORQUE DE SU ANALISIS [sic] SE VERA [sic] QUE TOCA Y TOPICOS [sic] MAS [sic] O MENOS RELACIONADOS CON NUESTRO CASO EN PARTICULAR, ES DECIR SI BASTA SOLO LO SEÑALADO POR LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES, DE QUE SE LES FUE DADA LA AUTORIZACION [sic] POR EL PROPIETARIO PARA SU INGRESO A UNA VIVIENDA SIN ORDEN JUDICIAL DE ALLANAMIENTO; PARA CONSIDERARSE PER SE SUFICIENTE Y NO DECRETAR LA NULIDAD. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Ponente. Magistrada Carmen Zuleta de Merchan. Fecha 10 de Diciembre del año 2010. Expediente 09-0059. Sentencia Nº 1723. (Omissis…) OBSÉRVESE Y HE ALLI [sic] LA IMPORTANCIA DE ESTA JURISPRUDENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE QUE SI BIEN ACEPTA LA POSIBILIDAD DE REALIZARSE ALLANAMIENTOS SIN ORDEN JUDICIAL, LA MISMA DEBE LLEVAR Y QUEDAR DEMOSTRADO EN ACTA QUE PRIMERO: SE REQUIERE LA AUTORIZACIÓN FORMAL DEL PROPIETARIO O ENCARGADO O GUARDADOR DEL INMUEBLE TAL COMO CONSTA CUANDO SEÑALA: , no es menos cierto, que de acuerdo al acta policial levantada se dejó constancia que los funcionarios actuantes fueron recibidos en la finca o hacienda La Coromoto, lugar donde se encuentra la pista de aterrizaje, presuntamente ilegal o clandestina, por la cual se inició este procedimiento, por el ciudadano, hoy también imputado Manuel de Jesús de Jesús Lara Pérez, quien fue impuesto del motivo de la presencia policial y manifestó a los I funcionarios policiales que el no era el propietario de la Finca, pero que tenía I alquilada la pista de uso aeronáutico donde funciona un Centro de fumigación de plátanos, denominado 'Aplicaciones Aéreas Manuel Lara", ante lo cual los funcionarios policiales le solicitaron el acceso a la misma y éste se los permitió, motivo por el cual ingresaron los funcionarios a dicha finca, trasladándose en inicio hacia la pista de uso aeronáutico. QUE EL ALLANAMIENTO SEA PRACTICADO EN PRESENCIA DE TESTIGOS MÍNIMOS DOS, CONSTANDO EN LAS ACTAS LA DECLARACIÓN FORMAL DE LOS TESTIGOS QUE INGRESARON AL INMUEBLE CON AUTORIZACIÓN FORMAL DEL DUEÑO ENCARGADO O GUARDADOR DEL INMUEBLE TAL COMO CONSTA CUANDO SEÑALAN: Tal consideración se vio reforzada con las actas cíe entrevistas a cada uno de los testigos del procedimiento, ciudadanos Argenis Leonel Cruz Ríos, Elio Segundo Villalobos Albornoz, José Ricardo Pernía León, Leudan Antonio Márquez y Yoan Antonio Bravo Correa, identificados en el acta policial, quienes ingresaron a la antes mencionada Finca para presenciar dicho procedimiento, por lo que mal podía realmente ser necesaria la orden judicial para realizar el allanamiento de actas y cuando a los funcionarios actuantes se les permitió el acceso a dicha finca o inmueble, siendo entonces que el acto de revisión de morada y el allanamiento, como luí no están viciados de nulidad a tenor de lo establecido en los artículos 190. 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal: circunstancia que el juzgado a quo constitucional constató en las actas del expediente. POR ULTIMO [sic] QUE EN EL ALLANAMIENTO SIN ORDEN JUDICIAL PARTICIPE UN FISCAL O CUALQUIER FUNCIONARIO QUE PUEDA DAR AUTENTICIDAD AL ACTA. DE MANERA QUE LA REVISTA DE CERTEZA LEGAL EN CUANTO A QUIENES SON SUS AUTORES. SU CUALIDAD Y DE QUE EN LA OPORTUNIDAD REFERIDA EN ELLA SE REALIZARON LAS ACTUACIONES ALLÍ CONTENIDAS, SIENDO POR DEMÁS FECHA CIERTA LA QUE SE INDIQUE PARA LA CONFECCIÓN DEL ACTA, PUES, EN ESTE SENTIDO, EL ACTA INDIVIDUALIZA FEHACIENTEMENTE AL FUNCIONARIO QUE LA SUSCRIBE V SE IDENTIFICA EN ELLA LO QUE ES UNA GARANTÍA PARA EL IMPUTADO. Y EN PRINCIPIO ES AUTO AUTENTICANTE, EN CUANTO A QUE SE TIENE POR CIERTO QUE QUIEN LA SUSCRIBE ES EL FUNCIONARIO QUE SE IDENTIFICA COMO SU AUTOR TAL COMO CONSTA CUANDO SEÑALAN Así, en atención a lo expuesto, d consentimiento o la autorización del habitante, debe constar en la respectiva acta, circunstancia que en el presente caso se constata, y que como tal lo estableció la Corte de Apelaciones, al examinar el contenido del Acta levantada el día 23 de junio de 2000, que cursa en c! expediente de los folios 6 al 8 del Anexo " 1 H", y se encuentra suscrita por los funcionarios actuantes, los testigos y por el Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público, siendo éste último, el que le otorga autenticidad externa al acta: es decir, la reviste de certeza legal en cuanto a quienes son sus autores, su cualidad y de que en la oportunidad referida en ella se realizaron las actuaciones allí contenidas, siendo por demás fecha cierta la que se indique para la confección del acta, pues, en este sentido, el acta individualiza fehacientemente al funcionario que suscribe se identifica en ella lo que es una garantía para el imputado), y en principio es auto autenticante, en cuanto a que se tiene por cierto que quien la suscribe es el funcionario que se identifica como su autor. La autenticidad extrínseca que se le reconoce al acta deriva del artículo 1 -A de la Ley Aprobatoria del Convenio para Suprimir la Exigencia de legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, suscrito en la Haya el 5 de octubre de 1961 (G.O. N° 36.446 del 5 de mayo de 1998), el cual preceptúa entre los documentos públicos a los emanados del Ministerio Público, y es un principio de derecho documental que todo documento público es auténtico (articulo 1.357 del Código Civil). Así, si el Ministerio Público produce documentos públicos, ellos, al menos en lo externo, deben ser auténticos y dar le de la autoría. (Vid. Revista de Derecho Probatorio N° 11)". En función de ello Honorables Magistrados, basta analizar el acta policial, o acta de Investigación Policial pues no existe Acta de Allanamiento, que reposa a los folios 82 al 88, en el cual señalan entre otras que por relación y cruce de llamadas determinan la posible participación en el hecho de un ciudadano de nombre NICOL ANTONIO BARRIOS, que el mismo les decide que habían matado a la persona secuestrada, y que el cadáver se encontraba sepultado en la finca de Oscar Estevez en la fina [sic] de nombre la Montañita ubicada en caretera [sic] Panamericana Sector Caño La Yuca Municipio Caracciolo Parra y Olmedo, que le preguntan a este ciudadano si esta [sic] dispuesto a llevarlo para alla [sic], que eso ocurrió a las 11.30 p.m del día 4 de septiembre del año 2.017 [sic], y que a las 1.30 a.m llegan al sitio, que la finca estaba totalmente desalojada y deshabitada, que este ciudadano NICOL BARRIOS los lleva donde esta [sic] la cochinera y que la comisión y debo citar textualmente: Nótese que en dicha acta no consta que la presentaran orden de allanamiento; nótese que no consta en dicha acta que inicialmente le advirtieron de la posibilidad de llamar a un abogado o persona de su confianza para que presenciara el allanamiento, nótese que no consta el uso o la razón por la cual no usaron ningún testigo alguno, nótese que no consta en acta tal como lo señala de manera expresa el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal …” Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constaran detalladamente en al acta… nótese a su vez que no señalan si entraron sin orden para impedir la perpetración de un delito, o que se trataba de un imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión, requisitos estos que prevé el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, como razón para justificar actuar sin orden judicial. Pero a su vez Honorables Magistrados no deben y no pueden dejar a un lado lo señalado en su declaratoria por mi defendido, basado en el principio de presunción de inocencia, basado en que esta supuesta autorización fue desmentida por el, cuando señala: (Omissis…) Lo cual implica que efectivamente les exigió orden de allanamiento, que no les dio autorización alguna para entregar a la finca, que no tenían testigos alguno, que cuando llego ya en la cochinera habían cavado; basado en que no poseen ningún elemento que conste en el acta que pueda sustentar legalmente la supuesta autorización dad por mi defendido, ya que consta ninguna declaración adicional de testigos que no utilizaron o de algún funcionario con posibilidad de dar fe pública como fiscales o jueces DONDE SE CONSTATA HONORABLES MAGISTRADOS OLE MI DEFENDIDO EN TODO MOMENTO SEÑALA QUE COMO ESTABAN ADENTRO DE LA FINCA LES EXIGIÓ ORDEN DE ALLANAMIENTO, 01 E NUNCA SE LA PRESENTARON, QUE NUNCA LE SOLICITARON AUTORIZACIÓN PARA SU INGRESO Y POR TAL EL NUNCA AUTORIZO EL INGRESO POR LO QUE ENTRARON A LA FUERZA DESDE LAS 1.30 A.M, PESE A QUE SI ACEPTAMOS LO SEÑALADO POR EL SENTENCIADOR CUANDO SEÑALA: Por último se solicita la nulidad del "allanamiento" ejecutado en la finca donde fue encontrado 'el cadáver de la víctima, por cuanto no existe orden de allanamiento previa, emitida por el juez, ni la comisión actuante se hizo acompañar por testigos que convalidaran el acto. Al respecto constata este juzgador, qué ciertamente hubo una irrupción policial en el predio rústico en cuestión, sin autorización judicial, , pero advirtiéndose que los funcionarios actuantes ingresaron al mismo, guiados por el coimputado Nicol Antonio Barrios Ramírez, a los fines de indicarles el lugar donde se encontraba sepultada la víctima, circunstancia está que encuadra en lo previsto en el numeral tercero del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el aludido imputado, al ser interesado, guió a la comisión hacia dicho sitio, lo que deslastra la actuación así practicada, de la aparente ilegalidad en que se incurrió, razón por la cual, se declara sin lugar la nulidad solicitada al respecto. Así se decide. Tuvieron tiempo desde las 11.30 pm del día 04 de septiembre de acantonar y resguardar el sitio, al cual llegaron a las 1.30 am, y solicitar una orden de allanamiento. LO CUAL IMPLICA QUE ES FALSO QUE LOS HAYA ACOMPAÑADO AL RESTO DE LAS INSTALACIONES DE LA FINCA. A LA PARTE DONDE ESTABA LA COCHINERA, Y AL RESTO DE LAS HABITACIONES, PIJES EL DESMIENTE QUE VOLUNTARIAMENTE HASTA ACCEDIDFO [sic] A ESTAR CON ELLOS EN ALGUNA DE ESAS HABITACIONES INCLUVENDO [sic] LA COCHINERA, SEÑALANDO A SU VEZ QUE EN NINGÚN MOMENTO LLEVARON TESTIGOS ALGUNO; ELEMENTO ESTE QUE TAL COMO SE SEÑALA EN LA JURISPRUDENCIA, NO RATIFICA LO SEÑALADO POR LOS FUNCIONARIOS, EN QUE EL PROPIETARIO DEL INMUEBLE LES AUTORIZO EL PASO SIN ORDEN DE ALLANAMIENTO, NO LLEVARON TESTIGO ALGUNO, NI UNO, NI DOS COMO LO EXIGE LA NORMA. QUE DIERA FE NO SOLO DE LA AUTORIZACIÓN DADA, SINO DE LOS OBJETOS INCAUTADOS, NO CONSTA RAZÓN ALGUNA DETALLADAMENTE EN EL ACTA POR QUE REALIZARON EL ALLANAMIENTO SIN ORDEN JUDICIAL, Y NO CONSTA RATIFICACIÓN ALGUNA, POR FUNCIONARIO PUBLICO QUE DIERA FE PUBLICA DEL ACTA; ESTO DE POR SI HACE NULO ESE ALLANAMIENTO, HACE NULO EL ACTA POLICIAL YA QUE NO LEVANTARON ACTA DE ALLANAMIENTO Y POR EFECTO DEL ARTICULO 196 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ASI MISMO HACE NULO TODO LO SUBSIGUIENTEMENTE ENCONTRADO, INCAUTADO QUE DE ALGUNA MANERA RELACIONEN A MI DEFENDIDO CON ALGÚN HECHO DELICTIVO, ASI SE PLAZMO [sic] EN LA AUDIENCIA, ASI [sic] SE SOLICITA SEA DECLARADO EN CONTRARIO A LO SEÑALADO POR EL JUEZ DE CONTROL Nº 2 EXTENSIÓN EL VIGÍA; QUE EN FRANCA VIOLACIÓN A SU OBLIGACION [sic] DE GARANTIZAR LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES, DE GARANTIZAR EL DEBIDO PROCESO. ESTABLECIDOS EN LOS ARTÍCULOS 334 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y EN LOS ARTÍCULOS 19 Y 282 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DECLARA SIN LUGAR LA NULIDAD SOLICITADA, EN DESCONOCIMIENTO DE LAS REITERADAS JURISPRUDENCIAS, EN DESCONOCIMIENTO DE LA JURISPRUDENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHAN UP SUPRA SEÑALADA, LIMITÁNDOSE A JUSTIFICAR SU DECISIÓN EN RESUMEN CON LOS ARGUMENTOS SIGUIENTES: (Omissis…) QUE SE INSISTE HONORABLES MAGISTRADOS, TRATA ES DE JUSTIFICAR EL PORQUE NO DECRETA LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO OJO SE LE SOLICITO Y COMO QUE ENTENDIÓ MAL O QUIZO [sic] CON UN FALSO SUPUESTO ASI [sic] SEÑALARLO, DE LO ACTUADO CON RELACIÓN A MI DEFENDIDO NO DE TODO EL EXPEDIENTE, ES DECIR EL ACTA POLICIAL QUE RIELA A LOS FOLIOS 82 AL 88 POR ENDE LO SEÑALADO ALLÍ ENCONTRADO ES DECIR LA INCAUTACIÓN DEL CUERPO Y DE CUALQUIER OIRÁ EVIDENCIA QUE RELACIONE A MI DEFENDIDO CON EL HECHO, Y POR CONSIGUIENTE LA EXPERTICIA REALIZADA SOBRE ELLOS, ASI COMO LA INCAUTACIÓN DEL CUERPO Y DE CUALQUIER OTRO ELEMENTO DE INTERÉS CRIMINALISTICO [sic], CON SU RELACIÓN O NO CON LOS HECHOS Y POR ENDE DE MI DEFENDIDO ÓSCAR ESTE VEZ CON DICHOS HECHOS. ASI MISMO VALORA ÚNICA V EXCLUSIVAMENTE EL ACTA POLICIAL Y LO SEÑALADO ALLÍ POR LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES, PERO NADA DICE EN CONTRARIO A PORQUE NO VALORA LO SEÑALADO POR MI DEFENDIDO QUE EN NINGÚN MOMENTO LES DIO AUTORIZACIÓN, NADA DICE ALLÍ EL PORQUE NO SE DIO CUENTA QUE NO HAY UNA RAZÓN FUNDADA DE ACTUAR SIN ORDEN DE ALLANAMIENTO, NADA SEÑALA ALLÍ EL PORQUE JUSTIFICA A O NO EL QUE NO i HAYAN UTILIZADO TESTIGO ALGUNO PARA QUE DIERAN FE LO POR ELLOS SEÑALADO, Y LO POR ELLOS ENCONTRADO, NADA SEÑALA ALLÍ EL PORQUE NO LO JUSTIFICAN QUE NO SE ESTABA COMETIENDO NINGÚN HECHO PUNIBLE O QUE NO ESTABAN PERSIGUIENDO A NADIE. Citando por lo antes señalado y como precedente decisión de esta Corte de Apelaciones en la apelación signada con el Numero LPOI-R-2010-00048 en la cual en fecha 21 de julio del año 2.010, con ponencia del Magistrado Genarino Buitriago, essta [sic] Corte de Apelaciones declaro con lugar una apelación por no declaratoria de nulidad, basado en los mismos vicios aquí señalados. POR LAS RAZONES EXPUESTAS, EN FIEL APLICACIÓN DE LAS JURISPRUDENCIAS SEÑALADAS UP SUPRA, PORQUE NO EXISTE NADA ABSOLUTAMENTE NADA QUE RATIFIQUE QUE EFECTIVAMENTE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES FUERON AUTORIZADOS A ENTRAR A LA VIVIENDA DE MI DEFENDIDO SIN ORDEN DE ALLANAMIENTO, DESMENTIDO TAJANTEMENTE POR MI DEFENDIDO EN SU DECLARACIÓN, PORQUE NO UTILIZARON TESTIGOS ALGUNO, PORQUE NO UTILIZARON FUNCIONARIO AUTORIZADO ALGUNO QUE DIERA FE PUBLICA DE LO POR ELLOS SEÑALADO, PORQUE NO JUSTIFICARON DEBIDAMENTE SU ACTUAR SÍNN [sic] ORDEN JUDICIAL, PORQUE NO SE ESTABA COMETIENDO EN LA VIVIENDA DE MI DEFENDIDO NINGÚN HECHO PUNIBLE, Y NO SE ESTABA PERSIGUIENDO A NADIE EN CALIENTE LUEGO DE HABER COMETIDO ALGÚN DELITO Y EN DEFINITIVA PORQUE ENTRARON A LA VIVIENDA DE MI DEFENDIDO SIN ORDEN DE ALLANAMIENTO VIOLANDO EL ARTICULO 47 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, VIOLANDO EL ARTICULO 196 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, SOLICITO QUE DEJEN SIN EFECTO LA DECISIÓN DEL JUEZ DE CONTROL Nu 2 EXTENSIÓN EL VIGÍA: QUE DECLARA SIN LUGAR LA NULIDAD SOLICITADA, QUE DECLAREN QUE EFECTIVAMENTE LOS FUNCIONARIOS ACTUARON EN CONTRA DE LA CONSTITUCIÓN Y DE LAS LEYES AL ENTRAR EN EL HOGAR DOMESTICO PROPIEDAD DE MI DEFENDIDO ÓSCAR ESTEVEZ SIN ORDEN JUDICIAL DE ALLANAMIENTO, SIN TESTIGOS, SIN ESTARSE COMETIENDO UN HECHO PUNIBLE, SIN ESTER [sic] PERSIGUIENDO EN CALIENTE, SIN JUSTIFICACIÓN FORMAL Y SIN AUTORIZACIÓN ALGUNA, PUES SE INSISTE ESA SUPUESTA AUTORIZACIÓN FUE DESMENTIDA V NO HAY NADA QUE LO PRUEBE, Y POR ENDE QUE ES NULO DE NULIDAD ABSOLUTA DICHO INTROMISIÓN O VIOLACIÓN DE MORADA DEL HOGAR DOMESTICO DE MI DEFENDIDO Y POR ENDE DECLAREN NULO DE NULIDAD ABSOLUTA EN FIEL APLICACIÓN DEL ARTICULO 175 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL LO SUBSIGUIENTE POR ELLO GENERADO ES DECIR EL ACTA DE ACTUACIÓN POLICIAL, EL ENCUENTRO DEL CADÁVER, LA SUPUESTA RELACIÓN DEL SITIO CON LA FE DE VIDA, ASI COMO CUALQUIER EXPERTICIA REALIZADA SOBRE ELLOS QUE DE ANTEMANO SE SEÑALA QUE ARROJARON ES LA LEGALIDAD DE LOS MISMOS. POR TAL SOLICITAMOS QUE ASI [sic] SEA DECLARADO Y SE ACUERDE: POR ENDE LA NULIDAD DE LA AUDIENCIA CELEBRADA CON LA CORRESPONDIENTE MEDIDA CAUTELAR DE NUESTROS DEFENDIDOS. Por último solicitamos que el presente escrito de apelación sea admitido y declarado con lugar en la definitiva (Omissis…)”. De otra parte, desde el folio 63 al folio 69 de las actuaciones, corre inserto el escrito recursivo presentado por la abogada Yosmar Brito, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Oscar Cupertino Estévez, en el cual expone: “(Omissis…) Quien suscribe, el profesional del derecho Yosmar Brito, en su carácter de representante legal de la defensa técnica del ciudadano: Oscar Cupertino Estévez Fonseca, en la causa penal número LP11-P-2017-002657 y ante el Ministerio Publico bajo el número MP-356122-2017 de conformidad con el ordinal 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal interpongo recurso de apelación en contra de la decisión de ese Tribunal de fecha 21 de junio del 2017, en virtud de lo siguientes fundamentos: I De los hechos En primer lugar, mi defendido fue aprehendido un mes de haber ocurrido los hechos sin orden judicial alguna, motivo por el cual tanto el ministerio público como la recurrida no calificaron la aprehensión en flagrante; sin embargo, dicto la privativa de libertad bajo el argumento del principio de la paz social. En segundo lugar, la presente investigación que se inició el 09 de julio del presente del 2017, carece de los elementos de convicción necesarios para acreditar tanto el cuerpo del delito como la responsabilidad penal comprometida de mí defendido; a saber: > No existe la identificación del cadáver 'por ninguno de los medios disponibles por la ley; lo cual es esencial, porque en base a que fundamento forense determinó la recurrida que el cadáver hallado pertenece realmente a !a presunta víctima secuestrada Herminedes Arévalo Vergel. > Ni siquiera existen: El acta de remoción del cadáver, El acta de levantamiento ni la autopsia del cadáver. Actos o diligencias de investigación necesarios para determinar el Cuerpo del Delito, máxime cuando la investigación tenía más de un mes de haberse iniciado. En tercer lugar, peor aún es el hecho, que los funcionarios actuantes un mes después un de haber sido aperturada la investigación y habérseles comisionado, cuando obtuvieron la información donde presumiblemente se hallaba el cadáver, no solicitaron la autorización judicial sino se introdujeron de noche, sin testigos y arbitrariamente a la propiedad privada practicando actos de dudosa legalidad e incluso hasta la aprehensión de mi defendido sin estar cometiendo delito en flagrancia. El argumento de la aprehensión fue que el otro coimputado, había referido que mi defendido bajo amenazas de muerte colaboró en el cautiverio. Dicho que no tiene ningún valor, máxime cuando no fue aportada ante un tribunal de control y de garantías, sin apremio ni coacción. Mi defendido no vive en dicho predio rústico va dos veces por semana, por cuanto es profesor en la escuela Bolivariana Mesa Julia Bajo, con un horario de 8:00 am a 4:00 pm. Cuando fue detenido llegó a la finca a dejar dos obreros para recoger las frutas. Finca que siempre está deshabitada como se dejó constancias en las actuaciones los funcionarios actuantes y que no posee linderos o cercas perimetrales de seguridad a su alrededor, con la circunstancias que mi defendido no es el propietario. II Del Derecho Precisado lo anterior es necesario puntualizar lo referente a la actuación de los funcionarios actuantes, pues el thema decidendum se centra en la falta de orden legal para el allanamiento de la finca, en la ausencia de la identificación del cadáver y en la ausencia de los elementos que comprometan la responsabilidad penal de mi defendido, es decir, el contenido a que se contrae el ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se indicó ut supra; así las cosas, el artículo 196 del Código Orgánico Procesa! Penal establece los requisitos para el allanamiento de la propiedad privada y por cuanto no fueron observados de conformidad con el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, estos elementos de convicción recabados dentro la finca, fueron obtenido por un medio ilícito y no debo ser apreciado por la recurrida, además de las razones expresadas no debió la recurrida apreciar dicho elemento porque fueron obtenido mediante el fraude procesal y el engaño, pues apreció la información del coimputado, que se obtuvo cuando se encontraba detenido sin la presencia de un tribunal de garantía y control, sin su abogado de confianza, sin saber que se le imputaba y sin orden de aprehensión judicial en su contra, estos elementos de convicción a tenor del citado artículo 197 ejusdem, provienen directa o indirectamente de un medio o procedimientos ilícitos, porque fueron obtenidos inauditas partes en un finca que el imputado regentaba. Por lo que lo procedente en derecho era que la recurrida declarara la nulidad de dicho procedimiento de conformidad con los artículos 190 y siguientes ejusdem, Justamente, lo anterior representa el "novísimo" criterio de esa Corte de Apelaciones en sus recientes decisiones, en el cual ha sostenido que el debido proceso es inviolable en cualquiera de sus garantías. En el presente caso, se denuncia que los funcionarios actuantes violentaron las garantías constitucionales sobre la propiedad privada y la aprehensión policial del justiciable al no haber orden judicial ni obrar !a detención para los delitos flagrantes. Hechos que es de orden público, esto es, de estricta observancia. Hecho este que fue denunciado a la recurrida, sin embargo no se pronunció al respecto. Sobre el marco de las consideraciones expuestas, también se fundamenta de manera concisa el presente recurso, que no existe la identificación del cadáver elemento esencial para la demostrar el cuerpo de! delito, como se señaló ut supra. Aunado a esa la denuncia, está la última que tiene que ver con la ausencia de los elementos que apreció el a quo para dictar la privativa de libertad, toda vez que los elementos señalados en el auto fundado son irrelevante para subsumir la conducta del imputado en el tipo penal imputado, en virtud de los siguientes argumentos: Porque el primer elemento que refiere la recurrida para comprometer la responsabilidad penal de los justiciables es el acta de aprehensión. Acta que evidencia que el imputado no estaba dentro de la finca cuando llegaron los funcionarios actuantes. Al contrario evidencia que mi defendido no vive en la finca, que siempre está deshabitada, que ingresaron en la noche los funcionarios y tuvieron que esperar hasta el otro día que llegara el justiciable con los obreros para detenerlos. El segundo, se trata de la denuncia de la ciudadana Sairam Mora, pero ella no menciona directa ni indirectamente a mí defendido como autor o participe del presente hecho. El tercer elemento, es la entrevista de la testigo Solmaira Arévalo, quien refiere que su amiga Nalsy Torres, vio cuando dos vehículos raptaron a su padre. Sin embargo, a las preguntas del funcionario i instructor no pudo identificar las placas del vehículo ni a las personas que iban a bordo, porque no los vio. Por lo que no vincula directa o indirectamente a mi defendido con las personas a bordo de los dos vehículos. Entrevista del testigo Fernando torres, quien vio cuando dos vehículos raptaron a su padre. Sin embargo, a las preguntas del funcionario instructor no pudo identificar las placas del vehículo ni a las personas que iban a bordo, porque no los vio. Por lo que no vincula directa o indirectamente a mi defendido con las personas a bordo de los dos vehículos. Acta de asociación de Celdas N| 030 y 031, tal como sostiene en su decisión la propia recurrida, solo vincula al orto imputado, pero no a nuestro defendido ya que su número de teléfono se encuentra limpio, es decir, no cruces de llamadas entre su teléfono con el de las víctimas por extensión o con el del coimputado. Acta de Inspección del Sitio del suceso, no existen evidencias de interés Criminalístico que vincule a mi defendido con el lugar donde fue raptada la víctima, con los medios de comisión (vehículos) o con la propia víctima. En virtud de todos los elementos de hechos y de derecho considera quien aquí representa la defensa técnica de la víctima, que no están llenos los extremos concurrentes del artículo 346 del Código Orgánico Procesal, toda vez que las ninguna de las actas mencionadas son insuficientes, estos es, no vinculan al imputado con el presente hecho; aceptar lo contrario, significa abrir ¡a puerta a la vulneración de las garantías constitucionales y al debido proceso. Por ende, la recurrida debió conforme a derecho y a la tutela judicial efectiva restablecer el estado de libertad del justiciable toda vez que había sido vulnerado. Honorables magistrados (as) el Proceso Penal Moderno comprende un conjunto concatenado y coordinado de actos procesales realizados por los órganos jurisdiccionales, y tiene como fin último la solución de conflictos mediante la aplicación de la Ley al caso concreto o específico, y por tanto se alimenta de un conjunto de principios que guían no sólo su tramitación, sino la forma de actuar o conducta de las partes, representantes judiciales u operadores de justicia. De acuerdo a los lineamientos del texto Constitucional, el artículo 26 determina en forma concreta el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, cuyo amplísimo contenido abarca el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de la administración de justicia establecidos por el Estado, lo cual no hizo la recurrida en su decisión por cuanto no motivo las razones por los cuales negó la nulidad y 'por ende, la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. Cabe destacar que en nuestro país, por ser un Estado Social de Derecho y de Justicia (artículo 2 de la Constitución vigente), se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer sus derechos, no por ello debe convertirse en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 Constitucional instaura. En ese sentido, la Tutela Judicial Efectiva es una garantía constitucional procesal que debe estar presente desde el momento en que se accede al aparato jurisdiccional, hasta que se ejecuta en forma definitiva la sentencia dictada en el caso concreto, es decir, que una vez garantizado el acceso a la justicia, cada uno de los principios y garantías constitucionales que informan el proceso tales como: el debido proceso, la celeridad, la defensa, y la gratuidad, deben ser protegidos en el entendido de que el menoscabo a cualquiera de esas garantías estaría al mismo tiempo vulnerando el principio de la tutela Judicial efectiva. Ahora bien, el derecho a la tutela judicial efectiva, como garantía, implica entre otros aspectos que se cumplan en los requisitos fundamentales para allanar la propiedad privada así como tener por medios lícitos las pruebas. Igualmente, obtener una decisión motivada, favorable o adversa a la pretensión aludida. También conlleva e! derecho a la Tutela Judicial Efectiva que los operadores y operadoras de justicia están obligados a resolver el asunto garantizando el cumplimiento adecuado del otro derecho constitucionalmente consagrado como lo es el Debido Proceso, y así dotar a los usuarios del Sistema judicial, de los instrumentos necesarios que garanticen un verdadero equilibrio que haga efectivo el cumplimiento del derecho a la defensa. Convirtiéndose de esta forma el principio de celeridad procesal un bastión ineludible que debe resguardase y más aún cuando se está pisando el terreno del derecho penal el cual implica la protección de uno de los derechos humanos más preponderantes como lo es el derecho a la libertad III Petitorio Por todo lo antes expuesto, es por lo que de manera respetuosa se solicita sea revocada dicha decisión y se ordene el juzgamiento en libertad del imputado, en virtud de los fundamentos expuestos. Por último, solicito muy respetuosamente sea anexada al presente recurso copia de la decisión recurrida (Omissis…)”. III DE LA CONTESTACIÓN Desde el folio 43 al folio 45, corre agregado el escrito de contestación, del cual se extrae lo siguiente: “(Omissis…) Quienes suscriben, MIGUEL ANDRÉS DUGARTE CARDONA y YERALDI DEL CARMEN gavidia PEÑA procediendo en este acto con el carácter de Fiscales Auxiliares, adscritos a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Estado Bolivariano de Mérida, con Competencia Plena, (…) con debido respeto acudo a su competente autoridad con fundamento en el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal con el fin CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por los Defensores Privados Abg. Osear Marino Ardua Zambrano y Yosmar Brito contra el Auto de Calificación de Aprehensión en Flagrancia de los Imputados NICOL ANTONIO BARRIOS y ÓSCAR CUPERTINO ESTEVEZ FONSECA, contestación que se realiza en los siguientes términos: En fecha 08 de Septiembre de 2017, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, acordó no calificar la Aprehensión en Flagrancia de los ciudadanos ÓSCAR CUPERTIVO ESTEVEZ FONSECA y NICOL ANTONIO BARRIOS RAMÍREZ, por la presunta comisión del delito de por la presunta comisión del delito de SECUESTRO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 3 y 10.7 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano HERMIDES ARÉVALO VERGEL, acuerda el procedimiento ordinario y Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal. La defensa en escrito contentivo del aludido recurso de apelación contra la antes mencionada decisión, expuso que fundamenta tal recurso conforme a lo establecido en el artículo 439 numerales 4° y 5" del Código Orgánico Procesal Penal. Se observa de las actas procesales que conforman el expediente de la causa, escritos recursivos presentado por los citados defensores privados donde cuestiona el dispositivo emitido por el juzgador en virtud que el sentenciador dictó una decisión que a decir de la defensa técnica a sus patrocinados se les causó un gravamen irreparable, por cuanto hubo una violación al debido proceso y al derecho constitucional a la inviolabilidad del hogar, la necesidad de una orden de allanamiento derechos que se encuentra en la constitución como en normas legales. Argumenta la defensa que por cuanto el tribunal juzgador con su proceder de la medida privativa dictada ha violado derechos humanos es por lo que solicita a la corte de apelaciones que conozca del recurso decrete la Nulidad de la Audiencia Celebrada con la correspondiente Medida Cautelar. Considera el Ministerio Público que el recurso de apelación presentado por la respetable defensa técnica se aleja de la realidad de los principios de Derecho Procesal Penal, por cuanto si bien es cierto se solicitó no se califique la aprehensión en flagrancia, por cuanto no se encontraban llenos los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que existen fundados elementos de convicción que permiten presumir la participación de los encartados de autos en la presente causa penal, en la presunta comisión del delito de Secuestro Agravado, los cuales fueron valorados por el juzgador para emitir la decisión judicial. Ahora bien, en cuanto que se presentó el procedimiento ante el Tribunal luego de expirado el lapso que establece el artículo 373 ejusdem, el juzgador deja expresa constancia que al momento de colocar a la orden los imputados ante el juez de control, cesa cualquier lesión constitucional que pudiere haber producido tal hecho, aunado que la Defensa Técnica no ejerció Recurso alguno que permitirá al juzgador examinar la situación planteada y restablecer el derecho constitucional aludido. Es menester considerar que el Juez de Control como rector del proceso penal, el respeto a los derechos y garantías de los imputados de autos. En lo que se refiere a la solicitud de Orden de Allanamiento, el juzgador constato de las actas que componen que causa, que los funcionarios adscritos al Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro N° 22 Mérida, dejan constancia mediante Acta Policial, que ingresaron al predio guiados por el imputado Nicol Antonio Barrios Ramírez, quien libre de apremio y coacción les indicó el sitio exacto donde se encontraba sepultado el cuerpo de quien en vida respondía al nombre de HERMIDES AREVALO VERGEL, lugar en efecto fue hallado el cadáver del prenombrado ciudadano, en tal sentido, se evidencia que este ciudadano como interesado en la presente causa, prestó su consentimiento, lo cual se subsume en lo previsto en el artículo 190 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. En lo que respecta la medida de coerción personal la dicta el juzgador con la finalidad de asegurar las resultas del proceso hasta sentencia definitivamente firme, por lo que esta representación fiscal considera que la decisión del sentenciador se encuentra ajustado a derecho y por consiguiente a los ciudadanos ÓSCAR CUPERTINO ESTEVEZ FONSECA y NICOL ANTONIO BARRIOS RAMÍREZ, no se le han conculcados sus derechos legales ni constitucionales y es del conocer que las disposiciones adjetiva son de interpretación restrictiva. De la simple lectura practicada por el Ministerio Público a la Resolución Judicial emitida por el A-quo, puede denotar que la decisión se encuentra motivada, por cuanto el juzgador hace una exposición concisa de los fundamentos de Hechos y el Derecho, emitiendo un pronunciamiento motivado sobre las razones que lo llevaron a decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, señalando y razonando cada uno de los requisitos o extremos legales exigidos por la Ley Adjetiva en su artículos 237 y 238 igualmente el sentenciador adopta y fundamenta las condiciones o presupuestos del Fumus Boni luris y al Periculum In Mora, Instituciones estas, o principios jurídicos que se encuentran directamente ligados con el artículo 236 del Código Orgánico procesal penal. De acuerdo a lo explanado en los puntos precedentes, considera esta representación Fiscal, que la sentencia emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Extensión El Vigía, emitida en fecha 20 de Septiembre del año 2009, donde decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano ÓSCAR CUPERTIVO ESTEVEZ FONSECA y NICOL ANTONIO BARRIOS RAMÍREZ, por la comisión del SECUESTRO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 3 y 10.7 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano HERMIDES AREVALO VERGEL, se encuentra MOTIVADA por cuanto el juzgador razonó jurídicamente, expresando y discriminando cada uno de los motivos, que le sirvieron de sustento para llegar a una Decisión Judicial. Honorables Jueces, en base al referido Recurso de Apelación interpuesto por los Defensores Técnicos de los ciudadanos ÓSCAR CUPERTINO ESTEVEZ FONSECA y NICOL ANTONIO BARRIOS RAMÍREZ, solicitamos que el mismo sea declarado SIN LUGAR, considerando que la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control No2 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Extensión El Vigía, en fecha 20 de Septiembre de 2017, es totalmente ajustada a derecho y debidamente motivada, por lo que pedimos a los honorables miembros de la Corte de Apelaciones, confirme la decisión recurrida y declare sin lugar el Recurso de Apelación de Autos, se mantenga la Medida Privativa de Libertad que recae sobre los imputados (Omissis…)”. IV DE LA DECISIÓN En fecha ocho de septiembre de dos mil diecisiete (08/09/2017), el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, El Vigía, celebró audiencia de presentación de los aprehendidos, fundamentando las resoluciones tomadas en dicha audiencia en fecha veinte de septiembre de dos mil diecisiete (20/09/2017), de la cual se extrae textualmente su dispositiva: “(Omissis…) DISPOSITIVA Por lo antes expuesto, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Acuerda: PRIMERO: .Se declara como no flagrante la aprehensión de los imputados, por no haberse producido en alguno de los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se autoriza la sustanciación de la presente causa a través de los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, establecido en el artículo 373, último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, se ordena remitir las presentes actuaciones a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, una vez transcurra el lapso legal correspondiente. TERCERO: DECRETA la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados ÓSCAR CUPERTINO ESTÉVEZ FONSECA, titular de cédula de identidad N° V-13,825.822, de 39 años de edad, natural de Caja Seca Estado Zulia, nacido en fecha 03-011-978, profesión u oficio docente y agricultor, hijo de Victoria de Estévez Fonseca, (v) y Ángel Estévez (v), residenciado en el sector Caño la Yuca, calle principal, casa S/N, de color blanco, Municipio Caracciolo Parra y Olmedo del Estado Bolivariano de Mérida, teléfono 0275-4441801 y NICOL ANTONIO BARRIO RAMÍREZ, venezolano, titular de cédula de identidad N° V-18.055.504, de 31 años de edad, natural de El Vigía, Estado Bolivariano de Mérida, nacido en fecha 07-06-1986,.profesión u oficio funcionario Público, hijo de Neris Del Carmen Ramírez Molina, (v) y Nilson Antonio Barrio Peña (v), residenciado Santa Elena De Arenales, barrio San José, calle ciega, casa S/N, de color ladrillo, Municipio Obispo Ramos de Lora del Estado Bolivariano de Mérida, Teléfono: 0274.791161, por la presunta comisión del delito de SECUESTRO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 3 y 10.7 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano HERMIDES ARÉVALO VERGEL. En tal sentido, se acuerda librar las respectivas. Boletas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, con su respectivo oficio al Director del Centro Penitenciario de la Región Andina. CUARTO: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad cursada por la defensa de los imputados. QUINTO: Se autoriza la exhumación solicitada por el Ministerio Público. SEXTO: Se autoriza la extracción o vaciado de contenidos de los teléfonos móviles incautados a los imputados. SEXTO: Quedan las partes debidamente notificadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal. Notifíquese a la víctima por extensión Sairam Mora Landasábal (Omissis…)”. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre los recursos de apelación Nos. LP01-R-2017-000360 y LP01-R-2017-000366, interpuestos en fecha veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete (27/09/2017), por los abogados Oscar Marino Ardila Zambrano y Yosmar Brito, respectivamente, quienes delatan su disconformidad con la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, El Vigía, en fecha ocho de septiembre de dos mil diecisiete (08/09/2017), con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de los aprehendidos, y fundamentada en fecha veinte de septiembre de dos mil diecisiete (20/09/2017), mediante la cual calificó como no flagrante la aprehensión de los ciudadanos Oscar Cupertino Estévez Fonseca y Nicol Antonio Barrios Ramírez, por la presunta comisión del delito de Secuestro Agravado, impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad y acordó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario, en el asunto penal Nº LP11-P-2017-002657. En tal sentido, el abogado Oscar Ardila fundamenta su acto impugnatorio de conformidad con lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando para ello que el a quo violó el debido proceso al declarar sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa, y que el a quo subvirtió el procedimiento al acordar la aprehensión como no flagrante e imponer una medida de privación judicial preventiva de libertad. De igual manera, denuncia el recurrente que el a quo infringe el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haber declarado sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa, toda vez que sus representados fueron presentados luego de cuarenta y ocho horas que la ley señala. De otra parte, el apelante denuncia que el a quo inobserva su obligación de garantizar los derechos constitucionales y el debido proceso a sus representados, al declarar sin lugar la solicitud de nulidad presentada por la defensa, en relación al presunto ingreso de los funcionarios policiales a la vivienda sin orden de allanamiento, por lo cual solicita que el recurso sea declarado con lugar y “SE ACUERDE POR ENDE LA NULIDAD DE LA AUDIENCIA CELEBRADA CON LA CORRESPONDIENTE MEDIDA CAUTELAR”. De otra parte, la abogada Yosmar Brito, con el carácter de defensora de confianza del ciudadano Oscar Cupertino Estévez, fundamenta su acto impugnatorio de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 439 del texto adjetivo penal, argumentando que el a quo infringe la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues –en su criterio- el a quo “no motivo [sic] las razones por los cuales negó la nulidad y por ende, la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad”, siendo que dicha garantía conlleva a que los operadores de justicia “están obligados a resolver el asunto garantizando el cumplimiento adecuado del otro derecho constitucionalmente consagrado como lo es el Debido Proceso”, por lo cual solicita que la decisión sea revocada y se ordene el juzgamiento en libertad de su defendido. Por otra parte, la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, al dar contestación al recurso Nº LP01-R-2016-000360, argumentó que el juez de control constató de las actas que el ciudadano Nicol Barrios “prestó su consentimiento, lo cual se subsume en lo previsto en el artículo 190 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal”, y que en relación a la medida de coerción personal el a quo la dictó con la finalidad de asegurar las resultas del proceso, y considera que no se le han conculcado los derechos a los encartados de autos, por lo cual solicita que la decisión sea ratificada. Efectuadas las anteriores precisiones, colige esta Alzada que el thema decidendum en los recursos interpuestos, se circunscribe a determinar si la actuación del a quo se encuentra ajustada a derecho, por haber observado las disposiciones y los presupuestos aplicables, o si por el contrario fueron inobservados los mismos, para lo cual necesario resolver cada una de las siguientes denuncias en el siguiente orden: Primera denuncia: Alega el abogado Oscar Marino Ardila Zambrano como primera denuncia en el recurso Nº LP01-R-2017-000360, que el a quo infringió el debido proceso al declarar sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa, y que el a quo subvirtió el procedimiento al acordar la aprehensión como no flagrante e imponer una medida de privación judicial preventiva de libertad. A los fines de resolver la queja al respecto, se cita lo expuesto por el a quo en relación a la solicitud incoada por la defensa: “(Omissis…) Solicita en primer lugar la defensa, que se decrete la nulidad de la aprehensión practicada y en consecuencia se otorgue la libertad plena de los imputados, en virtud de que los mismos no fueron aprehendidos en ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y por haber sido presentados veintiocho minutos después de haber expirado el lapso a que se contrae el artículo 373 ejusdem. Al respecto se observa: Que ciertamente, en el caso de autos, la aprehensión practicada no puede calificarse como flagrante, pues como se indicó precedentemente, la referida aprehensión se produjo mucho tiempo después de haberse cometido el hecho punible que se investiga, sin embargo, tal circunstancia no constituye obstáculo alguno para que el juzgador, vinculado por el principio constitucional de no impunidad que transversaliza todo el proceso penal y como garante de la paz social, examine la situación planteada y determine, de los elementos de convicción que le hayan sido presentados, si se está en presencia de un hecho punible y en caso afirmativo imponga la medida cautelar idónea que garantice los fines del proceso, ello sin menoscabo del deber fiscal, de activar los mecanismos de ley, para determinar la responsabilidad en que hayan podido incurrir los funcionarios que practican una detención irregular, e igualmente, quedando expedita a los interesados, la posibilidad de exigir a dichos funcionarios, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pudieren haber soportado, razón por !a cual se declara sin lugar la nulidad solicitada, así como la petición de libertad plena. Así se decide. De igual manera, para, el supuesto, que la presentación de los aprehendidos hubiere sido hecha de manera extemporánea, tal y como lo alega la defensa, la presentación de los mismos ante el juez hace cesar cualquier lesión constitucional que pudiere haber producido la intempestividad en dicha presentación, no advirtiéndose en el caso de autos, que antes del presente acto, se hubiere requerido un mandamiento de habeas corpus, a los fines de restituir el derecho constitucional a la libertad, cuya vulneración se delata, por lo que una vez, oídos los aprehendidos, con cumplimiento riguroso de sus derechos y garantías, readquieren éstos, absoluta y plena vigencia, lo que obliga a declarar sin lugar, la nulidad solicitada. Así se decide (Omissis…)”. Del extracto anterior se colige que el a quo declaró sin lugar la solicitud de nulidad por considerar que a pesar de que la aprehensión no fue flagrante si procedía la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad a los procesados de autos. Sobre este particular, si bien se constata que la aprehensión de los encartados de autos no se ajustó a los supuestos establecidos en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresa: “ninguna persona puede ser arrestada o detenido sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti”, no es menos cierto, que a pesar de la actuación irregular del órgano policial, el juzgador debe verificar si se actualizan los extremos previstos en el artículo 236 del código adjetivo penal, y por ende considerar procedente la aplicación de una medida de aseguramiento, no obstante a ello, en caso de considerar que la actuación policial se llevó a cabo en violación de derechos fundamentales, debe oficiar al Ministerio Público a fin de ordenar la apertura de la investigación correspondiente. Ello en razón, que todo órgano policial responde administrativa, civil y penalmente en el ejercicio de sus funciones, tal como fue señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2580 de fecha 09/04/2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta: “En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada.” Ahora bien, detectado que en el caso de autos, el tribunal de control advirtió de la violación al derecho constitucional del encartado de autos y restituyó en su momento la situación denunciada como infringida, considera esta Alzada que lo ajustado es declarar sin lugar la presente queja, y así se decide. Segunda denuncia: El recurrente delata como segunda queja, que el a quo infringe el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haber declarado sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa, toda vez que sus representados fueron presentados luego de cuarenta y ocho horas que la ley señala. A los fines de resolver la queja, resulta pertinente citar lo que expuso el a quo: “(Omissis…) De igual manera, para, el supuesto, que la presentación de los aprehendidos hubiere sido hecha de manera extemporánea, tal y como lo alega la defensa, la presentación de los mismos ante el juez hace cesar cualquier lesión constitucional que pudiere haber producido la intempestividad en dicha presentación, no advirtiéndose en el caso de autos, que antes del presente acto, se hubiere requerido un mandamiento de habeas corpus, a los fines de restituir el derecho constitucional a la libertad, cuya vulneración se delata, por lo que una vez, oídos los aprehendidos, con cumplimiento riguroso de sus derechos y garantías, readquieren éstos, absoluta y plena vigencia, lo que obliga a declarar sin lugar, la nulidad solicitada. Así se decide (Omissis…)”. Del extracto anterior, se colige que el a quo declaró sin lugar la solicitud de nulidad incoada por el defensor, pues –en su criterio- “la presentación de los mismos ante el juez hace cesar cualquier lesión constitucional que pudiere haber producido la intempestividad en dicha presentación”, y que no advierte que antes del acto, “se hubiere requerido un mandamiento de habeas corpus, a los fines de restituir el derecho constitucional a la libertad, cuya vulneración se delata, por lo que una vez, oídos los aprehendidos, con cumplimiento riguroso de sus derechos y garantías, readquieren éstos, absoluta y plena vigencia”. Analizadas las actuaciones y la decisión recurrida en el presente caso, concluye esta Alzada que no le asiste la razón a la defensa en su denuncia, por cuanto si bien los imputados de autos fueron presentados fuera del lapso de 48 horas que establece el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; no obstante ello, una vez que fueron puestos a la disposición de su juez natural competente por la materia y el territorio, y al haberse pronunciado éste sobre la procedencia de una medida coerción, cesó de inmediato la violación aludida, por tanto, en el caso bajo estudio, no se conculcó el contenido de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Para reforzar lo anteriormente expuesto, es propicio traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2.451, de fecha 01 de septiembre de 2003, cuya ponencia estuvo a cargo del magistrado Antonio García García, dejó sentado lo siguiente: “(Omissis…) Ahora bien, esta Sala observa, de las actas que conforman el expediente, que ciertamente el ciudadano Edgar Moisés Navas fue aprehendido policialmente el 20 de septiembre de 2002 y presentado, ante la sede del Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, el 24 de septiembre de 2002. Asimismo, se evidencia que en la oportunidad en que fue llevado al Juzgado, se le decretó en su contra una medida de privación judicial preventiva de libertad. En ese sentido, esta Sala hace notar que al haberse presentado el ciudadano Edgar Moisés Navas a la sede del referido tribunal de Control, ello significa que la violación del contenido del artículo 44.1, referido al cumplimiento de las cuarenta y ocho (48) horas cesó, por cuanto el propósito de esa presentación es entre otros aspectos, que el juez “…determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes artículo 257, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron desarrollados por esta Sala en sentencia del 11 de diciembre de 2001, caso: Naudy Alberto Pérez Briceño.” (vid. sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianota Josefina Noblot de Castro). Se trata, pues de un control judicial posterior que se realiza sobre los motivos que sirvieron de base para que se llevase a cabo la captura que fue considerada como in fraganti, por lo que, lo sostenido por el tribunal a-quo, respecto a la inadmisibilidad de la acción de amparo, por haber cesado la violación del derecho constitucional, se encuentra ajustada a derecho (Omissis…)”. Y que adicional a lo anteriormente expuesto, evidencia esta Alzada que en el acto de presentación de los aprehendidos, a los imputados se le garantizaron todos sus derechos, puesto que contaron con sus abogados de confianza, quienes esgrimieron todos los argumentos pertinentes para su defensa, y el a quo en el marco del debido proceso, dio respuestas a las pretensiones de las partes, y motivó la imposición de la medida de coerción decretada, preservando de esta manera la tutela judicial efectiva, lo que obliga a declarar sin lugar la queja al respecto, y así se decide. Tercera denuncia: Como tercera denuncia, el apelante delata que el a quo inobserva su obligación de garantizar los derechos constitucionales y el debido proceso a sus representados, al declarar sin lugar la solicitud de nulidad presentada por la defensa, en relación al presunto ingreso de los funcionarios policiales a la vivienda sin orden de allanamiento, por lo cual solicita que el recurso sea declarado con lugar y “SE ACUERDE POR ENDE LA NULIDAD DE LA AUDIENCIA CELEBRADA CON LA CORRESPONDIENTE MEDIDA CAUTELAR”. Establecido lo anterior, resulta necesario citar lo expuesto por el a quo en relación a lo solicitado por el defensor: “(Omissis…) Por último, se solicita la nulidad del "allanamiento" ejecutado en la finca donde fue encontrado el cadáver de la víctima, por cuanto no existe orden de allanamiento previa, emitida por el juez, ni la comisión actuante se hizo acompañar por testigos que convalidaran el acto. Al respecto constata este juzgador, que ciertamente hubo una irrupción policial en el predio rústico en cuestión, sin autorización judicial, pero advirtiéndose que los funcionarios actuantes ingresaron al mismo, guiados por el coimputado Nicol Antonio Barrios Ramírez, a los fines de indicarles el lugar donde se encontraba sepultada la víctima, circunstancia esta que encuadra en lo previsto en el numeral tercero del artículo 190 del Código Orgánico Procesal penal, toda vez que el aludido imputado, al ser interesado, guió a la comisión hacia dicho sitió, lo que deslastra la actuación así practicada, de la aparente ilegalidad en que se incurrió, razón por la cual, se declara sin lugar nulidad solicitada al respecto. Así se decide (Omissis…)”. Evidencia esta Alzada que el a quo declara sin lugar la solicitud de nulidad, por considerar que “ciertamente hubo una irrupción policial en el predio rústico en cuestión, sin autorización judicial, pero advirtiéndose que los funcionarios actuantes ingresaron al mismo, guiados por el coimputado Nicol Antonio Barrios Ramírez, a los fines de indicarles el lugar donde se encontraba sepultada la víctima, circunstancia esta que encuadra en lo previsto en el numeral tercero del artículo 190 del Código Orgánico Procesal penal”. Al analizar lo expuesto por el a quo en la decisión recurrida, aprecia esta Alzada que la queja al respecto debe declararse sin lugar, pues–conforme se indicó en la primera denuncia–, el juzgador declaró como no flagrante la aprehensión de los encartados de autos y en todo caso, la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales no se transfiere a los organismos judiciales, a los que corresponde determinar la procedencia de la detención, y en el supuesto de considerar que la actuación policial se llevó a cabo en violación de derechos fundamentales, debe oficiar al Ministerio Público a fin de ordenar la apertura de la investigación correspondiente y establecer la responsabilidad administrativa, civil y penal a que hubiere lugar, tal como fue señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2580 de fecha 09/04/2001. Habida cuenta de ello, concluye esta Alzada con respecto al recurso interpuesto por el abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, que el a quo actuó conforme a derecho, no evidenciándose ningún agravio ni lesión a derechos constitucionales de los encartados de autos, por lo que considera esta Alzada que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la pretensión recursiva interpuesta, y así se decide. Ahora bien, en relación al recurso de apelación interpuesto por la abogada Yosmar Brito, con el carácter de defensora de confianza del ciudadano Oscar Cupertino Estévez, quien fundamenta su acto impugnatorio de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 439 del texto adjetivo penal, se verifica –conforme se señaló precedentemente- que la recurrente delata que el a quo infringió la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues –en su criterio- “no motivo [sic] las razones por los cuales negó la nulidad y por ende, la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad”, siendo que dicha garantía conlleva a que los operadores de justicia “están obligados a resolver el asunto garantizando el cumplimiento adecuado del otro derecho constitucionalmente consagrado como lo es el Debido Proceso”. Así las cosas, luego de analizada la decisión recurrida, considera esta Alzada –contrario a lo denunciado por la recurrente- que el a quo fundamentó cada uno de las solicitudes de nulidad incoadas por la defensa y analizó las circunstancias, de tiempo, modo y lugar ventiladas en la audiencia de presentación de imputados, con sujeción al artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al cumplir con el deber de dar respuesta razonada y suficiente a las peticiones que le efectuaran las partes involucradas en el proceso, en franca garantía al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, y en apego a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 eiusdem, tras verificar la data de la comisión, la entidad del delito, en proporción a la magnitud del daño causado, por lo que concluye esta Alzada que la razón no le asiste a la recurrente, al verificarse que en el presente caso no ha sido violentado el debido proceso, la tutela judicial y efectiva y el derecho a la defensa, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la queja al respecto, y así se decide. Con base en lo anteriormente expuesto, y por cuanto no se verificó el agravio alegado por lo defensores, resulta obligatorio para esta Alzada declarar sin lugar los recursos de apelación de autos signados bajo los Nos. LP01-R-2017-000360 y LP01-R-2017-000366, interpuestos en fecha veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete (27/09/2017), por los abogados Oscar Marino Ardila Zambrano y Yosmar Brito, respectivamente, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, El Vigía, en fecha ocho de septiembre de dos mil diecisiete (08/09/2017), con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de los aprehendidos, y fundamentada en fecha veinte de septiembre de dos mil diecisiete (20/09/2017), mediante la cual calificó como no flagrante la aprehensión de los ciudadanos Oscar Cupertino Estévez Fonseca y Nicol Antonio Barrios Ramírez, por la presunta comisión del delito de Secuestro Agravado, impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad y acordó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario, en el asunto penal Nº LP11-P-2017-002657, y así se declara. VI DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara sin lugar los recursos de apelación Nos. LP01-R-2017-000360 y LP01-R-2017-000366, interpuestos en fecha veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete (27/09/2017), por los abogados Oscar Marino Ardila Zambrano y Yosmar Brito, respectivamente, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, El Vigía, en fecha ocho de septiembre de dos mil diecisiete (08/09/2017), con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de los aprehendidos, y fundamentada en fecha veinte de septiembre de dos mil diecisiete (20/09/2017), mediante la cual calificó como no flagrante la aprehensión de los ciudadanos Oscar Cupertino Estévez Fonseca y Nicol Antonio Barrios Ramírez, por la presunta comisión del delito de Secuestro Agravado, impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad y acordó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario, en el asunto penal Nº LP11-P-2017-002657. SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada, en los términos ya indicados. Cópiese, publíquese y regístrese, notifíquese a las partes. Remítanse las actuaciones en su oportunidad legal. JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO PRESIDENTA - PONENTE ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO. ABG./PLTG. KARLA CONSUELO RAMÍREZ LORETO. LA SECRETARIA ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA. En fecha _________________ se libraron las boletas bajos los números ______ _____________________________________________. Conste, la Secretaria.-