TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA.
VISTOS CON INFORMES:
ANTECEDENTES DE LA CAUSA
El presente expediente se encuentra en este Juzgado Superior, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio HAZAEL MOLINA, en su carácter de co-apoderado judicial del ciudadano FARIBORZ GAZVINI MOJAVER, por sustitución de poder que le hiciera MOJAVER FREDERICK GAZVINI, de nacionalidad de Estados Unidos de Norte América, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad Nro. E- 81.480.968, parte demandante, contra la sentencia de fecha 06 de noviembre de 2009, proferida por el entonces JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, hoy TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUSNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, que declaró inadmisible la demanda incoada por el apelante, en el juicio seguido contra los ciudadanos JUE FUNG NG y WU AILING, por resolución de contrato de compra venta.
Mediante auto de fecha 01 de marzo de 2010 (f. 181), este Juzgado, le dio entrada y el curso de ley al presente expediente, y acordó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, que dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a esa fecha las partes podrían promover las pruebas admisibles en esta instancia y de conformidad con lo previsto en el artículo 517 eiusdem, los informes debían ser presentados en el décimo día de despacho siguiente a esa fecha.
Según sendos escritos de fecha 22 de marzo de 2010, suscritos por abogados Luis Alberto Martínez Marcano, Carlos Enrique Pacheco Calderón y Eliseo Moreno Monsalve, respectivamente, representantes judiciales de las partes, que constan agregados a los folios 187 al 190, 193 al 196 y 199 al 204 del presente expediente, en su orden, presentaron informes en esta Alzada.
Según escrito de fecha 09 de abril de 2010 (fs. 207 al 212), la representación judicial de la parte demandante, presentó observaciones al escrito de informes de la parte demandada. Según sendos escritos de fecha 14 de abril de 2010 (fs. 215 y 216) y (fs. 219 y 220), la representación judicial de la parte codemandada ciudadana WU AILING, y ciudadano JUE FUNG NG, respectivamente, consignaron escrito de observaciones a los informes presentados por la parte actora.
Mediante auto de fecha 14 de abril de 2010 (f.222), este Tribunal, dijo «VISTOS» y entró en el lapso para dictar sentencia de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. Lapso que fue diferido, mediante auto de fecha 14 de mayo de 2010 (f.223), para el trigésimo día calendario siguiente a esa fecha. Por auto de fecha 14 de junio de 2010 (f. 224), este Juzgado, dejó constancia de no proferir la sentencia, en virtud de encontrarse en estado de sentencia definitiva en el juicio de interdicción del expediente número 5174; así como las incidencias de inhibición contenidas en los expedientes 5230, 5231, 5232 y 5233, que debían ser decididos con preferencia a cualquier otro asunto.
Por diligencias de fechas 13 de enero y 11 de octubre de 2011, 16 de abril de 2012, 02 de mayo y 4 de noviembre de 2013 (fs. 225, 227, 229, 231 y 234), la representación judicial de la parte actora, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Mediante auto de fecha 09 de noviembre de 2017 (f.235), quien suscribe, asumió el conocimiento de la presente causa, y advirtió a las partes que de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a discurrir el lapso previsto para proponer recusación, el cual correría en paralelo con el lapso en que se encontraba la causa.
Encontrándose la presente causa en lapso para dictar sentencia en la segunda instancia, procede este Tribunal a proferirla en los términos siguientes:
I
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
DE LA DEMANDA
La presente causa se inició mediante libelo presentado en fecha 18 de diciembre de 2007 (fs. 01 al 07), por los abogados ELISEO MORENO MONSALVE y HAZAEL MOLINA, titulares de las cédulas de identidad números 2.454.015 y 3.960.831, en su orden, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 7.333 y 19.510 respectivamente, en sus carácter de apoderados de FARIBORZ GAZVINI MOJAVER, de nacionalidad estadounidense, mayor de edad, soltero, pasaporte Nro. F1197821, domiciliado en Texas, Estados Unidos de Norte América, por sustitución de poder que le hiciera MOJAVER FREDERICK GAZVINI, de nacionalidad estadounidense, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad Nro. E- 81.480.968, domiciliado en la ciudad de Mérida, cuyo conocimiento correspondió por distribución al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual, en síntesis expusieron lo siguiente:
Que en fecha 19 de diciembre de 2001, su representado FARIBORZ GAZVINI MOJAVER, por intermedio de su apoderado MOJAVER FREDERICK GAZVINI, dio en venta un inmueble al ciudadano JUE FUNG NG, venezolano, mayor de edad, soltero, comerciante, titular de la cédula de identidad número 17.588.731, consistente en un terreno sobre el cual se encuentra construido un galpón comercial, una sala, una cocina y un cuarto para dormitorio, techo de zinc colocado sobre tubo pulido y viga «doble t» cubierto con cielo raso, tres salas de baño, con algunas paredes de tierra pisada y otras de ladrillo quemado, ubicado en la Avenida 2 Lora con calle 32 (Unda), signado con el N° 31.61 de la ciudad de Mérida, Municipio Libertador del Estado Mérida; cuyos linderos y medidas son: FRENTE: En una extensión de veinte metros (20 mts.) con la Avenida 2; COSTADO DERECHO: En una extensión de veintiún metros con cincuenta centímetros (21,50 mts.), con inmueble que es o fue de María de Palazzi; COSTADO IZQUIERDO: En una extensión de veintiún metros con cincuenta centímetros (21,50 mts.) con la calle 32 (Unda) y; POR EL FONDO: En una extensión de veinte metros (20 mts.), con terrenos que son o fueron de Matute Delgado.
Que el inmueble descrito perteneció a su representado, conforme a documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, de fecha 07 de junio de 2001, inserto con el número 46, folio 308 al 314, Protocolo Primero, Segundo Trimestre del citado año.
Que el precio de la venta se estableció en la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.80.000.000,00) que el comprador debía pagar a su representado en los términos siguientes: A) La cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.20.000.000,00) el día de la firma del documento de venta, como efectivamente lo hizo. B) La cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.20.000.000,00) el día 20 de abril de 2002, como efectivamente lo hizo; C) La cantidad de CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.40.000.000,00), que debía ser amortizada a razón de UN MILLÓN DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.1.250.000,00) mensuales, a partir del día 30 de mayo de 2002. También se estableció que dicho saldo deudor podía ser pagado en dólares americanos, a razón de SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES por DÓLAR AMERICANO, es decir MIL SEISCIENTOS OCHENTA DÓLARES AMERICANOS MENSUALES. Que para garantizar al comprador la suma adeudada, se libraron treinta (32) letras de cambio, venciéndose la primera, el 30 de mayo de 2002.
Que efectivamente el comprador pagó puntualmente a su representado las nueve (9) primeras cuotas mensuales, pero a partir del mes del 28 de febrero de 2003, no volvió a pagar ninguna cuota más, a pesar de las diligencias que hacía el apoderado del vendedor, para lograr el pago de las obligaciones contraídas, pero el ciudadano JUE FUNG NG siempre le alegaba que no tenía el dinero para pagar dichas cuotas.
Que en fecha 30 de mayo de 2004, el apoderado de su representado se presentó en el inmueble que había sido vendido para exigir el pago de las cuotas vencidas, «…pero el comprador le manifestó que él no le debía nada a nadie y que no le molestaran más, porque ya el inmueble no era de su propiedad…».
Que ante esa actitud displicente el representante de su representado, fue a la Oficina de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida y constató que el ciudadano JUE FUNG NG había dado en venta en fecha 16 de abril de 2004, el inmueble antes descrito, a la ciudadana WU AILING, venezolana, mayor de edad, soltera, comerciante, titular de la cédula de identidad número 13.944.187, por la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.100.000.000,00), que había recibido a su entera satisfacción en el momento de la venta, y quien se subrogó conforme consta en el documento de adquisición, en la totalidad de las obligaciones y derechos a que se contrae el gravamen hipotecario especial de primer y único grado señalado en el documento.
Que la asunción de la deuda que tenía el comprador JUE FUNG NG a favor de su representado FARIBORZ GAZVINI MOJAVER, por parte de la ciudadana WU AILING, se efectuó sin el consentimiento tácito o expreso de su representado, lo que constituye una figura jurídica que no está expresamente reconocida en la legislación venezolana, ya que la transmisión pasiva de la obligación solamente puede efectuarse, a través de la novación subjetiva pasiva, la cual para que produzca la liberación del deudor anterior, a través de la extinción de su obligación, requiere del consentimiento expreso del acreedor, y por cuanto su representado en ningún momento manifestó su consentimiento de sustituir el deudor de la obligación, el ciudadano JUE FUNG NG no puede considerarse liberado de la obligación y, por lo tanto, negarse a pagar el saldo deudor del precio de la venta.
Que por las consideraciones que anteceden, con fundamento en los artículos 1.167, 1.314, 1.315 y 1.317 del Código Civil, en concordancia con el artículo 599, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil. demandan al ciudadano JUE FUNG NG y la ciudadana WU AILING, quien presuntamente se subrogó en los derechos y obligaciones surgidos en el contrato de compra venta celebrado entre su representado y JUE FUNG NG, por falta de pago del precio, la resolución del contrato de compra venta, celebrado entre su representado FARIBORZ GAZVINI MOJAVER y el ciudadano JUE FUNG NG, en fecha 19 de diciembre de 2001, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, inserto con el número 37, Protocolo Primero, Tomo 29, Cuarto Trimestre del citado año.
Mediante auto de fecha 19 de diciembre de 2007 (f. 31), el Juzgado de la causa, admitió la demanda presentada por no ser contraria a la una disposición expresa de la ley, al orden público ni a las buenas costumbres; y ordenó el emplazamiento de los demandados, ciudadanos JUE FUNG NG y WU AILING, para que comparecieran por ante ese Juzgado dentro de los VEINTE DIAS DE DESPACHO siguientes a que constara en autos la última citación, a fin que dieran contestación a la demanda. Así mismo, ordenó formar cuaderno separado de medida de secuestro.
Por diligencia de fecha 31 de marzo de 2008 (f. 72), el codemandado JUE FUNG NG, de conformidad con el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, confirió poder apudacta, al abogado que le asiste, CARLOS ENRIQUE PACHECO CALDERÓN, titular de la cédula de identidad Nro. 4.485.668 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nro. 42.748.
Mediante diligencia de fecha 31 de marzo de 2008 (73), la codemandada WU AILING, confirió poder apudacta, al abogado que le asiste, LUIS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO, titular de la Cédula de Identidad Nro.3.026.603 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nro. 8.197, conforme lo establece en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil.
DE LA SOLICITUD DE REVOCATORIA
DEL AUTO DE ADMISIÓN DE LA DEMANDA
Según escrito de fecha 01 de abril de 2008 (fs. 75 y 76), las apoderados judiciales de los codemandados de autos, abogados LUIS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO y CARLOS ENRIQUE PACHECO CALDERÓN, solicitaron la revocatoria del auto de admisión de la demanda y se opusieron a la medida de secuestro decretada y ejecutada sobre el inmueble objeto de la demanda, conforme con la fundamentación siguiente:
Que mediante documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, el 19 de diciembre de 2001, con el número 37, Protocolo Primero, Tomo 29, FARIBORZ GAZVINI MOJAVER, dio en venta a JUE FUNG NG, un inmueble consistente en un terreno sobre el cual hay unas mejoras de un galpón comercial, ubicado en la avenida 2 Lora, con la calle 32 Unda, de la nomenclatura municipal N° 31-61, Mérida, Estado Mérida, cuyos linderos y medidas constan en dicho documento.
Que, posteriormente, mediante documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, el 16 de abril de 2004, con el número 36, folio 328 al 341, Protocolo Primero, Tomo Quinto, el nombrado JUE FUNG NG, dio en venta a WU AILING, ese mismo inmueble por un precio de 100.000.000,00, los cuales pagó de contado y se subrogó en la obligación de pagar el monto de bolívares adeudado al citado FARIBORZ GAZVINI MOJAVER, garantizado ese crédito con hipoteca de primer grado sobre el referido inmueble, conforme a lo pactado en el citado documento de compra venta.
Que las partes «…en ese contrato de compra venta previeron y establecieron de manera inequívoca la vía o el camino procesal que debía tomar el vendedor en caso de incumplimiento del comprador, esto es, demandar el pago de las cuotas adeudadas o bien proceder a la ejecución de la garantía hipotecaria y no tomar la vía o el camino procesal de la resolución de contrato de compra venta como erradamente se hizo…».
Que el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, consagra que presentada la demanda el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley y que, en caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de su negativa.
Que el Juez de la causa para acordar una medida de secuestro con fundamento en el ordinal 5° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil,no expresó razón alguna que justifique el derecho que se reclama, esto es, del buen derecho, en cumplimiento de su deber de motivar las circunstancias de hecho que comprueban la verificación de ese supuesto exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En orden a lo anteriormente expuesto solicitaron: 1) Sea revocado el auto de admisión de la demanda por Resolución de Contrato de fecha 19 de diciembre de 2007 y, en consecuencia, se inadmita esa demanda «… por ser violatoria esa acción de normas de orden público como son las que rigen el procedimiento de ejecución de hipoteca…»; 2) Hacen formal oposición a la medida de secuestro decretada mediante auto de fecha 19 de febrero de 2008, con fundamento en el artículo 599, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil y que recayó sobre el inmueble antes referido y, en consecuencia, solicitan la revocatoria de esa medida.
Por otra parte, según escrito de fecha 15 de abril de 2008, según escrito que consta agregado a los folios 84 al 91, la representación judicial de la codemandada WUAILING, consignó escrito de formulación de las cuestiones previas, con fundamento en los ordinales 3°, 5° y 11° del artículo 346del Código de Procedimiento Civil. Con relación a la prevista en el orinal 11° única cuestión previa apelable, la fundamentó en las razones siguientes: Que en el documento público de compra venta, registrado el 19 de diciembre de 2001, con el Nro. 37, Protocolo Primero, Tomo 29, inserto a los autos, mediante el cual el codemandado ciudadano JUE FUNG NG, compró el inmueble en cuestión, de manera expresa se dejó establecido: 1) Que al comprador ciudadano JUE FUNG NG, se le hacía la tradición legal del inmueble vendido, lo ponían en plena posesión y propiedad del mismo, libre de todo gravamen;2) Que el comprador JUE FUNG NG, para garantizar el pago del saldo de bolívares que quedaba debiendo y en general para responder del exacto cumplimiento de las obligaciones contraídas, así como el pago de los gastos judiciales o extrajudiciales, constituyó hipoteca especial y de primer grado hasta por la cantidad de Bs. 112.000.000,00); 3) Que la falta de pago de dos o más cuotas o giros daría lugar al vendedor FARIBORZ GAZVINI MOJAVER, para exigir el pago de la totalidad de las cuotas o giros o proceder a la ejecución de la garantía hipotecaria, «…por ello es procedente declarar con lugar la cuestión previa consagrada en el numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil…».
Mediante escrito presentado en fecha 13 de mayo de 2008 (fs. 102 y 103), la representación judicial de la parte actora consignó escrito de subsanación y contradicción de las cuestiones previas, arguyendo que la misma debe ser declarada sin lugar por cuanto «…su representado les dio instrucciones precisas para que ejercieran la acción de resolución de contrato y siendo esto así, el supuesto de la cuestión previa invocada resulta improcedente, por cuanto dicha acción está prevista en la disposición legal antes invocada…».
En fecha 06 de noviembre de 2009 (fs. 148 al 167), el Juzgado a quo, dictó la sentencia recurrida.
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 06 de noviembre de 2009, folios 148 al 167), el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, según decisión que consta agregada a los folios 148 al 167, declaró INADMISIBLE la demanda, REVOCÓ el auto de admisión y, en consecuencia, ANULÓ todas las actuaciones a partir del auto de admisión de la misma, en los términos que en su parte motiva pertinente se transcriben a continuación:

«… En consecuencia, para quien aquí decide es claro, que los Artículos 660 al 665 del Código de Procedimiento Civil, regulan el especialísimo procedimiento de Ejecución de Hipoteca, que se caracteriza por ser un procedimiento monitorio, expedito con escasas incidencias, para lo cual se prevé requisitos de admisibilidad específicos, causas de oposición taxativas y lapsos procesales reducidos. El proceso monitorio, se caracteriza por una inversión de la iniciativa del contradictorio, y al demandado se le condena provisoriamente sin oírlo, emitiéndose en su contra una orden de pago que se le intima y que queda firme si no es objeto de una oposición debida.
Por otra parte, el artículo 1.159 del Código Civil establece que: “Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley”, lo que significa que tanto el deudor como el acreedor de una obligación contractual, están sujetos a cumplirla en la misma forma como están sujetos a cumplir las leyes.
De allí que al haber constituido el ciudadano JUE FUNG NG, en el contrato bajo análisis, HIPOTECA ESPECIAL Y DE PRIMER GRADO, sobre el inmueble descrito en el precitado documento, y al haber convenido ambas partes, que en el caso de falta de pago de dos o más cuotas o giros, daría lugar al vendedor, ciudadano FARIBORZ GAZVINI MOJAVER, para exigir la cancelación de la totalidad de las cuotas o giros proceder a la ejecución de la garantía hipotecaria aquí establecida, es por lo que, quien aquí decide, concluye que la demanda que debió proponerse en el presente caso era la de Ejecución de Hipoteca y no la de Resolución de Contrato de Compra-Venta como efectivamente lo hizo. Criterio este que ha sido ampliamente debatido en el Tribunal Supremo de Justicia, específicamente la Sala de Casación Civil, quien en Sentencia de fecha 05 de octubre de 2009, determinó: (…)
Es así, como en base al criterio jurisprudencial anteriormente trascrito, en concordancia con lo establecido en los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil y 26 y 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgador, actuando en resguardo del legítimo derecho que tiene las partes en un proceso, a la defensa, y al acceso a los órganos de administración de justicia, para hacer valer sus derechos e intereses, y en apego a la aplicación de una tutela judicial efectiva, este Tribunal después de verificar los hechos alegados por la parte demandada, considera que hay razón por la cual la solicitud de revocatoria del auto de admisión de la demanda por resolución de contrato de compra-venta, debe prosperar, como será expresado en la parte dispositiva del presente fallo. Y ASÍ SE DECLARA.-
Por haber resultado favorable para la parte demandada la declaratoria con lugar del presente punto previo, es por lo que este Tribunal considera inoficioso pronunciarse sobre las demás cuestiones previas opuestas por la parte demandada Y ASÍ SE DECLARA.-…».

Contra la decisión parcialmente transcrita, la representación judicial de la parte actora, según diligencia de fecha 13 de enero de 2010 (vto. f. 162), ejerció recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de la causa según auto de fecha 19 de enero de 2010 (vto. f. 177), y remitió original del expediente al Juzgado Superior en funciones de distribución.
Esta es la síntesis de los términos en que quedó planteado el problema judicial a resolver en esta instancia.
II
INFORMES PRESENTADOS EN ESTA INSTANCIA
En fecha 22 de marzo de 2010, los representantes judiciales de los codemandados consignaron sendos escritos de informes que obran agregados a los folios 187 al 190 y 193 al 196, mediante los cuales, en síntesis concluyeron lo siguiente:
Que la sentencia recurrida debe ser confirmada y declarada sin lugar la apelación interpuesta. Solicitó pronunciamiento sobre las costas procesales del juicio, en virtud que no obstante que la decisión de la primera instancia revocó el auto de admisión de la demanda a solicitud de parte, previamente a esa decisión en el juicio, hubo contención, (se opusieron cuestiones previas y se promovieron pruebas), el Tribunal de la primera instancia no hizo tal pronunciamiento.
Por su parte, el abogado en ejercicio ELISEO MORENO MONSALVE, en su condición de coapoderado judicial de la parte actora, consignó en seis (06) folios útiles, escrito de informes en los que expuso:
Que en la demanda presentada no se trató de ejecutar la garantía hipotecaria, donde perfectamente se aplicaría el criterio de selección del procedimiento especial de ejecución de hipoteca, sino se ejerció la acción de resolución de contrato prevista en el artículo 1.167 del Código Civil. Que en el caso de autos, se trata de un contrato de compraventa (contrato principal), garantizado con hipoteca (accesorio), que es por su naturaleza un contrato consensual, porque se perfecciona con el simple consentimiento de las partes, legítimamente manifestado, y es un contrato bilateral porque nacen obligaciones para ambas partes contratantes.
Que en el presente caso, surgen dos acciones contrapuestas, vale decir, la acción de cumplimiento y la acción de resolución de contrato. Que en el caso de autos, y en uso de la facultad que otorga a su representado el artículo 1.167 del Código Civil, se ejerció la acción de resolución de contrato, fundamentado en el hecho de que el deudor no cumplió exactamente con su obligación de pagar el precio.
Que al declararse inadmisible la demanda, se consumó el desequilibrio procesal generado por la recurrida, por lo siguiente: Que en el juicio por resolución de contrato se plantea situaciones totalmente distintas: la interpretación de las cláusulas del contrato, el atribuido incumplimiento a uno de los contratantes, el orden de prelación de las prestaciones contractuales, la posibilidad de daños y perjuicios generados por el eventual incumplimiento, la posible reconvención por atribución de un incumplimiento primigenio del demandado al accionante, y en fin, es un juicio con toda una serie de características disímiles y totalmente divorciadas del procedimiento especial de ejecución de hipoteca.
Que el juicio especial de ejecución de hipoteca, comparado con el juicio ordinario, beneficia al acreedor y coloca en desventaja al demandado.
Que al declararse la inadmisibilidad de la demanda, se viola a su representado «…el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa y se le estaría negando la posibilidad de acceder a la justicia, negándosele la misma, porque la norma establecida en el Código Civil da la posibilidad al demandado de elegir el camino a seguir para ejercer la acción, ya que dice A SU ELECCIÓN y las normas del Código Civil, que fijan las reglas de conducta y los deberes, y las normas del Código de Procedimiento Civil son adjetivas…».
III
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Planteada la controversia, cuyo reexamen ex novo fue sometido por vía de apelación al conocimiento de esta Alzada en los términos que se dejaron sucintamente expuestos, la cuestión a dilucidar consiste en determinar si está o no ajustada a derecho la decisión recurrida, mediante la cual el Juzgado de la causa, declaró inadmisible la demanda interpuesta por la parte actora FARIBORZ GAZVINI MOJAVER, contra los ciudadanos JUE FUNG NG y WU AILING, por resolución de contrato de compra venta y, en consecuencia, si resulta procedente confirmar, revocar, modificar o anular el fallo de fecha 06 de noviembre de 2009, dictado por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, a cuyo efecto este Tribunal observa:
DE LAS CUESTIONES PROCESALES
De la revisión de las actas que integran el presente expediente, se observa que durante el lapso procesal previsto para la contestación de la demanda, los representantes judiciales de los litisconsortes demandados presentaron dos escritos, a saber: 1) Escrito de fecha 01 de abril de 2008 (fs. 75 y 76), mediante el cual solicitan la REVOCATORIA del auto de admisión de la demanda y 2) Escrito de fecha 15 de abril de 2008 (fs. 89 al 91), presentado sólo por la representación judicial de la codemandada WU AILING, mediante el cual opuso cuestiones previas contenidas en los ordinales 3º, 5º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referidas a la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor; la falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio; y la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta.
Tal como se evidencia de la decisión recurrida (fs. 148 al 167), en la oportunidad de decidir las cuestiones previas el Juzgado a quo, como PUNTO PREVIO, resolvió la solicitud de REVOCATORIA declarando su procedibilidad y, la INADMISBILIDAD de la demanda, razón por la cual, consideró inoficioso pronunciarse con relación a las cuestiones previas opuestas conforme a los ordinales 3ro., 5to. y 11vo. del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
En atención a las consideraciones anteriores, el pronunciamiento de este Tribunal de segundo grado, quedó circunscrito a emitir pronunciamiento en cuanto a la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda y la revocatoria del auto de admisión. ASÍ SE DECLARA.-
DE LA MOTIVACIÓN DEL FALLO
Como quedó establecido en la síntesis de los términos en que quedó planteada la controversia, en el presente caso la parte actora pretende la resolución del contrato de venta de un inmueble, por falta de pago del precio, mientras que la contraparte señala que tal pretensión no le era dable al actor ejercerla, ello debido a que, la únicas pretensiones que se encontraban a disposición del actor, en caso de incumplimiento del comprador, la establecieron las mismas partes en el contrato cuya resolución se pretende, al estipular que debía: «… demandar el pago de las cuotas adeudadas o bien proceder a la ejecución de la garantía hipotecaria…», motivo por el cual, señala que la demanda por la vía de la resolución del contrato resultaba inadmisible.
Para decidir este Tribunal de apelación observa:
Según el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil:

La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capítulo. (Subrayado del Tribunal).

De la interpretación literal de la norma antes transcrita, resulta claro que, la obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca inmobiliaria, se debe pretender por el procedimiento de ejecución de hipoteca.
El artículo 338 eiusdem, señala: «Las controversias que se susciten entre partes, en reclamación de algún derecho, se ventilarán por el procedimiento ordinario, si no tienen pautado un procedimiento especial».
De la interpretación sistemática y concordada de ambas normas, resulta indubitable que, al existir en el ordenamiento jurídico venezolano un procedimiento especial para la exigibilidad de la obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, es por este procedimiento que se debe ventilar.
En el presente caso, la parte actora pretende la resolución de un contrato de venta de un inmueble, por el incumplimiento del comprador en el pago del precio, por lo que, a los fines de establecimiento de la premisa fáctica se hace necesario valorar el referido contrato.
De las actas que integran el presente expediente se observa, que consta agregada a los folios 10 al 15, copia certificada producida junto con el libelo de la demanda del instrumento fundamental protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 19 de diciembre de 2001, con el número 37, Protocolo Primero, Tomo 29, Cuarto Trimestre del citado año.
Del análisis el mismo, se puede constatar que se trata de la copia certificada de un documento público, que no fue tachado por la contraparte en su oportunidad, motivo por el cual, constituye plena prueba de los hechos jurídicos en ella contenidos en cuanto a que FARIBORZ GAZVINI MOJAVER, de ciudadanía norteamericana, dio en venta«…pura y simple, perfecta e irrevocable…», al ciudadano JUE FUNG NG, un inmueble de su propiedad, consistente en un terreno sobre el cual se encuentra construido un galpón comercial, ubicado en la Avenida 2 Lora con calle 32 (Unda), signado con el número 31-61 de la ciudad de Mérida, Municipio Libertador del Estado Mérida, cuyos linderos y medidas son: FRENTE: En una extensión de veinte metros (20 mts.) con la avenida 2; COSTADO DERECHO: En una extensión de veintiún metros con cincuenta centímetros (21,50 mts.), con inmueble que es o fue de María de Palazzi; COSTADO IZQUIERDO: En una extensión de veintiún metros con cincuenta centímetros (21,50 mts.) con la calle 32 (Unda) y; POR EL FONDO: En una extensión de veinte metros (20 mts.), con terrenos que son o fueron de Matute Delgado.
En consecuencia, este Tribunal de conformidad con los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, le otorga pleno valor probatorio al instrumento analizado, en cuanto a la demostración de la existencia del contrato cuya resolución se pretende y su contenido. ASÍ SE ESTABLECE.-
En el referido contrato las partes estipularon que el precio de la venta era por la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.80.000.000,00) que el comprador debía pagar al vendedor en los términos siguientes: A) La cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.20.000.000,00) el día de la firma del documento de venta. B) La cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.20.000.000,00) el día 20 de abril de 2002; C) La cantidad de CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.40.000.000,00),en treinta y dos (32) giros o cuotas mensuales, por la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.1.250.000,00), a partir del día 30 de mayo de 2002, para lo que se libraron treinta y dos (32) letras de cambio. También las partes establecieron que dicho saldo deudor podía ser pagado en dólares americanos, a razón de UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA DÓLARES AMERICANOS ($. 1.680,00), mensuales. De igual manera, el comprador ciudadano JUE FUNG NG, para garantizar el pago respectivo y, los intereses si los hubiere calculados a la rata del 12% anual y en general para responder del exacto cumplimiento de las obligaciones contraídas, así como el pago de los gastos judiciales y extrajudiciales incluidos honorarios de abogado, constituyó a favor del vendedor, «…Hipoteca Especial y de Primer Grado hasta por la cantidad de CIENTO DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 112.000.000,00) sobre el inmueble que adquiero por este mismo documento, …».
Del análisis de este instrumento, se demuestra que el comprador ciudadano JUE FUNG NG, para garantizar el pago insoluto del precio más los intereses que pudieran generarse, constituyo «… Hipoteca Especial y de Primer Grado hasta por la cantidad de CIENTO DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 112.000.000,00) sobre el inmueble que adquiero por este mismo documento…».
Dicho esto, resulta indubitable que en el presente caso, conforme con el contrato de venta cuya resolución se pretende, la obligación asumida por el comprador ciudadano JUE FUNG NG, de pagar el saldo del precio insoluto, quedó garantizada con la hipoteca constituida sobre el bien inmueble objeto de la venta por la cantidad de CIENTO DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 112.000.000,00).
Así las cosas, en virtud que la pretensión de resolución de contrato bilateral de venta, la fundamenta la parte actora FARIBORZ GAZVINI MOJAVER, en la falta de pago del precio, tal como se evidencia del libelo de la demanda al expresar: «…es por lo que hemos recibido instrucciones precisas de nuestro mandante, para que recurriésemos a su competente autoridad para demandar, por falta de pago del precio, la resolución del contrato de compra venta …», tal obligación sólo podía hacerla efectiva, mediante el procedimiento de ejecución de la hipoteca que pesa sobre el inmueble dado en venta, y no por la resolución de contrato, que al no tener pautado un procedimiento especial, se tramita por el procedimiento ordinario.
Pues bien, en el caso subexamine el Juez de la causa, al verificar que el fundamento de la pretensión de resolución de contrato de venta, era la falta de pago del precio garantizada con hipoteca convencional inmobiliaria, debió declararla inadmisible por ser contraria a una disposición expresa de la Ley, específicamente la contenida en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, antes transcrita, tal como en efecto lo hizo de manera sobrevenida en la decisión recurrida.
En estos términos se ha pronunciado de manera pacífica y reiterada la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencias números: 93/2000 del 05 de abril; 398/2001 el 03 de diciembre; 422/2003 del 21 de agosto). Así, en sentencia de fecha 5 de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado LUIS ANTONIO ORTIZ HERNÁNDEZ (Caso: Álvaro Conrado Martín Pérez y otra contra Q.D. Medical´s R.G., C.A. Sent. 519. Exp. 09-159), señaló lo siguiente:

«… En el presente caso, la pretensión planteada por la parte actora contraviene lo estatuido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, norma que expresamente señala que el procedimiento de ejecución de hipoteca es la vía para el cobro de un crédito garantizado con hipoteca.’
Una vez traído a colación la reiterada jurisprudencia planteada por esta Sala de Casación Civil siguiendo además el espíritu de nuestro Legislador Patrio, una vez mas, se ratifica el criterio que ha mantenido la Sala hasta ahora, tal y como se estableció en el inicio de las citas jurisprudenciales, en el sentido que, de conformidad con lo establecido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, cuando exista la obligación de pagar una cantidad de dinero que ha sido garantizada a través de la figura de la Hipoteca, la vía exclusiva y excluyente para demandar será mediante el procedimiento de Ejecución de Hipoteca. Y al trasladarse al caso de autos, esta Sala de Casación Civil, observa sin ninguna dudas que para garantizar el pago del saldo deudor que había quedado pendiente por motivo del contrato de compra-venta configurado entre las hoy partes actora y accionada en el presente juicio, se constituyó hipoteca legal y convencional de primer grado a favor de la hoy parte demandante. De manera que, es evidente que la vía idónea para demandar en el presente caso es mediante el procedimiento de Ejecución de Hipoteca, de conformidad con lo claramente establecido en el citado artículo 660 del Código de Procedimiento Civil.
De esta manera, es fundamental dejar sentado que la vía procesal que utilizó la parte accionante para demandar mediante el procedimiento ordinario por resolución de contrato de compra-venta no fue es [sic] correcto, ya el legislador le había advertido la vía procesal para dar inicio una demanda cuando el pago de una cantidad de dinero se encuentra asegurado a través de una Hipoteca. Y en este sentido, hacer lo contrario, como así lo materializó la parte demandante, hoy formalizante, quebranta el contenido del artículo 660 del Código de Procedimiento Civil. De manera que, cuando el Juzgador Ad Quem, concluyó que la parte demandante debió seguir el procedimiento de ejecución de hipoteca que es exclusivo y excluyente para el cobro de un crédito garantizado con hipoteca y no optar por la vía de resolución de contrato de venta y pago de daños y perjuicios, aplicó correctamente el contenido del citado artículo. Así pues, contrario a lo que ha querido delatar el formalizante, el Juez Superior recurrido no ha aplicado falsamente el contenido del artículo 660 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece…». (subrayado del Tribunal).(http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/octubre/RC.00519-51009-2009-09-159.HTML).

Conforme con la anterior doctrina de casación, establecida en un caso análogo al que aquí se resuelve, la cual acoge este Tribunal de conformidad con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, se concluye que, en el presente caso, el proceder de la parte actora que en vez trabar ejecución de la hipoteca, pretende la resolución del contrato por la falta de pago del saldo insoluto del precio, no se corresponde con el mandato contenido en el artículo 660 eiusdem, que en forma imperativa ordena que la obligación garantizada con hipoteca, se haga efectiva mediante aquél procedimiento, y sólo puede en forma subsidiaria, acudir a la «Vía Ejecutiva», cuando no se llenen los requisitos exigidos en el artículo 661del mismo Código, tal como lo señala el artículo 665 eiusdem, lo que en tal caso, debe ser justificado por el demandante.
Así, al haber incoado la parte actora una pretensión cuya tramitación debía seguirse por el procedimiento ordinario, y el Tribunal de la recurrida, ordenar seguir la causa por esa vía en su auto de admisión, infringió el principio de legalidad de las formas procesales establecido en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil.
Con base en el anterior razonamiento, resultaba procedente que con posterioridad, a instancia de parte, el Juzgado de la causa, corrigiera tal error mediante la revocatoria del auto de admisión y, consiguiente declaratoria de inadmisibilidad de la demanda, tal como lo hizo en el auto recurrido. ASÍ SE DECIDE.-
De otra parte, de la revisión de las actas, se puede constatar que en los informes consignados en esta instancia por cada uno de los representantes judiciales de los codemandados de autos, solicitaron pronunciamiento sobre las costas procesales del juicio de la primera instancia, arguyendo que existió contención, por cuanto, opusieron cuestiones previas y se promovieron pruebas, y en la sentencia recurrida «…no hubo pronunciamiento expreso sobre las costas … Por ello pide al Tribunal s (sic) pronuncie sobre las costas procesales tanto de la Primera Instancia como de esta Instancia Superior…».
De la exhaustiva lectura a la sentencia recurrida, se constata que en la parte dispositiva, el Juzgado a quo, si hizo pronunciamiento con respecto a las costas del juicio, y a tal efecto dejó establecido lo siguiente: «TERCERO: Por la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas Y ASÍ SE DECIDE».
Así mismo, este sentenciador puede constatar que ninguno de los codemandados ante tal pronunciamiento del Tribunal de la Primera Instancia, haya ejercido el recurso de apelación o, en su defecto, se hubiere adherido a la apelación interpuesta por la parte contraria, conforme lo establece el artículo 299 del Código de Procedimiento Civil.
En consecuencia, no habiendo ejercido los codemandados el recurso de apelación o de adhesión, a los fines de que esta instancia Superior ampliara el campo de conocimiento de la apelación a emitir pronunciamiento acerca de la procedibilidad o no de la condenatoria en costas, no le estaba dado a los demandantes interponer la solicitud in comento, por ante esta Alzada. ASÍ SE ESTABLECE.
En fuerza de los razonamientos antes expuestos, en la parte dispositiva de la presente sentencia, se declarará sin lugar el recurso de apelación y, en consecuencia, se confirmará la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.-
IV
DISPOSITIVO
En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en los términos siguientes:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta mediante diligencia de fecha 13 de enero de 2010, por la parte demandante FARIBORZ GAZVINI MOJAVER, de ciudadanía norteamericana, mayor de edad, soltero, pasaporte Nro. F1197821, domiciliado en Texas, Estados Unidos de Norte América, contra la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, de fecha 06 de noviembre de 2009, dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, en el juicio seguido por el recurrente contra los ciudadanos JUE FUNG NG y WU AILING, venezolanos, mayores de edad, solteros, comerciantes, titulares de la cédula de identidad números 17.588.731 y13.944.187, en su orden, por resolución de contrato de compra venta, mediante la cual declaró la inadmisibilidad de la demanda.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, de fecha 06 de noviembre de 2009, proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA.
TERCERO:De conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas del recurso a la parte apelante FARIBORZ GAZVINI MOJAVER, por haber sido confirmada la decisión recurrida en todas sus partes.
Queda en estos términos CONFIRMADA la sentencia recurrida.
Por cuanto esta sentencia se publica fuera del lapso legal, debido al exceso de trabajo originado por las distintas materias, causas y recursos que conoce este Tribunal, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes o sus apoderados judiciales, haciéndoles saber de la publicación de esta sentencia. Provéase lo conducente.
Publíquese, regístrese y cópiese.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida. En Mérida, a los dieciséis días del mes de febrero del año dos mil dieciocho. Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
El Juez Provisorio,

Julio César Newman Gutiérrez
La Secretaria,

María Auxiliadora Sosa Gil

En la misma fecha, siendo las tres de la tarde, se publicó la anterior sentencia, lo que certifico.
La Secretaria,

María Auxiliadora Sosa Gil