REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida Mérida, veintisiete (27) de junio de 2018 208º y 159º SENTENCIA Nº 22 ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2015-000324 ASUNTO: LP21-R-2018-000009 SENTENCIA DEFINITIVA -I- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Demandante: Nelson Stalin Mercado Guzmán, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-10.718.255, domiciliado en la ciudad de Ejido, Municipio Campo Elías estado Bolivariano de Mérida. Apoderado Judicial del demandante: Derviz Núñez, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-4.325.587, inscrito por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.224 (Consta Poder Apud Acta y certificación a los folios 16 y 17). Demandada: Sociedad mercantil “Cervecería Polar, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de marzo de 1941, bajo el No. 323, Tomo 1, Expediente No. 779, en la persona del ciudadano Golfredo Alexander Montoya Gutiérrez, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.713.689, en su condición de Gerente de la Agencia Mérida. Apoderados Judiciales de la empresa demandada: Roger Ely Cartay Gilly, Andrés Leonardo Albarrán Rivas y Alcide Ramón Urbina García, venezolanos, titulares de las cedulas de identidad Nros V-14.814.211, V-14.933.963, y V-12.579.772, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 88.744, 88.542 y 90.961 en su orden (Consta instrumento Poder y certificación a los folios 21 al 25). Motivo: Indemnización por Enfermedad Ocupacional, Lucro Cesante y Daño Moral. (Recurso de Apelación). -II- SÍNTESIS PROCESAL SEGUNDA INSTANCIA En auto de fecha 28 de mayo de 2018, inserto al folio 210, este Tribunal Superior, le dio entrada a las actuaciones, las cuales provenían del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida. El Tribunal A quo envió el expediente junto al oficio distinguido con el Nº J2-130-2018 (f. 208), por el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Andrés Leonardo Albarrán Rivas, actuando con el carácter de mandatario judicial de la compañía denominada “Cervecería Polar, C.A.” (demandada), contra la Sentencia Definitiva que publicó el mencionado Juzgado en fecha10 de mayo del corriente año, la cual obra agregada a los folios 192 al 204, ambos inclusive. Inmediatamente a la recepción, se procedió a la sustanciación del asunto, aplicando el procedimiento ordinario de segunda instancia establecido en el artículo 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo1. En auto de data 06 de junio de 2018, que corre inserto al folio 211, se fijó la audiencia oral y pública de apelación el noveno (9no) día hábil de despacho subsiguiente, a las nueve de la mañana (09:00 a.m.). El día martes, 19 de junio de 2018, a las nueve de la mañana (09:00 a.m), el Alguacil de Sala anunció la audiencia oral y pública de apelación, concurriendo la empresa demandada-recurrente por intermedio de su apoderado judicial, el abogado Andrés Leonardo Albarrán Rivas y la parte demandante, a través de su representante judicial, el profesional del derecho Derviz Núñez. Acto seguido a la constitución del Tribunal y dictadas las reglas, se les concedió el derecho de palabra a las partes con el fin de que manifestarán los fundamentos del recurso de apelación así como la defensa de la parte demandante, como consta en el acta levantada que rielan a los folios 212 y 213 del expediente. Luego de la intervención de los Abogados, el Tribunal Superior se retiró de la Sala de Audiencias al no existir dudas sobre las exposiciones de los intervinientes en el acto; retornando dentro de los 60 minutos como lo prevé el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con el fin de constituirse nuevamente y así, dictar la sentencia oral. En efecto, esta Administradora de Justicia, procedió a explicar los motivos de hecho y derecho que condujeron a dictaminar “Sin Lugar” el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la compañía accionada. De igual forma, se dejó constancia en el acta que el Tribunal se reserva para la publicación íntegra de la decisión, los cinco (5) días hábiles siguientes que indica la mencionada norma (165 LOPT), reproduciéndose en el acta sólo el Dispositivo del fallo (ff. 212-213). Siguiendo el orden procesal y encontrándose dentro del lapso previsto en la ley para la publicación del texto íntegro de la sentencia, se reproduce acatando los requisitos previstos en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con las consideraciones de hecho y derecho que siguen: -III- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION Previamente, es de advertir que está sentenciadora aplicando los postulados de inmediación y oralidad que son pilares fundamentales del proceso laboral, presenció y presidió la audiencia oral y pública de apelación, por efecto, en este texto se limita a transcribir resumidamente los fundamentos del recurso que expuso la parte apelante, acotando que, en la fecha 19 de junio de 2018, la Juez Titular del Tribunal dictó la sentencia y en el acta dejó constancia del dispositivo de la decisión que aquí se reproduce íntegramente. Asimismo, se deja constancia que la argumentación del recurso de apelación expuesta por el Abogado de la empresa-accionada, la defensa manifestada por la representación judicial del demandante y la motivación de la sentencia oral, constan en la reproducción audiovisual que de ese acto se elaboró. Argumentos de apelación manifestados por el mandatario judicial de la sociedad mercantil “Cervecería Polar, C.A.”. Señala la representación judicial de la accionada-recurrente, que en tiempo hábil fue interpuesto el recurso de apelación, contra la sentencia proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 10 de mayo de 2018, en la cual, se declara: Con Lugar la demanda de Indemnización por Enfermedad Ocupacional, Lucro Cesante y Daño Moral, interpuesta por el ciudadano Nelson Stalin Mercado Guzmán en contra de “Cervecería Polar, C.A.”, por disentir y estar inconforme con esta decisión. Que sus argumentos de hecho y de derecho conllevarán a la declaratoria de con lugar del recurso de apelación. Que, son cuatro (4) los puntos del recurso de apelación: [1] En primer lugar, expone el recurrente, que la disconformidad está referida a la condena establecida por el Tribunal A quo, por “responsabilidad subjetiva” de conformidad con el artículo 130 de la Ley Orgánica del Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT). El cual se debe a: No basta con la sola presentación y existencia del medio de prueba de la Certificación Médica Ocupacional para determinar la procedencia de las indemnizaciones a las que se contrate el artículo 130 eiusdem. Pues es requisito de impretermitible cumplimiento de los extremos legales y los requisitos que han exigido la doctrina y la jurisprudencia. Que, en el caso bajo análisis -a su juicio, salvo mejor criterio-, no existe un acervo probatorio con el cual se haya demostrado el hecho ilícito patronal y la relación de causalidad entre la enfermedad que padece el actor con la supuesta inobservancia, imprudencia, negligencia e impericia por parte de la empresa. Que, a lo largo del proceso, no se logró demostrar el incumplimiento de la normativa en materia de higiene y seguridad en el trabajo. Que, lo que sí se logró demostrar fue que la empresa demandada siempre ha sido consecuente en el cumplimiento de la normativa en materia de seguridad, higiene y medio ambiente en el trabajo. Que, existen cursos de adiestramiento, formación e inducción que fueron efectuados y recibió en ciudadano Nelson Stalin Mercado Guzmán con ocasión de la prestación del servicio en Cervecería Polar, C.A. [2] En segundo lugar, expone que la disconformidad se halla en la condena por el concepto de indemnización por “Lucro Cesante” de conformidad con el artículo 129 de Ley Orgánica del Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT). En ese sentido, resalta, a pesar que el Tribunal A quo hace mención a jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la única motivación por la cual condena el daño por lucro cesante, es en base a la edad promedio del venezolano, que según la Ley del Seguro Social es de sesenta (60) años. Que, efectuó una operación aritmética considerando que el trabajador tenía cuarenta y cuatro años (44) al momento de interponer la demanda, restándole dieciséis (16) años para percibir ingreso, multiplicando esos 16 años por el salario integral diario del trabajador, que no era un hecho controvertido [el salario]. Que no basta con efectuar una simple operación aritmética, por cuanto, en el curso del proceso hay que demostrar que se produjo un daño material, un lucro cesante y al no probarse el hecho ilícito patronal, el daño por lucro cesante, no se puede condenar. Que, éste consiste en lo que deja de percibir el trabajador. Que, de un estudio pormenorizado de las actas procesales y del acervo probatorio, a su entender, no se logra demostrar que exista o se le haya causado en daño por lucro cesante al trabajador y, así pide sea decidido por el Tribunal de Alzada. [3] En tercer lugar, delata que, en lo atinente a la condena por concepto de “Daño Moral” está disconforme con la recurrida, en lo que se refiere al monto condenado de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,00), por ir en contra de la tendencia de la jurisprudencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Al respecto, invoca la sentencia proferida por la mencionada Sala en data 09/05/2018, caso: Juan Ignacio Molina Camacho contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A., la cual es de anterior data a la recurrida, y donde se establece los parámetros bases para la condenatoria del Daño Moral en diez (10) salarios básicos, por ello, condena a la empresa Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A., a pagar la cantidad de diez (10) millones de bolívares. En tal sentido, solicita se reajuste el monto condenado por concepto de Daño Moral con fundamento en la decisión de la Sala de Casación Social invocada. En complemento a lo anterior, expresa que “es importante destacar que ciertamente, en el caso de la condena por Daño Moral (…) prevalece la tesis de la responsabilidad objetiva, independientemente de que medie culpa o no por parte de la entidad de trabajo, prospera parcialmente la petición en este caso bajo análisis”; por ello, solicita el reajuste del monto en la condena de Daño Moral, tal como lo efectuó la Sala de Casación Social. [4] En lo referente al cuarto punto, expresa que a su entender la demanda debió declararse “Parcialmente con Lugar” y no “Con Lugar” como erróneamente lo hizo el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, por cuanto, la parte actora en el libelo de demanda establece como una pretensión y así lo pide en el petitorio de la demanda, el monto de más o menos Bs. 400.000,00 por concepto de “Honorarios Profesionales”, por ello, al no acordarlo y desechar la recurrida ese monto, que formaba parte de la pretensión del actor, necesariamente no puede declararse Con Lugar la demanda y, por consecuencia lógica, no puede condenarse en costas a la empresa demandada, ya que no resulta totalmente vencida en el juicio. De manera, que esa pretensión no prospera por no ser procedente en derecho, y así pido sea decidido por el Tribunal de Alzada. Finalmente, con los argumentos de hecho, los fundamentos jurídicos expuestos y en virtud de las delaciones o vicios indicados, solicita se declare con lugar el recurso de apelación, se revoque la sentencia apelada y se tomé una decisión expresa, positiva y concreta con arreglo a la pretensión deducida, a las excepciones y defensas expuestas, a los argumentos manifestados en la audiencia oral y pública de apelación y en los medios de prueba cursantes en autos, ajustada a la realidad de los hechos. Fundamentos de la defensa del ciudadano Nelson Stalin Mercado Guzmán. [1] El apoderado judicial del demandante, en el punto de apelación referido a la indemnización por responsabilidad subjetiva, manifestó por un lado, que la Certificación Médica Ocupacional que sirvió de documento fundamental de la demanda quedó firme; y, por el otro lado, que concurren los tres (3) requisitos mínimos exigidos para probar la relación de causalidad, los cuales fueron establecidos en el fallo. Que la Certificación Médica Ocupacional, no es el único instrumento que se alega, ya que de las pruebas documentales, incluso de las aportadas por la parte patronal, referente al Informe de Supervisión y las actuaciones realizadas dentro de la empresa con el fin de garantizar la seguridad e higiene de los trabajadores, se determina que no se le dio cumplimiento, desaplicando los numerales 1 y 2 del artículo 53 y la norma 56 de la Ley Orgánica del Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT). En tal sentido, no son hechos controvertidos, por cuanto, fueron admitidos y valorados en su justa apreciación por la Juez A quo. [2] Que el Tribunal A quo, toma en cuenta el hecho ilícito causado por el patrono, ya que, por la enfermedad ocupacional la Médico Ocupacional remitió la reubicación del trabajador de conformidad con la ley especial, y, a pesar de ello, la empresa no lo reubicó, ni lo adecuó a las tareas pertinentes, máxime si la enfermedad involucró la capacidad de movilización y traslado del trabajador por el tipo de carga y trabajo pesado que él [trabajador] realizaba. En tal sentido, la empresa fue negligente. [3] Sobre el argumento del Lucro Cesante que no es procedente para el apelante, sin observar que el actor fue impedido de continuar trabajando y de percibir remuneración. Que este concepto procede, con base a la responsabilidad del patrono ya que le impidió [al trabajador] percibir remuneraciones para sus sustento y el de su familia. [4] En cuanto a la solicitud del recurrente, que se disminuya el monto condenado por concepto de indemnización por Daño Moral, expresa que en estos tiempos de hiperinflación, casi rayando a la deflación, sería injusto que a un trabajador por la demora que ha tenido imputable al patrono, por no reconocer la indemnización al trabajador (sin necesidad de instaurar el juicio), atribuirle una cantidad menor, que de por sí, es una cantidad es irrisoria por cuanto la inflación es devastadora en la utilización de la moneda. [5] En relación a la pretensión de que se declare “parcialmente con lugar la demanda” [en el fondo de juicio], por cuanto a juicio del apelante la Juez de Juicio no se pronunció sobre los honorarios profesionales, indica que, los honorarios profesionales no es una petición en sí, sino son una consecuencia de las cantidades demandadas e indexadas, si por experticia así fuere solicitado. Que, pedir que la demanda se declare parcialmente con lugar, por el no pronunciamiento de los honorarios profesionales incorporados en el libelo, es pretender desconocer que los honorarios no son consecuencia de las cantidades que han de ser condenadas y, fueron condenadas en el dispositivo de fallo recurrido. [6] Que, por todos los argumentos expuestos a favor del trabajador y en contradicción a los argumentos del apelante, solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Sobre lo que antecede, se hace constar que la exposición íntegra realizada por la parte recurrente y los argumentos de defensa de la representación judicial del demandante, que el Tribunal narró parcialmente, están debidamente plasmados en la reproducción audiovisual que se realizó el día del acto conforme al artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en efecto, forma parte de las actas procesales. Se advierte que, con el propósito de ahorrar insumos se mantendrá en custodia en el Departamento de Medios Audiovisuales de la Coordinación del Trabajo del estado Bolivariano de Mérida y se agregará a las actas en un formato CD o DVD, sí es necesario el envió del expediente a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el supuesto de hecho que alguna de las partes ejerza un recurso extraordinario contra esta sentencia. -IV- TEMA DECIDENDUM Una vez analizados los argumentos de la apelación propuestos por la representación judicial de la compañía recurrente, se puede precisar que la pretensión del apelante se centra en que este Tribunal Superior observe las actas procesales con el fin de determinar: (1) Si es procedente la condena de la indemnización por responsabilidad subjetiva, conforme el artículo 130 de la Ley Orgánica del Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT)2, y si la Juez A quo verificó que se cumplen los requisitos que exigen la doctrina y la jurisprudencia para tal condena; (2) Si es procedente, en este caso, la condena del concepto de Lucro Cesante; (3) Determinar, si es razonable disminuir el monto condenado en la primera instancia por concepto de Daño Moral, conforme a la sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en data 09/05/2018, caso: Juan Ignacio Molina Camacho contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.; y, (4) Si la Juez A quo debió declarar “Parcialmente con lugar” y no “Con Lugar” la demanda, por cuanto a criterio del Abogado que representa la empresa demandada-recurrente, no se pronunció sobre el petitorio libelar referido a los“Honorarios Profesionales”. -V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR [1] Sobre el punto, si es procedente la condena de la indemnización por responsabilidad subjetiva, conforme el artículo 130 de la Ley Orgánica del Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT)2, y, si la Juez A quo verificó el cumplimiento de los requisitos que exigen la doctrina y la jurisprudencia para tal condena. Este Tribunal ad quem, observa en los argumentos del apelante que alega a su favor, que “no basta con la sola presentación y existencia del medio de prueba de la Certificación Médica Ocupacional para determinar la procedencia de las indemnizaciones a las que se contrate el artículo 130 eiusdem”. Dentro de ese marco, es importante mencionar, que este Tribunal Superior actuando en primera instancia y en sede contenciosa administrativa laboral, conoció de la demanda de nulidad (en el Expediente N° LP21-N-2015-000026) ejercida por la entidad de trabajo “Cervecería Polar, C.A.” contra la Certificación N° 073-2014, dictada por la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Mérida (GERESAT-MÉRIDA) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), en fecha 02 de octubre de 2014; en consecuencia, publicó la sentencia definitiva Nº 45 en data treinta (30) de septiembre de 2016, en la cual declaró: [omissis] Sin Lugar la acción de nulidad que fue interpuesta por la Entidad de Trabajo Cervecería Polar, C.A., en consecuencia, se Confirma la “Certificación Médica Ocupacional N° 073-2014”, de fecha 02 de octubre de 2014, contenida en el expediente administrativo Nº MER-27-IE-12-0082, emitida por la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Mérida del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral. [omissis] Contra esa decisión la representación judicial de la empresa demandante ejerció recurso de apelación, por consiguiente, fue remitido el expediente a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien mediante sentencia Nº 732 publicada en fecha 07/08/2017, bajo la ponencia de la Magistrada: Mónica Misticchio Tortorella, declara: [omissis] DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la sociedad de comercio CERVECERÍA POLAR, C.A., contra la sentencia dictada por el Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, el 30 de septiembre de 2016. En consecuencia, queda FIRME el referido fallo. [omissis] En consecuencia, es evidente que el dictamen de esta Superioridad actuando en sede contenciosa administrativa laboral, se entiende como una decisión definitivamente firme, lo que implica que también se encuentra firme la “Certificación Médica Ocupacional N° 073-2014”, de fecha 02 de octubre de 2014, donde se certifica que el ciudadano Nelson Stalin Mercado Guzmán (demandante en este juicio laboral) padece de una “Enfermedad Ocupacional” contraída con ocasión del trabajo, que le produjo una “Discapacidad Parcial y Permanente del 55.75%”. Abundando en el punto, se destaca que la demandada de autos, en su escrito de contestación (fs. 164-167) arguye como defensa previa, la preexistencia del recurso de nulidad LP21-N-2015-000026; además, en su defensa de fondo, referida a la pretensión del actor de la indemnización dispuesta en el artículo 130 de la Ley Orgánica del Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), entre otras cosas, alega “[…] que no existe una providencia administrativa definitivamente firme y no existen elementos de convicción para declarar la supuesta discapacidad […]”. También, expone que “no se tomaron en cuenta los cinco criterios integrales a los fines de llevar a cabo la investigación correspondiente. “[…] la prueba fundamental del demandante que es la certificación n[ú]mero 073-2014 de fecha 02 de octubre de año 2014 se encuentra recurrida por vía judicial […]. Y al no estar definitivamente firme no es prueba contundente y así debe ser decidido”, (fs. 166-167). De lo citado, conviene destacar, que para desvirtuar la procedencia de la indemnización subjetiva, la representación judicial de la empresa demandada, argumenta como elementos de defensa -previa y principal- hechos o vicios que fueron delatados en el juicio de nulidad, con el fin de invalidar la Certificación Médica Ocupacional Nº 073-2014 dictada a favor del hoy demandante, los cuales en su oportunidad fueron declarados “sin lugar”, como se verifica en las actuaciones que corresponden al expediente judicial signado con el alfanumérico LP21-N-2015-000026. En armonía con lo expuesto, se cita lo determinado en la sentencia recurrida sobre estos puntos, leyéndose al folio 198 lo que a continuación se transcribe: [omissis] V MOTIVA Antes de resolver el fondo del asunto, se debe verificar el punto previo invocado por la parte demandada en su contestación de la demanda, que se encuentra relacionado a la existencia del recurso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., en contra de la Certificación de Enfermedad Ocupacional dictada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, N° MER -00695-11, de fecha 02 de octubre de 2014, que cursa por ante el Tribunal Primero Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, identificado con el alfanumérico LP21-N-2015-000026. En este marco, por notoriedad judicial verifica esta juzgadora en el mencionado expediente LP21-N-2015-000026, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia declaró el día 07 de agosto de 2017, desistido el recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., contra la sentencia dictada por el Tribunal Primero Superior del Trabajo de esta sede judicial, en fecha 30-09-2016, y en consecuencia firme el fallo que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Certificación Médica Ocupacional Nº 073-2014, de fecha 02-10-2014, expediente administrativo Nº MER-27-IE-12-0082, emitida por la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Mérida del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. En tal virtud, se pasa al examen del mérito del presente asunto. [omissis] De manera que, la Juez A quo verificó que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia declaró “Desistido” el recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil “Cervecería Polar, C.A.”, contra el fallo dictado por este Tribunal Primero Superior del Trabajo, en fecha 30-09-2016, que declaró: “Sin Lugar” la demanda de nulidad interpuesta por la hoy accionada contra la Certificación Médica Ocupacional Nº 073-2014. Por lo que antecede, es evidente que el acto administrativo que certifica al trabajador Nelsón Stalin Mercado Guzmán (demandante en este juicio) “Enfermedad Ocupacional” contraída con ocasión del trabajo, que le causa una “Discapacidad Parcial y Permanente” del 55.75%, se encuentra definitivamente firme, por ende, se tiene certeza que la enfermedad padecida por el trabajador es producto de la prestación de sus servicios para la entidad de trabajo, y siendo la certificación un documento público de conformidad con el artículo 76 LOPCYMAT, la misma es válida y eficaz, con todos los efectos jurídicos. Así se establece. Consecuente con lo anterior, es de apuntar, que el mandatario judicial de la empresa apelante, en la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, también expresó: “[…] es requisito inexorable que se cumplan los extremos legales y los requisitos que han exigido la doctrina y la jurisprudencia.”. Además que, “no existe un acervo probatorio con el cual se haya demostrado el hecho ilícito patronal y la relación de causalidad entre la enfermedad que padece el actor con la supuesta inobservancia, imprudencia, negligencia e impericia por parte de la empresa. […]”. De tal modo, que es necesario citar de manera parcial el fallo recurrido, concretamente lo determinado por la Juez de Juicio en la motivación para la procedencia de la indemnización por responsabilidad subjetiva (artículo 130 LOPCYMAT), que consta a los folios 198 al 200, leyéndose: [omissis] Ahora, se reclama la indemnización que contempla el artículo 130.4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, bajo el argumento de su procedencia por el hecho ilícito causado por la conducta intencional y negligente de la entidad de trabajo, al no reubicarlo oportunamente en otro cargo u ordenar una adecuación a sus tareas, que impidiera el agravamiento de las condiciones físicas y emocionales del actor, generándole una discapacidad parcial permanente. En igual orden, sostiene la parte demandante que el patrono con su conducta culposa y negligente por incumplimiento de la normativa de seguridad laboral, agravó su estado de salud, hecho este negado por la parte demandada. En cuanto a la carga de la prueba, es conveniente traer a colación el fallo de la Sala de Casación Social, en sentencia N° 272 de fecha 29 de abril de 2015 (caso: Javier Felipe Febres Vera contra Servicio Halliburton Venezuela, S.A.), donde precisó: “(…) por tratarse de una responsabilidad de naturaleza subjetiva, tal indemnización sólo es procedente cuando se prueben las condiciones inseguras de trabajo y el accidente de trabajo o la enfermedad profesional, así como la relación de causalidad entre ambas; es decir, que se pruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional son consecuencia de las condiciones inseguras (…). “ Así, se desprende de las actas procesales, Certificación CMO-073-2014, expediente MER-27-IE-12-0082, HM Nº MER -00695-11, fechada 02-10-2014, mediante la cual el Servicio de Salud Laboral de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Mérida, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, considera la enfermedad del trabajador como ocupacional contraída con ocasión del trabajo, que le ocasiona una discapacidad parcial permanente, según el artículo 78 y 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, con un porcentaje por discapacidad de 55.75%, con limitación para la marcha. En cuanto a este documento, la mencionada Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en doctrina reiterada, ha señalado que no basta la certificación de enfermedad ocupacional emitida por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, para considerar que corresponden las indemnizaciones a que se contrae el artículo 130 y siguientes de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), toda vez que dicha certificación por sí sola, no resulta suficiente a los efectos de demostrar que exista una relación de causa efecto entre el incumplimiento de obligaciones patronales en materia de seguridad y salud en el trabajo, y la aparición o el agravamiento de los padecimientos físicos del trabajador o trabajadora demandante. Igualmente, tanto la Sala Constitucional, como la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal, han señalado de manera reiterada, que en caso que se reclame la indemnización por responsabilidad subjetiva, necesariamente deben demostrarse al menos tres elementos, que resultan absolutamente indispensables para que procedan dichas indemnizaciones, a saber: 1. la ocurrencia del daño mismo, 2. el incumplimiento de normas y obligaciones patronales en materia de seguridad y salud en el trabajo, y finalmente, 3. una relación causal entre dichos incumplimientos patronales y la ocurrencia del infortunio laboral, llámese éste accidente de trabajo o enfermedad ocupacional. En cuanto al primer elemento: la ocurrencia del daño mismo. En este orden, acreditado a las actas procesales se encuentra que el trabajador padece 1. Síndrome cervicobraquial izquierdo. 2. Degeneración de discos cervicales C4-C5, C5-C6, C6-C7. Hernia Discal C5-C6 y C4-C5 izquierda. 3. Lumbago crónico recurrente secundario a hernia discal Tumbal L5-S1. Hipertrofia facetaria según la Décima Clasificación Internacional de Enfermedades en su Décima revisión (CIE 10º) código: M50 y M51 considerada como Enfermedad Ocupacional contraida con ocasión del trabajo, que le ocasiona al trabajador una discapacidad parcial permanente del 55,75%, certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales; por tanto este primer extremo se encuentra demostrado. Así se establece. En relación a segundo elemento: el incumplimiento de normas y obligaciones patronales en materia de seguridad y salud en el trabajo. En cuanto a las tareas a realizar por el trabajador, a pesar que la relación laboral inició el día 22-10-2007, de las actas procesales se desprende que es en el mes de marzo de 2009, que consta documental denominada Registro de Información de Cargo, denominación del cargo: Operario de Distribución, con el propósito general/misión de cargo, finalidades y procesos (folios 160 al 162); incumpliendo de esta forma la parte demandada con la norma 53. 1 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. En relación a la constancia de notificación de riesgos (folios 147 al 159), no precisa al trabajador, ni al Comité de Seguridad y Salud Laboral de las condiciones inseguras por la acción de condiciones disergónomicas que puedan afectar la salud del trabajador, incumpliendo las estipulaciones que contempla los artículos 53. 1 y 2, 56. 3 y 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y artículo 2 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo. Relacionado con la información de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres, consta al folio 146 documental en este aspecto. No obstante, la misma no tiene información suficiente en cuantos a estos principios y las tareas realizadas por el trabajador. Así mismo, no fue recibida en forma periódica, suficiente y adecuada la capacitación necesaria para la ejecución de las funciones inherentes a la actividad, principios básicos para la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, incumpliendo con lo establecido en los artículos 53, numeral 2, y 56, numerales 3, 4 y 5 de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. No se verifica de las actas procesales, exámenes médicos pre empleo y post empleo, pre vacacional, ni post vacacional, de acuerdo a la norma 53.10 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y artículo 496 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo. Igualmente, los Delegados de Prevención no tuvieron conocimiento sobre el diagnostico de la enfermedad del demandante (folio 98); el Comité de Seguridad y Salud Laboral no realizó inspecciones en los puesto de trabajo (folio 98). No se verifica programa de reinserción laboral para el momento del diagnostico de la enfermedad, ni existía al momento de la inspección (folio 100). No se desprende programa de seguridad y salud en el trabajo de las actas procesales, infringiendo los artículos 56.7 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, 80 y 81 de su Reglamento Parcial. No se comprobó la existencia en la selección, evaluación y control de riesgo, incumpliendo el artículo 62, numerales 1.2. 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. De tal manera, la entidad de trabajo incumplió algunas obligaciones en materia de seguridad y salud laboral. En este marco, el ciudadano Nelson Stalin Mercado Guzmán, según se desprende de informe de investigación, realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en su labor realizaba: bipedestación, traslado de carga, flexión de tronco y flexo extensión de miembros superiores con giro de tronco, con movimientos repetitivos y, el mismo Instituto certificó que el trabajador padece: 1. Síndrome cervicobraquial izquierdo. 2. Degeneración de discos cervicales C4-C5, C5-C6, C6-C7. Hernia Discal C5-C6 y C4-C5 izquierda. 3. Lumbago crónico recurrente secundario a hernia discal Tumbal L5-S1. Hipertrofia facetaria según la Décima Clasificación Internacional de Enfermedades en su Décima revisión (CIE 10º) código: M50 y M51, considerada como enfermedad ocupacional contraída con ocasión del trabajo, imputable a la acción de agentes sobre esfuerzos físicos y biomecánicos. Por consiguiente, el segundo elemento se encuentra acreditado a las actas procesales. Así se establece. Relativo al tercer elemento o requisito, la relación causal entre dichos incumplimientos patronales y la ocurrencia del infortunio laboral, en este caso enfermedad ocupacional. En relación con la distribución de la carga de la prueba, es criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal, que la demostración del nexo causal entre las condiciones laborales inseguras, disergonómicas y/o insalubres (hecho ilícito patronal) y el daño sufrido por el trabajador (infortunio laboral), corresponde al trabajador, mientras que al patrono se le exige la demostración del cumplimiento de todas las obligaciones que le impone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo o el hecho excepcionante de su responsabilidad, en caso de haber alegado uno u otro. (Vid. sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N°. 1.022 de fecha 1° de julio de 2008, (caso: Fermín Alfonso Sayago contra Servicios Halliburton de Venezuela, S.R.L. y otra). Concerniente a la relación causal entre las condiciones de salud y seguridad laboral y el daño sufrido por el trabajador, la mencionada Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en sentencia N° 505, de fecha 22 de abril de 2008 (caso: Enyerberg Manuel Basanta Mediavilla contra C.V.G. Bauxilum, C.A.), lo siguiente: [omissis] De ahí que, para determinar este tercer elemento, se debe demostrar la relación de causalidad entre los incumplimientos del patrono y la enfermedad padecida. Es necesario que efectivamente quede evidenciado el modo como influyeron o actuaron los incumplimientos patronales en materia de salud y seguridad en el trabajo, al punto de resultar determinantes en la aparición de los padecimientos físicos que sufre el actor. Así mismo, conviene traer a colación el fallo dictado por la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal Nº 0129, de fecha 06 de marzo de 2007, donde refirió: [omissis] En este orden, de los elementos probatorios se verifica: Del informe de investigación, se desprende: Se debe acotar que el informe de investigación de origen de enfermedad, realizado por la Inspectora de Seguridad y Salud en el Trabajo I, adscrita a la DIRESAT, se verifica: En cuanto al acta de reconstrucción de verificación de actividades del trabajador, se dejó constancia que los movimientos realizados por el trabador, son: bipedestación, traslado de carga, flexión de tronco y flexo extensión de miembros superiores con giro de tronco (folios 89 al 94). Igualmente, en los datos higiénicos (particular 7 del informe de investigación), tiene tildado exceso de esfuerzo físico, manipulación de cargas habitualmente, movimientos repetitivos habitualmente (folio 95). Así mismo, en la conclusión de la investigación, se dejó constancia: “… un camión transportaba 600 cajas como máximo aun cuando algunas veces menos dependiendo del lugar y tiempo (temporada) además de depender del tipo de presentación del producto siendo 7 presentaciones donde la caja de mayor peso es de 17,75 Kg ice ¼ y la menor 6,65 Kg Malta Lata para ello el trabajador debe dependiendo del espacio del cliente, descargar o cargar debiéndose para descargar la Santa María subir la Santa María del camión agarrar las cajas por sus asas y pasar al compañero que Reabre u acumula en columnas de 5 cajas para luego ser trasladada en carretillas contentivas de 5 cajas ejerciendo el trabajador flexión de tronco y cuello para descargar las caja, de pie y caminando para traslado de la carga recorriendo hasta 40 mt, luego selección del vacío donde se clasifica el producto de acuerdo al tipo para luego ser trasladado en carretilla y cargado al camión ejerciendo movimientos repetitivos al flexionar tronco y cuello cada caja manipulada. …” De ahí se verifica que el trabajador cargaba y descargaba, hacía flexión de tronco y cuello con movimientos repetitivos, en su jornada de trabajo. Aunado a ello, de los elementos probatorios se demuestra incumplimientos en materia se seguridad y salud en el trabajo, como se indicó anteriormente. Por tal razón, esta instancia judicial colige que en el caso bajo análisis, quedó demostrada la relación de causalidad entre el daño y la prestación del servicio, esto es, que la enfermedad devino de la actividad ejecutada por el laborante a favor de la empresa demandada. Así se establece. Ahora, el artículo 130.4 tipifica: [omissis] Así las cosas, se observa que la certificación de la discapacidad parcial y permanente de fecha 02 de octubre de 2014, indica el porcentaje en 55.75 %, la cual se contrae al numeral 4, del artículo 130, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y, siendo que el precitado numeral establece unos límites para el cálculo de la indemnización, resulta ajustado a derecho, declarar procedente el equivalente a tres (3) años de salarios continuo, equivalente a 1.080 días, número de días que debe ser multiplicado por el último salario diario integral percibido por el trabajador, tal como lo prevé el último aparte del artículo 130 eiusdem. En atención a lo expuesto, por cuanto la parte demandada no contradijo ni demostró el último salario diario integral alegado por el trabajador, esto es. Bs. 160,49, el monto de la indemnización por responsabilidad subjetiva prevista en el artículo 130 numeral 4, eiusdem, asciende a la cantidad de CIENTO SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE CON DOS CENTIMOS (Bs. 173.329,2). Así se establece. [omissis]. De lo transcrito, esta sentenciadora corrobora que la Juez A quo con base al acervo probatorio incorporado al proceso por ambas partes, determina la concurrencia o procedencia de los tres requisitos establecidos de manera reiterada por la jurisprudencia para fijar la procedencia de la indemnización en comento, siendo estos: 1) La ocurrencia del daño; 2) El incumplimiento por parte de la entidad del trabajo de las normas y obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo; y, 3) La relación causal entre dichos incumplimientos patronales y la ocurrencia del infortunio laboral, llámese éste enfermedad ocupacional o accidente de trabajo; por lo que, contrario a lo expuesto por el recurrente, se verifica que en caso en bajo análisis concurren los elementos necesarios para establecer la procedencia de la indemnización por responsabilidad subjetiva (conforme a la norma 130.4 LOPCYMAT), tal como lo efectuó la Juez de Juicio. Dictamen que comparte este Tribunal Superior, por los siguientes motivos: • En relación al Daño: Consta a los folios 38 y 39 Certificación Médica Ocupacional N° 073-2014” fechada fecha 02 de octubre de 2014, donde se acredita que la enfermedad padecida por el ciudadano Nelsón Stalin Mercado Guzmán, fue contraída con ocasión al trabajo, certificándole una Discapacidad parcial y permanente de 55.75% para la marcha. Como ya se mencionó en los acápites anteriores. El contenido de esta documental no fue desvirtuado por la sociedad de comercio “Cervecería Polar, C.A.”, por consiguiente, se ratifica que al constituir un documento público conforme lo dispuesto en el artículo 76 LOPCYMAT, es válida y eficaz. En consecuencia, se verifica la existencia del daño. Así se establece. • En relación al incumplimiento por parte de la entidad del trabajo de las normas y obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo: Del análisis de la recurrida conjuntamente con las actas procesales se corrobora, el incumplimiento de la normativa especial por parte de la empresa demandada, pues al estudiar los elementos de prueba aportados tanto por el trabajador-demandante como de la Entidad de Trabajo-demandada, este Tribunal constata, que los incumplimientos detallados por la Sentenciadora de primera instancia son acertados, en virtud, que en las documentales insertas a folios 98; 100; 147 al 159; 160 al 162, se vislumbra la inobservancia de los numerales 1, 2 y 10 de la norma 53; así como de los numerales 3, 4, 5 del artículo 56; de los numerales 1, 2, 3 de la disposición 62 de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en armonía con las normas del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo. Lo que implica que la empresa no estaba cumplimiento a cabalidad con la Ley, y no demostró que en esos puntos sí acató. También, la Juez A quo determina de las actas procesales, entre otras cosas, que “no se precisa al trabajador, ni al Comité de Seguridad y Salud Laboral de las condiciones inseguras por la acción de condiciones disergónomicas que puedan afectar la salud del trabajado”; tampoco consta los exámenes médicos pre-empleo, post-empleo, pre-vacacionales y post- vacacionales. Asimismo, los Delegados de Prevención no tuvieron conocimiento sobre el diagnóstico de la enfermedad del demandante, ni el Comité de Seguridad y Salud Laboral realizó las inspecciones en el puesto de trabajo. Por consiguiente, es claro que la empresa demandada incumplió con las normas de seguridad e higiene laboral. Por otro lado, a los folios 147 al 152 consta documental identificada con la letra “G” denominada “Gerencia Nacional de Recursos Humanos, Constancia Notificación de Riesgos”, en la cual se lee: En la Calificación del Cargo: OPERARIO DE ALMACEN. En relación a ello, es de advertir, que esta denominación del cargo difiere a la mencionada por las partes y a la que consta en los elementos de prueba (fs. 31, 32, 153, entre otros) que es “Operario de Distribución” (este hecho es admitido por ambas partes); en tal sentido, esta documental no corresponde al cargo realmente ejercido por el actor, en consecuencia estas notificaciones de riesgos no son las más idóneas al no corresponder a las funciones que ejercía el trabajador, además que son riesgos generalizados y no específicos a las actividades laborales que desarrolló el demandante. Es de acotar, que la empresa manifiesta que cumplió con la normativa especial en materia de seguridad e higiene en el trabajo, pues “existen cursos de adiestramiento, formación e inducción” que fueron cursados por el ciudadano Nelsón Stalin Mercado Guzmán con ocasión de la prestación del servicio en Cervecería Polar, C.A. En ese sentido, se precisa que consta en el expediente copias fotostáticas simples de: 1) Certificado otorgado al ciudadano Nelsón Mercado, por haber asistido al curso de: Seguridad Vial, con una duración de 4 horas, fechado en el mes de julio 2010 (f. 137); 2) Certificado otorgado al ciudadano Nelsón Mercado, por haber asistido al curso de: Plan de actuación en casos de emergencia, con una duración de 4 horas, emitido en el mes de julio 2010 (f. 138); 3) Certificado otorgado al ciudadano Nelsón Mercado, por haber asistido al curso de: Salud e Higiene Ocupacional, con una duración de 4 horas, fechado en el mes de julio 2010 (f. 139); 4) Certificado otorgado al actor, por haber asistido al curso de: Protección Ambiental, con una duración de 4 horas, emitido en el mes de julio 2010 (f. 140); 5) Certificado otorgado al demandante, por haber asistido al taller: Lanzamiento de Sigsi, con una duración de 2 horas, emitido en el mes de marzo 2008 (f. 141); y, 6) Certificado otorgado al actor, por haber asistido al curso de: Capacitación Sol, Prevención y Control de Incendios y Emergencias Médicas, con una duración de 6 horas, emitido en el mes de septiembre 2009 (f. 142). De la descripción anterior, se comprueba que esos adiestramientos fueron realizados luego del inicio de la relación laboral (22/10/2007), pues se capacitó al trabajador –según las pruebas de la propia accionada- en el año 2008, dos (02) horas; en el año 2009, seis (06) horas y en el año 2010, dieciséis (16) horas correspondiente a cuatro (04) horas por cada curso recibido ese año. No obstante, esa capacitación no versa sobre medidas de seguridad y protección para prevenir la enfermedad ocupacional diagnosticada o para evitar su agravamiento en todo caso. Lo que implica, a juicio de quien decide, que la empresa demandada no proporcionó de manera periódica y adecuada los principios básicos para la prevención de la enfermedad ocupacional. En efecto se ratifica que incumplió con lo establecido en el numeral 2 del artículo 53 y los numerales 3y 4 de la norma 56, numerales de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tal como fue determinado en la recurrida. Así se establece. Asimismo es de advertir, que en el informe de investigación se lee al folio 86, en el punto 6.2.5 referido a: ¿La empresa garantizó la formación teórica y práctica suficiente y adecuada, de forma periódica al trabajador, desde su ingreso y hasta la actualidad, para la ejecución de las funciones inherentes a su actividad y en la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales durante su jornada? En ese reglón, se visualiza que esta tildado o seleccionada la palabra “SI”. No obstante, se observa una línea recta ascendente que tacha o raya la palabra “SI”. Este tipo de trazado de línea, se visualiza en el referido informe a los folios 85 y 86; en los reglones donde no hay información, por lo que se infiere que la tilde en la palabra “SI” del reglón 6.2.5 fue efectuado por error, por cuanto en los puntos posteriores no existe información, sobre: el curso, el facilitador, las horas del mismo y fecha de dictado. En consecuencia, esta información no da certeza del cumplimento de la empresa accionada de la normas especiales de materia de seguridad y salud laboral, lo que involucra que se ratifique lo expuesto sobre el incumplimiento de la Ley por parte de la empresa demandada. Así se establece. Siguiendo el hilo de exposición, al folio 102, se lee: “quedando pendiente por consignarse horas extras (…), Formación y Capacitación impartida en materia de seguridad y salud en el trabajo, Evaluaciones medicas y Retiro del Seguro Social---de lo contrario de no presentarse se considerara como Inexistente”. De las actas procesales, no se evidencia que lo requerido haya sido presentado en la GERESAT por la empresa, por lo que se infiere que es inexistente. Así se establece. • En lo referente a la relación causal entre los incumplimientos de la entidad de trabajo y la ocurrencia del infortunio laboral, vale decir, de la enfermedad ocupacional que padece el demandante, es de destacar: Del análisis de la recurrida se verifica que la Juez de Juicio para establecer la procedencia del “nexo causal” o “relación de causalidad” entre el daño sufrido por el ciudadano Nelsón Stalin Mercado Guzmán y la prestación del servicio efectuado para le empresa “Cervecería Polar, C.A.”, se apoya en la jurisprudencia (Vid. sentencias Nos 1.022 proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 01/07/2008, y N° 505, de data 22/04/2008) y del contenido del Informe de Investigación elaborado por el funcionario adscrito a la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Mérida del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, verificando que las funciones o actividades que ejecutaba el extrabajador desencadenaron la enfermedad, por ello, declaran la naturaleza laboral. Los argumentos expuestos por la Juez de Juicio, son compartidos por esta sentenciadora, por cuanto, en las actas procesales no constan que la parte demandada, haya incorporado al proceso las evaluaciones médicas pre-empleo del actor, que serían -entre otras- las documentales idóneas y pertinentes, para esclarecer sí el trabajador padecía o no de la patología diagnosticada, antes de comenzar la relación de trabajo. Por ello, se tiene como cierto, que el demandante de autos era “APTO” al momento del ingresar a laboral a la sociedad de comercio “Cervecería Polar, C.A” como Operario de Distribución, es decir, no padecía enfermedad alguna. Por otra parte, es de mencionar que del Informe de Investigación (f. 95) -tal como fue determinado en la primera instancia-, en la sección “7. Datos Higiénicos”, se lee, entre las condiciones en el momento de ejecutar la tarea, se presenta: Exceso de esfuerzo físico, además de manera habitual se expone a Manipulación de cargas y Movimientos repetitivos. Al adminicular estas condiciones o factores peligrosos asociados a los factores disergonómicos, con los hechos y actividades verificadas en el puesto de trabajo en la reconstrucción de las actividades realizadas por el trabajador, se constata que el actor en el ejercicio de sus funciones presentaba movimientos de Bipedestación, Traslado de carga, Flexión de tronco y Flexo extensión de miembros superiores con giro de tronco, y con lo asentado en la parte in fine del folio 101, el trabajador “[…] cargado al camión ejercía movimientos repetitivos al flexionar tronco y cuello cada caja manipulada.”; por lo cual, es evidente, que estos movimientos y algunos de ellos son de manera habitual (traslado y manipulación de carga, movimientos repetitivos), afectaron la salud del trabajador. Es de mencionar, la definición desarrollada en la Norma Técnica para el Control en la Manipulación, Levantamiento y Traslado Manual de Carga, sobre: Proceso peligroso derivado de las condiciones disergonómicas: “Son aquellos que están relacionados con los atributos de la tarea o del puesto, o de la interacción de éstos y la actividad, la organización y división del trabajo; como los aspectos relacionados con la manipulación, levantamiento y traslado manual de cargas, sobreesfuerzos, posturas de trabajo y movimientos repetitivos que aumentan la probabilidad de que un trabajador expuesto a ellos desarrolle una lesión en su trabajo.”. (Subrayado de quien decide). (Fuente: http://www.inpsasel.gob.ve/moo_doc/NT_HMO_ANEXO_Y_CMVPM_2016/NORMA_TECNICA_PARA_EL%20CONTROL_EN_LA_MANIPULACION_LEVANTAMIENTO_Y%20_TRASLADO_MANUAL_DE_CARGA.pdf). De la definición anterior, se verifica que los movimientos repetitivos (como los que efectuaba el trabajador) aumenta la posibilidad de que el trabajador desarrolle una lesión. Por esa razón, a pesar que en las actas procesales se verifican al folio 158 que la entidad de trabajo demandada notificó al demandante (22/10/2007) que a consecuencia del sobre-esfuerzo al manipular y cargar objetos podría ocasionársele lesiones músculo esqueléticos, hernias y lumbagos, las medidas preventivas que allí se describen son genéricas; además, se índica que “Tenga presente las siguientes técnicas”, pero no se observa, si la empresa y los Delegados de Prevención verificaban que efectivamente se aplicaran esas “técnicas” en beneficio de la salud del trabajador (aunque fuesen genéricas), menos las específicas al caso del demandante (porque se corroboran su existencia). Por otra parte, es de recordar, que los movimientos efectuados por el trabajador eran habituales y repetitivos, por ello, aunque acatará de forma permanente las medidas preventivas, no se verifica que la entidad de trabajo haya brindado capacitación y prevención continua al trabajador para evitar o agravar las lesiones de salud padecidas, por ello, se considera que incumplió la normativa especial de la materia, por cuanto fue notificado solamente a la data del ingreso a su puesto de trabajo, pero no existe seguimiento. De manera que, al corroborar que el trabajador ejecutaba funciones de carga, descarga, traslado de carga, en donde se involucraba flexión de tronco y flexo extensión de miembros superiores con giro de tronco y cuello y los movimientos eran repetitivos y habituales, y la entidad de trabajo incumplió con la normativa especial en materia de seguridad e higiene, se concluye que la enfermedad ocupacional es consecuencia de la inobservancia de las normas especiales. En efecto, quedó demostrada la “relación de causalidad” entre el daño sufrido por el actor (enfermedad) y la ejecución de sus servicios (actividades desarrolladas), y el hecho ilícito del empleados (inobservancia de la Ley). Así se establece. Por lo expuesto, debe señalarse que en el caso de marras se comprueba la existencia de los tres (03) requisitos establecidos de manera reiterada por la jurisprudencia para la determinación de la procedencia de la indemnización por responsabilidad subjetiva, en consecuencia, no prospera este punto de apelación. Y así se decide. [2] Si es procedente, en este caso, la condena del concepto de Lucro Cesante En este punto de la apelación la parte manifiesta que, la única motivación de la Juez A quo para condenar este concepto versa en una operación aritmética que realizó con base a la edad promedio del venezolano, que según la Ley del Seguro Social son 60 años, considerando que el trabajador tenía cuarenta y cuatro (44) años al momento de interponer la demanda, restándole dieciséis (16) años para percibir ingreso. Además, “que no basta con efectuar una simple operación aritmética, ya que, en el curso del proceso hay que demostrar que se produjo un daño material, un lucro cesante y al no probarse el hecho ilícito patronal, el daño lucro cesante, no se puede condenar (…)”. Observa, quien decide, que conforme a la técnica aplicada, la disconformidad del apelante con la procedencia de este concepto se centra en la falta de motivación por parte de la Juez de Juicio, al alegar que sólo efectuó una operación aritmética [fórmula para el cálculo] para su procedencia, no cuestionando el quantum condenado; además, de condicionar la procedencia a la comprobación del hecho ilícito (que ya fue resuelto en el punto 1 de esta sentencia). Con el propósito de verificar si es procedente o no el vicio de falta de motivación de la recurrida y, concretamente, en lo referente al concepto de lucro cesante, es imperioso citar lo dictaminado por la Juez de Juicio, así: [omissis] Por otra parte, peticiona el trabajador demandante indemnización por daño material o lucro cesante, de acuerdo al artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en concordancia con lo establecido en los artículos 1185, 1196 y 1273 del Código Civil y en los artículos 43 y 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Bajo esa orientación, indica la parte demandante que alegada la enfermedad ocupacional y el hecho ilícito en que incurrió la demandada, por manifiesta intencionalidad y negligencia, al no cumplir con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 100 de la Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en todo y en cuanto a no reubicarlo en otro cargo, o de adecuar sus tareas a otras distintas que no agravara su cuadro clínico, como en definitiva terminó agravándose, siendo más ventajoso para el patrono coaccionarlo a renunciar que cumplir con la ley. En cuanto al daño material o lucro cesante, la Sala de Casación Social del Máximo juzgado del país, en sentencia Nº 0148, del 09-03-2017, señaló lo siguiente: “… En cuanto al lucro cesante, este órgano jurisdiccional ha establecido que el mismo se configura por la ausencia de un aumento patrimonial, en virtud de la supresión de una ganancia esperada, con ocasión de la privación de la ganancia que se hubiera obtenido de no haberse cometido el hecho ilícito. La doctrina y jurisprudencia patria han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona –agente–, que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona -víctima o perjudicado-, por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal, que genera un resarcimiento a favor de la víctima o perjudicado, siendo el artículo 1.185 del Código Civil la norma general de la cual se desprenden los elementos que dan origen al hecho ilícito: el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la culpa y el daño. …” Igualmente, es conveniente referir a fallo de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 0370, del 10-05-2017, donde refirió: [omissis] (…) En relación con la otra reclamación basada en la teoría de responsabilidad subjetiva, es decir, el daño emergente y el lucro cesante, cabe señalar que la procedencia de tales indemnizaciones –las cuales implican una reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo– tiene como presupuesto que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono. En efecto, el hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, está consagrado en el artículo 1.185 del referido Código Civil, el cual exige que el daño se derive de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente, y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta. (Omissis) En virtud a lo recientemente plasmado, ha quedado demostrado que en el presente caso hubo una inobservancia de las normas de seguridad e higiene industrial por parte de la empresa demandada. No obstante, esta Sala ha explicado reiteradamente, que para que procedan las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva contempladas en el Código Civil, es necesario que el actor pruebe la relación de causalidad que hubo en la conducta del patrono y el daño, es decir, que el daño sea consecuencia directa de tal conducta. De este modo, ha quedado comprobado el hecho ilícito del empleador, cuyo efecto principal es el surgimiento de la responsabilidad civil extracontractual, no obstante, al entenderse por lucro cesante el perjuicio proveniente en la falta de incremento del patrimonio, el daño material que imposibilita la producción de un lucro de forma permanente; al confrontar tales conceptualizaciones con lo que se entiende por la discapacidad que sufre la accionante, tenemos que (…) no se le ha privado de obtener ganancias, ya que, cuenta con la posibilidad de generarse lucro al poder laborar en algún oficio u ocupación distinto al habitual, tan es así, que según la afirmación aportada por ella misma en su escrito de libelo de la demanda, actualmente labora como Secretaria General del Sindicato Único de Trabajadores de la empresa Criazuca. [omissis] De manera tal, que ante la demostración del hecho ilícito por parte de la entidad de trabajo, así como la relación de causalidad entre la culpa y el daño, lo cual fue analizado en acápites anteriores, así como la parte demandada no demostró que el accionante se encontrara prestando servicios, se declara la procedencia de la indemnización por lucro cesante. Así se decide. Para efectuar la correspondiente operación aritmética, esta instancia judicial toma en consideración el tiempo estimado de vida útil del venezolano, según lo establece la Ley del Seguro Social (60 años de edad) y, la edad del accionante al interponer la demanda 44 años, restando entonces una diferencia de 16 años, a los cuales se le multiplica el último salario integral diario no contradicho de Bs. 160,49, por 5760 días, arrojando la cantidad de BOLIVARES NOVECIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS CON CUATRO CENTIMOS (Bs. 924.422,4), como indemnización por lucro cesante. Así se establece. [omissis]. (Negrillas de quien decide). De lo transcrito, se verifica, que la Juez de Juicio se apoyo en dos sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justica, en las cuales se establecen los supuestos que deben concurrir para determinar la procedencia de este concepto, siendo estos: 1) El hecho ilícito; y, 2) La relación de causalidad que hubo en la conducta del patrono y el daño sufrido por el trabajador. La Juez, luego de plasmar el contenido de los referidos fallos y acogiendo esos criterios jurisprudenciales, determina la procedencia del concepto de lucro cesante por considerar que los supuestos para la condena están satisfechos “ante la demostración del hecho ilícito por parte de la entidad de trabajo, así como la relación de causalidad entre la culpa y el daño”. En este orden es de destacar, que la operadora de justicia previamente a la pretensión del lucro cesante, analizó la procedencia de los tres (3) requisitos para la determinación de la responsabilidad subjetiva prevista en el artículo 130 de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (fs. 198-200), lo que implica que ya había desarrollado y, en forma manera amplia, la motivación de los supuestos requerido para establecer en derecho este concepto (el hecho ilícito y la relación de causalidad). Por consiguiente, el hecho que la Juez de Juicio no haya efectuado un nuevo análisis en lo referente a esos supuestos no puede considerarse como falta de motivación, pues de manera clara expresa que ya lo había “analizado en acápites anteriores”; por lo cual, se infiere, que consideraba -de manera tácita- reproducida esa argumentación. En consecuencia, en opinión de esta Sentenciadora de alzada, la Juez de primera instancia no erró en la procedencia de este concepto pues de las actas procesales se corrobora el hecho ilícito y la relación de causalidad entre la conducta del empleador y el daño ocasionado al trabajador (como también se explica en el texto de esta sentencia). Finalmente, lo ajustado al caso factico es la condena del concepto de lucro cesante al satisfacerse los extremos de procedencia y su posterior cuantificación como lo efectúa la recurrida; por ello, en este punto de apelación, no le asiste la razón al mandatario judicial de la empresa demandada. Y así se decide. [3] Determinar, si es razonable disminuir el monto condenado en la primera instancia por concepto de Daño Moral, conforme a la sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en data 09/05/2018, caso: Juan Ignacio Molina Camacho contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A. La parte recurrente solicita se ajuste el quantum condenado por indemnización de Daño Moral (condenado en el monto de Bs. 30.000.000,00), a la cantidad dictaminada por la Sala de Casación Social en la sentencia de fecha 09/05/2018. Con estos señalamientos, es necesario citar los motivos expuestos por la Juez de Juicio, que la condujeron a la condena de Bs. 30.000.000,00 por indemnización de Daño Moral, que consta a los folios 202 y 203 del expediente. En la recurrida se lee: [omissis] Por último, se reclama en el escrito libelar, indemnización por daño moral, con fundamento en los artículos 129 de la de la Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, 1196 del Código Civil y 43 y 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. En este orden, la prenombrada Sala de Casación Social en cuanto al daño moral ha establecido, en fallo Nº 0391, del 16-05-2017, que: “… Por otra parte, en lo que respecta a la indemnización por el daño moral sufrido por el demandante, ha sido criterio reiterado de esta Sala, a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.), que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono. En tal sentido, la doctrina y jurisprudencia patria han expresado que se deben conceder al juez amplias facultades para su apreciación y estimación; quedando a la discreción y prudencia de éste la calificación, extensión y cuantía del mismo. Sin embargo, esta Sala ha precisado una serie de elementos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto, para establecer la procedencia del pago de dicha indemnización y determinar su cuantificación, a saber: a) La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la denominada “escala de los sufrimientos morales”, b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, c) La conducta de la víctima, d) Posición social y económica del reclamante, e) Las posibles atenuantes a favor del responsable, f) Referencias pecuniarias para tasar la indemnización que se considera equitativa y justa para el caso concreto. [omissis] Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo obliga a responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima” sentencia N° 593 de fecha 22 de marzo de 2007, caso: Alex Roy Omar Iriarte y otro contra Constructora Camsa, C.A. y otra. …” Por ello, ante la ocurrencia de la enfermedad del ciudadano Nelson Stalin Mercado Guzman, certificada de acuerdo a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, siendo en tal virtud procedente el daño moral demandado. Así se establece. Bajo ese orden, acoge esta instancia judicial la doctrina emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso Hilados Flexilón –parcialmente citada-, para determinar la estimación del mismo, así: 1. La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la denominada “escala de los sufrimientos morales”. El trabajador padece de. Síndrome cervicobraquial izquierdo. 2. Degeneración de discos cervicales C4-C5, C5-C6, C6-C7. Hernia Discal C5-C6 y C4-C5 izquierda. 3. Lumbago crónico recurrente secundario a hernia discal Tumbal L5-S1. Hipertrofia facetaria según la Décima Clasificación Internacional de Enfermedades en su Décima revisión (CIE 10º) código: M50 y M51 considerada como Enfermedad Ocupacional contraida con ocasión del trabajo, que le ocasiona al trabajador una discapacidad parcial permanente del 55,75%, certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. De igual forma, consta informe médico psiquiátrico de data 09-09-2015, emanado del Instituto Autónomo Hospital Universitario de los Andes, mediante el cual el demandante presentaba para esa fecha trastorno afectivo orgánico de tipo depresivo (folio 105). 2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño. Se evidenció por parte de la sociedad mercantil demandada, el incumplimiento de normas en materia de higiene y seguridad, como en acápites anteriores se mencionó, estableciéndose la relación de causalidad entre estos incumplimientos y la enfermedad padecida. 3. La conducta de la víctima. De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente, que haya contribuido a causar el daño. 4. Posición social y económica del reclamante. El trabajador demandante se desempeñó en sus funciones como obrero, en la actualidad cuenta con 46 años, casado, padre de 2 hijos. 5. Las posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la empresa demandada inscribió al trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), así como cumplió algunas normas en materia de higiene y seguridad en el trabajo. 6. Referencias pecuniarias para tasar la indemnización que se considera equitativa y justa para el caso concreto. Se valora que se trata de una empresa con suficiente solvencia económica, así como el actor padece una enfermedad que le ocasiona una discapacidad parcial permanente, con un porcentaje por discapacidad de 55.75% con limitación para la marcha. En este estado, es oportuno citar parcialmente el fallo Nº 0148, del día 09-03-2017, dictado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual se indicó: “… Cónsono con lo expuesto, es imperativo indicar que a los efectos de tasar una indemnización que se considera equitativa y justa en el caso de autos, es necesario citar el contenido del parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que dispone: Artículo 6: El Juez es el rector del proceso y debe impulsarlo personalmente, a petición de parte o de oficio, hasta su conclusión. (Omissis) Parágrafo Único: El Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas. [omissis] Por consiguiente, el actor reclama en su escrito libelar, la suma de Bs. 400.000,00, por concepto de daño moral, por padecer una enfermedad que le ocasiona una discapacidad parcial permanente, con un porcentaje por discapacidad de 55.75% con limitación para la marcha. La mencionada cantidad, a criterio de esta juzgadora debe ajustarse, tomado en consideración la fecha de interposición de la demanda (02-10-2015) y la fecha de publicación del presente fallo, aunado a que ello fue objeto de mención en la audiencia de juicio, conforme al artículo 6 parágrafo único de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de acuerdo a la doctrina citada anteriormente, que este Tribunal acoge, se estima prudente acordar por vía de equidad, una indemnización de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30. 000.000,00), concepto de daño moral. Así se decide. [omissis] Analizados los motivos de la Juez A quo, se puede llegar a la conclusión, que la misma dictamina el concepto considerando los parámetros asentados en la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, los cuales están referidos a los casos de infortunios del trabajo -accidentes de trabajo o enfermedad profesional-, y, una vez realizado el análisis de las actas procesales y considerando el criterio jurisprudencial (asentado en fecha 09-03-2017), estima la condena en el monto de Bs. 30.000.000,00. En este punto, es de resaltar que en la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, la parte recurrente, expresó: “Es importante destacar que ciertamente, en el caso de la condena por Daño Moral (…) prevalece la tesis de la responsabilidad objetiva, independientemente de que medie culpa o no por parte de la entidad de trabajo, prospera parcialmente la petición en este caso bajo análisis”; por ello, ratifica su solicitud que se reajuste la condena de Daño Moral, con fundamento en la sentencia invocada. Como se evidencia, la parte apelante no está disconforme con la procedencia del concepto de indemnización por daño moral, sino con al monto condenado, al considerar que “va en contra de la tendencia de la jurisprudencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo” al comparar el monto fijado en la recurrida por ese concepto, con la cantidad que condena la Sala de Casación Social en el caso de: Juan Ignacio Molina Camacho contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.. De allí pues, es necesario mencionar de manera parcial el contenido de la sentencia Nº 367 -invocada-, publicada el 09/05/2018 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia de la Magistrada. Marjorie Calderón Guerrero, en la cual se asentó: [omissis] Respecto al daño moral reclamado, en materia de infortunios laborales impera la teoría de la responsabilidad objetiva, en virtud de la cual, el patrono debe indemnizar por los daños materiales y morales causados o agravados por el trabajo, independiente de que no incurra en culpa alguna relacionada con los mismos. En el caso concreto, quedó demostrado que la parte actora padece una enfermedad ocupacional que le ocasiona una discapacidad total y permanente; y aunque la demandada demostró no haber incurrido en imprudencia, negligencia o impericia, de conformidad con la teoría de la responsabilidad objetiva se acuerda la indemnización por daño moral (Vid. Sentencia de esta Sala de Casación Social N° 0617, publicada el 29 de junio de 2016, expediente 15-0174: caso: ciudadana Yaditza Rosendo, contra Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE) hoy Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC)). En relación con la estimación de este concepto, aun cuando el a quo y el ad quem lo acordaron en un monto de Bs. 40.000,00, y la parte actora no apeló ni recurrió de ello, desde la sentencia N° 116, de fecha 17 de mayo de 2000, caso: José Francisco Tesorerro Yánez contra Hilados Flexilón S.A., esta Sala ha establecido que la estimación del daño moral la realiza el juez al momento de dictar su sentencia, por lo que es nuestra obligación ajustar su cuantía, sin que esto implique desmejorar la condición del único recurrente (parte demandada), ya que se mantiene el concepto condenado ajustado a las condiciones existentes al momento de sentenciar. En esa ocasión se explicó que la Sala de Casación Social difería de los criterios sobre la indexación del daño moral establecidos por la Sala Político Administrativa en la sentencia No. 1563 de fecha 18 de noviembre de 1999 y en decisión de fecha 2 de mayo de 2000, haciendo las siguientes consideraciones: Esta Sala de Casación Social, en virtud del fin perseguido por la indexación judicial en materia laboral, difiere de los criterios antes señalados, por cuanto, cuando se declare con lugar la pretensión de un trabajador por indemnización de daño moral, el Juez podrá de oficio o a solicitud de parte, ordenar en la dispositiva del fallo la corrección monetaria del monto condenado a pagar por daño moral, pero sólo desde la fecha en que se publica el fallo, hasta su ejecución, debido a que la estimación hecha por el Juez es actualizada al momento en que dicta el fallo, la cual podrá estimar a su libre apreciación de conformidad con la doctrina sentada en el primer capítulo de este fallo. Así se declara. (Subrayado de la Sala). Conforme con el criterio reiterado de esta Sala de Casación Social referido a que la estimación del daño moral se actualiza al momento de dictar el fallo, habiéndose anulado la sentencia recurrida, y estando en la oportunidad de decidir el fondo de la controversia, corresponde a la Sala la estimación de la indemnización, de conformidad con los parámetros establecidos en la en sentencia N° 144 de 2000, caso: Hilados Flexilón. [omissis] i) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: la Sala considera, que dado que la enfermedad ocupacional fue certificada el 23 de mayo de 2012, que por razones no atribuibles a la parte actora han transcurrido seis (6) años para su definitiva estimación; y, que durante ese lapso la situación económica y el valor del dinero han sufrido cambios sustanciales, una retribución justa por la enfermedad agravada por el trabajo realizado desde 1995 hasta 2011, es la cantidad de diez (10) salarios mínimos básicos actuales, y siendo dicho salario la cantidad de Bs. 1.000.000,00 equivale a un total de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00). [omissis] (Subrayado propio de la cita, negrillas de quien decide). De lo anterior, es necesario destacar que la Sala de Casación reitera el criterio referente a que la estimación del daño moral, la realiza el Juez al momento de dictar su sentencia, por ende, considera como su “obligación ajustar su cuantía”. Por consiguiente, en la referida decisión, a pesar que la parte demandante no ejerció recurso alguno contra la cantidad otorgada por indemnización por Daño Moral, la Sala ajusta o actualiza el quamtum condenado en su momento tanto en primera como en segunda instancia, por lo que aumenta el monto condenado de cuarenta mil bolívares (Bs. 40.000,00) a la cantidad de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00), al considerar “que por razones no atribuibles a la parte actora han transcurrido seis (6) años para su definitiva estimación; y, que durante ese lapso la situación económica y el valor del dinero han sufrido cambios sustanciales”; por lo que es evidente, que el Alto Tribunal ajusta la condena a las dinámicas económicas que vive la Nación venezolana, ya que a su consideración “el valor del dinero han sufrido cambios sustanciales”. Ahora bien, en el caso bajo estudio, el demandante al momento de la interposición de la demanda, esto es el 02 de octubre de 2015, pretende por concepto de daño moral, la cantidad de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,00), por ello, la Juez A quo al considerar el lapso de tiempo transcurrido desde esa data hasta la fecha en que es publicada la recurrida, es decir, el 10 de mayo de 2018, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ajusta la condena peticionada a treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,00), quantum condenado que comparte esta sentenciadora, por los motivos que se expresa a continuación: • En cuanto a la condena del daño moral, este Tribunal Superior, considera tal y como fue determinado en primera instancia y admitido por la representación judicial de la empresa demandada, que es procedente la indemnización por este concepto, pues en este caso, se determinó que existe una responsabilidad subjetiva, lo que implica que si el daño moral aplica en la responsabilidad objetiva del empleador o llamada también “teoría del riesgo profesional”, con mayor certeza es procedente en la responsabilidad subjetiva. El trabajador demostró que el infortunio sufrido se trata de una enfermedad ocupacional contraída con ocasión del trabajo, como consta en la Certificación Médica Ocupacional Nº 073-2014, emitida por el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Mérida. La Juez de Juicio, para cuantificar el monto que condenaría, procedió a analizar y adminicular los elementos de pruebas aportados por las partes aplicando los parámetros establecidos en la jurisprudencia para su procedencia (sentencia Nº 116, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 17 de mayo de 2000), lo cual, conllevó a fijar de manera justa el quantum de Bs. 30.000.000,00. Sin embargo, este Tribunal Superior, visto el requerimiento del apelante (ajustar la condena a Bs. 10.000.000,00), observar el monto condenado (Bs. 30.000.000,00) y hace las comparaciones necesarias con vista a la dinámica económica que atraviesa la Nación Venezolana, para ello, considera: 1) Todos los Nacionales conocen la situación hiper-inflacionaria que está operando en –los actuales momentos- en el país, porque es un hecho público y notorio. 2) Que una de las áreas de mayor afectación e impacto, es en los trabajadores bajo dependencia o los asalariados, considerados como los más vulnerables (salario mínimo), tanto en el sector público como privado. 3) Que tal situación, ha causado que el Ejecutivo Nacional, en forma progresiva y activa haya incrementado los salarios mínimos a nivel nacional, con una intención de contrarrestar los efectos negativos hacia los trabajadores y protegerlos para que su poder adquisitivo no se vea disminuido en este momento histórico donde está en evidencia la llamada guerra no convencional (económica). Sin embargo, tal esfuerzo del Ejecutivo no ha alcanzado el principal objetivo, como es la protección de los trabajadores, debido a las distorsiones o las praxis de la economía, las cuales están afectado el ingreso de los mismos. Esto no se debe desconocer, porque es notorio, que los precios (especulativos) de los bienes y servicios cambian en cuestiones de horas (ya ni es de días); la extracción de productos de consumo de alto impacto (que van hacia las fronteras), es mayor; la práctica social llamada “bachaqueo” es una distorsión que daña profundamente no solo en lo económico, sino en lo social y lo cultural; la venta de divisas en forma paralela contribuye a generar una escala de precios elevados de imposible control -inmediato-, por ser referencia para ello; los bloqueos financieros de las cuentas internacionales del Estado Venezolano, lesiona a la Nación y ocasiona que los productos a importar para el consumo se vean afectados y, por ello, demoren mayor tiempo para el ingreso al país, afectando el consumo de la población, entre otros factores. 4) Esas son circunstancias que han contribuido y profundizado la crisis económica que afecta a todos los venezolanos y las venezolanas, en especial a la clase trabajadora honesta y dependiente; pues son estos quienes ven limitado el acceso a los bienes y servicios, por no poseer un salario como -lo ha cataloga la OIT- ni como lo define la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela3, visto que los factores que impactan sobre el mismo son múltiples y sus consecuencias aún no han sido medidas; esto en global, impide el crecimiento de los trabajadores por la dinámica económica distorsionada que no le permite compensar y mantener el poder adquisitivo. 5) Como ya se sabe, la economía venezolana está atravesando por un momento crítico, empero esto no justifica que los empleadores no acaten la Ley, dilaten los juicios o no paguen cuando corresponde, esperando el transcurrir del tiempo, donde apuestan al desgaste o pérdida del valor adquisitivo de la moneda; estos hechos perjudican a los trabajadores, pues luego pagan -a estos- con un monto igual y sin ninguna afectación para el empleador, pero sí para el débil económico de la relación de trabajo (el trabajador), quien es el soporta tal situación, vulnerando con esta praxis los principios y derechos sociales del Derecho de Trabajo. Tampoco, se cumple la finalidad o la razón del salario, como es cubrir las necesidades básicas del trabajador y su círculo familiar (alimento, salud, vestido, educación, etc). Esto hay que evitarlo y crear una consciencia distinta en la relación de trabajo, donde se respete la dignidad humana y no se traslade la responsabilidad a las situaciones externas, sino que se asuma con buenas prácticas, humanidad y respeto al Ser de la persona que presta el servicio, ha contribuido y ayuda con el crecimiento económico de la empresa o su empleador, esto es lo que se debe considerar en las buenas prácticas de la Responsabilidad Social Empresarial, en lo interno. Por esas consideraciones, se puede señalar que los Jueces del Trabajo tienen la obligación –impostergable- de brindar una tutela a los derechos sociales y humanos de los trabajadores y las trabajadoras, por las propias características del Derecho de Trabajo; en efecto, deben analizar y determinar para la estimación del quantum, en los casos de la indemnización de alguna lesión con ocasión al trabajo que no se encuentre tarifada en la ley como la del Daño Moral, la realidad social y económica que en estos momentos asedia a la Nación Venezolana, con el fin social, de derecho y justicia, que la misma sea equitativa y justa a la entidad del daño, pues –de no hacerlo- y mantener las posturas pasadas, serían montos que no permitirían la retribución satisfactoria del daño, que es uno de los objetivos de este tipo de indemnización. De igual forma, debe argumentar en los parámetros asentados por la doctrina y jurisprudencia, qué fue lo observado, y, aplicando la prudencia en su actuación, fijar una cantidad que realmente cumpla con el objeto de reparar el daño que sufrió el trabajador o la trabajadora, según sea el caso. Siguiendo lo expresado en los acápites anteriores, esta sentenciadora considera la cuantía de la indemnización condenada por Daño Moral equitativa y justa, por lo siguiente: • Que para la fecha de interposición de la demanda, vale decir, para el 02 de octubre de 2015, un trabajador percibía por salario mínimo la cantidad de Bs. 7.421,68, y, por el Beneficio de Alimentación recibía el monto de Bs. 2.475, 00. Lo que implica que recibía por la prestación de sus servicios, un ingreso mínimo total de Bs. 9.896,68. • Para la data de la publicación del fallo recurrido, esto es el 10 de mayo de 2018, el salario mínimo fue fijado por el Ejecutivo Nacional en el monto de Bs. 1.000.000,00 y el Beneficio de Alimentación en la cantidad de Bs. 1.555.500, 00, por lo que, para esa fecha un trabajador percibía un ingreso mínimo de de Bs. 2.555.500,00, lo que implica que para esta fecha el ingreso mínimo nacional ha aumentado en Bs. 2.545.603,42 (Bs. 9.896,68-2.555.500,00= 2.545.603,42) Apreciando lo anterior, es claro que el ingreso mínimo nacional para un trabajador (salario + beneficio de alimentación) ha aumentado desde el 02/10/2015 al 10/05/2018, aproximadamente en un 26.000% (Bs. 9.896,68*26.000% = 2.474.170,00) que ha sido reflejado en los aumentos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional en aras de garantizar el poder adquisitivo de los trabajadores y en el marco del Estado de Excepción y de Emergencia Económica, para “proteger a la clase obrera de los efectos de la guerra económica.”. Abundando en el punto, se resalta, que desde que concluyó el vínculo jurídico laboral, esto es, el 13 de diciembre de 2011 hasta el 10 de mayo de 2018, data que corresponde a la publicación del fallo de primera instancia, han transcurrido seis (6) años, cuatro (4) meses y veintisiete (27) días; desde la fecha de la Certificación Médica Ocupacional Nº 073-2014, el 02 de octubre de 2014 hasta el 10 de mayo de 2018, transcurrieron tres (3) años, siete (7) meses y ocho (8) días; y desde la interposición de la demanda, es decir, desde el 02 de octubre de 2015 hasta la publicación del fallo (10/05/2018), transcurrió un lapso de tiempo de dos (02) años, siete (7) meses y ocho (8) días. Como puede apreciarse, desde que culminó la relación de trabajo, se certificó la enfermedad ocupacional y se accionó judicialmente, ha transcurrido un lapso de tiempo desfavorable para el trabajador, pues la indemnización por Daño Moral no había sido estimada de manera definitiva, por lo cual, es evidente que en ese tiempo “el valor del dinero han sufrido cambios sustanciales” (como bien lo expresa la Sala), lo que implica que la cuantía condenada está ajustada a la realidad social y económica, en virtud de las actuales distorsiones que sufre la economía. Visto lo que antecede, esta sentenciadora aplicando la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de octubre de 2013, en la cual fue declarado inconstitucional el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no ajusta el monto de la condena como lo solicita la parte apelante, esto es Bs. 10.000.000,00. En efecto, se confirma el quantum condenado por la Juez A quo de Bs. 30.000.000,00, por indemnización de Daño Moral. Y así se decide. Por las razones que anteceden, este Tribunal Superior, declara que no es procedente este punto de apelación. Y así se decide. [4] Si la Juez A quo debió declarar “Parcialmente con lugar” y no “Con Lugar” la demanda, por cuanto a criterio del Abogado que representa la empresa demandada-recurrente, no se pronunció sobre el petitorio libelar referido a los“Honorarios Profesionales”. El Abogado de la parte recurrente arguye, que en el escrito de demanda la parte actora pretende una cantidad de dinero por concepto de “Honorarios Profesionales” y al no ser acordado ese monto, no puede declararse “con lugar” la demanda sino “parcialmente con lugar”, al no resultar totalmente vencida su representada en el juicio. En consecuencia, tampoco puede condenarse en costas a la empresa demandada. Siguiendo la pretensión del apelante, se observa al vuelto del folio cuatro (4), concretamente lo referido al petitorio de la demanda, lo siguiente: [omissis] Quinto.- Se condene a la demandada y en consecuencia ordene el Tribunal pagar la cantidad de (…) (Bs.461.843,70) por concepto de honorarios profesionales (…), todo de conformidad con lo previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Sexto.- Se condene a la demandada al pago de las costas y costos judiciales que se generen durante el desarrollo del juicio.” [omissis] Ahora bien, de la lectura del escrito de demanda se corrobora que los hechos de fondo (lo principal) están referidos a conceptos laborales que nacen de una enfermedad de origen ocupacional, y, dentro de la pretensión –principal- se encuentran: 1) Indemnización por responsabilidad subjetiva; 2) Indemnización por daño material o lucro cesante; y, 3) Indemnización por Daño Moral. Por ello, es de aseverar que los peticionado en los puntos quinto y sexto (honorarios, costas y costos judiciales) se realizan de manera accesoria, pues el demandante es claro en indicar que lo pretendido es bajo el amparo de la norma 63 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, vale decir, como un pedimento accesorio a lo principal del proceso. De manera que, al proceder en su totalidad los tres (3) conceptos pretendidos, se configura el vencimiento total de la empresa demandada, por consiguiente, debe declararse “Con Lugar” la demanda, tal como fue establecido en primera instancia, siendo lo correcto extender los efectos jurídicos de la condena (conceptos laborales) a la condena accesoria como son los costos y las costas procesales conforme el artículo 59 en concordancia con el artículo 63, ambos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por ello, al pedirlo al Abogado conforme al artículo 63 eiusdem, no debe considerarse como aislado de la condena accesoria en costos y costas (porque en ello se comprende los honorarios profesionales), como se lee en esa norma: “Las costas que debe pagar la parte vencida, por honorarios del apoderado de la parte contraria, estarán sujetos a retasa. En ningún caso estos honorarios excederán del treinta por ciento (30 %) del valor de lo demandado.” Así se establece. Abundando, es de precisar, que los honorarios profesionales es un gasto del actor que se incluyen en los costos y costas del juicio, por efecto, no son dos conceptos pecuniarios independientes, sino que se incluyen en la condenatoria de las costas, como fue determinado en el dispositivo sexto de la recurrida. En consecuencia, al verificarse la procedencia de todos los conceptos laborales pretendidos en el escrito de demanda, es forzoso para este Tribunal Superior confirmar en el mérito del juicio, que es “Con Lugar”, y no como lo pretende la accionada-recurrente, por ende, no es procedente este punto de apelación. Y así se decide. Finalmente, por las circunstancias fácticas se decide: “Sin Lugar” el recurso de apelación formulado por la representación judicial de la sociedad mercantil “Cervecería Polar, C.A.”, por lo que se confirma en toda y cada una de sus partes la recurrida. Y así se decide. -VI- DISPOSITIVO Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación, formulado por el profesional del Andrés Leonardo Albarrán Rivas actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “Cervecería Polar, C.A.” (demandada) contra la sentencia definitiva publicada en fecha 10 de mayo de 2018 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, en la causa principal signada con la nomenclatura Nº LP21-L-2015-000324. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia recurrida, que declaró: “(omissis) PRIMERO: CON LUGAR, la demanda por COBRO DE INDEMNIZACIÓN DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL, LUCRO CESANTE y DAÑO MORAL, interpuesta por el ciudadano NELSON STALIN MERCADO GUZMAN, en contra de la sociedad mercantil CERVECERIA POLAR, C.A. (Ambas partes identificadas en actas procesales). SEGUNDO: Se condena a la Sociedad mercantil CERVECERIA POLAR, C.A., a pagar al ciudadano NELSON STALIN MERCADO GUZMAN, la cantidad de BOLIVARES TREINTA Y UN MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UNO CON SEIS CENTIMOS (Bs. 31.097.751,6), por los conceptos indicados en la motiva del presente fallo. TERCERO: Se ordena los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria, según los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo. SEXTO: Se condena en costas a la parte demandada, por haber vencimiento total. (omissis)” TERCERO: En la Segunda Instancia se condena en costas a la parte demandada- recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se ordena publicar en las actas procesales y en la página Web del Poder Judicial, también registrarse los datos del fallo en el Índice del Copiador de Sentencias, dejándose las observaciones que indica la Resolución Nº 2016-0021 de fecha 14 de diciembre de 2016, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, se advierte que la sentencia se encuentra registrada en el Libro Diario digitalizado del Tribunal que se lleva desde el 05/04/2018, el cual no permite modificación alguna. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, a los veintisiete (27) días del mes de junio del año dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación. La Juez Titular, Glasbel del Carmen Belandría Pernía. La Secretaria Suplente, Gledis Antonieta Villarreal Andrade. En igual fecha y siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.) se publicó y agregó la presente sentencia a las actas del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Libro Diario Digitalizado por parte de la ciudadana Juez Titular, y la correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose los datos del fallo en el índice del copiador de sentencias publicadas en este mes. La Secretaria Suplente, Gledis Antonieta Villarreal Andrade. 1. Ley Orgánica Procesal del Trabajo (2002). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.504, de fecha 13-08-2002. 2. Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (2005). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 38.236, de fecha 26-07-2005. 3. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.453 (Extraordinario), de fecha 24-03-2000. GBP/kpb.