TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 27 de junio de 2018
207º y 158º

AUTO NEGANDO NULIDADES PLANTEADAS POR LA DEFENSA EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR
CASO PRINCIPAL : LP02-S-2017-002055

Dando cumplimiento a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nº 2013-1185, de fecha 21/07/2015, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, y visto solicitud realizada por la defensa privada en la audiencia preliminar celebrada en fecha 25-06-2018, en la presente causa, seguida contra el imputado ciudadano DAVID ROJAS MARQUEZ; y a los fines de motivar dicha solicitud, este juzgador emite el pronunciamiento en los siguientes términos:
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Partiendo desde la premisa, sobre la finalidad de la audiencia preliminar, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 244, de fecha 29-07-2014, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores estableció que:
“… Al respecto ha señalado, la Sala de Casación Penal, que: “…la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso que tiene como finalidad, la depuración y control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio de control jurisdiccional, estipulado en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso…” (Negritas del tribunal).
En este sentido el Defensor Privado abg. Iad Koteiche, en la audiencia preliminar de fecha 25-06-2018 manifestó lo siguiente:
“Esta es la tercera declaración distinta que manifiesta la víctima. En la audiencia anterior el Tribunal anula la acusación y ordena la presentación de un nuevo acto conclusivo, sin embargo el Ministerio Publico está presentando la misma acusación, cambian un poco la forma pero es el mismo contenido por tanto solicito que se anule la presente acusación y se declare el sobreseimiento de la causa ya que el Ministerio Publico tuvo tiempo suficiente para presentar una nueva acusación que cumpliera los requisitos de ley. Lo que existe en este expediente es que tenemos a otra persona que estuvo en el lugar de los hechos que es Jhonny, quien se encontraba en la camioneta con Kateherine y mi representado y el Ministerio Publico no lo tomo en cuenta, y no le tomaron entrevista a pesar de que es la propia víctima la que señala la existencia de este ciudadano e incluso dice donde vive. Error número uno, al momento de tomar la primera denuncia es que esta la plantea es la mama de la víctima y no hay un intérprete debidamente juramentado, el médico forense que también le realiza una valoración no plantea que haya habido un intérprete de lengua de señas, tampoco en la valoración psiquiátrica se deja constancia de la presencia de un intérprete de lengua de señas, por tanto los dichos de la víctima en estas valoraciones son absurdos si la misma no se pude comunicar con los expertos que la están evaluando, no hay forma de que ellos se hayan comunicado con ella o al menos no dejaron constancia de esto. Por tanto solicito se declaren sin lugar la Valoración Médico Forense y la Valoración Psiquiátrica por cuanto las mismas fueron obtenidas sin la presencia de un intérprete, así mismo solicito se declare sin lugar la prueba de hisopados puesto que se deja constancia que se tomaron cuatro hisopados vaginales y cuatro hisopados rectales, pero posteriormente se deja constancia que hay ocho hisopados vaginales, lo cual se asume es un error de transcripción por lo que a esta defensa le parece que no es una prueba confiable si tiene errores de transcripción. No se tomó una entrevista a la testigo Katherine, quien dice que desde las cinco estaban en el rio y ahí compartieron hasta las 10 de la noche y luego llevaron a Erika a su casa. En la declaración de la víctima se señala que fue violada por vía anal y vaginal pero no hay ninguna lesión anal, y por vía vaginal hay una desfloración antigua pero es que la ciudadana Erika tiene una pareja, ese semen que presuntamente se refleja en una de las pruebas no se sabe de quién es. Esta es la tercera vez que se escucha a la ciudadana Erika y son versiones diferentes, antes nunca había manifestado nada relacionado al consumo de drogas, la víctima en cuanto a los hechos simplemente dijo que se fue al rio con Katherine y David y allá tuvieron sexo por delante y por detrás, no dijo más nada, las anteriores denuncias habían sido relatadas por la madre de la víctima. Esta acusación es infundada traída de los cabellos, y es la misma presentada en la oportunidad anterior por tanto solicito que la misma no sea admitida. Llama la atención de la Defensa la firma de la víctima en los folios 4, 5, 30, 87 y son cuatro firmas distintas las que presenta la víctima. Esta defensa considera que esta es una acusación que se presenta con otros fines en contra de mi defendido. Los registros policiales que presenta mi defendido son de hace 32 años, mi defendido es un hombre trabajador, comerciante, sin ningún problema en su comunidad. Solicito se declare sin lugar las entrevistas a las primas que señalan que vieron a la víctima toda golpeada cuestión que es falsa ya que en el informe médico forense solo se señala la presencia de unas pequeñas lesiones en las rodillas. Solicito de declare la nulidad de la acusación por falta de investigación fiscal, carencia de pluralidad de elementos de convicción, por no tomar la declaración de Katherine quien es testigo presencial. Solicito se decrete el sobreseimiento de la causa y cesen todas las medidas cautelares sobre mi defendido. Es todo”. (Negritas del Tribunal).

A lo antes expuesto, bajo la rectoría otorgada a este operador de justicia para ejercer el control judicial formal y material del escrito acusatorio presentado en fecha 30-05-2018 por la representación fiscal que riela inserto a los folios 99 al 113, donde es menester indicar que, la fase intermedia comienza cuando el fiscal del Ministerio Publico presenta la acusación, siendo su finalidad esencial, precisamente, el control formal y material de dicho acto conclusivo, así como decidir si la acusación parece fundada, tal cual lo indico , Armentas (2003, p.224), donde sostiene que:
“la principal función que cumple la fase intermedia es, precisamente, decidir si la acusación parece fundada o verosímil, de manera que pueda tenerse por probable, la imposición de una pena”.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1303, de fecha 20 de junio de 2005 expuso que el control formal y material de la acusación:

“implica la realización de un análisis de los fundamentos facticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias” (Negritas del tribunal).

Entendiendo que la acusación fiscal constituye la base del juicio, ya que en ella se especifica de manera clara, precisa y circunstanciada, tanto del hecho punible sobre el cual deberá pronunciarse el tribunal en la sentencia, como la identificación de la persona a quien se le atribuye tal hecho, y que para ejecutar el control judicial de la misma, y verificar el cumplimiento de lo establecido en el artículo 308 de Código Orgánico Procesal Penal, debe este juzgador indicar que en relación al numeral 2 del precitado artículo, es decir, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada, considera este juzgador que el escrito acusatorio presentado en fecha 30-05-2018 por la representación fiscal que riela inserto a los folios 99 al 113, si cumple con una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho objeto del debate, y que los mismos son individualizado con la conducta desplegada y el grado de participación del imputado de autos, es decir, conducta del ciudadano DAVID ROJAS MARQUEZ, en consecuencia, observa este juzgador que si cumple con lo previsto en el artículo 308, numeral 2 del COPP. Así se decide.

De la misma manera, realizando el control formal y material de la acusación, y verificar el cumplimiento de lo establecido en el artículo 308 de Código Orgánico Procesal Penal, debe este juzgador indicar que en relación al numeral 3 del precitado artículo, es decir, los fundamentos de imputación, con expresión de los elementos de convicción que lo motivan, el Ministerio Publico presentó los elementos de convicción recabados en su investigación, por ser el titular de la acción pena, dándole a cada uno la vinculación e importancia por cuanto están relacionados con los hechos que se acreditan a la conducta del desplegada del imputado de autos, en consecuencia, observa este juzgador que si cumple con lo previsto en el artículo 308, numeral 3 del COPP. Así se decide.

Igualmente, realizando el control formal y material de la acusación, y verificar el cumplimiento de lo establecido en el artículo 308 de Código Orgánico Procesal Penal, debe este juzgador indicar que en relación al numeral 4, este juzgador estima necesario apartarse parcialmente de la calificación jurídica aportada por el Ministerio Publico, toda vez que, estima procedente que el tipo penal aplicable para el acusado ciudadano DAVID ROJAS MARQUEZ, encuadra salvo mejor criterio, en el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALEMENTE VULNERABLE establecido en el artículo 44 numeral 4 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana ERIKA YUSBERLIY DUGARTE PERNIA, por cuanto la misma se trata de una víctima con discapacidad física auditiva y de voz, la cual presuntamente fue privada de la capacidad de discernir por el suministro de fármacos o sustancias psicotrópicas, situación está que deberá ser probada en la etapa procesal correspondiente. Así se decide.

En el mismo orden de ideas, ejerciendo el control formal y material de la acusación, y verificar el cumplimiento de lo establecido en el artículo 308 de Código Orgánico Procesal Penal, debe este juzgador indicar que en relación al numeral 5 del precitado artículo, es decir, EI ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad, es oportuno indicar que, como unas de las atribuciones otorgadas al Juez de control en la audiencia preliminar, en cuanto a los requisitos de la acusación de conformidad al artículo 308 del COPP, se encuentra la de supervisar y controlar el ofrecimiento de las pruebas, según su necesidad y pertinencia, así lo dejo sentado la sentencia Nº 1303, de 20 de junio del año 2005, la cual fue con carácter vinculante reiterado, donde expresó, respecto de la función del juez de control durante la celebración de la audiencia preliminar, lo siguiente:

“… Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.” (Negritas del tribunal).

De tal manera que, se evidencia que el escrito acusatorio objeto de nulidad por la defensa, cumple con el ofrecimiento, necesidad y pertinencia de cada una de las pruebas recabadas por el Ministerio Publico en la fase de investigación, entendiendo que el control material de la acusación no autoriza a valoraciones de fondo donde es necesario un debate probatorio, para garantizar una verdadera seguridad jurídica, y el pleno desarrollo de la igualdad, defensa, inmediación, concentración, contradicción y oralidad de las partes en el debate. Así se decide.

Dicho lo anterior, arguye quien aquí decide, que una vez ejercido el control judicial formal y material del escrito acusatorio presentado en fecha 30-05-2018 por la representación fiscal que riela inserto a los folios 99 al 113, el cual será admitido parcialmente por este juzgador, toda vez que, el artículo 313 del 313 del Código Orgánico Procesal Penal, otorga la facultad expresa de:

“Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

… 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de él o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima…” (Negritas del tribunal).

Resulta claro, que el Juez de control dentro de sus dominios y facultades en la audiencia preliminar, se encuentra el poder admitir total o parcialmente la acusación, atribuyéndole a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la del Ministerio Publico o a la de la víctima, que a su juicio deba ser la más idónea, para la fase de juicio correspondiente, al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 288 del 16 de junio del año 2009, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas donde expuso que:
“… Del análisis que realiza la Sala al numeral 2 de la mencionada norma, infiere respecto al cambio de calificación jurídica de los hechos acusados por el Ministerio Público o por el acusador privado, que el juez de control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral…
… La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…’. (Sent. N° 086 del 13-04-2006, ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte). (Negritas del tribunal).
A mayor abundamiento, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, determinó que la calificación adoptada por el órgano jurisdiccional en la audiencia preliminar es provisional, en tanto que la definitiva se toma en el juicio oral y reservado, dejándolo así plasmado en sentencia Nº 479, de fecha 16 de diciembre de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores:
“… Decisión. “Finalizada la audiencia el juez o jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima.”
Como se establece expresamente en la norma ut-supra transcrita, el juez de control al ordenar el juicio oral y público, discrecionalmente, en base a los hechos planteados y el derecho aplicable, le está dado cambiar la calificación jurídica de la situación fáctica aducida por la Representación Fiscal; pero debe entenderse, a la luz de la citada disposición legal, que la calificación adoptada por el órgano jurisdiccional en la audiencia preliminar, es meramente provisional…” (Negritas del tribunal).
De tal manera, que este juzgador estima necesario apartarse parcialmente de los hechos y la calificación jurídica aportada por el Ministerio Publico en su escrito acusatorio, toda vez que, estima procedente que el tipo penal aplicable para el acusado ciudadano DAVID ROJAS MARQUEZ, encuadra salvo mejor criterio, en el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALEMENTE VULNERABLE establecido en el artículo 44 numeral 4 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana ERIKA YUSBERLIY DUGARTE PERNIA, por cuanto la misma se trata de una víctima con discapacidad física auditiva y de voz, la cual presuntamente fue privada de la capacidad de discernir por el suministro de fármacos o sustancias psicotrópicas, situación está que deberá ser probada en la etapa procesal correspondiente. Así se decide.

Igualmente la defensa solicito “… solicito se declaren sin lugar la Valoración Médico Forense y la Valoración Psiquiátrica por cuanto las mismas fueron obtenidas sin la presencia de un intérprete... a lo expuesto por la defensa, se evidencia a los folios 22 y 36, reconocimiento médico legal y valoración psiquiátrica respectivamente, de las cuales se evidencia que la victima de autos siempre estuvo acompañada de su madre ciudadana Belkis Pernia, la cual por las máximas de experiencia cumple como intérprete de su hija ciudadana ERIKA YUSBERLIY DUGARTE PERNIA, experticias estas, realizadas por funcionarios expertos adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, las cuales deberán ser valoradas y evacuadas en la etapa procesal correspondiente, en consecuencia, visto que las experticias antes mencionadas fueron realizadas en la etapa de investigación, este tribunal debe declarar sin lugar la solicitud de la defensa y proceder a admitir las mismas. Así se decide.

En relación a “… se declare sin lugar la prueba de hisopados puesto que se deja constancia que se tomaron cuatro hisopados vaginales y cuatro hisopados rectales, pero posteriormente se deja constancia que hay ocho hisopados vaginales, lo cual se asume es un error de transcripción por lo que a esta defensa le parece que no es una prueba confiable si tiene errores de transcripción…. A dicha solicitud, establece este juzgador que, será en la fase procesal correspondiente, donde se valore tal documental a los fines de poder determinar el error indicado por la defensa, mas sin embargo, se evidencia que dicha experticias fue realizada en la etapa de investigación correspondiente, en consecuencia, este tribunal debe declarar sin lugar la solicitud de la defensa y proceder a admitir las mismas. Así se decide.

Del mismo modo, la defensa solicito “… se declare sin lugar las entrevistas a las primas que señalan que vieron a la víctima toda golpeada cuestión que es falsa ya que en el informe médico forense solo se señala la presencia de unas pequeñas lesiones en las rodillas. Solicito de declare la nulidad de la acusación por falta de investigación fiscal, carencia de pluralidad de elementos de convicción, por no tomar la declaración de Katherine quien es testigo presencial....” a lo expuesto por la defensa, no es facultad de este juzgador valorar de fondo los elementos probatorios aportado por las partes en la fase de investigación, toda vez que, que tal valoración solo deberá realizarse en la etapa procesal correspondiente, en cuento a la no declaración de la testigo presencial indicada por la defensa, este juzgador debe resaltar que si bien el ius puniendi es ejercido por el fiscal del Ministerio Publico como titular de la acción penal, y será el quien realice todas las diligencias en la etapa de investigación, diligencias estas, que no solo serán para inculpar, sino para exculpar al investigado de autos, y que de no ser así, la defensa tendrá el derecho de solicitar las diligencias de investigación que considerare pertinente para esclarecer los hechos, en el caso de marras, la defensa como buen pater familia debió promover para rendir declaración al testigo presencial de los hechos, mal pudiendo alegar en la fase intermedia una falta de investigación por parte del Ministerio Publico, en consecuencia, declara sin lugar la solicitud de la parte antes descrita. Así se decide.

Es oportuna la oportunidad para recordar la aplicabilidad de la sentencia N° 62 de fecha 16-02-2011, donde la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán según la cual “… los jueces y juezas de la República que conozcan de delitos de violencia contra la mujer deben ser cuidadosos al decretar nulidades absolutas, para evitar que dichos delitos queden impunes, así como el hecho de que la víctima pueda verse sometida nuevamente a enfrentar hechos relacionados con su integridad física y mental...” Igualmente la Magistrada Zuleta en Sentencia N° 1263. Fecha 08-12-2010, dejo sentado que:

“… los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela con competencia en materia de violencia contra la mujer deben instruir los procesos penales de forma tal que propendan a demostrar la comisión del hecho punible, así como la responsabilidad penal de las personas señaladas como autores o participes, imponiendo inmediatamente las medidas de protección y de seguridad que el caso amerite; así como también deben estar atentos a la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional para lograr la protección debida a las mujeres víctimas de la comisión de estos delitos, tomando en cuenta que el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, expresa textualmente que “…El Estado tiene la obligación indeclinable de adoptar todas las medidas administrativas, legislativa, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegura el cumplimiento de esta Ley y garantizar los Derechos Humanos de las Mujeres víctimas de violencia…”. (Negritas del tribunal).

Y a mayor abundamiento la Sala Constitucional en Sentencia N° 486. Fecha 24-05-2010 con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, estableció que:
“… los jueces y operadores jurídicos en general, en materia de género, deben abandonar los tradicionales esquemas del sistema social patriarcal y androcéntrico imperante, de las creencias, comportamientos, roles, expectativas y atribuciones que sustentan a dicho sistema así como la discriminación y violencia contra las mujeres en general, y adoptar fielmente el régimen especial de protección en favor de las mujeres, en pro de la justicia social, pues de lo contrario se estaría vulnerando la integridad física y moral de quien demanda esa protección especial…” (Negritas del tribunal).
Finalmente por todo lo antes expuesto, trae como consecuencia declarar sin lugar la solicitud realizada por la defensa privada, quedando así, decididas y fundadas todas las solicitudes realizadas por la defensa en la audiencia preliminar de fecha 14-11-2017, acordando en la misma la apertura al juicio oral y reservado, acatado así, el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 069, del 12 de febrero del 2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, la cual indico que:

“… En este sentido ha sido reitera el criterio sostenido por la Sala, respecto a que la motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible, que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del por qué se arribó a la solución del caso planteado…” (Negritas del tribunal).

EL JUEZ DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS Nº 01.
ABG. EDGAR ALEXANDER MIR RIVAS

LA SECRETARIA;
ABG. YASMIRA UZCATEGUI

En fecha ____________se cumplió con lo ordenado, librándose boletas de notificación Nº______________.