TSJ Regiones - Decisión

Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la
Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida
Mérida, 26 de junio de 2018
208º y 159º
EXP. Nº LE41-X-2018-000014.
Mediante escrito presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 25 de Abril de 2018, contentivo de demanda por vías de hecho conjuntamente con medida de amparo cautelar, interpuesta por el abogado FREDDY ALBERTO MORA BASTIDAS, actuando en su propio nombre y representación, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA mediante el cual solicitó “…SE ACUERDE EL AMPARO CAUTELAR de forma provisional y ordene a la Alcaldía del Municipio Libertador la inmediata inclusión en nómina y la regularización del pago de mi remuneración mensual (incluyendo las primas y bonos correspondientes) y el pago del beneficio de alimentación con los respectivos aumentos correspondientes al cargo que ocupo como Abogado contratado en el ejercicio de la función pública, adscrita a la Cámara Municipal. De la misma forma SE ORDENE a la Cámara Municipal regularizar el pago del complemento de remuneración correspondiente a la clase de cargo que ostentó como Abogado adscrito a la Cámara Municipal conforme al sistema de remuneraciones que maneja ese ente del poder público municipal. Igualmente SE ORDENE a la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, SE ABSTENGA de cualquier actuación material, vía de hecho o emisión de acto administrativo, que afecte mi estabilidad como Abogado contratado en el ejercicio de la función pública, adscrito a la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida.”

El treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018), se admite la presente causa, en el cual se ordenó la apertura de un cuaderno separado para la tramitación de la medida cautelar solicitada quedando anotado bajo el Nº EXP. Nº LE41-X-2018-000014.

I
DE LA MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR SOLICITADA

Corresponde a este tribunal emitir pronunciamiento acerca de la medida cautelar solicitada, lo cual hace sobre la base de las siguientes consideraciones:

El accionante en relación con este aspecto expuso en su escrito libelar lo siguiente:
“…con la vía de hecho ejercida por la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, existe una actuación material sin título jurídico válido que la sustente que está ocasionándome la violación de mi derecho constitucional al debido proceso, pues en ningún momento he sido notificado sobre algún procedimiento administrativo que tenga como finalidad la suspensión de mi remuneración (incluyendo las primas y bonos correspondientes) y el beneficio de alimentación que me corresponden, siendo procedente la solicitud de amparo cautelar basado en las siguientes razones”

Continúa alegando el accionante:

“…en el presente caso es necesario la protección de manera inmediata y provisional los derechos constitucionales que se encuentran vulnerados por la actuación material (vía de hecho) proferida por la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida dirigido al restablecimiento temporal en el goce o ejercicio de los derechos constitucionales que tengo como contratado en el ejercicio de la función pública (al tener suscrito un contrato de trabajo por tiempo indeterminado) y estar adscrito a la Cámara Municipal del Municipio Libertador”

“…Con relación a los requisitos, en el presente caso que afecta mis derechos e intereses a saber: i) la presunción del derecho reclamado (fumus boni iuris) se encuentra sustentado por la actuación material sin título jurídico válido (vía de hecho), ejercida por la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, ii) Necesidad de que sea dictada la medida cautelar a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva (periculum in mora), pues por mandato constitucional el salario es inembargable y se pagará periódica y oportunamente en moneda de curso legal, ocasionándome un perjuicio al desincorporarme de nómina...”

Sobre la medida de “amparo cautelar”, la cual es extensible al proceso como el de autos, la máxima instancia jurisdiccional del país, en Sala Político Administrativa, en decisión número 1084 de fecha: 13 de julio de 2011, ha afirmado lo siguiente:

“(…) los rasgos esenciales de las medidas cautelares, estas responden, tal como se afirmó supra, a condiciones de necesidad y urgencia, lo cual conlleva a que se concedan en aquellos casos en que se requiere de manera inmediata la prevención de perjuicios graves o de tal naturaleza que no pueden repararse por la sentencia que pongan fin al proceso principal. La urgencia es asimismo la razón de que las medidas cautelares del proceso se adopten inaudita parte, sin menoscabo del ulterior contradictorio (…)”.

Conforme a los rasgos enunciados y a la naturaleza garantista de la tutela cautelares, el legislador patrio reconoció en la nueva Ley que rige las funciones del máximo tribunal de la república, uno de los caracteres más novedosos y progresistas de estas medidas, a saber, su carácter innominado, el cual consiste, materializado en el poder de resguardo que tienen los jueces sobre las situaciones llevadas a juicio, en razón de lo cual se concibe el decretamiento de medidas de este tipo, positiva o negativa, que sea necesaria para la protección y tutela judicial efectiva de los justiciables.

De este modo, la máxima instancia jurisdiccional y en general, los tribunales, pueden adoptar cualquiera de las medidas cautelares expresamente recogidas en el ordenamiento jurídico, como ocurre con la suspensión de efectos, la prohibición de enajenar y gravar, etc., o dictar alguna providencia que sin estar expresamente mencionada en la ley, permita la protección a los intereses y derechos ventilados en juicio.
En el presente caso, cabe destacar que el juez cuenta con un amplio poder cautelar, el cual deriva de lo expresamente previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y de los artículos 69 y 104 de la propia Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa que deja en el prudente arbitrio del juzgador el decretamiento de tales medidas, de modo que el juez está plenamente facultado para dictar medidas cautelares, incluso de oficio, para asegurar ciertos y determinados derechos y la ejecución del fallo definitivo.
Sobre el particular expresa el insigne procesalista patrio Ricardo Henriquez La Roche en su obra “Medidas Cautelares Según el Código de Procedimiento Civil” (2000), donde realiza una excelente sistematización del estudio de las medidas cautelares en Venezuela, los siguientes comentarios:

“Esta nota característica de las medidas cautelares reside ahora fundamentalmente en el poder discrecional del Juez, a los fines de la prudente determinación de lo equitativo en cada caso, y no en la taxatividad de las permisiones legales…el nuevo Código de Procedimiento Civil ha conferido un poder cautelar general a la autoridad judicial atenido a su libre arbitrio.
El carácter discrecional de las medidas cautelares, queda implícito en al parágrafo primero del art. 588 CPC, según el cual ‘el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer la continuidad de la lesión’. ‘Cuando la ley dice: el juez o tribunal puede o podrá’, se entiende que lo autoriza apara obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad’ (art. 23 CPC).”. (p. 47).

Así las cosas, y en razón del pedimento realizado, este juzgador encuentra que han sido explanados en la solicitud respectiva los requisitos de procedencia antes indicados, y en base al poder cautelar con que cuenta pasa a examinar la procedencia o no del decretamiento de la medida cautelar, previo el análisis del escrito libelar y los elementos consignados, y en tal sentido observa lo siguiente:

En el marco de las amplísimas potestades cautelares los justiciables puedan invocar la protección provisional de sus derechos fundamentales mientras se tramita o resuelve una acción principal, pues los amparos cautelares como medidas nominadas de salvaguarda de derechos humanos, no son un efecto del derecho positivo (Entrena Cuesta, R. 1968. Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Editorial Tecnos), sino que constituyen parte del catálogo abierto de medidas que pueden adoptar los tribunales en el desarrollo de la función jurisdiccional que desarrollan.
Por ello, mal podría limitarse la viabilidad del amparo cautelar a los juicios anulatorios, cuando, como afirma Rodríguez Zapata J. (1995. Derecho Procesal Administrativo. Madrid. Editorial Tecnos), la tutela cautelar es de orden público y es un poder jurisdiccional que debe ejercerse en salvaguarda de los justiciables aun cuando no se reconozca expresamente en la ley. Significa entonces, que cualquier pretensión puede ser acompañada de un amparo cautelar a los fines de la salvaguarda de los derechos fundamentales que pudieran encontrarse comprometidos por la actuación u omisión que se denuncia como lesiva, y la procedencia de éste se encontrará determinada, como en cualquier amparo constitucional, por los efectos dañosos sobre el derecho cuya tutela se invoca.
Así mismo, la Sala Constitucional, en fallo del 12/03/2014 (expediente N° 14-0194) ha señalado que el amparo cautelar fue concebido para el resguardo de los derechos constitucionales, es decir, de bienes jurídicos de especial protección, tales como: el derecho a la defensa, el debido proceso, el derecho al trabajo, a la educación, a la salud, a un ambiente sano y a la conservación y preservación del mismo, entre otros; los cuales, ante determinadas actividades, acciones u omisiones y conductas, podrían verse afectados o menoscabados.
Sobre esta materia la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia número 00813, del 03/06/2009 (exp. Nº 2009-0378), ha puntualizado lo siguiente:

“(…) pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por la accionante. En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.

En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de infracción de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.(…)”

De igual forma la referida Sala Político-Administrativa, en su sentencia número 00085.del 24/01/2002 (exp. 1083) expreso:

“Constituye así un elemento ineludible, la determinación del fumus boni iuris concretado en la presunción grave del buen derecho constitucional que se reclama, lo cual hace prescindible la evaluación del periculum in mora¸ puesto que la sola verificación de violación del derecho constitucional invocado, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.(…)”

Por su parte, en la doctrina patria, ha afirmado el insigne procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil (comentado), no menos importantes criterios sobre la naturaleza de las medidas cautelares, sosteniendo al respecto:

“La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido de que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal” (p.p. 289-290, Tomo IV).

“La función jurisdiccional cautelar, como toda función jurisdiccional, tiene a la par del fin privado aludido arriba, un cometido de eminente orden público, cual es evitar que la inexcusable tardanza del proceso de conocimiento se convierta << en una verdadera y propia befa a la justicia y, por consiguiente, en una disminución de la autoridad del Estado >> (cfr CALAMANDREI, PIERO: Instituciones…, vol I, p.158). De allí la importancia de garantizar el resultado práctico de la ejecución a los fines de asegurar la continuidad del derecho objetivo”. (p. 303, Tomo IV).

Así las cosas, y conforme a los criterios jurisprudenciales y doctrinarios antes expuestos, debe este juzgador, analizar exhaustivamente los extremos que deben llenarse para el decretamiento de la medida cautelar solicitada, es decir, con la mirada puesta en las exigencias establecidas por el legislador así como en lo alegado por el peticionante del amparo cautelar en mención, al igual, amén del análisis de los recaudos los recaudos acompañados al escrito libelar, y a los fines de garantizar una tutela judicial efectiva, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en tal sentido observa del escrito libelar que la accionante alega lo siguiente:
“…“…con la vía de hecho ejercida por la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, existe una actuación material sin título jurídico válido que la sustente que está ocasionándome la violación de mi derecho constitucional al debido proceso, pues en ningún momento he sido notificado sobre algún procedimiento administrativo que tenga como finalidad la suspensión de mi remuneración (incluyendo las primas y bonos correspondientes) y el beneficio de alimentación que me corresponden, siendo procedente la solicitud de amparo cautelar basado en las siguientes razones”

“…en el presente caso es necesario la protección de manera inmediata y provisional los derechos constitucionales que se encuentran vulnerados por la actuación material (vía de hecho) proferida por la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida dirigido al restablecimiento temporal en el goce o ejercicio de los derechos constitucionales que tengo como contratado en el ejercicio de la función pública (al tener suscrito un contrato de trabajo por tiempo indeterminado) y estar adscrito a la Cámara Municipal del Municipio Libertador”

“…Con relación a los requisitos, en el presente caso que afecta mis derechos e intereses a saber: i) la presunción del derecho reclamado (fumus boni iuris) se encuentra sustentado por la actuación material sin título jurídico válido (vía de hecho), ejercida por la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, ii) Necesidad de que sea dictada la medida cautelar a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva (periculum in mora), pues por mandato constitucional el salario es inembargable y se pagará periódica y oportunamente en moneda de curso legal, ocasionándome un perjuicio al desincorporarme de nómina...”

De lo anteriormente expresado se observa básicamente que la solicitud cautelar se fundamenta en la presunta violación al debido proceso, protección al trabajo y la estabilidad en el trabajo.

Así las cosas, a los fines de avanzar en el razonamiento o fundamentación del pronunciamiento sobre una medida de amparo cautelar, que en opinión del suscrito juzgador es la medida que se correspondería con la solicitud formulada, es importante traer a colación el criterio expuesto por la honorable Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en este aspecto instrumental y procedimental de singular importancia:

“…puede afirmarse que el Juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (Periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implican una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…” (Sent. 14/12/04, caso EDUARDO PARILLI WILHEN).
Adentrados en el análisis de los requisitos de procedencia, repite este juzgador que son dos los requisitos fundamentales para el decretamiento de medidas cautelares por parte del juez: 1) la presunción del derecho reclamado (fumus boni iuris) y; 2) que la medida sea necesaria a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva (periculum in mora), además de los elementos probatorios que acrediten la existencia de presunción de los requisitos anteriores.

En cuanto al primero de los requisitos de procedencia, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) ha podido constatar este juzgador de los recaudos consignados lo siguiente:

- Contrato de Trabajo, de fecha 03 de febrero de 2017 celebrado entre la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida representada en ese acto por el Alcalde del Municipio Libertador, ciudadano CARLOS ROBERTO GARCÍA ODON, titular de la cédula de identidad Nº V-16.199.728 y el ciudadano FREDDY ALBERTO MORA BASTIDAS, titular de la cédula de identidad Nº V-10.714.024, el cual contiene las clausulas por las cuales se comprometen los así contratantes, de buena fe, en relación con los derechos y obligaciones derivados de ese contrato.(folio 5 y 6).
- Comunicación signada con el alfa numérico PCML 2.017/0146 de fecha 14 de diciembre de 2017, suscrita por el Concejal José Luis Vásquez en su condición de Presidente del Concejo Municipal Libertador del Estado Mérida y dirigida al ciudadano Lic. Francisco Melero Alcalde del Municipio Libertador, por virtud de la cual se hace saber el traslado del ciudadano FREDDY ALBERTO MORA BASTIDAS, titular de la cédula de identidad Nº V-10.714.024, para presentar sus servicios bajo la supervisión inmediata del Consejo Municipal, con el cargo de Abogado, a partir del 14/12/2017. (folio 7).
- Constancia de fecha 04 de abril de 2018 suscrita por el Concejal José Luis Vásquez en su condición de Presidente del Concejo Municipal Libertador del Estado Mérida, que refleja la condición laboral como Abogado del ciudadano FREDDY ALBERTO MORA BASTIDAS, ya identificado. (folios 8).

Del análisis en general de los elementos probatorios antes esbozados infiere el suscrito juzgador que el accionante demuestra con dichas pruebas su condición y situación laboral con la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida; es decir que sus funciones como Abogado son por tiempo indeterminado y no sometido a horario de trabajo; lo cual constituye, en opinión de este juzgador, no solo una presunción del derecho reclamado sino que al mismo tiempo representa dicho acervo un principio de prueba de la circunstancia o el derecho que así se reclama, de acuerdo con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual se da por verificado este primer requisito, sin que ello constituya en modo alguno prejuzgamiento al fondo del tema decidendum, toda vez que por tratarse de un mero principio de prueba, bien puede ser desvirtuado en la oportunidad correspondiente, en el entendido de que lo acordado en el decretamiento de una medida cautelar no necesariamente es lo que ha de recoger la sentencia de mérito, como bien lo tiene aceptado la doctrina procesalista en forma unánime.
Más concretamente, este requisito consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. A tal fin, la decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en el análisis que este haga de la argumentación y los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, dado que, en definitiva, solo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados.
En razón de lo antes expuesto y siempre que exista “…una presunción grave de violación de un derecho fundamental, lo cual sería suficiente para acordar la suspensión de la lesión constitucional…” considera este Tribunal procedente acordar AMPARO CAUTELAR mientras dure el proceso, toda vez que existe presunción de vulneración o posible vulneración del derecho a la igualdad en el trabajo, al salario y la estabilidad en el trabajo, así como el derecho al debido proceso lo cuales gozan de luminosa protección constitucional, conforme a lo previsto en los artículo 49 numeral 1, 88, 89 y 91 de la Constitución. Así se declara.
Por otra parte, y en cuanto al segundo requisito establecido por la jurisprudencia para la admisión del amparo cautelar, es de destacar que el amparo cautelar por ser de naturaleza preventiva, está dirigido al restablecimiento temporal en el goce o ejercicio de derechos constitucionales mientras se dicte sentencia definitiva en el recurso principal, por lo cual, la existencia del llamado fumus bonis constitucional dependerá de la constatación de presunción grave de violación de un derecho o garantía constitucional; lo que implica a su vez la verificación de presunción del riesgo de daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva. En consecuencia, la verificación del primer requisito será suficiente para considerar satisfecho el periculum in mora. Así se establece.

Por las motivaciones de hecho y derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso de la circunscripción judicial del Estado Mérida ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LEY, decide:
PRIMERO: PROCEDENTE LA MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR solicitada, en favor del abogado FREDDY ALBERTO MORA BASTIDAS, titular de la cédula de identidad Nº V-10.714.024.
SEGUNDO: SE ORDENA A LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA a PROCEDER A ABONAR EN FORMA INMEDIATA Y SIN DILACIÓN ALGUNA LOS SUELDOS DEJADOS DE PERCIBIR POR EL ABOGADO FREDDY ALBERTO MORA BASTIDAS, titular de la cédula de identidad Nº V-10.714.024, HASTA LA PRESENTE FECHA ASI COMO LOS DEMAS BENEFICIOS QUE LE CORRESPONDAN O PUEDAN CORRESPONDER.
TERCERO: SE ORDENA A LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA a PROCEDER A INCOPORAR a la nómina respectiva al abogado FREDDY ALBERTO MORA BASTIDAS, titular de la cédula de identidad Nº V-10.714.024, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa.
CUARTO: SE ORDENA A LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA informar a este Tribunal Superior dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su notificación de las resultas de lo aquí ordenado, so pena de incurrir en desacato, de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
QUINTO: SE ORDENA LIBRAR BOLETA DE NOTIFICACIÒN AL SINDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, CONTENTIVA DE LOS PARTICULARES ANTERIORMENTE ESTABLECIDOS.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en Mérida, a los veintiséis (26) días del mes de junio del año dos mil dieciocho (2018). Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
JUEZ SUPERIOR

ABG. ROTSEN DIEGO GARCÍA

ABG. DEIBY ROJAS
SECRETARIO
En esta misma fecha, se registró y publico la presente decisión
EXP. Nº LE41-X-2018-000014.
RDG/ds