TSJ Regiones - Decisión

Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la
Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida
Mérida, 27 de junio de 2018.
208º y 159º

EXP. Nº LP41-G-2018-000037.

I
En fecha: catorce (14) de junio de dos mil dieciséis (2016), mediante oficio Nº 0480-212-18, de fecha 8 de junio de 2018, se recibió en este Juzgado Superior Estatal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, proveniente del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida; expediente signado con el Nº 6686, contentivo de RECURSO POR ABSTENCIÓN O CARENCIA (APELACIÒN), ejercido por la ciudadana KETTY ANGÉLICA VALECILLOS SIMO, venezolana, mayor de edad, civilmente hábil, soltera, domiciliada en la población de Tabay, Municipio Santos Marquina del Estado Bolivariano de Mérida, titular de la cédula de identidad número V-13.966.527, asistida por los abogados CARIBAY SOFÍA MEDINA MOLINA y PEDRO GERARDO BELANDRIA RODRIGUEZ, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-15.075.386 y N° V-11.465.952, respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas Nros. 154.981 y 141.410, en el orden indicado, según poder debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de la ciudad de Méridaí Estado Mérida, en fecha 13 de noviembre de 2017, bajo el Nro. 44, Tomo 77, Folios 144 al 146, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Oficina, en contra de la sociedad mercantil HOSPITAL CLÍNICO EL VALLE, C.A.. mediante el cual solicitó:

“Se ordene al HOSPITAL CLÍNICO EL VALLE lo siguiente:
1. ADMITA ei presente recurso de abstención o carencia.
2. DECLARE CON LUGAR el presente recurso de abstención o carencia, y en consecuencia:
3. Se Ordene a la sociedad mercantil HOSPITAL CLÍNICO EL VALLE PROGRAME conjuntamente con la agraviada cuanto antes la OPERACIÓN Rinoseptoplastia funcional, con el equipo calificado de rigor.
4. Se ordene al HOSPITAL CLÍNICO EL VALLE, asumir los COSTOS Y GASTOS DIRECTOS e indirectos derivados de la intervención quirúrgica Rinoseptoplastia funcional, por cuanto e! hecho de no llevar a cabo la intervención quirúrgica no le es imputable a ella ni a su médico tratante.
5. Se ordene al HOSPITAL CLÍNICO EL VALLE, asumir los gastos eventuales que por terapia intensiva pudieran generarse.
6. Se ordene al HOSPITAL CLÍNICO EL VALLE, asumir los gastos derivados de exámenes y estudios pre operatorios, por cuanto los que pagué de mi peculio se encuentran vencidos por la negativa de la Clínica de operarme en la oportunidad fijada….”

El dieciocho (18) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), se dictó auto mediante el cual se le dio entrada al asunto, quedando anotado bajo el Nº LP41-G-2018-000037.

II
DE LA ACCIÓN INTENTADA

Mediante el referido escrito presentando la parte señaló lo siguiente:

“El caso es ciudadano Juez, que en fecha 21/01/2017, asistí a consulta médica con la Dra. Blanca Barroeta, especialista Otorrinolaringólogo y Rinólogo, por presentar un persistente agudo dolor de cabeza que no cesaba con tratamiento médico, de allí que la Dra. Plasmó en informe médico de esa misma fecha: “Paciente femenina de 38 años de edad, quien cursa con cefalea rinógena, que no mejora con tratamiento médico. Ameritando realizar T.A.C de S.P.N., (Tomografía Computarizada de Senos Paranasales) por desviación septal a la izquierda (Desviación del tabique nasal a la izquierda), el cual constituye la causa estructural más frecuente de obstrucción nasal y algia (dolor) maxilar bilateral. Se adjunta Informe marcado Anexo 2.

En fecha 19 de mayo de 2017, procedí a realizarme el referido estudio en el CEDEM C.A., a cargo del médico radiólogo Daniel R. Viña Chacón M.S. 49784, M.C.M. 4389, arrojando el mismo los siguientes hallazgos: “Adecuada neumatización del seno frontal y esfenoidal; se visualiza engrosamiento de la mucosa de los antros maxilares y celdillas etmoidales; se visualiza engrosamiento de la mucosa de los cometes; el tabique luce desviado hacia la izquierda con espolón nasal; conductos lacrimonasales lucen engrosados. CONCLUSIONES: 1. SINUSIPATÍA MAXILAR Y ETMOIDAL (Inflamación de seno paranasal) 2. HIPERTROFIA DE CORNETES. (Crecimiento excesivo y anormal de un órgano o de una parte de él debido a un aumento del tamaño de sus células) 3. SEPTUM DESVIACIÓN CON ESPOLON NASAL. (Crecimiento extra de tejido óseo que sobresale de un hueso ya existente); Y 4. PROCESO INFLAMATORIO DE LOS CONDUCTOS LACRIMONASALES. Se adjunta informe marcado Anexo 3.

Una vez practicado dicho examen y revisado por la médico tratante Dra. Barroeta, la misma Diagnosticó Cefalea Rinógena por espolón nasal que impacta cornete inferior izquierdo, desviación septal, área II, izquierdo III, además hipertrofia turbinal bilateral, ameritando realizar Rinoseptomplastia por no mejoría con tratamiento médico, según se muestra en el informe médico, suscrito por la referida profesional de la medicina, en fecha 17/06/2017 (Anexo 4). Para mayor abundamiento, se define la Rinoseptoplastia funcional como la intervención quirúrgica que pretende modificar la nariz por dentro y por fuera, es de aclarar, que no se trata de una cirugía estética, sino de una cirugía en la que se modifican y armonizan las estructuras externas e internas para mejorar la ventilación nasal. Fuente: Portal electrónico del Centro de Rinología y Cirugía plástica. Disponible: http ://www. drmoina.com,ar/rinoseptoplastia, html.

En tal sentido, se ordenó en las indicaciones lo siguiente: Favor dar presupuesto para RINOSEPTO FUNCIONAL. CIRUJANO 500.000 Bs. AYUDANTE. ANESTESIA GENERAL 1 DÍA DE HOSPITALIZACIÓN. EQUIPOS ESPECIALES 100.000,oo Bs. Se adjunta Informe e indicaciones marcado Anexo 5.

Ante tal diagnóstico, en fecha 19/06/2017 solicité al HOSPITAL CLÍNICO DEL VALLE, identificado RIF Nro. J-040043680Q, un presupuesto para la intervención quirúrgica requerida para el diagnóstico IQ RINOSEPTO, el cual sería remitido a la compañía de seguros SEGUROS QUALITAS, C.A., de la que soy tomadora y beneficiaría de una póliza de HCM, identificada Nro HCM 0000001905, para su revisión, aprobación y emisión de la respectiva Carta Aval.

El monto total del presupuesto del Hospital Clínico del Valle, ascendía a la cantidad de Bolívares Tres Millones seiscientos treinta y tres mil ochocientos tres con oo céntimos (Bs. 3.633.803,oo). Se adjunta presupuesto marcado Anexo 6.

Seguros Qualitas, emitió en fecha 06 de julio de 2017, una Carta Aval, identificada Nro. 1329203-0, correspondiente a la Póliza HCMi-011000-0000007120, asumiendo el costo de la intervención quirúrgica, hasta por la cantidad de Bolívares Tres Millones setenta y dos mil novecientos cincuenta y siete con 00 céntimos (Bs. 3.072.957,oo), indicando que la clínica debía notificar la fecha de ingreso del Anexo 7, cuadro póliza marcado Anexo 8, carta aval marcado Anexo 9 y notificación de ajustes Anexo 10.

Es importante destacar los siguientes datos:

1. El presupuesto emitido en fecha 19/06/2017, tendría una fecha de vencimiento hasta el día 27/06/2017.
2. La carta aval emitida en fecha 06 de julio, tendría una vigencia de 21 días desde la fecha de emisión; es de decir válida hasta el día 26 de julio de 2017, lo cual implica que la paciente podría hacer uso de ella desde el mismo día 06 al 26 de julio del presente año.
3. Es de aclarar que la vigencia de la carta aval prela sobre la vigencia de la póliza.

En fecha 15/07/2017, la médico tratante ordenó realizar rayos X de Tórax, e indicó a la Clínica El Valle “FAVOR HOSPITALIZAR MIÉRCOLES 26/07/2017. INGRESAR A LAS 6:00 A.M. EN AYUNAS. CIRUGÍA 26/07/2017 7:00 A.M. RINOSEPTO. De igual modo, emitió referencia al Neumólogo. Se adjunta notificación - orden de ingreso marcado Anexo 11 y orden de rayos X marcado Anexo 12.

En fecha 17/07/2017, procedí a pagar la cantidad de Bs. 13.600,oo por concepto de Rayos X, según anexo marcado 13.

Al día siguiente, fui valorada por la Neumóloga Dra. Margarita de Aguirre García C.M. 1649 M.P.P.S 24.226. Se adjunta informe marcado Anexo 14.

Seguidamente el 21/07/2017, me realicé examen de sangre en la Clínica Mérida y el día previo a la intervención, es decir el 25/07/2017, la valoración preoperatoria, a cargo del Dr. Erick J. Mercado M. quien en su informe concluyó: “Paciente clínicamente estable sin contraindicación para acto quirúrgico, sugiriendo: Monitoreo CV continúo no invasivo, Cefalotina 1 g VIV previo a la cirugía, resto a criterio del tratante.” Se adjunta Informe marcado Anexo 15.

Ese mismo día 25 de julio, luego de haber realizado los actos preparatorios no sólo médicos como antes se describió, sino personales, como la contratación de los servicios de una persona que cubriese mi lugar en mi trabajo, hospedarme en un hotel para estar a tiempo en la Clínica al día siguiente y enviar a mi menor hija a Caracas al cuidado de mi madre, recibí una llamada telefónica a las 9:00 p.m de la Clínica, a través de la cual se me informaba que la intervención quirúrgica había sido suspendida unilateralmente. por cuanto los anestesiólogos se sumarían al paro pautado para el día 26 de julio de 2017.

Ante tal situación, me dirigí personalmente a la Clínica y procedí a solicitarle de manera formal a la Institución Médica, mediante escrito dirigido a la ciudadana Meyber Paredes, Administradora de la clínica, me solventara inmediatamente la situación, por cuanto la intervención había sido planificada con suficiente antelación, explicándole además que la vigencia de la carta aval de la aseguradora, vencería el 26/07/2017. Se adjunta comunicación marcado Anexo 16, firmado y sellado por la clínica.

Por su parte la Clínica se limitó a proponerme verbalmente que dado a que los -hechos eran imputables a ella y que no podrían operarme el 26/07/2017, lo harían el día 29/07/201 en su lugar; ante lo cual la agraviada manifestó que para la fecha ya su póliza se encontraría vencida, No obstante la Clínica adujo que la misma resolvería administrativamente (fechas) lo conducente para efectuar la operación, por serle imputables a esta los hechos que impedían la realización de la intervención el día 26 de julio.

Aún así me trasladé el día de la operación a la Clínica, donde me esperaba la médico tratante; sin embargo, en aras de resolver la situación, la Clínica se comprometió verbalmente a llevar a cabo la intervención el día 29 de julio de 2017, y para formalizar dicho acuerdo, me permitió ese mismo día 26, pagar los costos y gastos de ajuste antes mencionados, según se muestra en el recibo de pago Anexo Nro. 17. Es preciso dejar constancia que la Médico tratante asistió a la Clínica el día pautado para la intervención, hecho que puede ser corroborado por esta, en la fase probatoria.

No obstante el día 28/07/2017, me llaman nuevamente al teléfono para informarme que la operación no podría practicarse por cuanto la póliza de seguros ya había vencido, situación de antemano que conocían, razón por la que me siento burlada.

El caso es que una vez vencida la póliza, no ha sido posible que la Clínica asuma las consecuencias derivadas del incumplimiento de sus dependientes (Anestesiólogo), a pesar que posteriormente fui a La Clínica a Negociar con ellos, y su respuesta fue la emisión de un nuevo presupuesto, como si nada hubiera ocurrido, tal y como se muestra en el pago Anexo Nro. 18.

Desde entonces no ha sido posible entablar comunicación efectiva con el personal encargado de la clínica, para que asuman su responsabilidad de llevar a cabo lña intervención quirúrgica, que tal y como quedó demostrado se debió a razones imputables al establecimiento prestador de servicios de asistencia médica y no a mi como paciente, haciéndome perder la cobertura de la póliza identificada y ocasionándome un deterioro en mi salud, en mi calidad de vida e incluso en mis finanzas al verme obligada a permanecer con analgésicos, antialérgicos y hasta acupuntura para aliviar la presión en los senos paranasales y en consecuencia el agudo dolor de cabeza.

En vista de esta situación, posteriormente para agotar la vía pacífica y conciliatoria, en fecha 06 de noviembre llevé personalmente comunicación a la Clínica solicitándole asumieran su responsabilidad y me operaran a expensas suyas, por haber incurrido en incumplimiento ellos, negándose a recibir la referida comunicación, hasta tanto sus consultores jurídicos y los representantes de la clínica autorizaran recibir la correspondencia, situación que me obligó a dirigirme a la Defensoría del Pueblo y solicitar su intervención para hacer efectiva dicha notificación, según se muestra en los Anexo 19 y Anexo 20 respectivamente.

En la referida acta, la funcionaria en representación de la Defensoría del Pueblo, deja constancia de la recepción de la comunicación suscrita por mi mandante; y además describe que los representantes de la clínica manifestaron “que la cirugía se suspendió por los hechos violentos escenificados desde el mes de abril a julio del año en curso, la cual impidió la llegada de los profesionales médicos necesarios para la intervención. De tal manera que de conformidad con la solicitud de la Defensoría del Pueblo, se procede a recibir formalmente la comunicación escrita que consigna la representante legal de la ciudadana Valecillos; se establece como acuerdo que la Clínica emitirá respuesta formal, ante el citado requerimiento. Otro sí: Se deja constancia que se realizó enlace con la médico tratante, vía telefónica, Blanca Barroeta, quien manifestó o explicó las razones por las cuales no se había llevado a cabo la intervención el día pautado; ratificando lo señalado supra por los representantes de la clínica, haciendo la acotación que ella si se presentó. Asimismo, manifestó que ante la solicitud realizada a la Clínica por la ciudadana Valecillos, no era su competencia responder, por cuanto no estaba dirigida a su persona. Es todo, se leyó y conformes firman.

Ahora bien, conviene hacer referencia a que los representantes de la Clínica justifican el incumplimiento del Anestesiólogo con fundamento en los hechos violentos ocurridos desde el mes de abril a julio de 2017, intentando encuadrar dicha conducta en razones bien fuerza mayor o de caso fortuito; no obstante, de antemano la respuesta es negativa, pues la clínica llamó la noche anterior a la paciente para suspender la operación: no podrían tener certeza de que “hechos violentos le impedirían asistir a sus obligaciones laborales, como no le fue impedido a la médico tratante quien sí asistió a su compromiso con la paciente. De hecho en la llamada telefónica se hizo referencia a que el médico anestesiólogo se sumaría al Paro Nacional convocado por la oposición.

De manera que ante la actitud irresponsable de la clínica quien se negaba abiertamente a recibir la comunicación de nuestra mandante, buscando ganar tiempo para impedir que la agraviada accionara en vía jurisdiccional, pretendiendo nacerle superar los plazos para intentar cualquier procedimiento expedito (recurso por abstención o carencia e incluso un amparo constitucional), y visto que se intentaron agotar los medios de resolución pacífica directamente y luego a través de la intervención de la Defensoría, es que acudimos ante su competente autoridad, a os fines de que se restablezca la situación jurídica infringida a la accionante.

De la referida comunicación recibida gracias a la Intervención de la Defensoría del Pueblo, no he recibido respuesta formal ni informal a la fecha, a pesar de haber superado ampliamente el lapso de 20 días hábiles previsto en el artículo de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, vencidos el 13 de diciembre de 2017.”

Continúo señalando la demandante que “…los hechos ocurridos con sus respectivas pruebas, puede verificarse con meridiana claridad, que al decidir unilateralmente la clínica HOSPITAL CLÍNICO EL VALLE no operar a la agraviada, se infringe con ello el artículo 15 de la Ley del Ejercicio de la Medicina” y que “En el caso objeto del presente recurso, el incumplimiento de los deberes prestacionales a cargo de la Clínica El Valle, derivados de una habilitación administrativa que recibe del Ministerio con competencia en materia de salud, por tratarse de un SERVICIO PÚBLICO, puso en peligro inminente el ejercicio de 2 derechos fundamentales de la accionante y de hecho está causando una lesión efectiva de esos derechos, tal es el caso del Derecho a la salud y el derecho al respeto a mi integridad física, psíquica y moral”.

III
DE LA DECISIÓN QUE DECLARA LA INCOMPETENCIA.

Consta a los folios 73 al 78, ambos inclusive, de este expediente, decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 22 de mayo del año 2018, por virtud de la cual declinó el conocimiento de la apelación ejercida por la parte demandante en contra de la decisión dictada en fecha 17 de enero de 2018 por el Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida que declaró inadmisible “in limine Litis” la acción propuesta, alegando o fundamentando el referido Juzgado Superior lo siguiente:

“De la revisión de las actas procesales, se evidencia que la ciudadana KETTY ANGÉLICA VALECILLOS SIMO, debidamente asistida por los abogados CARIBAY SOFÍA MEDINA MOLINA y PEDRO GERARDO BELANDRIA RODRÍGUEZ, propuso formal demanda contra la sociedad mercantil HOSPITAL CLÍNICO EL VALLE, C.A., por Recurso de Abstención o Carencia, exponiendo en resumen su pretensión en los siguientes términos:

1. Solicita se le admita el recurso de abstención o carencia.
2. Solicita se ordene a la sociedad mercantil Hospital Clínico El Valle reprograme junto con la agraviada cuanto antes, la operación de Rinoseptoplastia Funcional, con el equipo calificado de rigor.
3. Solicita se ordene al Hospital Clínico El Valle, asumir los costos y gastos directos e indirectos derivados de la intervención quirúrgica, así como los gastos eventuales que por terapia intensiva pudieran generarse y los gastos derivados de exámenes y estudios pre-operatorios.
4. Solicita se condene a la demandada al pago de costos y costas procesales, en virtud que, si bien es cierto que el presente procedimiento no tiene contenido patrimonial sino prestacional, la agraviante clínica privada, en ejercicio de un servicio público, obligó a la accionante a contratar los servicios profesionales de abogados para poder hacer efectiva la prestación de un servicio público que había contraído y a la que se encuentra obligada por ley.
5.
Así las cosas, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sancionada el 15 de diciembre de 2009, con entrada en vigencia a partir de su promulgación, el 16 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, dispone: OMISSIS.

De la revisión de las actas procesales, se evidencia que la ciudadana KETTY ANGÉLICA VALECILLOS SIMO, debidamente asistida por los abogados CARIBAY SOFÍA MEDINA MOLINA y PEDRO GERARDO BELANDRIA RODRÍGUEZ, propuso formal demanda contra la sociedad mercantil HOSPITAL CLÍNICO EL VALLE, C.A., por Recurso de Abstención o Carencia, exponiendo en resumen su pretensión en los siguientes términos:

1. Solicita se le admita el recurso de abstención o carencia.
2. Solicita se ordene a la sociedad mercantil Hospital Clínico El Valle reprograme junto con la agraviada cuanto antes, la operación de Rinoseptoplastia Funcional, con el equipo calificado de rigor.
3. Solicita se ordene al Hospital Clínico El Valle, asumir los costos y gastos directos e indirectos derivados de la intervención quirúrgica, así como los gastos eventuales que por terapia intensiva pudieran generarse y los gastos derivados de exámenes y estudios pre-operatorios.
4. Solicita se condene a la demandada al pago de costos y costas procesales, en virtud que, si bien es cierto que el presente procedimiento no tiene contenido patrimonial sino prestacional, la agraviante clínica privada, en ejercicio de un servicio público, obligó a la accionante a contratar los servicios profesionales de abogados para poder hacer efectiva la prestación de un servicio público que había contraído y a la que se encuentra obligada por ley.

Así las cosas, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sancionada el 15 de diciembre de 2009, con entrada en vigencia a partir de su promulgación, el 16 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, dispone: (OMISSIS).

Del criterio antes trascrito, se concluye que la competencia para conocer y decidir en primera instancia las pretensiones ejercidas por los particulares con ocasión de la prestación de servicios públicos, a tenor de lo dispuesto en el numeral Io del artículo 26 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son los Juzgados de Municipio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no obstante, por cuanto en la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida no han entrado en funcionamiento los referidos Juzgados, los tribunales competentes para conocer y decidir en primera instancia del asunto sub examine, de conformidad con la Disposición Transitoria Sexta ejusdem, son los Juzgados de Municipio Ordinario y Ejecutores de Medidas de la localidad donde se presente la demanda, en este caso de los Municipios Libertador y Santos Marquina de esta entidad federal.

Tal como se señalara anteriormente, presentada la demanda por Recurso de Abstención o Carencia, por la ciudadana KETTY ANGELICA VALECILLOS SIMO, contra la sociedad mercantil HOSPITAL CLÍNICO EL VALLE, C.A., le correspondió por distribución su conocimiento en primera instancia al Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, el cual mediante decisión de fecha 17 de enero de 2018 (fs. 57 al 61), declaró «...INADMISIBLE IN LIMINE LITIS...» la demanda en los términos que se reprodujeron anteriormente, contra la cual la demandante ejerció el recurso ordinario de apelación, que erróneamente fuera remitido a este Juzgado superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Mérida, no obstante que en esta ciudad de Mérida, Municipio Libertador, funciona un Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al cual, conforme lo dispone la Ley especial que regula la materia.

En efecto, el literal 7 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, establece:

Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…). 7. Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados de Municipio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

En razón de los argumentos ampliamente explanados, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, resulta INCOMPETENTE para conocer y decidir en segunda instancia, el Recurso de Abstención o Carencia, propuesto por la ciudadana KETTY ANGELICA VALECILLOS SIMO, contra la sociedad mercantil HOSPITAL CLINICO EL VALLE, C.A., en virtud de la apelación formulada por la actora contra la decisión que puso fin al juicio, proferida por el Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador ; Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, y considera rulen decide, que el conocimiento y decisión en segundo grado de jurisdicción. corresponde al Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, por ser el órgano jurisdiccional superior en jerarquía al Juzgado de Municipio de esta Circunscripción Judicial, al que correspondió el conocimiento de la pretensión ejercida por un particular con ocasión de la prestación del servicio público de salud, y así se ha de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo, siempre que vencido el lapso establecido en el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, no se hubiere solicitado la regulación de la competencia. Así se decide.

Conforme a los señalamientos que anteceden, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, resulta INCOMPETENTE para conocer y decidir en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto…y, en consecuencia, DECLINA LA COMPETENCIA al Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, por ser el órgano jurisdiccional superior en jerarquía del tribunal de la recurrida.”.

IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA.

Seguidamente para este tribunal a resaltar la motivación consignada por el Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida en su decisión dictada en fecha 17 de enero de 2018 que declaró inadmisible “in limine Litis” la acción propuesta, el cual expresó:

“Narrado lo anterior, este Tribunal se pronuncia de la siguiente manera:
III.- DE LA INADMISIBIL1DAD.
RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO
De la demanda .que encabezan las presentes actuaciones, se desprende que la parte accionante interpone demanda relativa a un Recurso de Abstención o Carencia, para lo cual este Tribunal procede a pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la misma, al efecto:

PRIMERO: Se entiende como servicio público como el conjunto de operaciones y tareas a cargo de un sujeto de derecho, consistente en dar o hacer algo a favor de otros, en suma, de prestar, es decir; es una actividad prestacional; pero no de cualquier tipo de prestación sino de una que es de interés de todos, de interés público o colectivo por lo que los sujetos a los cuales se destina son todos, es decir, al público en general y corresponde cumplirla obligatoriamente al Estado, es decir, a los entes públicos, por estar así establecido en la Constitución.

En todo caso, la idea clave a los efectos de la conceptualización jurídica del servicio público, es la existencia de una obligación constitucional o legal a cargo del Estado para ia
realización de la actividad prestacional. Ello contribuye a deslindar los servicios públicos de las actividades prestacionales que no se ejecutan en virtud del cumplimiento de obligación constitucional o legal alguna, y respecto de las cuales existe el derecho de los particulares a desarrollarlas libremente, situación de la que realmente trata la presente acción.

El servicio público constituye, según Maurice Hauriou, la razón de ser de la administración pública, convirtiéndose en uno de los temas fundamentales de! Estado Moderno; éste es, además, el tema central del derecho administrativo. En el caso de marras no estamos en presencia de un servicio público netamente de obligación del Estado ni existe una relación de la administración pública y el administrado.

SEGUNDO: Luego, de la revisión de las actas que conforman el presente asunto observa esta instancia jurisdiccional, que el hecho que da la lugar a la interposición del presente Recurso por Abstención o Carencia, es la presunta conducta omisiva del Hospital Clínico El Valle C.A.; en relación a no practicar la intervención quirúrgica requerida por la recurrente, así pues dentro de este contexto, es oportuno señalar que para que se pueda interponer el recurso de abstención, se requiere como presupuesto que la petición presentada por el administrado necesaria" descanse en una norma legal, la cual contenga una obligación específica y concreta : a : administración pública, y que se impute como un deber jurídico de actuación. En el recurso por abstención los supuestos que configuran la omisión consisten en la negativa por parte de la administración pública a realizar algo que la ley obliga a hacer, por constituir un deber cuyo incumplimiento implica una violación a un derecho del particular. La doctrina en reiteradas ocasiones, ha ratificado que el recurso por abstención o carencia procede cuando las autoridades ti niegan a cumplir determinados actos a los cuales están obligados por ley.

Sumado a lo anterior, entre los requisitos de procedencia del recurso por abstención o carencia, se encuentra la necesidad de que se produzca un incumplimiento por parte de la Administración de una obligación legal, concreta de decidir o de cumplir determinados actos; de tal forma que es dable afirmar, que en la base de este recurso está una relación jurídica (deber-poder) que se materializa en una obligación específica de la Administración de actuar, frente a una situación jurídica, igualmente específica de poder de un sujeto de derecho, que se configura como un derecho subjetivo a solicitar la actuación administrativa.

TERCERO: Ahora bien, el hecho que fundamenta la pretensión bajo estudio es la presunta conducta omisiva desplegada por la Sociedad Mercantil Hospital Clínico El Valle C.A.. en relación a no practicar la intervención quirúrgica requerida por la recurrente. En ese orden de ideas la recurrente interpone el recurso de abstención o carencia para que se ordene a la recurrida y identificada proceda a realizar la intervención quirúrgica a la demandante, así como los demás; pedimentos contenidos en el petitorio de dicha demanda, consistiendo esto el objeto de s pretensión.

Así las cosas, vale destacar que de acuerdo a lo argumentado por la recurrente no se evidencia, la existencia de esa obligación legal concreta de actuar de la Administración Pública, cuya inobservancia pueda configurarse como una conducta omisiva; mas lo que se desprende ce escrito recursivo, es la existencia de un incumplimiento de un acuerdo establecido entre la ciudadana KETTY ANGELICA VALECILLOS SIMO y la Sociedad Civil HOSPITAL CLINICO EL VALLE (empresa privada), lo cual encuadra en una acción civil, por lo que la vía o el mecanismo destinado a resolver dicho desacuerdo no es el del recurso por abstención, por no tratarse de actos que deriven directamente de la administración pública.

Dentro de este contexto, es propicio subrayar que el recurso de abstención o carencia debe apoyarse en una norma lógica e impositiva por lo que en opinión de quien suscribe, los criterios doctrinales al respecto resultan lógicos y acertados, en el entendido de que para que sea procedente en derecho el recurso de abstención o carencia debe existir una norma imperativa que haga nacer la obligación de cumplimiento y respalde la naturaleza de la acción; de modo que, quien pretenda hacer valer en juicio el recurso en análisis debe fundamentar su acción en un imperativo legal o norma de derecho del cual deriva el incumplimiento de la administración pública, tal como lo exige la doctrina y la jurisprudencia nacional, para que posteriormente se puedan activar la acción y ejercer los correspondientes derechos, situación esta que no es la descrita por la recurrente y así lo estableció la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del año 2009 que pueden impugnarse, mediante la acción por abstención o carencia, omisiones de la Administración respecto el cumplimiento de una obligación específica consagrada en una norma legal, así como la inactividad con relación a actuaciones que son jurídicamente exigibles sin que sea necesaria una previsión concreta en la Ley.”

“De modo pues, que fue la propia jurisprudencia la que fijó un concepto más amplio respecto al objeto del control de la inactividad de la Administración, el cual en nuestro criterio debe mantenerse vigente bajo la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún cuando ésta utilice únicamente el término “abstención”. La interpretación extensiva de los artículos 65 y 9, numeral 2, en concordancia con el principio de la universalidad del control, y el criterio que hoy acoge nuestro Máximo Tribunal, nos permite afirmar que son atacables mediante la demanda por abstención o carencia, cualquier tipo de inactividad que se presenten en el marco de la actividad administrativa, pues se entiende que existen obligaciones administrativas o del Estado que son jurídicamente exigibles, aunque no se encuentren expresamente establecidas como deberes del Estado en una norma jurídica; es decir, lo relevante es que se trate del incumplimiento de una obligación derivada de un título ejecutivo, o bien se pretenda el cumplimiento de una obligación contemplada en norma jurídica, cuya condena exija la previa determinación y declaración judicial del derecho a la actuación administrativa”.

“Las anteriores consideraciones llevan a la conclusión que el recurso por abstención o carencia es un medio judicial contencioso-administrativo con el cual cuentan los particulares para restablecer la situación jurídica infringida frente a una abstención administrativa, pero que además de eso, constituye un recurso que puede, y debe, dar cabida a la pretensión de condena al cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que se distinga si es específica o genérica.

En vista de todo lo anteriormente expuesto, resulta en consecuencia, evidente que en el caso de marras, no se materializan los presupuestos necesarios para interponer el recurso por abstención o carencia, entre ellos que haya un incumplimiento por parte de la Administración de una obligación legal, en virtud de que según lo narrado en el libelo, la conducta omisiva que origina el presente recurso de abstención o carencia no se produce a través de un órgano de la administración pública sino de una empresa privada que se rige por sus propios estatutos, aun cuando preste un servicio de salud; siendo una de las consecuencias, que el Juez se encuentre ante la imposibilidad de emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto sometido a su consideración, y es por ello, que la inadmisibilidad manifiesta de ésta pretensión debe declararla este Despacho Judicial en la dispositiva de esta decisión in limine litis, conforme a lo establecido en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, y a lo considerado por la doctrina y la jurisprudencia nacional, por razones de celeridad y economía procesal; de allí que el mismo debería ser declarado a todas luces manifiestamente INADMISIBLE .Y ASI SE ESTABLECE.”

“Con fundamento en los hechos analizados, los elementos probatorios que obran en actas, las normas aplicables al caso concreto, la doctrina jurisprudencial procedente y todos ¡os razonamientos y motivos que preceden, en concordancia al artículo 341 del Código de procedimiento Civil; este TRIBUNAL QUINTO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS, DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y SANTOS MARQUINA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: INADMISIBLE IN LIMINE LITIS el presente recurso por abstención o carencia, intentado por la ciudadana KETTY ANGELICA VALECILLOS SIMO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad N° V-13.966.527, debidamente asistida por los profesionales del derecho abogados CARIBAY SOFÍA MEDINA MOLINA y PEDRO GERARDO BELANDRIA RODRIGUEZ, titulares de las cédula de identidad Nros. V- 15.075.386 y V- 11.465.952, en su orden, Inpreabogado bajo los números 154.981 y 141.410, respectivamente, en contra de la sociedad mercantil Hospital Clínico El Valle, C.A.

SEGUNDO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS dada la naturaleza de esta acción Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.”

V
DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL
PARA CONOCER LA APELACION.
Corresponde entonces a este tribunal a emitir pronunciamiento expreso respecto de la declinatoria de competencia que le fuera realizada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 22 de mayo del año 2018, en relación con la apelación ejercida por la parte demandante en contra de la decisión dictada en fecha 17 de enero de 2018 por el Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, la cual declaró inadmisible “in limine Litis” la acción propuesta, y en tal sentido observa:

La competencia confiere al juez el poder de decidir al fondo de un asunto que le ha sido sometido a su consideración, y tal como la ha afirmado el procesalita patrio Humberto Cuenca “…no es más que el poder que, habiéndose requerido la actuación jurisdiccional del Estado, por ministerio de la ley, es atribuida a un determinado órgano perteneciente al Poder Judicial (Tribunal), y no a otro, para decidir un particular asunto que (atendiendo a las circunstancias referidas a la materia, cuantía, territorio o por expresa asignación de la ley) es sometido a su consideración y, de ser necesario, hacer ejecutar lo que sea decidido por él” (Humberto Cuenca, 1969. Derecho Procesal Civil Vol. II. Ediciones UCV. Pág. 3).

La acción de marras se refiere a una demanda POR ABSTENCIÓN O CARENCIA, así calificada por la accionante de autos, ejercido por la ciudadana KETTY ANGÉLICA VALECILLOS SIMO, ya identificada, en contra de la sociedad mercantil HOSPITAL CLÍNICO EL VALLE, C.A., por virtud de la cual solicita se ordene a la sociedad mercantil HOSPITAL CLÍNICO EL VALLE PROGRAME conjuntamente con la demandante cuanto antes la OPERACIÓN Rinoseptoplastia funcional, con el equipo calificado de rigor, ante la presunta abstención del referido centro de salud de actuar conforme a lo pretendido, lo cual conlleva al análisis de la competencia de los órganos que conforman la jurisdicción contencioso administrativa a la luz de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (publicada en Gaceta Oficial número 39.451 de fecha: 22 de junio del año 2010), destacándose además que el pronunciamiento en cuanto a dicha competencia debe hacerse de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Civil, cuya literalidad establece que: “La competencia por la materia se determina por la naturaleza de la cuestión que se discute, y por las disposiciones legales que la regulan”.

Por otra parte, aprecia el suscrito juzgador que el auto que la decisión dictada en fecha 17 de enero de 2018 por el Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, que declara inadmisible “in limine Litis” la acción propuesta, se dicta sin emitir un pronunciamiento expreso en relación con la competencia del mencionado Tribunal de Municipio, lo cual hubiera ayudado a precisar con mayor rigurosidad la competencia o incompetencia respecto de la acción intentada, tomando en cuenta la pretensión en concreto y obviamente el análisis de los hechos narrados en el libelo de la demanda para deducir con exactitud, en aplicación del principio “iura novit curia” en presencia de qué tipo de acción se encentraba dicho operador de justicia, todo ello en aras de garantizar el principio de la “pro actione” que no es más que el derecho de los ciudadanos a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e interés y obtener con prontitud la tutela judicial efectiva, de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, observa el suscrito juzgador que la acción de marras el accionante la califica como un “recurso por abstención o carencia”, lo cual, perse, no la hace ininteligible sino que obliga a este Juzgado Superior a reconducir con meridiana precisión la pretensión de marras, previa calificación de la acción intentada, para poder establecer su competencia respecto de la declinatoria realizada y la apelación interpuesta.

En tal sentido, debe este tribunal resaltar que el recurso por abstención o carencia aparece regulado en el llamado “Procedimiento Breve” cuya incorporación en el texto de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, marcó un hito en la historia del Derecho Administrativo en el país.

La honorable Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia número 01002, de fecha: 14 de junio del año 2007, en cuanto a los requisitos de procedencia de este singular recurso, señaló lo siguiente:

“(…) la jurisprudencia de esta Sala ha establecido (sentencia de fecha 28 de febrero de 1985, caso: Eusebio Vizcaya Paz), que el recurso por abstención surge cuando las autoridades se niegan a cumplir determinados actos a que están obligados por las leyes, es decir, la omisión de la Administración para crear actos cuyos supuestos de hecho se encuentran regulados expresamente por el legislador y ésta se niega a acatar”.

En la referida sentencia, de igual forma la Sala Político Administrativa en atención al principio de “universalidad de control” contemplado en el artículo 8 ejusdem y el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se planteó el redimensionamiento del criterio anteriormente establecido, en el sentido de que ya no solo procede dicho recurso frente al mero incumplimiento de un deber o una obligación expresamente estatuida por el legislador, sino frente a todo deber de la Administración con relación a actuaciones que le sean exigibles a ésta, y sin que medie para ello una previsión normativa en concreto.

Dicho replanteamiento doctrinario de la honorable Sala obedece a la necesidad de adaptar su inveterada doctrina al nuevo texto constitucional que proclama las banderas de un Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia, según el artículo 2 constitucional, el cual trae aparejado una nueva idea y aspiración de la justicia, no solo en términos sociales sino como fin ulterior del derecho, es decir, dicho Estado así proclamado comporta la necesidad de garantizar a los ciudadanos una tutela judicial efectiva y la garantía de igualdad efectivamente practicada de proteger al ciudadano de los actos u omisiones de la Administración, cuya actividad administrativa se manifiesta de distintas formas, y tomando en cuenta que ésta, la Administración, constituye el aparato del Estado, a través del cual el mismo cumple con sus fines y cometidos.

Expresión concreta de lo antes dicho lo constituye la consagración del llamado principio de “universalidad de control” contemplado en el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosos Administrativa, el cual postula que los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa ostentan la competencia para controlar la totalidad de la actividad de la Administración, lo cual significa que dicho control recae no solo sobre los actos expresos viciados de nulidad sino también sobre cualquier actuación contraria a derecho donde se le impute a la Administración la lesión de los derechos de los ciudadanos, incluso por inactividad u omisión de aquella.

Conforme al criterio anterior queda claro que el recurso por abstención o carencia procede, como ya se ha dicho, no solo cuando se está en presencia de un mero incumplimiento de un deber o una obligación legalmente establecida, sino frente a todo deber de la Administración con relación a actuaciones que le sean exigibles a ésta, y sin que medie para ello una previsión normativa en concreto.

El criterio de la Sala Político Administrativa expresado en la referida sentencia se recoge en los siguientes términos:

“(…) esta Sala, a fin de redimensionar tal criterio, con miras a salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha estimado admitir la tramitación por medio de este tipo de recursos, no sólo de aquellas acciones cuyo objeto sea únicamente el cuestionamiento de la omisión de la Administración respecto de una obligación prevista de una menara especifica en una norma legal, sino abarcar las que pretendan un pronunciamiento sobre la inactividad de la Administración con relación a actuaciones que jurídicamente le son exigibles, sin que haga falta una previsión concreta de la Ley” (Negritas de la Sala).

Ahora bien, la demandante de autos, como se ha anotado, CALIFICA SU ACCIÓN COMO UN REURSO O DEMANDA POR ABSTENCIÓN O CARENCIA, y lo interpone, por las razones ya señaladas, en contra de la sociedad mercantil HOSPITAL CLÍNICO EL VALLE, C.A., lo cual obligaba al referido Juzgado de Municipio a analizar su competencia conforme a lo previsto en el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa que crea los Juzgados de Municipio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuya competencia, TRANSITORIAMENTE, es ejercida por los actuales Juzgados de Municipio (Ordinarios y Ejecutores de Medidas), de acuerdo con la Disposición Transitoria Sexta de la mencionada Ley, de modo que es el artículo 26 ejusdem el que delimita dicha competencia, y la circunscribe a 2 supuestos, a saber:

1. Demandas que interpongan los usuarios o usuarias o las organizaciones públicas o privadas que los representen por la prestación de servicios públicos.
2. Cualquier otra demanda o recurso que le atribuyan las leyes.

De lo antes dicho se desprende que los Juzgados de Municipio, conforme a la actual organización de la de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no le corresponde conocer de las abstenciones o negativas en contra de las autoridades nacionales, estadales o municipales, cuya competencia está distribuida entre la honorable Sala Política Administrativa, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y los Juzgados Superiores de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, conforme a lo previsto en los artículos 23 numeral 3, 24 numeral 3 y 25 numeral 3, respectivamente, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

No obstante, el Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida señaló en el auto o decisión, como parte de su motivación para inadmitir la demanda que hoy se recurre, lo siguiente:

“Las anteriores consideraciones llevan a la conclusión que el recurso por abstención o carencia es un medio judicial contencioso-administrativo con el cual cuentan los particulares para restablecer la situación jurídica infringida frente a una abstención administrativa, pero que además de eso, constituye un recurso que puede, y debe, dar cabida a la pretensión de condena al cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que se distinga si es específica o genérica.
En vista de todo lo anteriormente expuesto, resulta en consecuencia, evidente que en el caso de marras, no se materializan los presupuestos necesarios para interponer el recurso por abstención o carencia, entre ellos que haya un incumplimiento por parte de la Administración de una obligación legal, en virtud de que según lo narrado en el libelo, la conducta omisiva que origina el presente recurso de abstención o carencia no se produce a través de un órgano de la administración pública sino de una empresa privada que se rige por sus propios estatutos, aun cuando preste un servicio de salud;

De la anterior afirmación, acertada por demás, se desprende, por interpretación en contrario, que si la parte demandada hubiera sido un ente o un órgano de la Administración Publica, en cualquiera de sus niveles o manifestaciones, el referido Juzgado de Municipio hubiese declarado su competencia, lo cual hubiera sido contra legen, es decir, en contravención a lo dispuesto en los artículos 23, 24 y 25 en sus numerales ya señalados de la tantas veces citada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, de lo cual se deducen 2 situaciones: La primera de ellas, que efectivamente no estamos en presencia de un recurso o demanda por abstención o carencia; y en segundo lugar que aun siendo ese el caso referido Tribunal de Municipio tampoco sería competente.

Dicho todo lo anterior, considera necesario este tribunal realizar una adecuada calificación jurídica de la acción propuesta tomando en cuenta los hechos expuestos en el escrito libelar y la pretensión en concreto, abstracción hecha de la calificación jurídica realizada por el demandante a su acción, y en tal sentido considera este juzgador que estamos en presencia de una DEMANDA O RECLAMO POR LA PRESUNTA OMISIÓN DE PRESTACIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO, el cual, al igual que la demanda por abstención, se tramita por el procedimiento breve contemplado en el artículo 67 y siguientes de la mencionada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ya que en el escrito libelar se lee con claridad lo siguiente: “…los hechos ocurridos con sus respectivas pruebas, puede verificarse con meridiana claridad, que al decidir unilateralmente la clínica HOSPITAL CLÍNICO EL VALLE no operar a la agraviada, se infringe con ello el artículo 15 de la Ley del Ejercicio de la Medicina” y que “En el caso objeto del presente recurso, el incumplimiento de los deberes prestacionales a cargo de la Clínica El Valle, derivados de una habilitación administrativa que recibe del Ministerio con competencia en materia de salud, por tratarse de un SERVICIO PÚBLICO, puso en peligro inminente el ejercicio de 2 derechos fundamentales de la accionante y de hecho está causando una lesión efectiva de esos derechos, tal es el caso del Derecho a la salud y el derecho al respeto a mi integridad física, psíquica y moral”. Así se declara.

En consecuencia, y como quiera que estamos en presencia de la presunta omisión de prestación de un servicio público, ESTE JUZGADO SUPERIOR ESTATAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA ACEPTA LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA que le realizara el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 22 de mayo del año 2018, y se declara COMPETENTE PARA CONOCER Y DECIDIR LA PRESENTE APELACIÓN ejercida en contra de la decisión dictada en fecha 17 de enero de 2018 por el Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida que declaró inadmisible “in limine Litis” la acción propuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 numeral 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa que establece la competencia de estos Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo para conocer las apelaciones de los Juzgados de Municipio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.

VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR EL RECURSO DE APELACIÓN:

Establecido lo anterior pasa este tribunal a resolver el fondo de la apelación incoada, en los siguientes términos:

Alegó la parte recurrente en su escrito de apelación lo siguiente:

“La Clínica El Valle es una entidad prestadora de un servicio público, que aun siendo una persona de derecho privado, ejerce una actividad prestacional, para lo cual precisa indefectiblemente la autorización del Estado a través del Ministerio con competencia en Salud, y no ejerce una libertad económica tal y como pretende hacer interpretar la recurrida, pues de ser así no requeriría de tal autorización expresa, toda vez que los actos mercantiles que realiza, los hace sobre una actividad de interés público; de allí que los particulares se encuentren imitados en cuanto a poder desarrollarlas libremente, sea porque en algunos casos el Estado se las ha reservado o porque las regula y las ordena, tal es el caso de la prestación de servicios de salud a cargo de entidades privadas según lo dispuesto en el último aparte del artículo 85 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (“...El Estado regulará las instituciones públicas y privadas de salud”), en concordancia con el artículo 15 de la Ley del Ejercicio de la Medicina, cuyo tenor es el siguiente: artículo 15 Ninguna institución de asistencia médica, pública o privada, podrá funcionar sin autorización del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de salud. Todas las instituciones dedicadas a la prestación de ervicios de asistencia médica, se regirán por los Reglamentos v normas que dicte el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de salud. Estas instituciones deberán contar con los edificios y ambientes ampliados; con personal capacitado; con materiales y suministros adecuados y en general con los elementos indispensables para la clase de servicios que ofrezcan. Las medicaturas rurales deberán disponer de viviendas debidamente equipadas, para los médicos o médicas que allí presten sus servicios (Énfasis nuestro).

Mal podría pensarse que por estar en presencia de una entidad privada en ejercicio de una actividad prestacional de interés público, debidamente autorizada por el Estado, éste último se libera de la responsabilidad de obligación de cumplimiento no solo legal sino constitucional, pues al concederle a un privado la potestad de actuar en su nombre en la prestación de ese servicio público de salud, le exige determinadas garantías para autorizarle el ejercicio de dicha actividad, pues no se trata de cualquier acto de comercio como podría ser la venta de repuestos, sino de prestaciones sobre el derecho humano a la salud. Y aunque el juez a quo señale que “En el caso de marras no estamos en presencia de un servicio público netamente obligación del Estado, ni existe una relación administración pública y el administrado”, el articulo 83 Constitucional establece que “la salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá \ desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo; el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción ; defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República. (Énfasis añadido).
De modo que de aceptar el criterio del juez a quo al inadmitir el recurso, se estaría conculcando el derecho de igualdad ante la ley y a la tutela judicial efectiva previstos en los artículos 21, 26 y 257 Constitucional respectivamente, pues un paciente desatendido en condiciones idénticas en un establecimiento público tendría más, mejores garantías de obtener oportuna respuesta en restablecimiento de la situación jurídica infringida de un órgano de administración pública en sentido estricto, que un paciente que confía en autorización dada por el Estado a una entidad prestadora de servicios de salud privada y que lo presta en corresponsabilidad con aquél, ante la imposibilidad material del Estado para reservarse el ejercicio de dicha actividad de forma exclusiva.

Yerra la recurrida al afirmar que solo se puede interponer el recurso por abstención o carencia cuando se esté en presencia de un órgano o ente de la administración pública, pues ello sería contrario a la interpretación de los sujetos previstos en el numeral 5 del artículo 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción contencioso Administrativa, (Las entidades prestadoras de servicio públicos en su actividad prestacional); por cuanto los órganos y entes que componen obviamente la administración Pública, ya fueron enumerados en los numerales 1, y 3 del referido artículo, razón por la cual el legislador previo aquellos sujetos distintos a los naturalmente conocidos como Administración Pública (órganos y entes); ya que de aceptar su argumento, no habría sido necesario reservar una rama que los identificara plenamente, pues para nadie es un secreto que la administración Pública no es capaz de ejecutar de manera exclusiva todas y cada la de las actividades consideradas como servicio público, de allí que adopte bajo tersas formas la prestación de estos bajo fórmulas administrativas como concesiones, autorizaciones o habilitaciones, como es el caso de marras.

De igual modo incurre en incongruencia en los razonamientos expuestos en la motiva por cuanto hace referencia a la existencia de una obligación específica y concreta para la administración pública cuyo cumplimiento haya omitido; y posteriormente alude a los criterios más recientes emanados tanto de los órganos competentes en jurisdicción contencioso administrativa, como de la sala constitucional, donde se permite interponer este recurso ante el incumplimiento de obligaciones jurídicamente exigibles, sin que sea necesaria una previsión concreta específica) de la ley; y sorpresivamente en la dispositiva llega a la conclusión opuesta, declarando la inadmisibilidad de la acción por considerar que no se está en presencia de un órgano de la Administración Pública en sentido estricto a quien exigirle el cumplimiento, cuando el precitado artículo 15 de la Ley del Ejercicio de la Medicina impone como obligación ”... Estas instituciones deberán contar con los edificios y ambientes apropiados; con personal capacitado; con materiales y suministros adecuados y en general con los elementos dispensables para la clase de servicios que ofrezcan...” (Énfasis añadido).

Adicionalmente, es menester que valore que no se le está exigiendo al Estado en (estricto senso) que asuma directamente las consecuencias de las resultas del juicio en este caso NO PATRIMONIALES, sino que a través de una decisión judicial (obligado constitucionalmente y legalmente a proteger el derecho a la salud), se ordene a un factor o entidad privada AUTORIZADA por el Estado, llevar a cabo una obligación de hacer para la cual fue debidamente facultada por éste; de modo tal que en caso de admitir el presente recurso, las consecuencias se atribuirían a Clínica autorizada por el Estado y no a éste último de forma directa.

Debe además observarse que existen denuncias sobre la infracción de derecho constitucionales a que está obligado revisar el juez contencioso adminístrate conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Amparo Sobre Derechos Garantías Constitucionales. Sobre el particular, mediante Sentencia Nro. 9.254 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 5 de mayo de 2006 (Caso: DIAGEO VENEZUELA, C.A mediante la cual se estableció, con respecto a los medios procesales para enervar las lesiones constitucionales producidas por la actividad de la Administración, que “(...) todos los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa tiene potestad para resguardar los derechos constitucionales que resulten lesionado por actos, hechos, actuaciones, omisiones o abstenciones de la Administración incluso, al margen de que las circunstancias tácticas denunciadas no encuadre dentro de los recursos legalmente establecidos, dado el carácter constitucional que ostenta dicha jurisdicción respecto de su objeto específico c impugnación.”

En otras palabras, la pretensión de abstención, fue acompañada de una pretensión solicitud de restablecimiento de una garantía o derecho Constitucional, aunque no se le denominara en esos términos; de modo tal que bien no procediese en su argumentación los extremos para admitir un recurso p abstención carencia, sí debía proceder la protección constitucional, incluso c oficio de no haber sido denunciada formalmente, situación que puede verifican en el libelo de demanda.

En razón de los argumentos precedentes, solicitamos respetuosamente sin lugar la sentencia del Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida”.

En tal sentido, considera necesario este tribunal determinar con precisión si en efecto el servicio de salud que presta la demandada de autos, esto es, la sociedad mercantil HOSPITAL CLÍNICO EL VALLE, C.A.., ya identificada, constituye efectivamente o no un servicio de interés general, lo cual sería el elemento fundamental para determinar la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer y decidir el presente asunto, tomando en cuenta que ya el articulo 26 numeral 1 ejusdem coloca en cabeza de los Juzgados de Municipio la competencia para conocer y decidir los reclamos que se deriven por la omisión, demora o deficiencia en la prestación de los mismos.

En tal sentido, la honorable Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia, entre otras, numero 01639 de fecha: 3 de octubre de 2017, refiere con toda claridad los criterios que definen la naturaleza de un servicio público o de interés general, señalando lo siguiente:

“Priva en la concepción material del servicio el significado de una actividad de interés general bajo el control de una autoridad administrativa por cuanto el servicio público satisface necesidades públicas.
La solución del caso concreto aconseja evidenciar las características que definen el servicio público. Así:
1. La obligatoriedad supone su funcionamiento bajo control;
2. La mutabilidad implica la existencia de normas relativas a la organización y funcionamiento que pueden ser modificadas bajo las exigencias de las circunstancias, por la autoridad competente en beneficio colectivo. En tal sentido vale invocar lo que en la doctrina venezolana sostiene el Dr. Eloy Lares Martínez, en la obra ya citada (p. 239):
‘Poco importa que el servicio sea directamente prestado por el Estado o haya sido concedido a un particular o empresa privada: en todo caso, permanece incólume la potestad de las autoridades de introducir modificaciones en las reglas concernientes a la organización y funcionamiento del servicio. La idea básica del principio de la mutabilidad consiste en que el interés general es variable, por lo cual el régimen aplicable al servicio debe ser adaptable a las exigencias cambiantes del interés general’.
3. La continuidad: dada la importancia para la colectividad no puede ser interrumpida, de modo que el público puede en todo momento, con absoluta certeza, contar con los servicios públicos.
4. La igualdad según la cual los usuarios de una misma categoría están sometidos a la misma tasa.”

Conforme al criterio jurisprudencial antes señalado evidentemente la prestación de los servicios de salud constituye una actividad de interés general, la cual está sometida al control de una autoridad administrativa, específicamente el Ministerio del Poder Popular Para la Salud y Desarrollo Social, que es el órgano rector en materia de salud en la República Bolivariana de Venezuela por cuanto el servicio público satisface necesidades públicas, sujeto a la normativa dictada por el propio Estado venezolano, el cual cumple funciones de policía administrativa en esta importante materia, y tal como lo señala la recurrente La Clínica El Valle, aun siendo una persona de derecho privado, ejerce una actividad prestacional, para lo cual precisa indefectiblemente la autorización del Estado a través del Ministerio señalado y tal actividad económica requiere de la autorización expresa, toda vez que los actos mercantiles que realiza, los hace sobre una actividad de interés público; y así se desprende del contenido del último aparte del artículo 85 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresamente establece “...El Estado regulará las instituciones públicas y privadas de salud”, y de la propia Ley del Ejercicio de la Medicina, que en el encabezamiento de su artículo 15, señala que: “Ninguna institución de asistencia médica, pública o privada, podrá funcionar sin autorización del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de salud. Todas las instituciones dedicadas a la prestación de ervicios de asistencia médica, se regirán por los Reglamentos v normas que dicte el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de salud.”.

Esta autoridad del Estado o función de policía administrativa como le conoce la doctrina se desprende de otros instrumentos legales, que sin lugar a dudas determinan el carácter de servicio público y de interés general, como es el caso de la mismísima Ley Orgánica de Salud que en sus artículos 1 y 5 contienen normas claras en relación con el aspecto aquí analizado.

Artículo 1: Esta Ley regirá todo lo relacionado con la salud en el territorio de la República. Establecerá las directrices y bases de salud como proceso integral, determinará la organización, funcionamiento, financiamiento y control de la prestación de los servicios de salud de acuerdo con los principios de adaptación científico-tecnológica, de conformidad y de gratuidad, este último en los términos establecidos en la Constitución de la República. Regulará igualmente los deberes y derechos de los beneficiarios, el régimen cautelar sobre las garantías en la prestación de dichos servicios, las actividades de los profesionales y técnicos en ciencias de la salud, y la relación entre los establecimientos de atención médica de carácter privado y los servicios públicos de salud contemplados en esta Ley.

Artículo 5: El Ministerio de la Salud será el órgano rector y planificador de la administración pública nacional de la salud. Ejercerá la dirección técnica y establecerá las normas administrativas, así como la coordinación y supervisión de los servicios destinados a la defensa de la salud, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica.

De igual forma el Reglamento Orgánico del referido Ministerio en su artículo === crea el denominado “SERVICIO AUTONOMO DE CONTRALORIA SANITARIA” Y en su artículo 40 numeral 6, entre otras atribuciones le impone “Ejercer la función coordinadora, supervisora, evaluadora y asesora de las actividades de vigilancia y control de productos de uso y consumo humano, de la prestación de los servicios, de los establecimientos, de los profesionales y técnicos de salud, en todos los niveles operativos de los sectores públicos y privados”.

En razón de lo señalado evidentemente la recurrida erró al considerar de manera excluyente que “la idea clave a los efectos de la conceptualización jurídica del servicio público, es la existencia de una obligación constitucional o legal a cargo del Estado para la realización de la actividad prestacional.” Y más aún que “En el caso de marras no estamos en presencia de un servicio público netamente de obligación del Estado…”, por cuanto como bien lo ha señalado la Sala Política Administrativa, en la decisión ya referida, “Poco importa que el servicio sea directamente prestado por el Estado o haya sido concedido a un particular o empresa privada”, lo cual forzosamente conlleva a la declaratoria “con lugar” de la apelación interpuesta. Así se establece.

Finalmente desea resaltar el suscrito juzgador como parte de su motivación lo expresado por los antiguos legisladores romanos, quienes cimentaron las bases de nuestro derecho occidental, y consideraron la salud del pueblo como la suprema ley. En razón de ello afirmaban “salux populli suprema lex”, es decir, “la salud del pueblo es la suprema ley”.

VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Tribunal Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LA LEY:

PRIMERO: RECONDUCE LA PRETENSIÓN y por ende la acción incoada por la ciudadana KETTY ANGÉLICA VALECILLOS SIMO, titular de la cédula de identidad número V-13.966.527, a una DEMANDA O RECLAMO POR LA PRESUNTA OMISIÓN DE PRESTACIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO, la cual se tramitará por el Procedimiento Breve contemplado en el artículo 67 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y no como una DEMANDA POR ABSTENCION como la ha calificado la parte accionante.

SEGUNDO: En virtud de la referida reconducción, ACEPTA LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA que le realizara el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 22 de mayo del año 2018, para conocer del RECURSO DE APELACION intentado por la ciudadana por la ciudadana KETTY ANGÉLICA VALECILLOS SIMO, ya identificada.

TERCERO: SE DECLARA COMPETENTE PARA CONOCER Y DECIDIR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la ciudadana KETTY ANGÉLICA VALECILLOS SIMO, ya identificada, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de enero de 2018 por el Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida que declaró inadmisible “in limine Litis” la acción propuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 numeral 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

CUARTO: DECLARA “CON LUGAR” el RECURSO DE APELACION ejercido por la ciudadana KETTY ANGÉLICA VALECILLOS SIMO, ya identificada, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de enero de 2018 por el Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida.

QUINTO: SE ANULA la decisión dictada en fecha 17 de enero de 2018 por el Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida; y en consecuencia se le ordena al referido tribunal ADMITIR la demanda incoada por la ciudadana KETTY ANGÉLICA VALECILLOS SIMO, ya identificada, como una DEMANDA O RECLAMO POR LA PRESUNTA OMISIÓN DE PRESTACIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO, la cual deberá tramitar por el Procedimiento Breve contemplado en el artículo 67 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la reconducción realizada por esta alzada.

SEXTO: SE ORDENA remitir el presente expediente al Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida.

De conformidad con lo previsto en los artículos 69 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el tribunal ad quo podrá dictar, aun de oficio, las medidas cautelares que estime convenientes en aras de proteger a la accionante de eventuales o posibles violaciones a derechos o garantías constitucionales.

Publíquese, regístrese, notifíquese, remítase. Déjese copia. Cúmplase

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en Mérida, a los veintisiete (27) días del mes de junio del año dos mil dieciocho (2018). Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

JUEZ SUPERIOR,

ABG. ROTSEN DIEGO GARCÍA

ABG. DARSY SUAREZ

SECRETARIA ACCIDENTAL.

En esta misma fecha, se registró y publico la presente decisión

EXP. Nº LP41-G-2018-000037.
RDG/ds