TSJ Regiones - Decisión

Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la
Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida
Mérida, 29 de Junio de 2018
207º y 158º

EXP. Nº LP41-G-2018-000032
I
Mediante escrito presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en fecha veinticuatro (24) de Abril de dos mil dieciocho (2018), el ciudadano FREDDY ALBERTO MORA BASTIDAS venezolano, soltero, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 10.714.024, Abogado e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 62.509, Magister y Especialista, Profesor Ordinario de la Universidad de Los Andes ((categoría Asociado a Tiempo Completo, con habilitación para ejercicio libre de la profesión de abogado), inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 62.509, actuando en su propio nombre y representación, Interpuso RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO POR VIA DE HECHO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR, contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida CONTRA LAS ACTUACIONES PROFERIDAS POR LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MERIDA POR LA DESINCORPORACION IRRITA E ILEGAL DE NOMINA A PESAR DE EXISTIR UNA RELACIÒN DE EMPLEO PUBLICO POR TIEMPO INDETERMINADO EN EL EJERCICIO DE FUNCION PUBLICA CON LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MERIDA.
El 25 de Abril de 2018, se dictó auto mediante el cual se le dio entrada a la a la presente Demanda por Vía de Hecho conjuntamente con Amparo Cautelar, quedando anotado bajo el Nº LP41-G-2018-000032.
El 31 de Mayo de 2018, se admitió, ordenando notificar al ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida para que comparezcan por sí o mediante sustituto, y se ordena la presentación del informe sobre la abstención denunciada, conforme a lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al Fiscal Superior del Estado Bolivariano de Mérida y declaró procedente el Amparo Cautelar solicitado. Igualmente se ordenó notificar al ciudadano Fiscal General de la República en la persona del Fiscal Superior Del Estado Bolivariano de Mérida y al Síndico Procurador del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida.
El 29 de Junio de 2018, se llevó a cabo la audiencia oral, a la cual asistió únicamente el demandante FREDDY ALBERTO MORA BASTIDAS.
Ahora bien, una vez analizada las documentales promovidas por el demandante y de los dichos en la declaración del testigo promovido por el demandante, quien decide considera que en el presente caso existe una vulneración grosera y flagrante de derechos constitucionales, toda vez que ha quedado demostrado que el mencionado FREDDY ALBERTO MORA BASTIDAS, se encuentra cumpliendo cabalmente sus funciones como Abogado adscrito al Concejo Municipal, bajo las directrices y supervisión del Concejal JOSE LUIS VAZQUEZ sin recibir la respectiva remuneración y dado que la Alcaldía no aportó a los autos, el procedimiento administrativo que justifique la desincorporación de nómina del demandante, este juzgador considera que existe una grosera y flagrante vía de hecho, debiendo forzosa e impretermitiblemente acordarse la restitución inmediata de la situación jurídica infringida, puesto que desde hace seis (6) meses no le han pagado las remuneraciones al demandante por el cumplimiento de sus funciones como Abogado al servicio del Concejo del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida.
Este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, al considerar que no se requiere la evacuación de pruebas, puesto ha quedado plenamente demostrada la vía de hecho, en un todo de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 72, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pasa a dictar sentencia escrita en los siguientes términos:
II
FUNDAMENTO DE LA DEMANDA DE ABSTENCION
Señala el demandante que “Desde el año 2013 (dada mi condición de profesor ordinario a tiempo completo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, y por la experiencia en el área del derecho administrativo general y especial) vengo desempeñando funciones de asesoría en materia de derecho administrativo (funcionarial y contencioso administrativo) como contratado en el ejercicio de la función pública en el Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida. Es importante destacar que dada mi condición de profesor ordinario a tiempo completo en las condiciones de contratación se expresó taxativamente: “El “CONTRATADO” por su condición a tiempo completo de la Universidad no se encuentra sometido a horario de trabajo”.
Inicialmente suscribí un contrato de trabajo con el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida. Posteriormente fui adscrito al Despacho del Alcalde y en fecha 03.02.2017, suscribí un contrato por tiempo indeterminado como Abogado adscrito al Despacho del Alcalde en la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, con la finalidad de realizar las siguientes actividades: (…)”. Igualmente señala el demandante que “(….) del contrato de empleo público, consta en la CLAUSULA SEGUNDA, lo siguiente: “El presente contrato es por tiempo indeterminado” e igualmente se puede observar del contenido de la CLAUSULA CUARTA, lo siguiente: “El “CONTRATADO” por su condición a tiempo completo de la Universidad no se encuentra sometido a horario de trabajo”. (…)”.
Continua el demandante indicando lo siguiente: “(…) Durante el año 2017 con base al principio de colaboración estuve desempeñando actividades de asesoría al Presidente de la Cámara del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida y en fecha 14.12.2017 conforme a oficio signado con el Nº PCML – 2.017 / 0146, se solicitó formalmente mi traslado a la Cámara Municipal bajo los siguientes términos:

“(…) Tengo el agrado de dirigirme a Usted en la oportunidad de saludarle deseándole éxito en sus funciones y a la vez informarle que a la presente fecha se realice el traslado del ciudadano: FREDDY ALBERTO MORA BASTIDAS, (…), para presentar sus servicios, bajo la supervisión inmediata del Concejo Municipal, con el cargo de Abogado a partir de la presente fecha.
Este movimiento se aplica cuando un funcionario es destinado a desempeñar funciones en otra dependencia, bien sea a solicitud del interesado, por cambio mutuo o por necesidad de servicio (…)”

Con posterioridad a la solicitud de traslado he venido cumpliendo las funciones en la Cámara Municipal bajo las directrices y supervisión del Concejal José Luis Vázquez, tal y como se evidencia del contenido de la constancia de fecha 04.04.2018, que certifican lo siguiente:

“(…) HAGO CONSTAR, Que el ciudadano FREDDY MORA BASTIDAS, (…), Profesor de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas y Abogado adscrito a la Cámara Municipal, ha venido ejerciendo funciones en este órgano municipal. Dichas funciones de Abogado inicialmente fueron desarrolladas (basadas en el principio de colaboración entre la Alcaldía y la Cámara Municipal), durante mi gestión como Presidente de este cuerpo colegiado, hasta el mes de diciembre de 2017, fecha en la que fue solicitado el traslado del funcionario a la Cámara Municipal y desde ese momento hasta la presente fecha ha venido desempeñando funciones de Abogado en la Comisión de Economía, Finanzas y Turismo. Constancia que se expide en la ciudad de Mérida 04 de abril de 2018”.(…)”

En fecha 23.03.2018 me fue acreditado en mi cuenta nómina de la Alcaldía del Municipio Libertador, signada con la nomenclatura 0108-0334-95150018588, seis depósitos de abonos de nómina por los siguientes montos: 545.628,92; 636.849,51; 93.132,68; 103.371,60; 117.347,17; 77.610,56. En vista de los montos depositados me traslade a la Gerencia de Talento Humano de la Alcaldía del Municipio Libertador a los fines de requerir información sobre los distintos conceptos y me informaron verbalmente que esos montos corresponden a una diferencia o retroactivo, pero me advirtieron que fue desincorporado de nómina porque no estoy cumpliendo horario de trabajo, demostrando con esta actuación material una evidente vía de hecho que atenta contra mis derechos como contratado en el ejercicio de la función pública”. (…)”
Por último el demandante indica: “(…) Es importante destacar que al tener la condición de contratado en ejercicio de la función pública (por tener un contrato por tiempo indeterminado suscrito con la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida), se puede afirmar que tengo una relación de empleo público; justificando tal afirmación por lo contenido en la IV Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el Sindicato de Empleados Municipales con la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, en la que se estatuye lo siguiente: “Clausula No. 1. Definiciones: (…) d) Empleados (as): Esté término se refiere a los (as) funcionarios (as) o empleados (as) públicos, que presten sus servicios en las distintas dependencias que integran el Poder Público Municipal, (…)”.
Ahora bien, a pesar de que tengo un contrato de empleo público en donde no debo cumplir horario de trabajo y a pesar de estar adscrito a la Cámara Municipal (cumpliendo mis funciones bajo las directrices y supervisión del Concejal José Luis Vázquez), sin ningún motivo he sido desincorporado de nómina de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, pues hasta los momentos no he sido notificado de la apertura de un procedimiento administrativo destinado a la extinción de la relación de empleo público, constituyendo esta actuación de la Alcaldía del Municipio Libertador como una grosera vía de hecho que atenta contra mis legítimos derechos. (…)”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Precisado lo anterior, esta Juzgado Estadal en lo Contencioso Administrativa del Estado Bolivariano de Mérida, observa que el demandante señala
“(…) Durante el año 2017 con base al principio de colaboración estuve desempeñando actividades de asesoría al Presidente de la Cámara del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida y en fecha 14.12.2017 conforme a oficio signado con el Nº PCML – 2.017 / 0146, se solicitó formalmente mi traslado a la Cámara Municipal bajo los siguientes términos:

“(…) Tengo el agrado de dirigirme a Usted en la oportunidad de saludarle deseándole éxito en sus funciones y a la vez informarle que a la presente fecha se realice el traslado del ciudadano: FREDDY ALBERTO MORA BASTIDAS, (…), para presentar sus servicios, bajo la supervisión inmediata del Concejo Municipal, con el cargo de Abogado a partir de la presente fecha.
Este movimiento se aplica cuando un funcionario es destinado a desempeñar funciones en otra dependencia, bien sea a solicitud del interesado, por cambio mutuo o por necesidad de servicio (…)”

Con posterioridad a la solicitud de traslado he venido cumpliendo las funciones en la Cámara Municipal bajo las directrices y supervisión del Concejal José Luis Vázquez, tal y como se evidencia del contenido de la constancia de fecha 04.04.2018, que certifican lo siguiente:

“(…) HAGO CONSTAR, Que el ciudadano FREDDY MORA BASTIDAS, (…), Profesor de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas y Abogado adscrito a la Cámara Municipal, ha venido ejerciendo funciones en este órgano municipal. Dichas funciones de Abogado inicialmente fueron desarrolladas (basadas en el principio de colaboración entre la Alcaldía y la Cámara Municipal), durante mi gestión como Presidente de este cuerpo colegiado, hasta el mes de diciembre de 2017, fecha en la que fue solicitado el traslado del funcionario a la Cámara Municipal y desde ese momento hasta la presente fecha ha venido desempeñando funciones de Abogado en la Comisión de Economía, Finanzas y Turismo. Constancia que se expide en la ciudad de Mérida 04 de abril de 2018”.(…)”

En fecha 23.03.2018 me fue acreditado en mi cuenta nómina de la Alcaldía del Municipio Libertador, signada con la nomenclatura 0108-0334-95150018588, seis depósitos de abonos de nómina por los siguientes montos: 545.628,92; 636.849,51; 93.132,68; 103.371,60; 117.347,17; 77.610,56. En vista de los montos depositados me traslade a la Gerencia de Talento Humano de la Alcaldía del Municipio Libertador a los fines de requerir información sobre los distintos conceptos y me informaron verbalmente que esos montos corresponden a una diferencia o retroactivo, pero me advirtieron que fue desincorporado de nómina porque no estoy cumpliendo horario de trabajo, demostrando con esta actuación material una evidente vía de hecho que atenta contra mis derechos como contratado en el ejercicio de la función pública”. (…)”

Por último el demandante indica: “(…) Es importante destacar que al tener la condición de contratado en ejercicio de la función pública (por tener un contrato por tiempo indeterminado suscrito con la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida), se puede afirmar que tengo una relación de empleo público; justificando tal afirmación por lo contenido en la IV Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el Sindicato de Empleados Municipales con la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, en la que se estatuye lo siguiente: “Clausula No. 1. Definiciones: (…) d) Empleados (as): Esté término se refiere a los (as) funcionarios (as) o empleados (as) públicos, que presten sus servicios en las distintas dependencias que integran el Poder Público Municipal, (…)”.
Ahora bien, a pesar de que tengo un contrato de empleo público en donde no debo cumplir horario de trabajo y a pesar de estar adscrito a la Cámara Municipal (cumpliendo mis funciones bajo las directrices y supervisión del Concejal José Luis Vázquez), sin ningún motivo he sido desincorporado de nómina de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, pues hasta los momentos no he sido notificado de la apertura de un procedimiento administrativo destinado a la extinción de la relación de empleo público, constituyendo esta actuación de la Alcaldía del Municipio Libertador como una grosera vía de hecho que atenta contra mis legítimos derechos. (…)”.

Ahora bien, en la Audiencia Oral, el demandante, expuso lo siguiente:
De acuerdo con lo contenido en el informe que presentó el Síndico Procurador Municipal, en un todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ha quedado comprobado lo siguiente:
PRIMERO: El reconocimiento de la existencia de la relación de empleo público, en un todo de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Nº 1 de la IV Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el Sindicato de Empleados Municipales con la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, en la que se estatuye (…).
Como se puede observar la propia Convención Colectiva de Empleados Municipales considera como Empleados Públicos tanto a los funcionarios como a los empleados que presten servicios en las distintas dependencias que integran el Poder Público Municipal. Y al haber suscrito un contrato por tiempo indeterminado como Abogado, adquiero la condición de empleado público bajo los términos pactados en el propio contrato. (Tal y como se evidencia del Anexo “A” que se acompaña con la demanda de vías de hecho).
SEGUNDO: Con la propia actuación de la Alcaldía del Municipio Libertador descrita en la demanda que encabeza el presente expediente y con la explicación contenida en el informe presentado por el Síndico Procurador Municipal, queda comprobada la vía de hecho, puesto que al tener una condición de empleado público por intermedio del contrato por tiempo indeterminado, la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, tenía que cumplir con un procedimiento administrativo interno en el cual substanciaran algún incumplimiento de mis funciones como Abogado y para eso debían requerir información al ciudadano Concejal JOSE LUIS VAZQUEZ, quien es el funcionario bajo el cual estoy adscrito y subordinado.
TERCERO: Del propio informe del Síndico Procurador Municipal, queda demostrada la validez, legalidad y legitimidad del oficio signado con el Nº PCML – 2.017 / 0146, en la que el Concejal JOSE LUIS VAZQUEZ solicitó formalmente mi traslado a la Cámara Municipal. (Tal y como se evidencia del Anexo “B” que se acompaña con la demanda de vías de hecho). Igualmente queda demostrada la validez, legalidad y legitimidad de la constancia de fecha 04.04.2018 emitida por el Concejal JOSÉ LUIS VÁZQUEZ, en la que certifica que he venido cumpliendo las funciones en la Cámara Municipal bajo sus directrices y supervisión desde la fecha de solicitud de mi traslado de la Alcaldía a la Cámara del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida (Tal y como se evidencia del Anexo “C” que se acompaña con la demanda de vías de hecho).
CUARTO: Del propio informe del Síndico Procurador Municipal, queda comprobada la vía de hecho ejercida en mi contra, debido a que el 23.03.2018 me fue acreditado en mi cuenta nómina de la Alcaldía del Municipio Libertador, signada con la nomenclatura 0108-0334-95150018588, seis depósitos de abonos de nómina (…). Es en esa fecha que tengo conocimiento de forma verbal que fui desincorporado de nómina, bajo el alegato que no estoy cumpliendo horario de trabajo, pero inobservando que estoy adscrito bajo las directrices del ciudadano Concejal JOSE LUIS VAZQUEZ.
QUINTO: El Síndico Procurador Municipal, está incurriendo en una violación de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 119 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que dispone: “Corresponde al síndico procurador o síndica procuradora: 1. Representar y defender judicial y extrajudicialmente, los intereses del Municipio en relación con los bienes y derechos de la entidad, de acuerdo al ordenamiento jurídico e instrucciones del alcalde o alcaldesa o del Concejo Municipal, según corresponda”.
De acuerdo con el propio contenido de la demanda de vías de hecho, el Síndico para ejercer la defensa del Municipio tenía que solicitar formalmente información al Concejal JOSE LUIS VAZQUEZ, para verificar si efectivamente es cierto que estoy cumpliendo funciones de Abogado en la Cámara Municipal, bajo sus directrices y su supervisión. Sin embargo el Síndico Procurador Municipal (…), ha desconocido el valor probatorio del oficio signado con el Nº PCML – 2.017 / 0146, que fue emitido por el Concejal JOSE LUIS VAZQUEZ en el cual solicitó mi formal traslado para el Concejo Municipal; e igualmente está desconociendo el valor probatorio de la Constancia de fecha 04.04.2018 en la que el propio Concejal JOSE LUIZ VAZQUEZ certifica que he venido ejerciendo funciones en la Cámara Municipal durante su gestión como Presidente de ese cuerpo colegiado, “(…), hasta el mes de diciembre de 2017, fecha en la que fue solicitado el traslado del funcionario a la Cámara Municipal y desde ese momento hasta la presente fecha ha venido desempeñando funciones de Abogado en la Comisión de Economía, Finanzas y Turismo. Constancia que se expide en la ciudad de Mérida 04 de abril de 2018”.
Es propicio el momento procesal para denunciar la falta de probidad del Síndico Procurador Municipal, al pretender ocultar el valor probatorio del informe, signado con la nomenclatura Nº CEFTCML 2.018/016 de fecha 25.06.2018 (Anexo “A”), emitido por el Concejal JOSE LUIS VAZQUEZ, a requerimiento del Gerente de Talento Humano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, en el que solicitan información de mi status como Abogado bajo las directrices y supervisión del mencionado Concejal JOSE LUIS VAZQUEZ, en el que claramente ratifica lo que he expuesto en la presente demanda por vía de hecho y es la mejor prueba donde se comprueba que en el presente caso ha existido una vía de hecho proferida en mi contra. Es importante transcribir el texto del informe que indica:
Es propicia la ocasión para dar respuesta a su comunicación de fecha 21 de Junio de 2018, número 0119-2018, en la que solicita información sobre las actividades que cumple el profesor FREDDY ALBERTO MORA BASTIDAS, en tal sentido, le indico lo siguiente:
PRIMERO: El profesor FREDDY ALBERTO MORA BASTIDAS durante mi gestión como Presidente del Concejo Municipal en el período 2017 – 2018 (basado en el principio de colaboración entre la Alcaldía y la Cámara Municipal), cumplió funciones como Abogado especialista en derecho administrativo, asesorándome en asuntos vinculados con el derecho administrativo municipal. Es importante recordar que Usted está contesté de esta situación porque Usted (como representante del Sindicato de Empleados) formó parte de mesas de trabajo en las que se discutieron y resolvieron temas vinculados con el cumplimiento de la Convención Colectiva en la que el mencionado profesor FREDDY ALBERTO MORA BASTIDAS fue quien coordinó los aspectos jurídicos.
SEGUNDO: En el mes de Diciembre del año 2017 en mi condición de Presidente de la Cámara Municipal, dada la valiosa colaboración y la necesidad de la Cámara Municipal de tener dentro de su estructura un profesional de alta competencia como lo del profesor FREDDY ALBERTO MORA BASTIDAS, solicité el traslado del mencionado profesor para la Cámara Municipal. Se debe indicar que el profesor desde el mes de Diciembre se encuentra bajo mis directrices, cumpliendo funciones como Abogado especialista en Derecho Administrativo.
TERCERO: El profesor FREDDY ALBERTO MORA BASTIDAS, por el contrato de trabajo que tiene suscrito no debe cumplir horario de trabajo; sin embargo con la eficiencia y eficacia, de forma regular y permanente ha: i.) Dado asesoramiento, asistencia, consultas, aclaratorias sobre cualquier concepto de índole jurídica en las materia de la competencia de la Cámara Municipal; ii) Igualmente ha redactado opiniones jurídicas y observaciones sobre cuestiones jurídicas inherentes a la Cámara Municipal.
De igual manera se debe indicar que el profesor FREDDY ALBERTO MORA BASTIDAS solicitó permiso desde el 30 de abril hasta el 15 de junio, motivado a una intervención quirúrgica a la que fue sometido.
CUARTO: El profesor FREDDY ALBERTO MORA BASTIDAS, ha cumplido con las siguientes actividades:
a.) Análisis y Observaciones al Reglamento de Concurso aprobado por el anterior Alcalde del Municipio, Criminólogo Francisco Melero;
b.) Estudio de los mecanismos judiciales que pudiera ejercer el Concejo Municipal para exigir la distribución proporcional y correcta de los recursos presupuestarios asignados por el Gobierno Nacional a los distintos Municipios;
c.) Estudio de los mecanismos judiciales que pudiera ejercer el Concejo Municipal para exigir la correcta prestación de los servicios públicos domiciliarios;
d) Estudio de la normativa administrativa especial para la implementación del Plan de Desarrollo Local;
e) Análisis y Observaciones a la Ordenanza de Supresión y Liquidación de INAMIRED.
f) Análisis y Observaciones sobre la creación de la empresa pública de capital mixto que asumirá la prestación del servicio de recolección de desechos sólidos.
Es importante destacar que el profesor FREDDY ALBERTO MORA BASTIDAS, con un alto sentido de profesionalismo y compromiso institucional, ha cumplido de forma cabal las funciones como Abogado especialista en Derecho Administrativo (bajo mis directrices como Concejal del Municipio Libertador), aportando su experiencia en la docencia universitaria para buscar las soluciones a los diversos asuntos que se le han planteado, a pesar de que ha sido desincorporado de nómina de una forma irregular y no estar recibiendo hasta los momentos remuneración alguna por la actuación arbitraria de la Gerencia que está a su cargo; a pesar de haberle suministrado a Usted (el pasado mes de Marzo) de forma verbal la información que estoy plasmando en la presente comunicación.
(…)
En el caso que nos ocupa, se puede evidenciar tres circunstancias que denotan la vía de hecho proferida por la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, a saber:
La primera la inexistencia de un procedimiento administrativo para extinguir el contrato por tiempo indeterminado que tengo suscrito con la Alcaldía del Municipio Libertador, a pesar de estar adscrito a la Cámara Municipal como Abogado contratado en el ejercicio de la función pública;
La segunda por el exceso en la actuación de la Administración al desincorporarme de nómina y en consecuencia suspenderme el pago de mis remuneraciones mensuales (incluyendo las primas y bonos correspondientes) y el beneficio de alimentación (con sus respectivos aumentos) desde el momento en que efectivamente materializaron la vía de hecho, a pesar de que continuo prestando mis servicios como abogado bajo la supervisión del concejal José Luis Vázquez Crespo.
La tercera por el exceso en la actuación de la Administración al desincorporarme de nómina y en Igualmente se configura la existencia de la vía de hecho, toda vez que en el mes de Diciembre de 2017, el Presidente del Concejo Municipal JOSE LUIS VAZQUEZ, ejerciendo su autoridad como máximo jerarca de ese órgano del poder público municipal, solicito mi traslado al Concejo Municipal, bajo los siguientes términos: “(…)(…)”. La solicitud ha tenido su fundamento conforme a lo dispuesto en el artículo 78 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y se materializó puesto que continué prestando servicio como Abogado bajo las directrices del concejal JOSE LUIS VAZQUEZ durante su ejercicio como Presidente del Concejo Municipal y actualmente como Presidente de la Comisión de Economía, Finanzas y Turismo.
La cuarta de acuerdo a la expuesto por el señor Síndico Procurador Municipal en el informe que cursa en el presente expediente, se puede evidenciar un conjunto de actuaciones materiales que configuran la vía de hecho, pues ha quedado comprobada la ausencia de un procedimiento administrativo en mi desincorporación irrita e ilegal de nómina a pesar de existir una relación de empleo público por tiempo indeterminado en el ejercicio de función pública con la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida

La Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida presentó dentro del lapso legal, el informe exigido en el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en donde entre otras cosas expuso:
“SE ALEGA LA FALTA DE CUALIDAD DEL TRIBUNAL PARA CONOCER LA CAUSA (…) además por el hecho de ser profesor universitario la Ley no se lo permite.
“(…), en el caso que nos ocupa no se incurrió en vía de hecho. Estamos en presencia de una Rescisión de Contrato de Trabajo (…)”, el Trabajador al momento en que se le suspendió su sueldo debió acudir a la Gerencia de Talento Humano de la Alcaldía para averiguar sobre su situación y si lo habían despedido (…)
(…), el Querellante en su temerario Libelo manifiesta que él no estaba sujeto a un horario de trabajo por ser profesor universitario (…), reconoce la falta de subordinación”.
“(…), Por otro lado el trabajador Querellante en lo que va de Gestión del nuevo Alcalde (…) no se le conoce ningún tipo de actuación en beneficio de la Alcaldía, (…), menos que haya hecho acto de presencia en las instalaciones de la Alcaldía o dar algún tipo de explicación donde estaba asignado o bajo subordinación de que funcionario o concejal, confirmando su abandono al trabajo (…)”.
“(…) en el mes de Enero de 2018 se elaboró una comunicación donde se le informaba sobre la rescisión de su contrato (…) donde la Alcaldía se subroga el derecho de rescindir el contrato en cualquier momento cuando lo considere conveniente y necesario. En vista de que no se encontró por ninguna parte se procedió a suspender el sueldo porque no estaba trabajando, se pensó que se había ido del país”.
“(…) Niego, rechazo y contradigo (…) se le hayan vulnerado sus derechos a través de una Vía de Hecho, no obstante si el querellante se sintió afectado debió acudir en su momento oportuno a la Gerencia de Talento Humano para que se le restableciera su supuesto derecho infringido y no lo hizo (…)”.
“(…) Desconozco que el ciudadano (….) haya sido trasladado a otro sitio distinto de la Alcaldía, esto es, Concejo Municipal (…) , porque en su expediente interno (…) no aparece ningún documento que haga constar lo de su traslado (…)”.

Ahora bien, el Alcalde y el Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, no compareció a la audiencia oral, advirtiendo este Juzgador que el Síndico Procurador Municipal está incurriendo en la omisión del cumplimiento de los deberes impuestos en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal como representante judicial del Municipio, y en vista de la incomparecencia y que no promovieron pruebas en la presente causa, para aportar al proceso elementos de convicción que desvirtuaren la pretensión del demandante, no tiene ningún sentido dilatar el pronunciamiento definitivo, menos aún en este PROCEDIMIENTO BREVE, en donde no se verificaron más actos propios del proceso. Así se establece.
La vía de hecho es entendida, como toda actuación material de la Administración realizada sin un título jurídico válido que la sustente. Para que exista la vía de hecho se requiere que la Administración despliegue una actuación material, es decir, desarrolle una actividad cuyo objeto consista en un hacer, entendido como la modificación de la realidad preexistente. La actuación material necesaria para configurar una vía de hecho es, por ende, actuación material no debida, esto es, que la actuación de hacer no responda a una obligación impuesta por el ordenamiento jurídico ni en general, al ejercicio de potestades administrativas. Esta actuación material debe ser extraña al ordenamiento jurídico; debe ser consecuencia, por tanto, de una actividad realizada al margen de las potestades que la ley le atribuye a la Administración.
Como supuesto de la vía de hecho, tenemos: a.) La inexistencia absoluta o una irregularidad sustancial del acto de cobertura de la actuación material de que se trata; b.) El segundo tipo está construido por la irregularidad o exceso en la propia actividad de ejecución, es el exceso material en la actuación de la Administración.
Una vez contextualizada la doctrina relativa a la vía de hecho, este Juzgado Estadal en lo Contencioso Administrativa del Estado Bolivariano de Mérida, pasa a revisar si la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, ha cumplido con un procedimiento administrativo interno apegado a la legalidad administrativa para el retiro del ciudadano FREDDY ALBERTO MORA BASTIDAS de la función pública municipal, puesto que de los documentos comprobatorios presentados por el mencionado demandante ha quedado comprobada la relación de empleo público, al tener un contrato por tiempo indeterminado con el Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida y quedar demostrado que está cumpliendo con las funciones en el cargo de Abogado adscrito al Concejo Municipal, en tal sentido observa:
Las clases y formas de la actividad administrativa son tan variadas como la propia administración. Junto a las actuaciones internas de la administración (deliberaciones, medidas y ordenes jurídicamente vinculantes), la administración se manifiesta al exterior tanto a través de actuaciones y tareas puramente materiales (actividad material), de ordenaciones jurídicas vinculantes y también a través de otras declaraciones con trascendencias jurídica. Con la entrada en vigencia de la Constitución, el desarrollo de la Ley Orgánica de Administración Pública y los criterios jurisprudenciales, en los últimos tiempos la noción de actividad administrativa, está ganando importancia y arropa el concepto de acto administrativo. La Administración en su proceder materializa su actividad a través de los actos y del procedimiento administrativo en clara representación del amplio concepto de actividad administrativa.
Específicamente en el caso objeto de la presente demanda por vía de hecho, efectivamente el demandante FREDDY ALBERTO MORA BASTIDAS, por su condición de profesor universitario a Tiempo Completo (con habilitación por parte del Consejo Universitario de la Universidad de Los Andes para realizar actividades remuneradas fuera de la Universidad), suscribió un contrato de trabajo por tiempo indeterminado y en el que se estableció que no tenía que cumplir horario de trabajo, dado su condición de profesor universitario. Es importante destacar que en aplicación de la Cláusula Nº 1 de la Convención Colectiva de Empleados del Municipio Libertador, se puede afirmar que el contrato de trabajo le otorga al mencionado ciudadano FREDDY ALBERTO MORA BASTIDAS la condición de empleado público, encuadrando en la noción de contratado en el ejercicio de la función pública. Dada esta condición de empleo público, la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, para el retiro del contratado en el ejercicio de la función pública tenía que acordar el inicio de un procedimiento administrativo interno (garantizando el debido proceso y el derecho a la defensa).
Ahora bien, de las actas procesales este Juzgador advierte que no consta la existencia del procedimiento administrativo y en consecuencia forzosamente se tiene que declarar la vía de hecho denunciada. Así se decide.
Este Juzgador con base a las amplias potestades que dispone como juez contencioso administrativo y con base no solamente al principio de universalidad de control, sino de las más amplias potestades cautelares sobre la Administración Pública, advierte que la legalidad administrativa no puede separarse y descontextualizarse de las propias actividades administrativas de los órganos y entes controlados y la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida tiene el deber indeclinable de cumplir con la aplicación del principio de legalidad contenido en la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos y en la Ley Orgánica de la Administración Pública en el desarrollo de las actividades administrativas internas y obviamente tomando en cuenta el bloque de legalidad aplicable a cada caso, no escudándose en cuanto a su incumplimiento al pretender imponer cargas y deberes que no le corresponden a los administrados o a sus propios empleados.
En el caso particular estamos frente un procedimiento contencioso administrativo que busca declarar la Vía de Hecho de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, por la desincorporación de nómina del ciudadano FREDDY ALBERTO MORA BASTIDAS y el desconocimiento del traslado que fue objeto en el mes de diciembre del año 2017, a solicitud del para entonces Presidente del Concejo Municipal. Específicamente con relación a este punto, observa este juzgador que fueron acompañados en el libelo de la demanda, promovidos como prueba documental el oficio signado con el Nº PCML – 2.017 / 0146, en la que el Concejal JOSE LUIS VAZQUEZ solicitó formalmente el traslado a la Cámara Municipal del demandante de autos y una constancia de fecha 04 de abril de 2018 emitida por el Concejal JOSÉ LUIS VÁZQUEZ, en la que certifica que el demandante de autos, ha venido cumpliendo las funciones en la Cámara Municipal bajo sus directrices y supervisión desde la fecha de solicitud de su traslado de la Alcaldía a la Cámara del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida.
Es importante destacar que en declaración de testigo en la audiencia oral el mencionado concejal JOSE LUIS VAZQUEZ, ratifico el contenido y firma de los mencionados documentos administrativos. Igualmente fue presentado en la audiencia, el informe con la nomenclatura Nº CEFTCML 2.018/016 de fecha 25 de junio de 2018, emitido por el Concejal JOSE LUIS VAZQUEZ, a requerimiento del Gerente de Talento Humano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, en el que da información detallada de las condiciones de traslado y el cumplimiento de funciones del demandante de autos, bajo las ordenes y supervisión del mencionado Concejal JOSE LUIS VAZQUEZ. Es importante destacar que en declaración de testigo en la audiencia oral el mencionado concejal JOSE LUIS VAZQUEZ, ratifico el contenido y firma de los mencionados documentos administrativos. Una vez analizados las documentales se puede observar que la solicitud de traslado tiene como fundamento el principio de colaboración contemplado en el artículo 24 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y cumple con lo dispuesto en el artículo 78 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. Dicho traslado se materializó puesto que el demandante FREDDY MORA BASTIDAS, se encuentra prestando servicio como Abogado bajo las directrices del concejal JOSE LUIS VAZQUEZ como Presidente de la Comisión de Economía, Finanzas y Turismo y en consecuencia este Juzgador decide que el traslado se encuentra apegado a la legalidad y que no puede existir una desmejora o una actuación material (vía de hecho) en contra del ciudadano FREDDY ALBERTO MORA BASTIDAS y debe ser considerado como empleado (Abogado) adscrito al Concejo Municipal en las condiciones que tiene como contratado en el ejercicio de la función pública, con la advertencia que para proceder a su retiro quien debe solicitar el inicio del procedimiento es su jefe inmediato y cualquier actuaciones que se efectué al margen de la legalidad debe ser considerada nula de nulidad absoluta. Así se decide.
Dicho lo anterior, es evidente que la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida debe respetar las condiciones que tiene el demandante en su relación de empleo público (la indeterminación de la contratación y la no obligatoriedad en el cumplimiento del horario) e igualmente debe proceder de forma inmediata a la restitución de la situación jurídica infringida; esto es, la incorporación (inmediata) en nómina del ciudadano FREDDY ALBERTO MORA BASTIDAS, el pago (inmediato) de las remuneraciones dejadas de percibir desde la ilegal desincorporación de nómina (con las primas que le corresponden y el pago del beneficio de alimentación y los debidos aumentos otorgados para la clase de cargo que ocupa). Igualmente el Concejo Municipal tiene que pagar la diferencia de remuneración que el mencionado contratado en el ejercicio de la función pública FREDDY ALBERTO MORA BASTIDAS debiere recibir con relación a la escala de sueldos que tiene ese órgano del poder público municipal, so pena de incurrir en desacato. Así se decide.
Por la gravedad de la vía de hecho, este Juzgador considera necesario notificar a la Contraloría Municipal. Así se decide.

I V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR la demanda por abstención vía de hecho interpuesta por el ciudadano FREDDY ALBERTO MORA BASTIDAS, contra las actuaciones proferidas por la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida por la desincorporación irrita e ilegal de nómina, a pesar de existir una relación de empleo público por tiempo indeterminado como contratado en el ejercicio de la función pública con la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida.
SEGUNDO: SE ORDENA al MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MERIDA: a) RECONOCER la condición del ciudadano FREDDY ALBERTO MORA BASTIDAS, como Abogado contratado en el ejercicio de la función pública adscrito a la Cámara Municipal y se mantengan las condiciones pactadas en el contrato de trabajo por tiempo indeterminado suscrito con la Alcaldía del Municipio Libertador; b) SE ACUERDA el pago de las remuneraciones mensuales (incluyendo las primas y bonos correspondientes) y el pago del beneficio de alimentación con los respectivos aumentos correspondientes al cargo que ocupa el ciudadano FREDDY ALBERTO MORA BASTIDAS como Abogado contratado en el ejercicio de la función pública, adscrito a la Cámara Municipal, que no ha percibido desde su irrita e ilegal desincorporación de nómina hasta el momento en que se haya restituido la situación jurídica infringida; c) SE ACUERDA el pago del complemento de remuneración correspondiente a la clase de cargo que ostenta el ciudadano FREDDY ALBERTO MORA BASTIDAS como Abogado adscrito a la Cámara Municipal conforme al sistema de remuneraciones que maneja ese ente del poder público municipal. d) SE ORDENA a la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida no incurrir en una nueva vía de hecho que desmejore la condición de empleo público del ciudadano FREDDY ALBERTO MORA BASTIDAS, so pena de desacato.
TERCERO: SE ACUERDA NOTIFICAR de la presente decisión al GERENTE DE TALENTO HUMANO de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR.
CUARTO: SE ACUERDA NOTIFICAR de la presente decisión al Jefe de RECURSOS HUMANOS DE LA CAMARA MUNICIPAL.
QUINTO: SE ACUERDA NOTIFICAR a la CONTRALORIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MERIDA para su conocimiento y fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes de la presente sentencia. Déjese copia certificada de la presente decisión. Archívese el expediente.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en Mérida, a los veintinueve (29) días del mes de Junio del año dos mil dieciocho (2018). Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

DR. ROTSEN DIEGO GARCIA
EL JUEZ SUPERIOR.

ABG. DEIBY ROJAS
SECRETARIO
En esta misma fecha, se registró y publico la presente decisión.

EXP. Nº LP41-G-2018-000032
RDG/