TSJ Regiones - Decisión

EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MERIDA. CON SEDE EN LA CIUDAD DE EL VIGÍA. EL VIGÍA, SEIS (06) DE JUNIO DE DOS MIL DIECIOCHO. (2018)
208º y 159º
Visto por este Jurisdicente de las presentes actuaciones:
Recibido Oficio Nº 0114-2018 en fecha Diez (10) de Abril del 2018 (f.152), proveniente del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, de fecha 21 de marzo de 2018 en el que se estableció: “…actuando en sede constitucional, en su decisión de fecha 15 de marzo de 2018, y su aclaratoria proferida el día de hoy, veintiuno (21) del mismo mes y año, por la que en el particular segundo de su dispositiva, se ordenó REPONER al estado de que se reaperture el lapso de oposición establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la incidencia cautelar surgida en la tercería contenida en el cuaderno separado del expediente distinguido con el guarismo 10699 de la numeración del Tribunal a su cargo, en la que se ordenó designar un Administrador Judicial Ad-hoc, para que ejerza en forma conjunta las mismas atribuciones fijadas al administrador designado según asamblea de accionistas, quien le debe dar cuenta inmediata, informando personalmente del resultado de su gestión de manera mensual hasta que se resuelva dicha causa; debiendo en tal sentido, dejar constancia en el mencionado cuaderno separado de medida, de haber dado cumplimiento a la REPOSICIÓN ordenada en los términos indicados…”;
Mediante auto de fecha trece (13) de abril del presente año, (f.153), el Tribunal revisadas las actas que conforman el expediente al folio (152) y visto el oficio Nro. 0114-2018 de fecha 21 de marzo de 2018, proveniente del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida y en fecha diez (10) de abril del 2018,”…Por la que en el particular segundo de su dispositiva, se ordenó REPONER al estado de que se reaperture el lapso de oposición establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la incidencia cautelar surgida en la tercería contenida en el cuaderno separado del expediente distinguido con el guarismo 10699. Ahora bien, este Jurisdicente a los fines de proveer sobre oficio Nro. 0114-2018, acuerda reponer la causa al estado de que las partes hagan uso del lapso de oposición a la presente medida, y se deja constancia que una vez que conste la última de las boletas comenzará a correr el lapso correspondiente. Cúmplase. Se notifica a las partes, líbrese Boletas…”;
Obra a los folios 154 al 155, boleta de notificación librada al ciudadano ALVARO LEONARDO ARCIAS ZERPA, identificado con el carácter de parte actora firmada 18-04-2018 y devuelta por el Alguacil en fecha 20 de abril del 2018.
Obra a los folios 156 al 157, boleta de notificación librada al ciudadano LUIS MANUEL JATIVA RAMIREZ, identificado con el carácter de parte codemandada firmada 18-04-2018 y devuelta por el Alguacil en fecha 20 de abril del 2018.
Obra a los folios 158 al 159, boleta de notificación librada a la ciudadana ROKSSIBET ANDREINA VAZQUEZ JAIMEZ, identificada con el carácter de parte codemandada firmada 18-04-2018 y devuelta por el Alguacil en fecha 20 de abril del 2018.
Obra a los folios 160 al 161, boleta de notificación librada a la ciudadana MARIA FERNANDA PERNIA DE SAAVEDRA, identificada con el carácter de parte codemandada firmada 17-04-2018 y devuelta por el Alguacil en fecha 20 de abril del 2018.
Por medio de escrito de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho, (f.163-164), presentado por el ciudadano LUIS MANUEL JATIVA RAMIREZ identificado en autos con el carácter de Gerente de la Sociedad Mercantil DISTRIBUCIONES DE ALIMENTOS LA FORTALEZA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 10 de julio de 2.004, bajo el Nº 21, Tomo 10-A, asistido por la abogada en ejercicio DUNIA MARITZA CHIRINOS LAGUNA ya identificada expuso: “Estando dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, mi representada se opone formalmente a la medida cautelar innominada decretada por este Tribunal en fecha 04 de diciembre de 2.017…”.
Por medio de escrito de fecha veinticinco (25) de abril del 2018, (f.165 y vto.), presentado por la abogada DUNIA MARITZA CHIRINOS LAGUNA, identificada con el carácter de coapoderada judicial de los ciudadanos LUIS MANUEL JATIVA RAMIREZ y MARIA FERNANDA PERNIA DE SAAVEDRA ya identificados con el carácter de codemandados, expuso: “Estando dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, mi representada se opone formalmente a la medida cautelar innominada decretada por este Tribunal en fecha 04 de diciembre de 2.017…”;
Mediante auto de fecha dieciséis (16) de mayo de 2018, (f. ) se acuerda computo de los días de despacho transcurridos desde el día 25 de mayo de 2018, “EXCLUSIVE” –día en que se presentaron los escrito de oposición- hasta el día de hoy “INCLUSIVE”. Con el objeto de determinar el estado procesal de la incidencia de la oposición de la medida conforme al artículo 602 del Código Adjetivo”…
I
Problemática
En fecha cuatro (04) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), a los folios (02 al 06), se acordó abrir el presente cuaderno de medidas, a los fines de proveer con respecto a la medida innominada de designación de un administrador Ad-Hoc, peticionada en el libelo de demanda de tercería, así como en el escrito consignado junto al libelo de fecha 23 de noviembre de 2017, en el que la parte actora ciudadano ALVARO LEONARDO ARCIAS ZERPA, identificado en autos, asistido por el abogado OMAR A. MENDOZA, ya identificado, estableció, lo siguiente:
Primer lugar, libelo de la tercería:
“…VII. DE LA MEDIDA CUATELAR INNOMINADA. Existe el fundado temor que la ciudadana María Fernanda Pernía Saavedra, identificada ut supra, quien actúa írritamente como sediciente propietaria de la cantidad MIL SEISCIENTAS CINCUENTA ACCIONES (1.650) de la sociedad mercantil Distribuciones de Alimentos La Fortaleza C.A., vulnere flagrantemente mi derecho de propiedad desviando, distrayendo o enajenando el patrimonio de la sociedad mercantil Distribuciones de Alimentos La Fortaleza C.A., toda vez que, como se evidencia del Acta de Asamblea cuya nulidad se demanda en tercería la referida ciudadana tiene írritamente en propiedad el equivalente al cuarenta por ciento de las acciones de la sociedad mercantil Distribuciones de Alimentos La Fortaleza, C.A. Así las cosa, siendo nula la irrita venta de las acciones de la sociedad mercantil Distribuciones de Alimentos La Fortaleza, C.A. celebrada en fecha 10 de enero de 2015, registrada ante el registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, con sede en la ciudad del Vigía, en fecha 27 de febrero de 2015, inscrita bajo el Nro. 60, Tomo 3-A, por mandato expreso de las normas sustantivas invocadas en el Capítulo II del presente escrito, no cabe la menor duda que se configura el presupuesto procesal contenido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil atinente a la una presunción de buen derecho. La presunción de buen derecho, comprende un cálculo preventivo o juicio de probalidad y verosimilitud sobre la pretensión del actor. El funus boni iuris se aprecia del acta del matrimonio pues, no es válido que un cónyuge disponga libremente de los bienes de la comunidad conyugal sin el consentimiento del otro cónyuge, tampoco es válido que se pretenda disponer como en el caso que aquí se analiza, de los “derechos de propiedad” que un cónyuge tenga sobre determinado bien, con lo cual se patenta la presunción de buen derecho. En virtud de lo anterior, solicitamos respetuosamente al Tribunal decrete las siguientes medidas Cautelares Innominadas, a saber: PRIMERO: Que se nombre un administrador judicial Ad hoc para reemplazar al designado por la Asamblea General de Accionistas de la sociedad mercantil Distribuciones de Alimentos La Fortaleza, C.A., dicha solicitud se fundamente en el criterio jurisprudencia sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 7 de noviembre de 2003, que señala, lo siguiente: “Para decidir, la Sala observa: …(Omissis)… Ahora bien, la aplicación de este tipo de cautelar genéricas, a tenor de los establecido en el artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, le está permitida al juzgador cuando al evaluar las situaciones procesales y necesidades de cada caso, estime conveniente decretarlas para evitar que los intereses de las partes puedan sufrir lesiones graves o de difícil reparación. En este orden de ideas, es oportuno resaltar, que no estando consagradas específicamente en la ley, quedará al sano criterio del operador de justicia “…autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”, ya que en aras de una correcta administración de justicia, si las medidas cautelares establecidas de manera expresa en las leyes, no se consideran idóneas para atender al caso planteado, entonces el juez, vista la solicitud del interesado, acordará una de esta especie innominada. Hecha la anteriores reflexión, estima la Sala necesario analizar el supuesto en el cual, el juez ante una solicitud de medida cautelar innominada tendiente a nombrar un administrador judicial para reemplazar al designado por la Asamblea General de Accionistas, cuya gestión está siendo cuestionada por los demandantes, podrá decretarla y si de hacerlo se estaría violentando el precepto establecido a tenor del Ordinal 2º del artículo 275 del Código de Comercio. Bajo estas consideraciones resulta palmario concluir que, si bien es cierto la norma en comentario prevé como una de las facultades de la Asamblea, el nombramiento de los administradores de la sociedad, no es menos cierto que ello debe entenderse se realiza en condiciones normales de funcionamiento de la empresa. En el sub iudice, resulta evidente que justamente uno de los cuestionamientos que formulan los demandantes, dirigido a la gestión de los administradores en funciones para el momento en que plantearon la querella, pues en su decir, la razón por la cual solicitan a través de una medida cautelar innominada, se designe un administrador judicial, están centradas en los siguientes argumentos que se transcriben:…(Omissis)…Con base a las opiniones doctrinarias supra reproducidas y del análisis realizado al caso bajo decisión, considera la Sala, que efectivamente el juez superior del conocimiento jerárquico vertical, erró al interpretar el contenido y alcance de la preceptiva legal establecida en el ordinal 2º del artículo 275 del Código de Comercio, ya que aun cuando en ella se prescribe que el órgano facultado para efectuar el nombramiento de los administradores de una sociedad es la Asamblea, tal mandamiento resulta aplicable cuando el giro de la empresa se mantiene en condiciones normales, ya que al denunciarse irregulares en el ejercicio de las funciones de los administradores, y que se impugne la validez de la asamblea misma, como en el caso que se estudia; cambian los supuestos y se modifican las condiciones; en este momento, al no estar frente a la actividad habitual de giro de la empresa, sucumbe la supremacía del órgano societario, para dar paso, a instancia de parte, a que la designación del administrador, con base a las irregularidades detectadas en su gestión, se haga por conducto judicial, por vía de una medida cautelar innominada. Como consecuencia de las anteriores consideraciones, la Sala estima que el Juez de Alzada incurrió en la errónea interpretación del ordinal 2º del artículo 275 del Código de Comercio, razón por la cual se declara procedente la denuncia analizada. Así se decide.-…”
Segundo lugar, escrito de solicitud de Admisión de la Tercería. Solicitud de Medida Cautelar Innominada:
“…I. DE LA SOLICTUD DE ADMISIÓN DE LA TERCERIA. Ciudadano Juez, mediante escrito consignado ante la Secretaría de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha el 2 de junio de 2017, -por encontrarse suspendida la causa y en razón que el expediente original permanecía en esa Sala-. Procedí en mi condición de cónyuge de la parte accionante de conformidad con lo previsto en el artículo 370.1 del Código de Procedimiento Civil a presentar demanda de tercería contra los ciudadanos Luis Manuel Jativa Ramírez, Rokssibet Andreina Vázquez Jaimez y María Fernanda Pernía de Saavedra, en su condición de accionistas mayoritarios de la sociedad mercantil Distribuidora de Alimentos La Fortaleza C.A., para que convengan o en su defecto sean condenados por el Tribunal, en la Nulidad de la Asamblea General extraordinaria de Accionistas celebrada el 10 de enero de 2015, inscrita ante el registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida con sede en la ciudad de El Vigía en fecha 27 de febrero de 2015, inscrita bajo el Nro. 60, Tomo 3-A, en razón que no presté mi consentimiento y/o autorización para la realización de la pretendida venta de acciones. En este sentido, la sentencia de Amparo proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justica, de fecha 14 de agosto 2017, señalo que: “…(Omissis)…ORDENA que el tribunal de cognición se pronuncie sobre la admisión de la demanda de tercería interpuesta por el ciudadano Álvaro Leonardo Arcias Zerpa contra los ciudadanos Luis Manuel Jativa Ramírez, Rokssibet Andreina Vázquez Jaimez y María Fernanda Pernía de Saavedra”. (Negritas y subrayado míos) En la motivación de la sentencia de amparo, el máximo Tribunal señalo respecto a la tercería formulada que: “Adicionalmente, dado el desorden procesal evidenciado en las autos aunado a la condición de que el tercero adhesivo en amparo hizo valer derechos de propiedad -en su condición de cónyuge de la vendedora- sobre lo principal del pleito y manifestó su decisión de interponer por vía principal acción de tercería de conformidad con lo dispuesto en el artículo 370.1 del Código de Procedimiento Civil contra los ciudadanos Luis Manuel Jativa Ramírez, Rokssibet Andreina Vázquez Jaimez y María Fernanda Pernía de Saavedra, en su condición de accionistas de la sociedad mercantil Distribuidora de Alimentos La Fortaleza C.A., a los efectos de demandar la nulidad de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 10 de enero de 2015 e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en la ciudad de El Vigía, el 27 de febrero de 2015, bajo el nº 60,Tomo 3-A., en aras de evitar decisiones contradictorias y errores en los lapsos procesales que pudieran seguir inficionando el juicio de incertidumbre y por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código de Procedimiento Civil, dado que la intervención del tercero se realizó durante la tramitación del juicio en primera instancia y antes de hallarse en estado de sentencia; en atención a las amplias facultades de esta Sala en materia de revisión, incluida la revisión de oficio, y en virtud del carácter de garante de la constitucionalidad y de la tutela judicial efectiva, se declara la nulidad de todos los actos procesales en la causa que se sigue ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida con sede en El Vigía, en el expediente nº 04672; y se ordena la reposición de la mencionada causa al estado de nueva admisión de la demanda a los efectos de subsanare los errores de procedimiento evidenciados en el presente asunto y de garantizar los derechos tanto de la parte demandante como demandada y tercero adhesivo. Así mismo se ordena que el tribunal de cognición se pronuncie sobre la admisión de la demanda de tercería antes comentada y así ambas causas seguirán su curso en un mismo estado y finalmente la sentencia de fondo podrá abrazar ambos pronunciamientos a los efectos de evitar dilaciones innecesarias y falta de certeza sobre los lapsos procesales. Y así se decide (Negrillas y subrayado míos). Así las cosas, en atención a lo decidido por la Sala Constitucional, solicito respetuosamente a ese Tribunal abra el respetivo Cuaderno de Tercería y admita la demanda de tercería contra los ciudadanos Luis Manuel Jativa Ramírez, Rokssibet Andreina Vázquez Jaimez y María Fernanda Pernía de Saavedra, en su condición de accionistas mayoritarios de la sociedad mercantil Distribuidora de Alimentos La Fortaleza C.A., en los términos esgrimidos en el escrito de tercería consignado ante la Secretaria de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha el 2 de junio de 2017, en mi condición de cónyuge de la parte accionante de conformidad con lo previsto en el artículo 370.1 del Código de Procedimiento Civil.
II. DE LA SOLICITUD DE LAS MEDIDA INNOMINADA RESPECTO AL NOMBRAMIENTO DE UN ADMINSTRADOR AD HOC. En el escrito de demanda de tercería –consignado ante la Secretaria de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha el 2 de junio de 2017-, se solicitó el decreto de las siguientes medidas cautelares innominadas. 1.- Que se nombre un administrador judicial Ad hoc para reemplazar al designado por la Asamblea General de Accionistas de la sociedad mercantil Distribuciones de Alimentos La Fortaleza C.A., dicha solicitud se fundamente en el criterio jurisprudencia sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 7 de noviembre de 2003. 2.- Que se oficie al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, con sede en la ciudad del Vigía, para que se abstenga de inscribir Actas de Asambleas que implique modificación en el capital social (aumentado o disminución del capital social), enajenación o cualquier tipo de gravamen de acciones, modificaciones Estatutarias, y en general cualquier otro acto que implique disposición del capital y el patrimonio de la sociedad mercantil Distribuciones de Alimentos La Fortaleza C.A., inscrita bajo el Nro. 21, Tomo 10-A, en fecha 10 de julio de 2014. Expediente 380-9624. 3.- Que se oficie a la sociedad mercantil Distribuciones de Alimentos La Fortaleza C.A., inscrita bajo el Nro. 21, Tomo 10-A, en fecha 10 de julio de 2014. Expediente 380-9624, a los fines que se deje constancia en el libro de Accionista y en el libro de Acta de Asambleas la prohibición de traspaso y/o enajenación de acciones constitución de garantías, y en general cualquier acto que implique disposición del capital y el patrimonio de la sociedad mercantil Distribuciones de Alimentos La Fortaleza C.A. Todo ello en virtud que la parte demandada en el juicio primigenio pudiera realizar actos tendentes a distraer el patrimonio de la sociedad mercantil Distribuidora de Alimentos La Fortaleza C.-A. lo cual pudiera causarme pérdidas patrimoniales; al efecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia vinculante de fecha 14 de agosto de 2017, señalo lo siguiente: “Finalmente, visto el inminente inicio del período de receso vacacional, de un mes de duración lo que podría hacer que la petición de la protección cautelar pierda su finalidad por el transcurso del tiempo, y dado que cabe la posibilidad que la parte demandada en el juicio ordinario, ciudadana María Fernanda Pernía Saavedra, sobre la que se cuestiona la propiedad de la cantidad de Mil Seiscientas Cincuenta Acciones (1.650) de Distribuciones de Alimentos la Fortaleza C.A., pueda enajenar o distraer el patrimonio de dicha sociedad mercantil, toda vez que, como se evidencia del Acta de Asamblea –cuya nulidad se demanda en tercería- la referida ciudadana tiene en propiedad el equivalente al cuarenta por ciento de las acciones de dicha sociedad mercantil; esta Sala observa que se requiere el decreto de medidas cautelares con base en los criterios asentados mediante decisiones identificadas con los siguientes datos: 01608 del 14 de enero de 2014 y 30 de agosto de 2004 inherente al expediente 2004-1029. Por tanto, tomando en cuenta esta Sala que en el juicio primigenio se demando la nulidad de venta de acciones verificada mediante acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de Distribuciones de Alimentos La Fortaleza C.A., celebrada el 10 de enero de 2015; que el tercero interviniente en la causa ha esgrimido que no autorizó la venta de las acciones en referencia y pide hacer valer sus derechos como co-propietario de las acciones que fueron vendidas; al haberse esgrimido urgencia en el decreto de las cautelares peticionadas a los efectos de evitar mayores daños en los derechos de propiedad de la parte accionante y del tercero adhesivo, y, en definitiva al haberse impugnado la validez de la referida asamblea, en criterio de esta Sala están dadas las circunstancias para que se dicte protección cautelar, con fundamente a la doctrina de la Sala de Casación Civil y de esta Sala Constitucional (ver, entre otras, sentencias de la Sala de Casación Civil RC-0671 del 7 de noviembre de 2003, caso: Angelo Gianturco Di Bianco y otros Vs. Mauro Bevilacqua y otros; y decisión nº 159 de esta Sala Constitucional dictada el 7 de abril de 2017, caso Francesco Accettura). En tal sentido se acuerda lo siguiente: 1.- Se ordena oficiar al registro Mercantil segundo de la circunscripción Judicial del estado Mérida, con sede en la ciudad de El Vigía, para que se abstenga de inscribir Actas de Asambleas que impliquen modificación en el capital social (aumento o disminución del capital social), enajenación, o cualquier tipo de gravamen de acciones, modificaciones estatutarias, y en general cualquier otro acto que implique disposición del capital y el patrimonio de la sociedad mercantil Distribuciones de Alimentos La Fortaleza C.A., inscrita bajo el Nº 21, Tomo 10-A, en fecha 10 de julio de 2014. Expediente 380-9624. 2.- Se ordena oficiar a la sociedad mercantil Distribuciones de Alimentos La fortaleza C.A., inscrita bajo el Nº 21, Tomo 10-A, en fecha 10 de julio de 2014. Expediente 380-9624, a los fines de que se deje constancia en el libro de accionistas y el libro de actas de asambleas la prohibiciones de traspaso y/o enajenación de acciones, constituciones de garantías, y en general cualquier acto que implique disposición de capital y el patrimonio de la sociedad mercantil Distribuciones de alimentos La Fortaleza. Respecto a la solicitud de nombramiento de un administrador judicial Ad Hoc para remplazar al designado por la Asamblea General de Accionistas de la sociedad mercantil Distribuciones de Alimentos La Fortaleza C.A., la sentencia de la Sala Constitucional no emitió pronunciamiento alguno, por tanto solicitamos respetuosamente a ese digno Tribunal un pronunciamiento expreso sobre dicha solicitud. Ciudadano Juez, de la sentencia parcialmente transcrita, se desprende con meridiana claridad y sin lugar a dudas el criterio vinculante para el Juez de cognición emitido por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a que en el presente caso, “en criterio de esta Sala están dadas las circunstancias para que se dicte protección cautelar”, en razón que existe la posibilidad que la parte demandada en juico ordinario, ciudadana María Fernanda Pernía Saavedra, pueda enajenar o distraer el patrimonio de la sociedad mercantil Distribuciones de Alimentos la Fortaleza C.A. La Sala Constitucional fundamente las circunstancia para que se dicte protección cautelar, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Civil y de esta Sala Constitucional (Ver, entre otras sentencia de la Sala de Casación Civil RC-0671 del 7 de noviembre de 2003, caso: Angelo Gianturco Di Bianco y otros Vs. Mauro Bevilacqua y otros; y decisión nº 159 de esta Sala Constitucional dictada el 7 de abril de 2017, caso Francesco Accettura). Es importante reiterar que los requisitos de procedencia del decreto de la media cautelar innominada referente al nombramiento del administrador Ad Hoc, peticionada en el escrito de tercería y ratificada mediante el presente escrito, fueron analizadas –in extenso- por la Sala Constitucional, señalando expresamente que “están dadas las circunstancias para que se dicte protección cautelar”, por lo cual, no le es dable a esa instancia de cognición un nuevo pronunciamiento sobre la procedencia de la media cautelar innominada, pues lo contrario, seria desconocer el criterio vinculante respecto al caso de marras proferido por los Magistrados de la Sala Constitucional. La Sala estableció que la procedencia de las medidas cautelares innominadas con el propósito de evitar mayores daños en los derechos de propiedad de la accionante en tercería, por lo cual a todas luces, insistimos que se configuran los requisitos de procedencia de medida innominada y por tal razón solicitamos respetuosamente al Tribunal decrete media cautelar innominada consistente en que se nombre un administrador judicial Ad Hoc para reemplazar al designado por la Asamblea General de Accionistas de la sociedad mercantil Distribuciones de Alimentos la Fortaleza C.A. hasta tanto se dicte sentencia definitivamente firme que adquiera la condición de cosa juzgada. Así las cosas, las funciones atribuidas al administrador Ad Hoc de la sociedad mercantil Distribuciones de Alimentos La Fortaleza C.A., deberán ser atribuidas en forma expresa por el Tribunal, dentro de las que destacan la funciones para el mantenimiento operativo y funcional de la empresa, movilizar las cuentas bancarias de las mismas, garantizar la continuidad del ejercicio económico, lo relativo al cumplimiento de las obligaciones de naturaleza laboral y pago de los servicios de cualquier índole, todo ello orientado al normal desenvolvimiento de su giro comercial en ejercicio o a ejecutarse. Además que se le atribuyan todas las funciones establecidas en el Código de Comercio, así como lo establecido en los estatutos constitutivos. Por tanto, solicitamos respetuosamente a ese digno Tribunal, que decrete medida cautelar innominada consistente en que se nombre un administrador judicial Ad Hoc para reemplazar al designado por la Asamblea General de accionistas de la sociedad mercantil Distribuidora de Alimentos la Fortaleza C.A. inscrita ante el Registro Mercantil segundo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida con sede en la ciudad de El Vigía en fecha 27 de febrero de 2015, bajo el Nro. 60, Tomo 3-A. Así esperamos sea declarado…”
Ahora bien, este Juzgador observa, a los fines de proveer la medida innominada solicitada en el libelo de demanda de Tercería; “…que se nombre un administrador judicial ad Hoc para reemplazar al designado por la Asamblea General de accionistas de la sociedad mercantil Distribuidora de Alimentos La Fortaleza C.A…”, por parte del ciudadano ALVARO LEONARDO ARCIAS ZERPA, identificado en autos, asistido por el abogado OMAR A. MENDOZA, ya identificado, con el carácter de parte demandante, en el procedimiento que por nulidad de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil Distribuidora de Alimentos La Fortaleza C.A., en razón que no prestó su consentimiento y/o autorización para la realización de la pretendida venta de acciones, en contra de los ciudadanos LUIS MANUEL JATIVA RAMIREZ, ROKSSIBET ANDREINA VÁZQUEZ JAIMEZ y MARIA FERNANDA PERNIA DE SAAVEDRA, ya identificados en autos con el carácter de codemandados, lo siguiente:
Establecido lo anterior, este Jurisdicente analiza algunos conceptos sobre las medidas preventivas innominadas, ellas, como cualquier medida preventiva procede cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de un fallo (artículo 585 del Código de Procedimiento Civil) y, además, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
La medida innominada que persigue los anteriores fines, queda a criterio del juez, hasta el punto que él acuerda las providencias cautelares que considere adecuadas (artículo 588 del Código de Procedimiento Civil) y ellas consisten en autorizar o prohibir determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. De esta manera se deja al criterio del juez el decreto de la providencia cautelar innominada, la cual, puede asumir cualquier forma.
El límite de estas medidas innominadas y de la creatividad judicial para otorgar la cautela, viene dado porque con ellas no se violen leyes vigentes y menos la Constitución.
Este tipo de medidas no pueden rebasar ni las limitantes legales expresas ni las teleológicas, pero el ser implementadas respetando esas fronteras, pueden adquirir gran dinamismo a fin de lograr la finalidad cautelar.
Las medidas preventivas, según ha señalado la doctrina, son disposiciones de precaución adoptadas por el juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia, y están establecidas en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. La aspiración de las partes en un proceso consiste en la realización material del derecho, sobre todo cuando se busca una sentencia de condena.
Sin embargo, en nuestra legislación patria aun cuando se establecen taxativamente en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil cuales son las medidas que debe decretar el juez para lograr el objeto arriba mencionado, también es cierto que en el parágrafo primero del mismo artículo se le da al juez un poder discrecional para que pueda decretar cualquier medida cautelar que considere necesaria.
Consecuente con estos principios, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia actuando como juez constitucional, en decisión de fecha 8 de julio de 1997 (caso Café Fama de América) sostuvo que el nombramiento de administradores ad hoc como medida innominada, no podía chocar con las normas sobre derecho societario, por lo que estos administradores no podían sustituir a los órganos de las compañías, ni a la asamblea, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas; en fin, no podrían ir contra lo establecido en el Código de Comercio.
A este respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de Marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, establece lo siguiente:
“…Suele argumentarse, que en el proceso civil, siendo las personas jurídicas diferentes a sus socios, ellas no pueden ser objeto de medidas cautelares de ninguna clase en un juicio que no son partes. Ello es parcialmente cierto, sus bienes, su patrimonio, no puede ser objeto de medidas en una causa donde no son litigantes, ya que la ejecución del fallo cuya ilusoriedad se precave con las medidas, no podría ir contra ellos. Pero en materia de las medidas innominadas, previstas en los artículos 171, 174 y 191 de Código Civil, las cuales no tienen que afectar bienes, con el fin de evitar daños a las partes o hacer cesar la continuidad de una lesión, no hay razón para que no se pueda ordenar la colaboración de un tercero a fin de obtener un fin, siempre que lo que se pida no sea ilegal o le desmejore al tercero algún derecho. En la vigente Constitución tal colaboración es una participación solidaria en la vida civil y comunitaria del país, lo cual constituye un deber ciudadano a tenor de lo dispuesto en el artículo 132 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...” Lo que no puede, en principio, la medida cautelar es sustituir los órganos societarios, destituir a un administrador, y violar las normas de derecho mercantil; pero lo que pretendía la medida ni siquiera violaba el artículo 41 del Código de Comercio, ya que se trataba de un caso de comunidad de bienes, que es uno de los que permite la manifestación y examen general de los libros de comercio. En la actualidad con la vigente Constitución, tal medida con el mismo contenido tendría aún mayor base constitucional, ya que el artículo 28 crea el derecho de acceso a la información o habeas data, así como acceder a documentos de cualquier naturaleza que contenga información, “cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de personas”, derecho de acceso que se ejerce contra parte o terceros, ya que la norma no hace distingo. La previsión de una justicia idónea y equitativa, en casos donde accionistas minoritarios, comuneros no administradores y otras personas a quienes el administrador le niegue acceso a sus bienes, o se los dificulte hasta el punto que no los conocen; o que conociéndolos se les imposibilite saber por sí o por medio de otras personas los proventos que ellos producen, o las circunstancias en que se encuentran, amerita medidas con las características aquí señaladas. Existen áreas del derecho donde este tipo de medidas cautelares no se justifican, pero en la tratada en este fallo, así como en materias a ella análogas, ella es indispensable, aportando además evidencia debido al principio de adquisición procesal. …” (negritas y subrayado por este Jurisdicente).-
Ahora bien, este Juzgador observa, a los fines de proveer la medida innominada solicitada en el libelo de demanda de Tercería, “…que se nombre un administrador judicial ad Hoc para reemplazar al designado por la Asamblea General de accionistas de la sociedad mercantil Distribuidora de Alimentos La Fortaleza C.A…”, por parte del ciudadano ALVARO LEONARDO ARCIAS ZERPA, identificado en autos, asistido por el abogado OMAR A. MENDOZA, ya identificado, con el carácter de parte demandante, en el procedimiento que por nulidad de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil Distribuidora de Alimentos La Fortaleza C.A., en contra de los ciudadanos LUIS MANUEL JATIVA RAMIREZ, ROKSSIBET ANDREINA VÁZQUEZ JAIMEZ y MARIA FERNANDA PERNIA DE SAAVEDRA, ya identificados en autos con el carácter de codemandados, en virtud de la ciudadana ROKSSIBET ANDREINA VÁZQUEZ JAIMEZ, en su condición de cónyuge del demandante, en razón que no prestó su consentimiento y/o autorización para la realización de la pretendida venta de acciones de 1650 acciones sin la autorización correspondiente, a la ciudadana codemandada MARIA FERNANDA PERNIA DE SAAVEDRA, a quien se le sigue juicio de nulidad de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil Distribuidora de Alimentos La Fortaleza C.A., en la causa principal, origina a este Jurisdicente, que visto que está constituido el 100% de las acciones de la sociedad mercantil Distribuidora de Alimentos La Fortaleza C.A., entre los codemandados LUIS MANUEL JATIVA RAMIREZ y MARIA FERNANDA PERNIA DE SAAVEDRA, y según criterio jurisprudencia antes transcrito en negritas y subrayado por este Jurisdicente que dice: “…Lo que no puede, en principio, la medida cautelar es sustituir los órganos societarios, destituir a un administrador, y violar las normas de derecho mercantil…”, es por ello que se ORDENA Designar un administrador judicial Ad-Hoc, concediendo un lapso de tres (3) días a fin de que la parte solicitante, proponga a la persona que ejercerá dichas funciones, para que, previa aceptación y juramentación del cargo en su persona recaído, EJERZA LAS EN FORMA CONJUNTA LAS MISMAS ATRIBUCIONES, FIJADAS AL ADMINISTRADOR DESIGNADO SEGÚN ASAMBLEA DE ACCIONISTA, quien debe dar cuenta inmediata al Juez, informando personalmente al Tribunal del resultado de su gestión de manera mensual hasta que se resuelva la presente causa. ASÍ SE ESTABLECE.-…”;
Ahora bien, llegado el momento para que los codemandados en tercería se opongan a la medida innominada decretada, quienes lo hicieron de la siguiente manera:
En primer lugar, la efectuada por el ciudadano Luis Manuel Jativa Ramírez, identificado con el carácter de Gerente de la sociedad mercantil DISTRIBUCIONES DE ALIMENTOS LA FORTALEZA, C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 10 de julio de 2.004, bajo el Nº 21, Tomo 10-A, asistido por la abogada en ejercicio DUNIA MARITZA CHIRINOS LAGUNA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 10.469, titular de la cédula de identidad Nº 3.929.732, quien expuso:
“…La sociedad mercantil que represento, DISTRIBUCIONES DE ALIMENTOS LA FORTALEZA, C.A., es una persona jurídica con personalidad jurídica diferente a sus socios y patrimonio propio, no es parte en el juicio de Nulidad de Venta incoado por la ciudadana ROKSSIBET ANDREINA VAZQUEZ JAIMEZ, mayor de edad, venezolana, soltera, comerciante, titular de la cédula de identidad Nº 17.762.455, en contra de la ciudadana MARIA FERNANDA PERNIA DE SAAVEDRA, mayor de edad, venezolana, viuda, comerciante, titular de la cédula de identidad Nº 18.056.890, ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial con sede en El Vigía, la última nombrada socia de mi representada, y tampoco es parte en la Tercería propuesta por el ciudadano ALVARO LEONARDO ARCIAS ZERPA, mayor de edad, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 16.305.070, en contra de las mencionadas ciudadanas y en mi contra, que también soy socio de la mencionada sociedad, por lo que mi representada no puede ser objeto de medida cautelar innominada de un Administrador Ad-Hoc, decretaba por este Juzgado, como lo dispone el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil. Ciudadano Juez, la medida cautelar innominada decretada y ejecutada por este Juzgado, modificó al órgano societario de mi representada, incluyendo una administración conjunta, en las facultades de administración y disposición, con la agravante que dicha auxiliar fue designada por la parte solicitante de la cautela y no por el tribunal, violando con tal actuación la reserva de sus datos de contabilidad, la cual goza de especial protección en relación con los terceros, como se desprende de los artículos 40, 41, 42 y 43 del Código de Comercio y, en consecuencia, las normas de derecho mercantil…Pero es el caso que en el escrito contentivo de la tercería, el ciudadano ALVARO LEONARDO ARCIAS ZERPA solicitó que se decretara la medida cautelar innominada de designación de un administrador judicial ad hoc que sustituyera al designado por la Asamblea y fundamentó la presunción de buen derecho o fumus bioni iures, en el Acta de Matrimonio celebrado entre él y la demandante ROKSSIBET ANDREINA VASQUEZ JAIMEZ sin invocar los otros dos extremos requeridos para la procedencia de la cautelar solicitada. Conforme con los artículos antes transcritos, para el decreto de las medida cautelares innominadas deben cumplirse no solo los dos requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, fumus boni iures y periculum in mora, sino que también se exige que esté presente el temor fundado de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni, además el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar, haciendo uso de los medios de prueba que le confiere el ordenamiento jurídico, los extremos para su decreto. En el caso de autos, el solicitante de la medida no invocó, ni probó, los tres extremos de carácter concurrente para el decreto de la cautelar solicitada, ni acompaño los medios de prueba que acreditaran los mencionados extremos. Por otro lado, la cautelar solicitada debe estar dirigida a preservar la pretensión del solicitante que, en este caso, es la nulidad de la operación de compra venta de las acciones celebrada por su cónyuge ROKSSIBET ANDREINA VASQUEZ JAIMEZ con la ciudadana MARIA FERNANADA PERNIA DE SAAVEDRA, sin su consentimiento, por lo que la cautela debió estar dirigida a impedir que dicha ciudadana dilapide el patrimonio de la comunidad conyugal, puesto que en el libelo de tercería no se alegaron irregularidades en la administración de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LA FORTALEZA C.A., En el caso concreto la cautelar solicitada y decretada no se corresponde con la pretensión deducida por el tercero… No estando llenos los tres extremos de carácter concurrente para el decreto de la medida cautelar decretada por este Tribunal, en fecha 04 de diciembre de 2.017, solicito sea revocada con los pronunciamientos de ley…”;
En segundo lugar, la efectuada por la ciudadana abogada DUNIA MARITZA CHIRINOS LAGUNA, ya identificada, actuando en este acto con el carácter de coapoderada judicial de los ciudadanos: LUIS MANUEL JATIVA RAMIREZ y MARIA FERNANDA PERNIA DE SAAVEDRA, ya identificados con el carácter de codemandados, expuso:
“…es el caso que en el escrito contentivo de la tercería, el ciudadano ALVARO LEONARDO ARCIAS ZERPA, solicitó que se decretara la medida cautelar innominada de designación de un administrador judicial ad hoc que sustituyera al designado por la Asamblea y fundamentó la presunción de buen derecho o fumus bioni iures, en el Acta de Matrimonio celebrado entre él y la demandante ROKSSIBET ANDREINA VASQUEZ JAIMEZ sin invocar los otros dos extremos requeridos para la procedencia de la cautelar solicitada. Conforme con los artículos antes transcritos, para el decreto de las medida cautelares innominadas deben cumplirse no solo los dos requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, fumus boni iures y periculum in mora, sino que también se exige que esté presente el temor fundado de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni, además el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar, haciendo uso de los medios de prueba que le confiere el ordenamiento jurídico, los extremos para su decreto. En el caso de autos, el solicitante de la medida no invocó, ni probó, los tres extremos de carácter concurrente para el decreto de la cautelar solicitada, ni acompaño los medios de prueba que acreditaran los mencionados extremos. Por otro lado, la cautelar solicitada debe estar dirigida a preservar la pretensión del solicitante que, en este caso, es la nulidad de la operación de compra venta de las acciones celebrada por su cónyuge ROKSSIBET ANDREINA VASQUEZ JAIMEZ con la ciudadana MARIA FERNANADA PERNIA DE SAAVEDRA, sin su consentimiento, por lo que la cautela debió estar dirigida a impedir que dicha ciudadana dilapide el patrimonio de la comunidad conyugal, puesto que en el libelo de tercería no se alegaron irregularidades en la administración de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LA FORTALEZA, C.A., En el caso concreto la cautelar solicitada y decretada no se corresponde con la pretensión deducida por el tercero. No estando llenos los tres extremos de carácter concurrente para el decreto de la medida cautelar decretada por este Tribunal, en fecha 04 de diciembre de 2.017, solicito sea revocada con los pronunciamientos de ley…”.
II
Motiva
Por consiguiente, llegado el momento de hacer el pronunciamiento de la presente incidencia de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, este Jurisdicente deberá establecer que:
Visto lo anteriormente transcrito y de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que establece:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa las siguientes medidas: 1º. El embargo de bienes muebles. 2º. El secuestro de bienes determinados. 3º. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código.
Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589.” (negritas por este jurisdicente)
Vistas las medidas cautelares innominadas, establecidas en el parágrafo primero, del presente artículo, y en virtud que la redacción es bastante genérica, así como sería difícil tratar de enumerar los casos en que se podrían solicitar estas medidas cautelares, pero es indudable que para acordarlas, el juez deberá vigilar estrictamente los presupuestos del fumus bonis iuris y el periculum in mora.
Y como muy bien se aprecia de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 722 de fecha 14 de agosto de 2017, que estableció:
“…II. DE LA SOLICITUD DE LAS MEDIDA INNOMINADA RESPECTO AL NOMBRAMIENTO DE UN ADMINSTRADOR AD HOC. En el escrito de demanda de tercería –consignado ante la Secretaria de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha el 2 de junio de 2017-, se solicitó el decreto de las siguientes medidas cautelares innominadas. 1.- Que se nombre un administrador judicial Ad-Hoc para reemplazar al designado por la Asamblea General de Accionistas de la sociedad mercantil Distribuciones de Alimentos La Fortaleza C.A., dicha solicitud se fundamente en el criterio jurisprudencia sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 7 de noviembre de 2003. 2.- Que se oficie al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, con sede en la ciudad del Vigía, para que se abstenga de inscribir Actas de Asambleas que implique modificación en el capital social (aumentado o disminución del capital social), enajenación o cualquier tipo de gravamen de acciones, modificaciones Estatutarias, y en general cualquier otro acto que implique disposición del capital y el patrimonio de la sociedad mercantil Distribuciones de Alimentos La Fortaleza C.A., inscrita bajo el Nro. 21, Tomo 10-A, en fecha 10 de julio de 2014. Expediente 380-9624. 3.- Que se oficie a la Sociedad Mercantil Distribuciones de Alimentos La Fortaleza, C.A., inscrita bajo el Nro. 21, Tomo 10-A, en fecha 10 de julio de 2014. Expediente 380-9624, a los fines que se deje constancia en el libro de Accionista y en el libro de Acta de Asambleas la prohibición de traspaso y/o enajenación de acciones constitución de garantías, y en general cualquier acto que implique disposición del capital y el patrimonio de la sociedad mercantil Distribuciones de Alimentos La Fortaleza, C.A. Todo ello en virtud que la parte demandada en el juicio primigenio pudiera realizar actos tendentes a distraer el patrimonio de la sociedad mercantil Distribuidora de Alimentos La Fortaleza, C.A. lo cual pudiera causarme pérdidas patrimoniales; al efecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia vinculante de fecha 14 de agosto de 2017, señalo lo siguiente: “Finalmente, visto el inminente inicio del período de receso vacacional, de un mes de duración lo que podría hacer que la petición de la protección cautelar pierda su finalidad por el transcurso del tiempo, y dado que cabe la posibilidad que la parte demandada en el juicio ordinario, ciudadana María Fernanda Pernía Saavedra, sobre la que se cuestiona la propiedad de la cantidad de Mil Seiscientas Cincuenta Acciones (1.650) de Distribuciones de Alimentos la Fortaleza, C.A. pueda enajenar o distraer el patrimonio de dicha sociedad mercantil, toda vez que, como se evidencia del Acta de Asamblea cuya nulidad se demanda en tercería- la referida ciudadana tiene en propiedad el equivalente al cuarenta por ciento de las acciones de dicha sociedad mercantil; esta Sala observa que se requiere el decreto de medidas cautelares con base en los criterios asentados mediante decisiones identificadas con los siguientes datos: 01608 del 14 de enero de 2014 y 30 de agosto de 2004 inherente al expediente 2004-1029. Por tanto, tomando en cuenta esta Sala que en el juicio primigenio se demando la nulidad de venta de acciones verificada mediante acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de Distribuciones de Alimentos La Fortaleza, C.A., celebrada el 10 de enero de 2015; que el tercero interviniente en la causa ha esgrimido que no autorizó la venta de las acciones en referencia y pide hacer valer sus derechos como co-propietario de las acciones que fueron vendidas; al haberse esgrimido urgencia en el decreto de las cautelares peticionadas a los efectos de evitar mayores daños en los derechos de propiedad de la parte accionante y del tercero adhesivo, y, en definitiva al haberse impugnado la validez de la referida asamblea, en criterio de esta Sala están dadas las circunstancias para que se dicte protección cautelar, con fundamente a la doctrina de la Sala de Casación Civil y de esta Sala Constitucional (ver, entre otras, sentencias de la Sala de Casación Civil RC-0671 del 7 de noviembre de 2003, caso: Angelo Gianturco Di Bianco y otros Vs. Mauro Bevilacqua y otros; y decisión nº 159 de esta Sala Constitucional dictada el 7 de abril de 2017, caso Francesco Accettura). En tal sentido se acuerda lo siguiente: 1.- Se ordena oficiar al registro Mercantil segundo de la circunscripción Judicial del estado Mérida, con sede en la ciudad de El Vigía, para que se abstenga de inscribir Actas de Asambleas que impliquen modificación en el capital social (aumento o disminución del capital social), enajenación, o cualquier tipo de gravamen de acciones, modificaciones estatutarias, y en general cualquier otro acto que implique disposición del capital y el patrimonio de la sociedad mercantil Distribuciones de Alimentos La Fortaleza, C.A., inscrita bajo el Nº 21, Tomo 10-A, en fecha 10 de julio de 2014. Expediente 380-9624. 2.- Se ordena oficiar a la sociedad mercantil Distribuciones de Alimentos La Fortaleza, C.A., inscrita bajo el Nº 21, Tomo 10-A, en fecha 10 de julio de 2014. Expediente 380-9624, a los fines de que se deje constancia en el libro de accionistas y el libro de actas de asambleas la prohibiciones de traspaso y/o enajenación de acciones, constituciones de garantías, y en general cualquier acto que implique disposición de capital y el patrimonio de la sociedad mercantil Distribuciones de alimentos La Fortaleza.
Respecto a la solicitud de nombramiento de un administrador judicial Ad-Hoc para remplazar al designado por la Asamblea General de Accionistas de la sociedad mercantil Distribuciones de Alimentos La Fortaleza, C.A., la sentencia de la Sala Constitucional no emitió pronunciamiento alguno, por tanto solicitamos respetuosamente a ese digno Tribunal un pronunciamiento expreso sobre dicha solicitud. Ciudadano Juez, de la sentencia parcialmente transcrita, se desprende con meridiana claridad y sin lugar a dudas el criterio vinculante para el Juez de cognición emitido por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a que en el presente caso, “en criterio de esta Sala están dadas las circunstancias para que se dicte protección cautelar”, en razón que existe la posibilidad que la parte demandada en juico ordinario, ciudadana María Fernanda Pernía Saavedra, pueda enajenar o distraer el patrimonio de la sociedad mercantil Distribuciones de Alimentos la Fortaleza, C.A. La Sala Constitucional fundamente las circunstancia para que se dicte protección cautelar, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Civil y de esta Sala Constitucional (Ver, entre otras sentencia de la Sala de Casación Civil RC-0671 del 7 de noviembre de 2003, caso: Angelo Gianturco Di Bianco y otros Vs. Mauro Bevilacqua y otros; y decisión nº 159 de esta Sala Constitucional dictada el 7 de abril de 2017, caso Francesco Accettura). Es importante reiterar que los requisitos de procedencia del decreto de la media cautelar innominada referente al nombramiento del administrador Ad Hoc, peticionada en el escrito de tercería y ratificada mediante el presente escrito, fueron analizadas –in extenso- por la Sala Constitucional, señalando expresamente que “están dadas las circunstancias para que se dicte protección cautelar”, por lo cual, no le es dable a esa instancia de cognición un nuevo pronunciamiento sobre la procedencia de la media cautelar innominada, pues lo contrario, seria desconocer el criterio vinculante respecto al caso de marras proferido por los Magistrados de la Sala Constitucional. La Sala estableció que la procedencia de las medidas cautelares innominadas con el propósito de evitar mayores daños en los derechos de propiedad de la accionante en tercería, por lo cual a todas luces, insistimos que se configuran los requisitos de procedencia de medida innominada y por tal razón solicitamos respetuosamente al Tribunal decrete media cautelar innominada consistente en que se nombre un administrador judicial Ad-Hoc para reemplazar al designado por la Asamblea General de Accionistas de la sociedad mercantil Distribuciones de Alimentos la Fortaleza, C.A. hasta tanto se dicte sentencia definitivamente firme que adquiera la condición de cosa juzgada. Así las cosas, las funciones atribuidas al administrador Ad Hoc de la sociedad mercantil Distribuciones de Alimentos La Fortaleza, C.A., deberán ser atribuidas en forma expresa por el Tribunal, dentro de las que destacan la funciones para el mantenimiento operativo y funcional de la empresa, movilizar las cuentas bancarias de las mismas, garantizar la continuidad del ejercicio económico, lo relativo al cumplimiento de las obligaciones de naturaleza laboral y pago de los servicios de cualquier índole, todo ello orientado al normal desenvolvimiento de su giro comercial en ejercicio o a ejecutarse. Además que se le atribuyan todas las funciones establecidas en el Código de Comercio, así como lo establecido en los estatutos constitutivos. Por tanto, solicitamos respetuosamente a ese digno Tribunal, que decrete medida cautelar innominada consistente en que se nombre un administrador judicial Ad-Hoc para reemplazar al designado por la Asamblea General de accionistas de la sociedad mercantil Distribuidora de Alimentos la Fortaleza, C.A. inscrita ante el Registro Mercantil segundo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida con sede en la ciudad de El Vigía, en fecha 27 de febrero de 2015, bajo el Nro. 60, Tomo 3-A. Así esperamos sea declarado…”;
Por consiguiente, este Jurisdicente, en virtud de que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 722, de fecha catorce (14) de agosto de 2017, en su debida oportunidad reviso y analizo los requisitos o extremos para dictar y ejecutar las medidas, previa revisión de los presupuestos fumus bonis iuris y el periculum in mora, como lo fueron; 1.- Se ordena oficiar al registro Mercantil segundo de la circunscripción Judicial del estado Mérida, con sede en la ciudad de El Vigía, para que se abstenga de inscribir Actas de Asambleas que impliquen modificación en el capital social…; 2.- Se ordena oficiar a la sociedad mercantil Distribuciones de Alimentos La Fortaleza, C.A., inscrita bajo el Nº 21, Tomo 10-A, en fecha 10 de julio de 2014. Expediente 380-9624, a los fines de que se deje constancia en el libro de accionistas y el libro de actas de asambleas la prohibiciones de traspaso y/o enajenación de acciones, constituciones de garantías, y en general cualquier acto que implique disposición de capital y el patrimonio de la sociedad mercantil Distribuciones de Alimentos La Fortaleza…”;
y dejando por dictar la solicitud de nombramiento de un administrador judicial Ad Hoc para remplazar al designado por la Asamblea General de Accionistas de la Sociedad Mercantil Distribuciones de Alimentos La Fortaleza, C.A.;
Este Tribunal en fecha cuatro (04) de diciembre de 2017, (f.02 al 06), se pronunció de la siguiente manera; “…Ahora bien, este Juzgador observa, a los fines de proveer la medida innominada solicitada en el libelo de demanda de Tercería, “…que se nombre un administrador judicial ad Hoc para reemplazar al designado por la Asamblea General de accionistas de la sociedad mercantil Distribuidora de Alimentos La Fortaleza, C.A…”, por parte del ciudadano ALVARO LEONARDO ARCIAS ZERPA, identificado en autos, asistido por el abogado OMAR A. MENDOZA, ya identificado, con el carácter de parte demandante, en el procedimiento que por nulidad de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil Distribuidora de Alimentos La Fortaleza, C.A., en contra de los ciudadanos LUIS MANUEL JATIVA RAMIREZ, ROKSSIBET ANDREINA VÁZQUEZ JAIMEZ y MARIA FERNANDA PERNIA DE SAAVEDRA, ya identificados en autos con el carácter de codemandados, en virtud de la ciudadana ROKSSIBET ANDREINA VÁZQUEZ JAIMEZ, en su condición de cónyuge del demandante, en razón que no prestó su consentimiento y/o autorización para la realización de la pretendida venta de acciones de 1650 acciones sin la autorización correspondiente, a la ciudadana codemandada MARIA FERNANDA PERNIA DE SAAVEDRA, a quien se le sigue juicio de nulidad de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil Distribuidora de Alimentos La Fortaleza, C.A., en la causa principal, origina a este Jurisdicente, que visto que está constituido el 100% de las acciones de la sociedad mercantil Distribuidora de Alimentos La Fortaleza, C.A., entre los codemandados LUIS MANUEL JATIVA RAMIREZ y MARIA FERNANDA PERNIA DE SAAVEDRA, y según criterio jurisprudencia antes transcrito en negritas y subrayado por este Jurisdicente que dice: “…Lo que no puede, en principio, la medida cautelar es sustituir los órganos societarios, destituir a un administrador, y violar las normas de derecho mercantil…”, es por ello que se ORDENA Designar un administrador judicial ad Hoc, concediendo un lapso de tres (3) días a fin de que la parte solicitante, proponga a la persona que ejercerá dichas funciones, para que, previa aceptación y juramentación del cargo en su persona recaído, EJERZA LAS EN FORMA CONJUNTA LAS MISMAS ATRIBUCIONES, FIJADAS AL ADMINISTRADOR DESIGNADO SEGÚN ASAMBLEA DE ACCIONISTA, quien debe dar cuenta inmediata al Juez, informando personalmente al Tribunal del resultado de su gestión de manera mensual hasta que se resuelva la presente causa. ASÍ SE ESTABLECE.-…”;
Ahora bien, medida que fue objeto de Acción Amparo Constitucional, interpuesto por ante el Superior Segundo en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, por el ciudadano LUIS MANUEL JATIVA, quien se pronunció ordenándose la reposición de la causa al estado de otorgarle a las partes querellantes, abrir nuevamente el lapso para oponerse a dicha medida innominada de que se nombre un Administrador Ad-Hoc específicamente, no le esta dable a este Jurisdicente levantar dicha medida por lo anteriormente transcripto, sino de convalidarla. ASI SE ESTABLECE.
III
DISPOSITIVA
Por consiguiente, se declara SIN LUGAR la oponibilidad a la medida innominada del Administrador Ad-Hoc, en la presente causa por parte de los ciudadanos: LUIS MANUEL JATIVA RAMIREZ y MARIA FERNANDA PERNIA DE SAAVEDRA, así como la del Gerente General de la Sociedad Mercantil Distribuidora de Alimentos La Fortaleza, C.A.
En virtud del presente pronunciamiento se realiza fuera del lapso, se acuerda notificar a las partes.
EL JUEZ,

FRANCISCO BARBARA ROMANO.
LA SECRETARIA,

LEIDY MARIANA HERNANDEZ DIAZ.

FBR/LMHD/Rrg.-