TSJ Regiones - Decisión

Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la
Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida
Mérida, 23 de Marzo de 2018
207º y 159º
EXP. Nº LP41-G-2018-000021
Mediante escrito presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en fecha veintidós (22) de Marzo de dos mil dieciocho (2018), el ciudadano FERNANDO JOSÉ QUIÑONEZ CONTRERAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V.- 17.321.830, asistido en este acto por la abogada VANESSA MINETT CONTRERAS, titular de la cédula de identidad Nº 12.048.157, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 69.960, interpuso demanda por abstención conjuntamente con medida cautelar en contra de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO TOVAR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, mediante el cual solicita: “se ordene a la Sindicatura e Ingeniería Municipal del Municipio Tovar del Estado Bolivariano de Mérida el retiro inmediato del Portón que obstruye el libre acceso hacia mi propiedad y en consecuencia se me restituya el uso y disfrute de un derecho consagrado en nuestra Constitución como lo es el libre tránsito, ordenando a su vez el retiro de una cerca de alambre (malla metálica) que fue colocada arbitrariamente en mi lindero y que vulnera igualmente mi propiedad, así como también que la Alcaldía garantice que esa calle tenga el uso y destino publico establecido en el acuerdo Nº 154 (2017) 2013-2017 de fecha 14/11/2017, publicado en Gaceta Municipal Nº 011-2017 de fecha 30/1/2017 y que la Dirección de Catastro del Municipio Tovar del Estado Bolivariano de Mérida demarque la calle respecto a los lineamientos de Ordenación Urbanística. Finalmente pido que el presente recurso de Abstención o Carencia sea admitido, sustanciado y decidido con lugar en la definitiva”.
El ocho (08) de Febrero de dos mil dieciocho (2018), se dictó auto mediante el cual se le dio entrada al asunto, quedando anotado bajo el Nº LP41-G-2018-000021.
I
DE LA COMPETENCIA.
Corresponde a este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en razón de la acción así interpuesta emitir pronunciamiento expreso en cuanto a su competencia para conocer el presente asunto, y en tal sentido observa lo siguiente:
La acción de marras se circunscribe a una demanda por abstención conjuntamente con medida cautelar, lo cual conlleva al análisis del contenido de la norma prevista en los artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual constituye la norma rectora en lo relativo al aspecto de la competencia para el trámite de este tipo de recursos, que textualmente establece:

“Articulo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

“Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determinan la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho , incluso por desviación de poder, condenar el pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.

Más concretamente, la competencia confiere al juez el poder de decidir al fondo de un asunto que le ha sido sometido a su consideración, y ésta, tal como la ha afirmado el procesalita patrio Humberto Cuenca, “…no es más que el poder que, habiéndose requerido la actuación jurisdiccional del Estado, por ministerio de la ley, es atribuida a un determinado órgano perteneciente al Poder Judicial (Tribunal), y no a otro, para decidir un particular asunto que (atendiendo a las circunstancias referidas a la materia, cuantía, territorio o por expresa asignación de la ley) es sometido a su consideración y, de ser necesario, hacer ejecutar lo que sea decidido por él” (Humberto Cuenca, 1969. Derecho Procesal Civil Vol. II. Ediciones UCV. Pág. 3).

Por su parte, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (publicada en Gaceta Oficial número 39.451 de fecha: 22 de junio del año 2010) establece en su artículo 25 el elenco de competencias que corresponde a los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, consagrando en su último numeral 4 lo siguiente:

“Articulo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de: …omissis…
4. La abstención o la negativa de las autoridades estadales o municipales a cumplir los actos a que estén obligados por las leyes.

Conforme a las normas antes transcritas y tratándose la presente de una acción de una demanda por abstención o carencia, según la pretensión que contiene, este Tribunal Superior resulta competente para entrar a conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la presente causa. Y así se declara.

II
DE LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA
Establecida la competencia de este Tribunal, conforme a lo antes expuesto, corresponde el pronunciamiento acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad de la demanda por abstención conjuntamente con medida cautelar, lo cual pasa a realizar sujeto a las siguientes consideraciones:

Toda demanda o acción tiene establecido un procedimiento para su debida tramitación, en aras de garantizar el conjunto de derechos y garantías constitucionales y de orden procesal a los justiciables; y al mismo tiempo aquellas están sometidas o condicionadas a la verificación o cumplimiento de ciertas causales o requisitos de admisibilidad, sin cuyo encuadramiento no es posible su admisión de modo que pueda obtenerse un pronunciamiento respecto del fondo de la pretensión de que se trate. En esta materia la Ley Orgánica de la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo establece en el Título IV (Los Procedimientos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), en su Sección Tercera (Disposiciones Comunes a los Procedimientos), más concretamente en el artículo 35 las referidas causales de admisibilidad, mientras que en el artículo 33 están taxativamente señalados los requisitos que debe contener el escrito libelar, que en virtud del llamado argumento a rubrica o de origen, debe entenderse que tales disposiciones son comunes a todos los procedimientos contemplados en dicha ley.
Frente a la existencia de tales causales el juzgador está en el celoso deber de analizarlas y declararlas en cualquier estado del proceso, siendo precisamente la etapa en que corresponda el pronunciamiento sobre la admisibilidad o no de la acción el momento procesal más obligante para dicho análisis y declaratoria, toda vez que las causales de admisibilidad no son más que presupuestos procesales que deben ser estrictamente examinados por el operador de justicia para poder tramitar el asunto que se le somete a su jurisdicción hasta la decisión definitiva en la que se acoja o no la pretensión de naturaleza constitucional.
Ahora bien, analizado como ha sido exhaustivamente el libelo de demanda presentado por ante este Tribunal en fecha 22 de marzo de dos mil dieciocho (2018), por el ciudadano FERNANDO JOSE QUIÑONEZ CONTRERAS, ya identificado, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO TOVAR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, observa este tribunal que nos encontramos en presencia de una demanda por abstención o carencia, en razón de lo ordenado en el Acuerdo Nº 154-(2017) 2013-2017 consignado por el accionante, según el cual y lo narrado en el libelo se dieron ordenes especificas a la Sindicatura e Ingeniería Municipal del Municipio Tovar del Estado Bolivariano de Mérida, que el accionante relata como incumplidas, lo cual configura prima facie la admisibilidad de la presente acción, en consecuencia aprecia este juzgador que el mismo no solo cumple con los requisitos previstos en el mencionado artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sino que no se encuentra incursa tal demanda en las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 ejusdem, razón por la cual este órgano jurisdiccional ADMITE la presente causa, en cuanto ha lugar en derecho, y se ordena notificar al ALCALDE DEL MUNICIPIO TOVAR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, a los fines de que informe a este Tribunal dentro de un lapso de Cinco (05) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos su notificación, sobre el motivo de la abstención de conformidad con lo establecido en el artículo 67 ejusdem. Igualmente se le informa que vencido el lapso para la presentación del referido informe, el Tribunal procederá a fijar mediante auto expreso la oportunidad para la celebración de la audiencia oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 70 ejusdem. Así como también librar notificación al ciudadano SINDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO TOVAR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, la cual se practicará con arreglo a lo ordenado en el artículo 119 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; y de conformidad con el artículo 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En esta misma oportunidad se acuerda librar oficios correspondientes a las citaciones y notificaciones, que serán remitidas una vez que la parte actora consigne los fotostatos necesarios.

III
DE LA MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR SOLICITADA

En relación con la medida cautelar solicitada, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la base de las siguientes consideraciones:

En primer lugar debe resaltar este tribunal que el accionante en relación con este aspecto expuso en su escrito libelar lo siguiente:

“En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, en aras de salvaguardar mi derecho constitucional al libre tránsito y ante el evidente desacato y falta de interés por parte de los funcionarios encargados de cumplir la orden emitida por el Consejo Municipal de retirar el portón o lograr que se me permita el acceso mediante acuerdo voluntario, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con el articulo 103 ejusem, solicito muy respetuosamente a este Tribunal que se ordene a la Sindicatura e Ingeniería Municipal del Municipio Tovar del Estado Bolivariano de Mérida el retiro inmediato del Portón que obstruye el libre acceso hacia mi propiedad y en consecuencia se me restituyan mi derecho al libre tránsito para poder ingresar a mi propiedad y comenzar los trabajos necesarios para la construcción de mi vivienda, ordenando a su vez el retiro de una cerca de alambre (malla metálica) que fue colocada arbitrariamente en mi lindero y que vulnera igualmente mi propiedad, así como también que la Alcaldía garantice que esa calle tenga el uso y destino publico establecido en el acuerdo Nº 154 (2017) 2013-2017 de fecha 14/11/2017, publicado en Gaceta Municipal Nº 011-2017 de fecha 30/1/2017 y que la Dirección de Catastro del Municipio Tovar del Estado Bolivariano de Mérida demarque la calle respecto a los lineamientos de Ordenación Urbanística.”

Sobre la medida de “amparo cautelar”, la cual es extensible al proceso como el de autos, la máxima instancia jurisdiccional del país, en Sala Político Administrativa, en decisión número 1084 de fecha: 13 de julio de 2011, Sala afirmó:

“(…) los rasgos esenciales de las medidas cautelares, estas responden, tal como se afirmó supra, a condiciones de necesidad y urgencia, lo cual conlleva a que se concedan en aquellos casos en que se requiere de manera inmediata la prevención de perjuicios graves o de tal naturaleza que no pueden repararse por la sentencia que pongan fin al proceso principal. La urgencia es asimismo la razón de que las medidas cautelares del proceso se adopten inaudita parte, sin menoscabo del ulterior contradictorio (…)”.

Conforme a los rasgos enunciados y a la naturaleza garantista de la tutela cautelares, el legislador patrio reconoció en la nueva Ley que rige las funciones del máximo tribunal de la república, uno de los caracteres más novedosos y progresistas de estas medidas, a saber, su carácter innominado, el cual consiste, materializado en el poder de resguardo que tienen los jueces sobre las situaciones llevadas a juicio, en razón de lo cual se concibe el decretamiento de medidas de este tipo, positiva o negativa, que sea necesaria para la protección y tutela judicial efectiva de los justiciables.

De este modo, la máxima instancia jurisdiccional y en general, los tribunales, pueden adoptar cualquiera de las medidas cautelares expresamente recogidas en el ordenamiento jurídico, como ocurre con la suspensión de efectos, la prohibición de enajenar y gravar, etc., o dictar alguna providencia que sin estar expresamente mencionada en la ley, permita la protección a los intereses y derechos ventilados en juicio.

En el presente caso, observa el tribunal que el accionante solicitó una medida cautelar sin especificar si se trata de una medida de amparo cautelar o de una medida cautelar innominada, y sin ahondar en los requisitos de su procedencia, a saber: 1) la presunción del derecho reclamado (fumus boni iuris) y; 2) que la medida sea necesaria a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva (periculum in mora), además de los elementos probatorios que acrediten la existencia de presunción de los requisitos anteriores.

Sin embargo, debe destacarse que el juez cuenta con un amplio poder cautelar, el cual deriva de lo expresamente previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y de los artículos 69 y 104 de la propia Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa que deja en el prudente arbitrio del juzgador el decretamiento de tales medidas, de modo que el juez está plenamente facultado para dictar medidas cautelares para asegurar ciertos y determinados derechos y la ejecución del fallo definitivo.

Sobre el particular expresa el insigne procesalista patrio Ricardo Henriquez La Roche en su obra “Medidas Cautelares Según el Código de Procedimiento Civil” (2000), donde realiza una excelente sistematización del estudio de las medidas cautelares en Venezuela, los siguientes comentarios:

“Esta nota característica de las medidas cautelares reside ahora fundamentalmente en el poder discrecional del Juez, a los fines de la prudente determinación de lo equitativo en cada caso, y no en la taxatividad de las permisiones legales…el nuevo Código de Procedimiento Civil ha conferido un poder cautelar general a la autoridad judicial atenido a su libre arbitrio.
El carácter discrecional de las medidas cautelares, queda implícito en al parágrafo primero del art. 588 CPC, según el cual ‘el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer la continuidad de la lesión’. ‘Cuando la ley dice: el juez o tribunal puede o podrá’, se entiende que lo autoriza apara obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad’ (art. 23 CPC).”. (p. 47).

Así las cosas, y en razón del pedimento realizado, este juzgador encuentra que si bien es cierto no han sido explanados en la solicitud respectiva los requisitos de procedencia antes indicados, en base al poder cautelar con que cuenta pasa a examinar la procedencia o no del decretamiento de una medida cautelar, previo el análisis del escrito libelar y los elementos consignados, y en tal sentido observa lo siguiente:

En el marco de las amplísimas potestades cautelares los justiciables puedan invocar la protección provisional de sus derechos fundamentales mientras se tramita o resuelve una acción principal, pues los amparos cautelares como medidas nominadas de salvaguarda de derechos humanos, no son un efecto del derecho positivo (Entrena Cuesta, R. 1968. Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Editorial Tecnos), sino que constituyen parte del catálogo abierto de medidas que pueden adoptar los tribunales en el desarrollo de la función jurisdiccional que desarrollan.

Por ello, mal podría limitarse la viabilidad del amparo cautelar a los juicios anulatorios, cuando, como afirma Rodríguez Zapata J. (1995. Derecho Procesal Administrativo. Madrid. Editorial Tecnos), la tutela cautelar es de orden público y es un poder jurisdiccional que debe ejercerse en salvaguarda de los justiciables aun cuando no se reconozca expresamente en la ley. Significa entonces, que cualquier pretensión puede ser acompañada de un amparo cautelar a los fines de la salvaguarda de los derechos fundamentales que pudieran encontrarse comprometidos por la actuación u omisión que se denuncia como lesiva, y la procedencia de éste se encontrará determinada, como en cualquier amparo constitucional, por los efectos dañosos sobre el derecho cuya tutela se invoca.

Así mismo, la Sala Constitucional, en fallo del 12/03/2014 (expediente N° 14-0194) ha señalado que el amparo cautelar fue concebido para el resguardo de los derechos constitucionales, es decir, de bienes jurídicos de especial protección, tales como: el derecho a la defensa, el debido proceso, el derecho al trabajo, a la educación, a la salud, a un ambiente sano y a la conservación y preservación del mismo, entre otros; los cuales, ante determinadas actividades, acciones u omisiones y conductas, podrían verse afectados o menoscabados.

Sobre esta materia la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia número 00813, del 03/06/2009 (exp. Nº 2009-0378), ha puntualizado lo siguiente:

“(…) pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por la accionante. En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.

En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de infracción de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.(…)”

De igual forma la referida Sala Político-Administrativa, en su sentencia número 00085.del 24/01/2002 (exp. 1083) expreso:

“Constituye así un elemento ineludible, la determinación del fumus boni iuris concretado en la presunción grave del buen derecho constitucional que se reclama, lo cual hace prescindible la evaluación del periculum in mora¸ puesto que la sola verificación de violación del derecho constitucional invocado, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.(…)”

Por su parte, en la doctrina patria, ha afirmado el insigne procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil (comentado), no menos importantes criterios sobre la naturaleza de las medidas cautelares, sosteniendo al respecto:

“La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido de que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal” (p.p. 289-290, Tomo IV).

“La función jurisdiccional cautelar, como toda función jurisdiccional, tiene a la par del fin privado aludido arriba, un cometido de eminente orden público, cual es evitar que la inexcusable tardanza del proceso de conocimiento se convierta << en una verdadera y propia befa a la justicia y, por consiguiente, en una disminución de la autoridad del Estado >> (cfr CALAMANDREI, PIERO: Instituciones…, vol I, p.158). De allí la importancia de garantizar el resultado práctico de la ejecución a los fines de asegurar la continuidad del derecho objetivo”. (p. 303, Tomo IV).

Así las cosas, y conforme a los criterios jurisprudenciales y doctrinarios antes expuestos, debe este juzgador, como se ha anteriormente, analizar exhaustivamente los extremos que deben llenarse para el decretamiento de la medida cautelar solicitada, es decir, con la mirada puesta en las exigencias establecidas por el legislador así como en lo alegado por la peticionante del amparo cautelar en mención, al igual, amén del análisis de los recaudos los recaudos acompañados al escrito libelar, y a los fines de garantizar una tutela judicial efectiva, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en tal sentido observa:

La parte accionante en esta sede judicial, fundamenta su demanda de abstención conjuntamente con medida cautelar, en “(…)el evidente desacato y falta de interés por parte de los funcionarios encargados de cumplir la orden emitida por el Consejo Municipal de retirar el portón o lograr que se me permita el acceso mediante acuerdo voluntario…, por lo cual solicita: “…se me restituyan mi derecho al libre tránsito para poder ingresar a mi propiedad y comenzar los trabajos necesarios para la construcción de mi vivienda, ordenando a su vez el retiro de una cerca de alambre (malla metálica) que fue colocada arbitrariamente en mi lindero y que vulnera igualmente mi propiedad, así como también que la Alcaldía garantice que esa calle tenga el uso y destino publico establecido en el acuerdo Nº 154 (2017) 2013-2017 de fecha 14/11/2017, publicado en Gaceta Municipal Nº 011-2017 de fecha 30/1/2017 y que la Dirección de Catastro del Municipio Tovar del Estado Bolivariano de Mérida demarque la calle respecto a los lineamientos de Ordenación Urbanística (…)”

En el escrito libelar el acciónate hace ver a este tribunal que la abstención o carencia de la Alcaldía del Municipio Libertador se ha configurado por cuanto la Alcaldía del Municipio señalado no ha cumplido con el deber especifico contenido en el referido el acuerdo Nº 154 (2017) 2013-2017 de fecha 14/11/2017, publicado en Gaceta Municipal Nº 011-2017 de fecha 30/1/2017, que estableció lo siguiente:

“ARTICULO 1: Se reconoce el Uso y Destino Publico que tiene esta calle, la cual sirve de tránsito peatonal y vehicular a los inmuebles de la Urbanización Casa Campo… y a los terrenos propiedad del ciudadano Fernando José Quiñonez Contreras.
ARTICULO 2: Se ordena a la Sindicatura Municipal y a la Oficina de Ingeniería Municipal, el retiro del portón metálico que impide el paso peatonal y vehicular por la calle publica que comunica las viviendas y los inmuebles de la Urbanización Casa Campo… la ejecución de esta orden debe ser inmediata de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”

Ahora bien, es importante, a los fines de avanzar en el razonamiento o fundamentación del pronunciamiento sobre una medida de amparo cautelar, traer a colación el criterio expuesto por la honorable Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en este aspecto instrumental y procedimental de singular importancia:

“…puede afirmarse que el Juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (Periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implican una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…” (Sent. 14/12/04, caso EDUARDO PARILLI WILHEN).

Adentrados en el análisis de los requisitos de procedencia, reitera este juzgador que son dos los requisitos fundamentales para el decretamiento de medidas cautelares por parte del juez, que se reproducen nuevamente: 1) la presunción del derecho reclamado (fumus boni iuris) y; 2) que la medida sea necesaria a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva (periculum in mora), además de los elementos probatorios que acrediten la existencia de presunción de los requisitos anteriores.

En cuanto al primero de los requisitos de procedencia, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) ha podido constatar este juzgador de los recaudos consignados los elementos probatorios consignados, lo siguiente:

- De la solicitud dirigida por el accionante al concejo municipal del Municipio Tovar del Estado Bolivariano de Mérida, de fecha: 28 de septiembre de 2017, mediante la cual solicita, entre otras cosas, “declarar la calle en cuestión como vía pública y por ende ordenar la remoción del portón en cuestión, a los fines de garantizar el libre tránsito por la citada calle, en base a todas las normas constitucionales, legales y paralegales citadas en la presente solicitud y exposición de motivos”, se evidencia la petición realizada en la misma dirección de lo explanado en el libelo.
- Del Informe de Inspección de fecha: 6 de octubre de 2017, elaborado por la Sindicatura Municipal y la Ingeniería Municipal se evidencia el reconocimiento de vía publica de la calle en mención, afirmando que es una vía propiedad del municipio, “en cuyo alrededor se construyeron unas viviendas, sin constituirse como una urbanización privada (no existe permiso alguno)”.
- De la comunicación s/n de fecha: 23 de febrero de 2018 dirigida por el Presidente del Concejo Municipal y de la Comisión de Infraestructura a la Sindica Procuradora Municipal del Municipio Tovar, se evidencia la orden dada de ejecución forzosa en cumplimiento del Acuerdo señalado, lo cual coincide con la petición realizada y explanada por el accionante en su libelo.
- De las comunicaciones s/n de fecha: 23 de febrero de 2018 dirigida a los vecinos, RUFINO ANTONIO MARQUEZ Y JOSE JORGUE RAMIREZ MORA, entre otros, de la “Urbanización Casa Campo, sector El Llano”, firmada por el Presidente del Concejo Municipal y de la Comisión de Infraestructura a la Sindica Procuradora Municipal del Municipio Tovar, se evidencia la garantía del derecho a la defensa de los posibles afectados o afectadas para que ejerzan lo recursos respectivos, con la advertencia de ejecución forzosa en cumplimiento del Acuerdo señalado, lo cual coincide con la petición realizada y explanada por el accionante en su libelo.
- Del Acuerdo Nº 154 (2017) 2013-2017 de fecha 14/11/2017, publicado en Gaceta Municipal Nº 011-2017 de fecha 30/1/2017, se evidencia, indubitablemente las órdenes impartidas a la Sindicatura e Ingeniería Municipal en relación con lo planteado por el accionante, así como el reconocimiento de “Uso y Destino Publico que tiene esta calle, la cual sirve de tránsito peatonal y vehicular a los inmuebles de la Urbanización Casa Campo…”

Los elementos probatorios antes esbozados, constituyen, en opinión de este juzgador, no solo presunción del derecho reclamado sino que al mismo tiempo representan un principio de prueba de la circunstancia o el derecho que así se reclama, de acuerdo con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual se da por verificado este primer requisito, sin que ello constituya en modo alguno prejuzgamiento al fondo del tema decidendum, toda vez que por tratarse de un mero principio de prueba, bien puede ser desvirtuado en la oportunidad correspondiente, en el entendido de que lo acordado en el decretamiento de una medida cautelar no necesariamente es lo que ha de recoger la sentencia de mérito, como bien lo tiene aceptado la doctrina procesalista en forma unánime.
Más concretamente, este requisito consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. A tal fin, la decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en el análisis que este haga de la argumentación y los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, dado que, en definitiva, solo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados.
En razón de lo antes expuesto y siempre que exista “…una presunción grave de violación de un derecho fundamental, lo cual sería suficiente para acordar la suspensión de la lesión constitucional…” considera este Tribunal procedente acordar AMPARO CAUTELAR mientras dure el proceso, toda vez que existe presunción de vulneración o posible vulneración de derechos y garantías constitucionales, específicamente del derecho al libre tránsito y a la paz ciudadana, que por demás un fin esencial del Estado estimular y preservar de acuerdo con lo previsto en los artículos 3, 22 y 50 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

Por otra parte, y en cuanto al segundo requisito establecido por la jurisprudencia para la admisión del amparo cautelar, es de destacar que el amparo cautelar por ser de naturaleza preventiva, está dirigido al restablecimiento temporal en el goce o ejercicio de derechos constitucionales mientras se dicte sentencia definitiva en el recurso principal, por lo cual, la existencia del llamado fumus bonis constitucional dependerá de la constatación de presunción grave de violación de un derecho o garantía constitucional; lo que implica a su vez la verificación de presunción del riesgo de daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva. En consecuencia, la verificación del primer requisito será suficiente para considerar satisfecho el periculum in mora. Así se establece.

Por las motivaciones de hecho y derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso de la circunscripción judicial del Estado Mérida ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LEY, decide DECLARAR, DE OFICIO, MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR, en favor del ciudadano FERNANDO JOSÉ QUIÑONEZ CONTRERAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V.- 17.321.830, Y EN CONSECUENCIA:
PRIMERO: SE ORDENA a la SINDICTAURA MUNICIPAL Y AL DEPARTAMENTO DE INGENIERÌA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO TOVAR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MERIDA, a proceder a realizar el retiro completo y de manera inmediata del PORTÓN que obstruye el libre acceso hacia el terreno del ciudadano FERNANDO JOSÉ QUIÑONEZ CONTRERAS, ya identificado, a los fines de garantizar su derecho constitucional al libre tránsito, así como el retiro de la cerca de alambre (malla metálica) colocada en el lindero del inmueble del mencionado ciudadano, hasta tanto haya pronunciamiento definitivo en la presente causa.
SEGUNDO: SE ORDENA a la SINDICTAURA MUNICIPAL, AL DEPARTAMENTO DE INGENIERÌA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO TOVAR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MERIDA, y la POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO MERIDA acantonada en el MUNICIPIO TOVAR a garantizar el uso y destino público de las calles de la “Urbanización Casa Campo, sector El Llano”.
TERCERO: SE ORDENA al DEPARTAMENTO DE INGENIERÍA DE DESARROLLO URBANO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO TOVAR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MERIDA, para que proceda a la demarcación de las calles de la “Urbanización Casa Campo, sector El Llano”, e informe a este tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, con remisión del plano o planos realizados.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Tribunal Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
PRIMERO: Su COMPETENCIA para conocer de la presente Demanda de Abstención o Carencia conjuntamente con medida cautelar.
SEGUNDO: ADMITE la presente Demanda de Abstención o Carencia, en cuanto ha lugar en derecho.
TERCERO: DECRETA, DE OFICIO, MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR, en favor del ciudadano FERNANDO JOSÉ QUIÑONEZ CONTRERAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V.- 17.321.830, en los términos expresados en este fallo.
CUARTO: Recibida la solicitud de medida cautelar, se tramitará según el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia se ordena la apertura de un cuaderno separado para la tramitación de la medida cautelar solicitada.
QUINTO: ORDENA la solicitud del informe sobre la causa de la abstención y oficiar lo conducente, en la forma prevista en la motiva de este fallo.
SEXTO: ORDENA certificar por secretaria los fotostatos correspondientes, una vez que la parte demandante los haya consignado, a los fines de elaborar las compulsas respectivas, de conformidad con lo previsto en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil.
SEPTIMO: ORDENA notificar de la Medida de Amparo Cautelar acordada a la SINDICTAURA MUNICIPAL, AL DEPARTAMENTO DE INGENIERÌA MUNICIPAL, AL DEPARTAMENTO DE INGENIERÌA DE DESARROLLO URBANO Y AL CONCEJO MNUNICIPAL DEL MUNICIPIO TOVAR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MERIDA, así como a la POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO MERIDA acantonada en el MUNICIPIO TOVAR a los fines de darle cumplimiento a la presente medida.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en Mérida, a los veintitrés (23) días del mes de marzo del año dos mil dieciocho (2018). Años: 207º de la Independencia y 159º de la Federación.
JUEZ SUPERIOR,

ABG. ROTSEN DIEGO GARCÍA

ABG. DEIBY ROJAS
SECRETARIO TITULAR

En esta misma fecha, se registró y publico la presente decisión
Exp. Nº LP41-G-2018-000021
RDG/ds