TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 08 de marzo de 2018.
207º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2017-007327
ASUNTO : LP01-R-2017-000295
ASUNTO ACUMULADO : LP01-R-2017-000297

PONENTE: CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre los recursos de apelación de autos signados bajo los Nos. LP01-R-2017-000295 y LP01-R-2017-000297, interpuestos en fechas tres (03) y cuatro (04) de octubre de dos mil diecisiete (2017), respectivamente, por los abogados Nathan Alí Barillas Ramírez, José Antonio Páez Jaimes, Yuley Carolina Vielma Ruiz y Oscar Marino Ardila Zambrano, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, Sede Mérida, en fecha veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete (21/09/2017), con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de los aprehendidos, y fundamentada en fecha veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete (26/09/2017), mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión de los ciudadanos Giovanny Rodríguez Albarrán, Mildre Maite Martínez Arellano, Cesar Arellano Corredor y Henry Arellano Corredor, y como no flagrante la aprehensión de la ciudadana Erika Paola Paredes Arellano, precalificó los hechos constitutivos del tipo penal de de Contrabando Agravado, impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad y acordó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario, en el asunto penal Nº LP01-P-2017-007327.

En tal sentido, a los fines de decidir se estima necesario realizar las siguientes consideraciones:

I
DEL ITER PROCESAL

En fecha veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete (26/09/2017), el a quo publicó la decisión impugnada.

En fecha tres de octubre de dos mil diecisiete (03/10/2017), los abogados Nathan Alí Barillas Ramírez, José Antonio Páez Jaimes, Yuley Carolina Vielma Ruiz, con el carácter de defensores de confianza de los ciudadanos Giovanny Rodríguez Albarrán, César Arellano Corredor, Erika Paola Paredes Arellano y Henry Arellano Corredor, interpusieron recurso de apelación, el cual quedó signado bajo el Nº LP01-R-2017-000295.

En cuatro de octubre de dos mil diecisiete (04/10/2017), el abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, con el carácter de defensor de confianza de la ciudadana Mildre Maite Martínez Arellano, interpuso recurso de apelación, el cual quedó signado bajo el número LP01-R-2017-000297.

En fecha dieciséis de octubre de dos mil diecisiete (16/10/2017) fue emplazada la Fiscalía Décima Sexta de ambos recursos, constatándose que no dio contestación.

En fecha primero de noviembre de dos mil diecisiete (01/11/2017) el a quo remitió ambos recursos a la Corte de Apelaciones.

En fecha seis de noviembre de dos mil diecisiete (06/11/2017) fueron recibidos ambos recursos, dándoseles entrada en esa misma oportunidad, correspondiéndole la ponencia por distribución a la jueza superior Carla Gardenia Araque de Carrero.

En fecha nueve de noviembre de dos mil diecisiete (09/11/2017) fueron devueltas las actuaciones al tribunal de origen, a fin de que subsanara la certificación de días de audiencia.

En fecha ocho de enero de dos mil dieciocho (08/01/2018) se le dio reingreso y se dictó el auto de admisión de ambos recursos.

En fecha dieciséis de enero de dos mil dieciocho (16/01/2018) se dicta acumulación de ambos recursos.

II
DE LAS APELACIONES

Desde el folio 01 al folio 09 de las actuaciones, corre agregado el escrito recursivo suscrito por los abogados Nathan Alí Barillas Ramírez, José Antonio Páez Jaimes y Yuley Carolina Vielma Ruiz, con el carácter de defensores de confianza de los ciudadanos Giovanny Rodríguez Albarrán, César Arellano Corredor, Erika Paola Paredes Arellano y Henry Arellano Corredor, en el cual señalan:

“(Omissis…) Quienes aquí suscriben, Abogados NATHAN ALI BARILLAS RAMÍREZ, JOSÉ ANTONIO PÁEZ JAIMES y YULEY CAROLINA VIELMA RUIZ, (…) actuando en este acto como DEFENSORES TÉCNICOS JUDICIALES de los ciudadanos GIOVANNY RODRÍGUEZ ALBARRÁN, CÉSAR ARELLANO CORREDOR, ERIKA PAOLA PAREDES ARELLANO y HENRY ARELLANO CORREDOR, (…) ocurrimos forma!, solemne y respetuosamente por ante su distinguida autoridad judicial a los fines de interponer de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal formal RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, contra la decisión proferida por este Tribunal en fecha 21 de septiembre de 2017, contenida en Resolución Judicial fecha 26 de septiembre de 2017, en el expediente LP01-P-2017-007327, por considerar que la misma es contraria a derecho y atenta gravemente contra el derecho a la defensa y el debido proceso de nuestros patrocinados conforme a lo establecido en los artículos 26, 44.1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en los artículos 1, 8, 9 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la referida decisión adolece se encuentra incursa dentro de las causales previstas en los numerales 2) y 3) del articulo 444 y 346 numeral 4, todos del Código Orgánico Procesal Penal por las consideraciones que a continuación exponemos:

(Omissis…)

CÁPITULO [sic] III
DE LAS DENUNCIAS Y DE LAS IRREGULARIDADES DETECTADAS Y ADVERTIDAS DURANTE LA AUDIENCIA Y EN EL TEXTO INTEGRO [sic] DEL FALLO RECURRIDO

Ciudadanos Magistrados haciendo un análisis exhaustivo y detallado del acta de investigación penal que sustenta el presente procedimiento, constatamos una serie de gravísimas irregularidades que vician tanto el acta como el procedimiento en sí, lo cual conllevó a este bloque de la Defensa Técnica a invocar sendas nulidades que contradictoriamente al resultado que se esperaba produjeron por parte del Tribunal una decisión absolutamente equivocada, que aunque la respetamos no la aceptamos, puesto que como se evidencia en la referida Acta Policial, se efectuaron dos procedimientos distintos en sitios diferentes, "Estación de Servicio Arellano" por un lado y el "Puesto de la Guardia Nacional, Timotes", por el otro, en el que el primero de estos se aprehendió a cuatro de nuestros defendidos, siendo los mismos los ciudadanos GIOVANNY RODRÍGUEZ ALBARRAN, MILDRE MAITE MARTÍNEZ ARELLANO, CESAR ARELLANO CORREDOR Y HENRY ARELLANO CORREDOR, y por otro se aprehende a la ciudadana ERIKA PAOLA PAREDES ARELLANO, procedimientos estos que fueron efectuados en contravención a los preceptos constitucionales, establecidos en los artículos 44 numeral 1, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos 191, 196 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, convalidando el a quo, el que se haya perpetrado un "allanamiento" sin orden judicial previa, así como una inspección de personas en ausencia de por lo menos dos testigos, que en declaración testimonial de estos confirmaran la presunción de un hecho punible, aun cuando los funcionarios dejan constancia que ingresaron a dichos establecimientos de conformidad con la excepción prevista en el artículo 196, numeral 1 de la Norma Adjetiva Penal, sin dejar constancia expresa de los motivos que determinaron tal excepción, justificando la a quo, el ingreso a propiedad privada y al domicilio de nuestros representados, única y exclusivamente porque los funcionarios dejan constancia textual que practicaron una "inspección", y no por cambiar el nombre de la actuación practicada por los funcionarios actuantes, deja de ser un allanamiento para los conocedores del Derecho, razón por la cual invocamos el Principio del lura Novit Curia, es de advertir ciudadanos Magistrados que el artículo 180 del Texto Adjetivo Penal, de forma muy clara, establece: "La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren...", previendo el legislador la aplicación de la Teoría Alemana, mejor conocida como Teoría del Fruto del Árbol Envenenado, que invocada en el caso de marras, surte un efecto de nulidad absoluta sobre lo actuado, desde la misma génesis del procedimiento en adelante, lo cual debió corroborar el a quo, una vez advertida por parte de esta Defensa Técnica, de tan gravoso vicio, y que sin embargo desechó sin fundamento alguno.

Honorables Magistrados, revisando el acta policial al folio cinco (05} en su inicio se evidencia que los ciudadanos hoy injustamente imputados fueron detenidos por "el descontrol y la venta de combustible", hecho este que no reviste carácter penal, pues es un hecho atípico, puesto que el descontrol y venta de combustible en sí no se encuentra subsumido como un tipo penal en la legislación punitiva patria, más aún, cuando los hechos narrados en las actas ocurren a más de cuatrocientos (400) kilómetros de la frontera más cercana del espacio geográfico de la República, por otro lado tal como se insistió fundadamente en sala durante la referida audiencia este tipo de delito aquí mal calificado y admitido por el Tribunal, no es susceptible de ser

Al momento de calificar la aprehensión en situación de flagrancia y por ende admitir la precalificación jurídica por el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando a los ciudadanos GIOVANNY RODRÍGUEZ ALBARRAN [sic], MILDRE MAITE MARTINEZ [sic] ARELLANO, CESAR [sic] ARELLANO CORREDOR Y HENRY ARELLANO CORREDOR, la a quo no menciona en su fundamentación las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que estimó acreditadas para el decreto de tales decisiones, toda vez que de los tres pilares fundamentales de toda aprehensión en flagrancia y posterior imputación de unos hechos subsumidos en un tipo penal, en el caso de marras carece de la circunstancia de tiempo, como se logra evidenciar en el Acta de Investigación Penal del 19 de septiembre de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N° 221, Comando de Zona N° 22, Puesto Timotes, no consta el momento exacto de la práctica de dicho procedimiento, no siendo individualizada por la Representación del Ministerio Público, aunado a que no lograron individualizar la conducta desplegada por cada uno de nuestros patrocinados, siendo improcedente en cuanto a derecho se refiere, el decreto de dichas decisiones, causando con ello un gravamen irreparable a los derechos que les asisten.

Aún más grave, es el hecho de decretar la NULIDAD PARCIAL DEL ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, del 19 de septiembre de 2017, suscrita por los funcionarlos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N° 221, Comando de Zona N" 22, Puesto Timotes, y a su vez, tomar en cuanta dicha acta como elemento de convicción contra la ciudadana ERIKA PAOLA PAREDES ARELLANO, para fundamentar la decisión de admitir la precalificación jurídica por el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y posteriormente decretar contra la misma una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud que de ese elemento de convicción en particular, determina la juzgadora que la misma es propietaria de uno de los lugares inspeccionados donde se colectaron evidencias de interés criminalístico, presumiendo, y haciendo mención para tan grave precalificación jurídica que le causa suspicacia que la misma no haya tenido conocimiento y participación de los hechos y en tal sentido estima que si existen elementos de convicción los cuales fueron presentados por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público para compartir la precalificación jurídica imputada a la prenombrada ciudadana en la audiencia de presentación en flagrancia, sin mencionar de forma expresa y detallada cuales son los elementos de convicción que la llevaron a determinar tales circunstancias, siendo un error inexcusable, causando un gravamen irreparable a nuestra representada en virtud que se encuentra privada de libertad de forma arbitraria e ilegal.

Entre los vicios que se pueden detectar en el presente procedimiento no podemos dejar de señalar el hecho que tanto los presuntos testigos presenciales (sic) en el procedimiento, los cuales sólo hacen mención a circunstancias referenciales de los hechos, en cuanto a sus declaraciones coincide en sus horas (circunstancias de tiempo), en las que fueron rendidas con la misma hora de la imposición de los derechos de los imputados de conformidad con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, de los ciudadanos ERIKA PAOLA PAREDES ARELLANO, ARELLANO CORREDOR CESAR [sic] AUGUSTO, MILDRE MAITE MARTÍNEZ ARELLANO, ARELLANO CORREDOR HENRY Y RODRÍGUEZ ALBARRAN [sic] GIOVANNY, aun cuando lo mismos fueron aprehendidos en lugares y circunstancias distintas, por lo que surge la interrogante en virtud que no consta hora precisa de la práctica del procedimiento, de cuánto tiempo estuvieron aprehendidos los ciudadanos anteriormente identificados sin tener pleno conocimiento de los derechos que les asisten en el proceso penal, grave violación a la Garantía del Debido Proceso y a los Tratados y Pactos Internacionales en Materia de Derechos Humanos, lo cual acarrea como consecuencia la nulidad absoluta y plena de todo el procedimiento, incluyendo indudablemente el pronunciamiento judicial que aquí recurrimos.

Violentando de esta manera la garantía de la Tutela Judicial Efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual comprende a su vez las siguientes garantías a saber; derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, derecho a obtener una decisión motivada, razonada, justa, congruente y que no sea jurídicamente errónea, derecho a recurrir la decisión, y derecho a ejecutar la decisión, estableciendo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 576, del 27 de abril del 2011, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero lo siguiente;

"La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano...para conseguir una decisión dictada conforme el derecho".

Constantándose [sic] que el juez en su auto no cumplió con la obligación de dictar una decisión debidamente fundamentada conforme a derecho no dando respuesta al petitorio á los investigados de autos representados por la Defensa Técnica, quienes acudieron al mismo como órgano administrador de justicia siendo este un derecho constitucional que les asiste como parte en el proceso, para resguardar los bienes jurídicos tutelados y el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, en el cual se constituye el Estado Venezolano, y quien no motivó y dirimió las solicitudes planteadas, limitándose a transcribir los hechos y los supuestos elementos de convicción presentados por la vindicta pública, no realizando un análisis de los mismos, como bien lo establece el mandato del artículo 22 de la Norma Adjetiva Penal, según la lógica, la sana crítica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, además presentándose en el caso de marras un grave vicio de falta de motivación en la decisión dictada, toda vez que se evidencia del extracto que la recurrida hace mención y se fundamenta realizando un corte y pegue de una decisión basada un delito contra la propiedad y contra la vida, como bien se evidencia en el capítulo de la fundamentación del decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en el primer y segundo arparte, los cuales rezan textualmente; "efectivamente dentro de las actuaciones existen suficientes y fundados elementos de convicción que permiten estimar con fundamento serio, que el ciudadano antes señalado y aprehendido, ha sido el presunto autor material de la comisión de los citado hechos punibles, por cuanto e! mismo fue aprehendido y señalado por la victima y testigos como posible autor de! delito.", "ya que el investigado, se le atribuye la autoría, de los hechos punibles bastante graves (supra señalados), y siendo los delitos señalados e imputados en este acto de tal magnitud por cuanto los mismos son pluriofensivos, en virtud que atenían contra el bien jurídico protegido como lo es la seguridad personal y la propiedad, y la vida, hace nacer en esta juzgadora fundados elementos de convicción sobre la entidad del delito" dando por cierto la a quo, que "el ciudadano aprehendido", haciendo énfasis en el forma singular, fue señalado por la victima, persona esta inexistente, ya que como se desprende de las actuaciones que conforman el presente expediente, la supuesta víctima del delito imputado por la Representación del Ministerio Público es el Estado Venezolano, no teniendo forma corpórea, de igual modo da por sentado que los testigos realizaron el mismo señalamiento, lográndose comprobar ciudadanos jueces de la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, que los mismos en sus relatos, JAMÁS, hacen mención directa de la presunta conducta desplegada por cada uno nuestros representados, entrevistas que rielan en los folios veinte (20) y veintiuno (21) de las actuaciones. Siendo que los hechos en los que hace referencia la recurrida, no se compaginan con lo enunciado en actas, lo que permite presumir a estos servidores que en la pretendida fundamentación de

El a quo no motivó la razón del decreto de la medida de privación judicial preventiva d libertad, toda vez que es un deber del juez determinar si existen elementos para presumir que los encartados de autos obstaculizarán el proceso incurriendo en injerencia perjudicial sobre la investigación, obstruyendo la justicia o evadiéndose, mediante actos rebeldes o contumaces a comparecer en el proceso.

Simplemente y de forma escueta o vaga, en la recurrida el tribunal se limita suponer que por ser el límite máximo de la pena del delito imputado igual a diez años, es condición suficiente para decretar tan gravosa medida, siendo que los requisitos de procedibilidad previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser interpretados conforme al mandato previsto en el artículo 233, en concordancia con el articulo 229 y 9 ejusdem, en el que se exige que los jueces deben interpretar restrictivamente todas aquellas disposiciones que restrinjan la libertad del imputado o imputada, limite sus facultades y "más importante aun las que definen la flagrancia", esto es que dichos requisitos deben ser interpretados de forma concurrente, y no aislada como sucede en el caso de marras, de más está decir que nuestros patrocinados carecen de conducta predelictual, tienen arraigo en la ciudad de Timotes, municipio Timotes del estado Mérida, con domicilio exacto, y direcciones exactas así como también en ningún momento han demostrado algún tipo de reticencia para facilitar información tanto al Ministerio Público como a la Defensa Técnica en relación a los hechos investigados por los cuales se les imputó el día 21 de septiembre de 2017.

Aunado a ello, el a quo, incurre en un grave vicio al momento de tratar de fundamentar el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, corno es el Falso Supuesto de Hecho Positivo, toda vez que da por cierto, hechos y circunstancias que no forman parte del presente proceso penal, trayendo a colación apreciaciones personalísimas que carecen de fundamentación jurídica alguna, siendo una falta grave e inexcusable en un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de Garantías Constitucionales, en una etapa tan incipiente, al señalar en la presente decisión textualmente: ''dichos ciudadanos comercializan y se lucran sin escrúpulos con el combustible y necesidad de un pueblo, tal como ha ocurrido con los alimentos y artículos de aseo personal, combustible y sus derivados y medicinas, por parte de los llamados "bachaqueros", circunstancias que en el presente caso se permiten apreciar, causando un gran impacto económico y social en el cual está inmersa toda la sociedad venezolana, la cual tiene que sufrir largas colas debido a las escasez de los mencionados productos y pagar un alto precio para conseguir los mismos".

Es importante hacer énfasis en la violación del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza: 'Todo funcionario o funcionaría que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por esta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas y materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración y contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso. (...) La planilla de registro de evidencia física deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarías, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios", evidenciándose que del Acta de Investigación Penal, del 19 de septiembre de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N° 221, Comando de Zona N° 22, Puesto Timotes, donde dejan constancia textual que al momento de " inspeccionar en primer lugar el cafetín ubicado dentro de las instalaciones de la estación de servicios de nombre INVERSIONES ERITOCKA, donde se pudo observar la cantidad de cinco (5) garrafas de material plástico, tres recipientes de color blanco y dos con tapas blancas de material plástico, un recipiente con tapa roja de material plástico y dos recipientes de material plástico color gris, de tapa gris de material plástico con una capacidad de veinte (20) litros aproximadamente, dos (2) garrafas de color gris de material plástico con capacidad de veinte (20) litros cada una aproximadamente, dos (2) garrafas de color gris de material plástico con capacidad de diez (10) litros cada una aproximadamente, para un total de 160 litros ubicados dentro del estacionamiento denominado CAFETÍN INVERSIONES ERITOCKA, nos trasladamos seguidamente hasta la parte posterior de la estación de servicio donde se pudo observar, dos (2) garrafas transparentes de material plástico con una capacidad de veinte (20) litros aproximadamente, un (01) tobo de color blanco con tapa blanca de material plástico con una capacidad de veinte (20) litros aproximadamente, un (1) tonel de material metálico de color azul el cual contenía un aproximado de treinta (30) litros de combustible, seguidamente nos trasladamos al área de auto lavado donde se le informo al ciudadano ARELLANO CORREDOR CESAR, titular de la cédula de identidad N° 9.178.017, quien manifestó ser socio de la estación de servicio que por favor abriera el candado, donde se observó la cantidad de tres (03) garrafas, dos de color transparente de material plástico y una de color amarillo de material plástico con una capacidad de 20 litros cada una aproximadamente, dos (02) botellones de material plástico de color azul los cuales contenían combustible presuntamente DIESEL (gasoil) con una capacidad de veinte (20) litros cada uno, un (01) tobo de basura de material plástico de color verde en el cual se pudo constatar que en su interior posee una (01) pipa color azul de material plástico con tapa negra con una capacidad de cincuenta (50) litros el cual contenta combustible (gasolina), seguidamente se procedió colectar todo el combustible que se encontraba en los recipientes antes mencionados, se procedió a colectar e! combustible que se encontraba en los recipientes de material plásticos en e! auto lavado, se procedió a colectar el combustible que se encontraba en los recipientes de material plásticos en el CAFETÍN DE NOMBRE INVERSIONES ERITOCKA, hacía el frente del auto lavado, cuando se colecto e! combustible de la parte posterior de la estación de servicio" no correspondiendo con lo reflejado en el registro de cadena de custodia de evidencia físicas N° 1 que riela al folio veinticuatro (24) del legajo de actuaciones en la cual señala: "Cuatro (04) garrafas de material plástico de color blanco de 10 litros cada una, Nueve (09) garrafas de material plástico cada una de 20 litros en total, Siete (07) tobos de color blanco de material plástico con una capacidad de veinte (20) litros cada uno, Dos (02) botellones de materia! plástico de color azul de veinte (20) litros cada uno, Un (01) tonel de material metálico de color azul de capacidad de doscientos (200) litros (Vacío), y Una (01) pipa de color azul de material plástico de capacidad de 50 litros", a las que se le practicó la Experticia Química N° 9700-067-DO2253, del 20 de septiembre de 2017, suscrita por la Dr. Laura L. Molina, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, incoherencia manifiesta entre la evidencia física que señalan fueron colectadas por tos funcionarios actuantes con la que realmente consta en las actuaciones, toda vez que como lo señala el artículo 187 de la Norma Adjetiva Penal, la cadena de custodia es la garantía legal del debido resguardo y manejo de la evidencia física objeto del proceso, siendo una grave violación al Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por ende al Derecho a la Defensa de nuestros patrocinados, ya que mal podría atribuírsele a los mismos dicha cantidad, y no permite realizar un cabal ejercicio de los derechos que les asisten en el proceso penal, siendo responsables los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, que practicaron dicho procedimiento al no evidenciarse la debida fijación, colección, embalado, etiquetaje, preservación de mencionada evidencia, por la discrepancia en la cantidad de los envases presuntamente contentivos de derivados de hidrocarburos, aunado a ello, se señaló en la oportunidad legal correspondiente la grave violación de la garantía constitucional y el derecho indilgado, al constar en el folio veintiséis (26) del legajo de actuaciones una copia simple del Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física N° 3, careciendo la misma de valor probatorio, a las cuales la a quo otorgó plena validez jurídica, cometiendo un exabrupto procesal que trastoca el Debido [sic] Proceso [sic] y la Tutela [sic] Judicial [sic] Efectiva [sic], así como la correcta administración de justicia.

Entonces expuesto lo anterior, preguntamos ¿Cuál es la evidencia física colectada en el procedimiento, la señalada en el Acta de Investigación Penal, del 19 de septiembre de 2017 o la señalada en el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas N° 1, la cual riela al folio veinticuatro (24), toda vez que no coinciden en su descripción?

Por último honorables Magistrados, no deja de asombrar a esta Defensa Técnica, que en la parte infine del Capitulo Dispositiva de la decisión aquí recurrida al punto octavo, el cual transcribimos textualmente de la siguiente manera: "Vista la solicitud realizada por la Fiscalía Décima Sexta de fecha 26-09-2017, se declara con tugar la misma y se coloca e! combustible colectado por !a Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N° 221, del Comando de Zona N° 22, Puesto Timotes y ¡os cuales se encuentra actualmente en el Punto de Control Fijo Mucuruba de la Guardia Nacional, a disposición de la Empresa Estatal Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima (PDVSA), con sede en el Kilómetro 15 del Vigía, municipio Alberto Adríani. Ofíciese lo conducente. No se notifica las partes, por cuanto quedaron notificadas en sala", Es de resaltar que el a quo incurre en semejante violación a la igualdad de las partes ante la Ley y por ende al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, al disponer arbitrariamente de la evidencia de interés criminalístico colectada durante el procedimiento y sobre la cual versan muchas dudas señaladas por el bloque de la Defensa Técnica, toda vez que el Ministerio Público no solicitó en audiencia dicha disposición, realizándolo de forma posterior, tal como consta en la dispositiva el 26 de septiembre de 2017, habiéndose celebrado la audiencia de presentación en situación de flagrancia de nuestros representados e! 21 de septiembre de 2017, de cuyas resultas quedamos debidamente notificados, más no de la disposición arbitraria de la evidencia de interés criminalístico, sobre las que recaen principalmente los hechos investigados e imputados a nuestros representados, de los cuales estos servidores e integrantes de la Defensa Técnica, requieren solicitar se practiquen diligencias de investigación destinadas a enervar el presunto contrabando agravado de combustible, debido a que nos encontramos en una fase preparatoria cuya importancia en el proceso es vital para la búsqueda de la verdad, donde el Ministerio Público se debe a la colección tanto de elementos que culpen como que exculpen de la responsabilidad penal.

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto y con la condición antes dicha de Defensores Técnicos, en uso de las atribuciones legales señaladas al inicio del presente escrito APELAMOS, conforme a lo establecido en los numerales 4° y 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, contra la decisión dictada el 21/09/2017 y fundamentada el 26/09/2017, del Asunto Principal LP01-P-2G17-007327, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, solicitando con el debido respeto a la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, declare admisible el presente recurso de apelación y consecuentemente declare con lugar el mismo, anulando la decisión dictada en el 21/09/2017 y contenida en la resolución judicial del 26/09/2017, emitida por el a quo, y en su lugar solicitamos se declare la nulidad absoluta invocada tomando en consideración en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo preceptuado en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y se remita copia certificada del presente recurso de apelación, así como de la decisión que a bien tenga lugar en derecho pronunciar la honorable Corte de Apelaciones a la Inspectoría de Tribunales con la finalidad de que se inicie el correspondiente procedimiento disciplinario.

Se promueve el Asunto Principal LP01-P-2017-007327 (Omissis…)”.

De otra parte, desde el folio 40 al folio 614 de las actuaciones, corre inserto el escrito recursivo presentado por el abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, con el carácter de defensor de confianza de la ciudadana Mildre Maite Martínez Arellano, en el cual expone:

“(Omissis…) Yo, OSCAR MARINO ARDILA ZAMBRANO; (…) actuando en este acto en mi carácter de Defensor de la ciudadana MILDRE MAITE MARTÍNEZ ARELLANO (…); ciudadana esta por la cual fui debidamente juramentado como su defensor el día 28 de septiembre del año 2.017; a quien el Tribunal de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida en su decisión de fecha 21 de septiembre del año 2.017; al momento de la celebración de la audiencia de calificación de la detención en situación de flagrancia, fundamentada en fecha 26 de septiembre del año 2.017, acordó :..." DISPOSITIVA Este Tribunal Penal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, acuerda Primer Punto Previo: Se declara sin lugar las solicitudes de nulidades solicitas por la defensa por cuanto no se aprecian vicios que las afecten de nulidad absoluta conforme a lo previsto en los artículos 174 y 175 del C.O.P.P. Segundo Punto Previo: Se DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 19-09-2017 cursante al folio (06) de las actuaciones. Por cuanto se aprecia que el acta de investigación penal no contiene imposición alguna de los derechos que en calidad de imputada establecen el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 132 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Primero: Declara con lugar la Solicitud de la representación fiscal de la Aprehensión en Calificación de Flagrancia. por cuanto están llenos los requisitos de ley previstos en los artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en contra: GIOVANNY RODRIGUEZ [sic] ALBARRAN [sic], MILDRE MAITE MARTINEZ [sic] ARELLANO, CESAR ARELLANO CORREDOR, V HENRY ARELLANO CORREDOR. Segundo: No se califico la aprehensión en flagrancia de la ciudadana ERIKA PAREDES ARELLANO, por cuanto no se cumplió con los requisitos exigidos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal es del tenor siguiente: "Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como (delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la victima o por el clamor público en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo tugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objeto* que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. "(Cursiva y subrayado del Tribuna) y 44 numeral 01 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tercero: Comparte la calificación solicitada por el Ministerio Público para los ciudadanos GIOVANNY RODRIGUEZ [sic] ALBARRAN [sic], MILDRE MAITE MARTINEZ [sic] ARELLANO, CESAR ARELLANO CORREDOR, Y HENRY ARELLANO CORREDOR, por la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. Cuarto: Se admite la imputación realizada por el ministerio público para los ciudadanos EKIKA PAREDES ARELLANO por comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. Quinto: La aplicación del Procedimiento Ordinario, conforme a lo establecido en el Artículo 373, del Código Orgánico Procesal Penal. Sexto: Se le decreta Medida Privativa de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido ordena librar boletas de encarcelación dirigidas al Centro Penitenciario de la Región Andina. Séptimo: Se ordena la remisión de la causa a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico, una vez queda firme la presente decisión. Y así .ve decide. Octavo: Vista la solicitud realizada por la fiscalía décima sexta de fecha 26-09-2017, se declara con lugar la misma y se coloca el combustible colectado por Guardia Nacional; Bolivariana Destacamento N° 221 del Comando de Zona N° 22, puesto Timotes Punto y los cuales se encuentra actualmente en el Punto de Control Fijo Mucuruba de la Guardia Nacional a Disposición de la empresa Estatal Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima (PDVSA) con sede en el kilómetros 15 de Vigía Municipio Alberto Adriani: Ofíciese lo conducente. No se notifica las partes, por cuanto quedaron notificados en sala. Regístrese, ofíciese, y déjese copia para el archivo del Tribunal. Una ve/ firme remítase a la Fiscalía Décima Sexta del ministerio publico del estado merida (sic) en la causa signada con el N° LP01-P-2.017-07327

Estando dentro del lapso legal a tenor de lo que establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal para APELAR FORMAL Y EXPRESAMENTE APELO DE DICHA DECISIÓN y dando cumplimiento a lo establecido en este mismo artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal; en función de ello pasamos a fundamentar la apelación y lo hacemos de la manera siguiente:

(Omissis…)

SEGUNDO
DE LA RAZÓN DE LA APELACIÓN

Honorables Magistrados; establece el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal el cual con todo respeto nos permitimos transcribir

Artículo 439. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de apelaciones las siguientes decisiones
1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación;
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez, o Jueza de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio;
3. Las que rechacen la querella o la acusación privada;
4. LAS QUE DECLAREN LA PROCEDENCIA DE UNA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD O SUSTITUTIVA:
5. LAS QUE CAUSEN UN GRAVAMEN IRREPARABLE, SALVO QUE SEAN DECLARADAS INIMPUGNABLES POR ESTE CÓDIGO;
6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen La extinción, conmutación o suspensión de la pena;
7. Las señaladas expresamente por la ley (Resaltado nuestro).

Basado en esto, y como quiera que en fecha 21 de septiembre del año 2.017; se dicto una decisión de Privación de Libertad; por considerar demostrado el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando., y se declaro sin lugar las nulidades planteadas por la defensa al haber entrado los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, a locales comerciales, parte interna de la bomba sin orden de allanamiento debidamente expedida por un tribunal de la república, no estarse cometiendo ningún delito, ni haber estado persiguiendo previamente al realizador do algún bocho punible, y no constar en acta justificación alguna del allanamiento sin orden judicial como lo prevé el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal; publicando el auto fundado en fecha 26 de septiembre del año 2.017, como ya se dijo en la causa llevada por el Tribunal de Control N° 4 bajo el N° LPOI-P-2017-007327.; lapso en el que formalmente comienza a correr el lapso para apelación; medida privativa estas que comprenden efectivamente la causal 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal como razón para apelar y una por las cuales efectivamente apelamos; así como consideramos que esta decisión causa un gravamen irreparable a mí defendida por efecto mismo de circunstancias que ocurrieron en la audiencia y que consideramos tal como se demostrara en la apelación que se le violo el derecho al debido proceso, y el derecho constitucional a la inviolabilidad del hogar, la necesidad de orden de allanamiento y por ende el debido proceso y oí derecho a la igualdad y no discriminación; es que apelamos, fundamentado como ya lo dijimos en él articulo 439 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

Pero a su vez basado en el Principio de la Doble Instancia, principio establecido en el articulo 49 Numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y por encima de todo en los artículos 19, 22, 23, 31 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en particular el artículo 23 que señalan la Jerarquía Constitucional que le da a los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos. Por tal y como quiera que la Declaración Universa! de los Derechos Humanos. Los Pactos Internacionales Sobre Derechos Civiles y la Declaración Interamericana de los Derechos Humanos, han sido incorporadas a nuestro ordenamiento interno por e! Procedimiento Legal adecuado; y en ellos se establece y se ratifica el Principio Universal de que todas las decisiones son recurribles salvo disposición expresa en contrarío; reafirmada en el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 432. 433 y 436 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no esta expresamente prohibido recurrir de una decisión inmotivada; de solicitudes de nulidades absolutas declaradas sin lugar; máxime y traemos a colación lo que al respecto resolvió la Sala Pena! del Tribunal Supremo de Justicia en techa 1 I tic uñero del año 2.002 con Ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudon, Expediente Nº 01 -0418; y más aun lo señalado por la Sala Constitucional en reiteradas oportunidades, cuando señala... " Que las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal acuando exista vicio que lo permita, loa cuales son laxativos..."' según lo establecido en las sentencias NRS 2541/02 Y 3242/02( casos: Eduardo Semtei Alvarado y Gustavo Adolfo Gómez Lope/. ); y más aun y basado en el principio de igualdad establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela porque esta Corte de Apelaciones así ha resuelto en recientes decisiones apelación LP01-R-2U06-00182 y LP01-R-2006-00110; que de hecho se utilizaran a futuro como precedente; pero igual lo permite el articulo 180 del Código Orgánico Procesal Penal; dicha decisión nos es desfavorable y por tal estamos legitimados para apelar v por ello lo hacemos.

En función de elfo y para justificar el porque se puede apelar de esta decisión debemos señalar establece el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Artículo 180. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la mil i dad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.

De este modo, sí durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.

Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.

Contra eL auto que declare la nulidad, las partos podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo.

LO CUAL IMPLICA Y ASI [sic] DESDE YA DEBE ENTENDERSE, QUE POR EFECTO DE LA REFORMA LAS DECISIONES QUE DECLAREN SIN LUGAR UNA SOLICITUD DE NULIDAD SON APELABLES, Y COMO QUIERA QUE EN NUESTRO CASO LA JUEZA DE CONTROL Nº 4 DECLARO [sic] SIN LUGAR LA NULIDAD PLANTEADA, POR ELLO IGUALMENTE SE APELA, COMO UNA DE LAS DENUNCIAS.

PRIMERA DENUNCIA

En cuanto a la solicitud de nulidad de nulidad planteada por la defensa al haber entrado los funcionarios ASCRITOS [sic] A LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA no solo al Cafetín denominado CAFETÍN INVERSIONES ERITOKA, propiedad de ERIKA PAOLA PAREDES ARELLANO, sino al interior de las instalaciones donde funciona un Auto Lavado propiedad del ciudadano CESAR ARELLANO CORREDOR, y en el cual dentro de las instalaciones se encontraba mi defendida MILDRE MAITE MARTINEZ [sic] ARELLANO sin orden de allanamiento debidamente expedida por un tribunal de la república, no estarse cometiendo ningún delito, ni haber estado persiguiendo previamente al realizador de algún hecho punible, y constar en acta como justificación para haber entrado sin orden de allanamiento que se le notificó al ciudadano ARELLANO CORREDOR HENRY que se !e practicarla una inspección ocular a las instalaciones de la estación de servicio amparados en lo establecido en el articulo 196 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y en función de ello no solo entrar al interior de las instalaciones que de hecho no se determino que las mismas eran propiedad o no de ciudadano ARELLANO CORREDOR HENRY, sino a su vez entrar a un local comercial al Cafetín denominado CAFETIN [sic] INVERSIONES ERITOKA, propiedad de ERIKA PAOLA PAREDES ARELLANO, al ¡menor de las instalaciones donde funciona un Auto Lavado propiedad del ciudadano CESAR ARELLANO CORREDOR, y en el cual dentro de las instalaciones, adyacente al Auto Lavado se encontraba mi defendida MILDRE MAITE MARTINEZ [sic] ARELLANO, sin que estos hubieren dado autorización alguna, y sin determinarse en ese momento la posibilidad de estarse cometiendo algún delito, o que estuvieren en alguna persecución en caliente, es decir allanar sin orden judicial como lo prevé el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Y que pese a lo que se alego fue declarado sin lugar. Como quiera que el hecho de haber entrado también al interior del espacio separado de la bomba con paredes y puertas, en el cual en su interior se encontraba mi defendida, y a la misma se le considero que le encontraron evidencia.; relacionadas en el hecho delictivo, es indudable que esta no declaratoria de nulidad le afecta y por eso, se apela de esta no declaratoria de nulidad y en función de ello se señala:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en su artículo 47 lo siguiente:

Articulo 47. El hogar domestico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano, Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarías que las ordenen o hayan de practicarla

Esta disposición constitucional esta resguardada procedimentalmente en el artículos 196 del Código Orgánico Procesal Penal cuando señala:

Artículo 196. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en un morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un delito.
2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión:
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán. detalladamente en el acta.

Y ante hechos acaecidos en la vida regular ordinaria del país, con relación a el allanamiento y sus posibles formas en que los cuerpos policiales lo han practicado, cristalizado a través de las jurisprudencias de las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; las mismas han señalado: Sala do Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Ponente.

Magistrada Blanca Rosa Mármol de León. Fecha 04 de Junio de! año 2007. Expediente 07-0086. Sentencia N° 370. Cito:

(Omissis…)

COMO SE PUEDE APRECIAR HONORABLES MAGISTRADOS Y BASTA UNA MERA LEÍDA A ESA JURISPRUDENCIA, ES NECESARIA LA ORDEN DE ALLANAMIENTO PARA INGRESAR AL HOGAR DOMESTICO [sic], Y O ESTABLECIMIENTO COMERCIAL Y O SUS DEPENDENCIAS CERRADAS, Y O RECINTO HABITADO, SU AUSENCIA GENERA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE ALLANAMIENTO, Y COMO CONSECUENCIA LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES QUE DERIBEN [sic] DEL ACTO ANULADO.

Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
Ponente. Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.
Fecha 14 de Diciembre [sic] del año 2006.
Expediente 06-0362. Sentencia Nu 561.
Cito:

(Omissis…)

COMO SE PUEDE APRECIAR HONORABLES MAGISTRADOS Y BASTA UNA MERA LEÍDA A ESA JURISPRUDENCIA, NO SOLO ES NECESARIA LA ORDEN DE ALLANAMIENTO PARA INGRESAR AL HOGAR DOMESTICO [sic], ESTABLECIMIENTO COMERCIAL, ÁREAS CERRADAS Y O ÁREAS HABITADAS, SINO QUE SI NO SE CUMPLE PARA SU PRACTICA CON TODOS Y CADA UNO DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS EN EL ARTICULO 210 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, (HOY 196) IGUALMENTE GENERA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE ALLANAMIENTO, Y COMO CONSECUENCIA LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES QUE DERIBEN [sic] DEL ACTO ANULADO.

POR ULTIMO [sic] Y SE DEJO [sic] DE ULTIMO [sic] POR SER LA MAS [sic] RECIENTE, POR PROVENIR DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA; PORQUE FUE DECRETADA CON CARÁCTER VINCULANTE Y PORQUE DE SU ANALISIS [sic] SE VERA [sic] QUE TOCA Y TOPICOS [sic] MAS [sic] O MENOS RELACIONADOS CON NUESTRO CASO EN PARTICULAR, ES DECIR SI BASTA SOLO LO SEÑALADO POR LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES, DE QUE SE LES FUE DADA LA AUTORIZACION [sic] POR EL PROPIETARIO PARA SU INGRESO A UNA VIVIENDA SIN ORDEN JUDICIAL DE ALLANAMIENTO: PARA CONSIDERARSE PER SE SUFICIENTE Y NO DECRETAR LA NULIDAD. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Ponente.
Magistrada Carmen Zuleta de Merchan.
Techa 10 de Diciembre [sic] del año 2010,
Expediente 09-0059. Sentencia N° 1723.

(Omissis…)

OBSERVESE [sic] Y HE ALLI [sic] LA IMPORTANCIA DE ESTA JURISPRUDENCIA CON CARÁCTER [sic] VINCULANTE QUE SI BIEN ACEPTA LA POSIBILIDAD DE REALIZARSE ALLANAMIENTOS SIN ORDEN JUDICIAL, LA MISMA DEBE LLEVAR Y QUEDAR DEMOSTRADO EN ACTA QUE PRIMERO: SE REQUIERE LA AUTORIZACION [sic] FORMAL DEL PROPIETARIO O ENCARGADO O GUARDADOR DEL INMUEBLE TAL COMO CONSTA CUANDO SEÑALA:

, no es menos cierto, que de acuerdo al acta policial levantada se dejó constancia que los funcionarios actuantes fueron recibidos en la finca o hacienda 'La Coromoto’, lugar donde se encuentra la pista de aterrizaje, presuntamente ilegal o clandestina, por la cual se inició este procedimiento, por el ciudadano, hoy también imputado Manuel de Jesús Lara Pérez, quien fue impuesto del motivo de la presencia policial y manifestó a los funcionarios policiales que él no era el propietario de la Finca, pero que tenía alquilada la pista de uso aeronáutico donde funciona un Centro de fumigación de piálanos, denominado 'Aplicaciones Aéreas Manuel Lara', ante lo cual los funcionarios policiales le solicitaron el accedo a la misma y éste se los permitió, motivo por el cual ingresaron los funcionarios a dicha finca, trasladándose en inicio hacia la pista de uso aeronáutico.

QUE EL ALLANAMIENTO SEA PRACTICADO EN PRESENCIA DE TESTIGOS MINIMOS [sic] DOS, CONSTANDO EN LAS ACTAS LA DECLARACIÓN FORMAL DE LOS TESTIGOS QUE INGRESARON AL INMUEBLE CON AUTORIZACIÓN FORMAL DEL DUEÑO, ENCARGADO O GUARDADOR DEL INMUEBLE TAL COMO CONSTA CUANDO SEÑALAN:

Tal consideración se vio reforzada con las actas de entrevistas a cada uno de los testigos del procedimiento, ciudadanos Argenis Leonel Rios, Elio Segundo Villalobos, José Ricardo Pernia León

Márquez y Yoan Antonio Bravo Correa, identificados en el acto policial, quienes ingresaron a la antes mencionada finca para presencial del procedimiento, por lo que mal podía realmente ser necesaria la orden judicial para realizar el allanamiento de actas cuando a los funcionarios actuantes se les permitió el acceso a dicha finca o inmueble, siendo entonces que el acto tic revisión de morada y el allanamiento, como tal como están viciados de nulidad a tenor de lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal: circunstancia que el juzgado a quo constitucional constató en las actas del expediente.

POR ULTIMO [sic] QUE EN EL ALLANAMIENTO SIN ORDEN JUDICIAL PARTICIPE UN FISCAL O CUALQUIER FUNCIONARIO QUE PUEDA DAR AUTENTICIDAD AL ACTA, DE MANERA QUE LA REVISTA DE CERTEZA LEGAL EN CUANTO A QUIENES SON SUS AUTORES, SU CUALIDAD Y DE QUE EN LA OPORTUNIDAD REFERIDA EN ELLA SE REALIZARON LAS ACTUACIONES ALLÍ CONTENIDAS, SIENDO POR DEMÁS FECHA CIERTA LA QUE SE INDIQUE PARA LA CONFECCIÓN DEL ACTA, PUES, EN ESTE SENTIDO, EL ACTA INDIVIDUALIZA FEHACIENTEMENTE AL FUNCIONARIO QUE LA SUSCRIBE Y SE IDENTIFICA EN ELLA (LO QUE ES UNA GARANTIA [sic] PARA EL IMPUTADO), Y EN PRINCIPIO ES AUTO AUTENTICANTE, EN CUANTO A QUE SE TIENE POR CIERTO QUE QUIEN LA SUSCRIBE ES EL FUNCIONARIO QUE SE IDENTIFICA COMO SU AUTOR TAL COMO CONSTA CUANDO SEÑALAN

Así, en atención a lo expuesto, el consentimiento o la autorización del habitante, debe constar en la respectiva acta, circunstancia que en el presente caso se constata, y que como tal lo estableció la Corte de Apelaciones, al examinar el contenido del Acta levantada el día 23 de junio de 2000, que cursa en el expediente de los folios 6 al 8 del Anexo ': 1 B"1. y se encuentra suscrita por tos funcionarios actuantes, los testigos y por el Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público, siendo éste último, el que le otorga autenticidad externa al acta, es decir, la reviste de certeza legal en cuanto u quienes son sus autores, su cualidad y de que en la oportunidad referida en ella se realizaron las actuaciones allí contenidas, siendo por demás fecha cierta la que se indique para la confección del acta, pues, en este sentido, el ficta individualiza fehacientemente al funcionario que la suscribe y se identifica en ella (lo que es una garantía para el imputado), y en principio es auto autenticante, en cuanto a que se tiene por cierto que quien la suscribe es el funcionario que se identifica como su autor. La autenticidad extrínseca que se le reconoce al acta deriva del artículo 1-A de la Ley Aprobatoria del Convenio para Suprimir la Exigencia de legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, suscrito en la Haya el 5 de octubre de 1961 (G,0. Nº 36,446 del 5 de mayo de 1998), el cual preceptúa entre los documentos públicos 'd los emanados del Ministerio Público, v es un principio de derecho documental que todo documento público es auténtico (artículo i, 357 del Código Civil). Así, si el Ministerio Público produce documentos públicos, ellos, al menos en lo externo, deben ser auténticos y dar fe de la autoría, (Vid. Revista de Derecho Probatorio N° 11)".

En función de ello Honorables Magistrados, basta analizar el acta policial, pues no existe Acta de allanamiento, que reposa a los folios 05 y 06, PARA DARNOS CUENTA QUE SEGÚN EL ACTA LE SOLICITAN AUTORIZACIÓN A ALGUIEN HENRY ARELLANO CORREDOR, QUE NO ES EL PROPIETARIO DE NINGUNO DE LOS ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES LLAMASE CAFETIN [sic] INVERSIONES ERITOCKA YA QUE ES DE ERIKA PAOLA PAREDES, LLÁMESE AUTO LAVADO QUE ES PROPIEDAD DE CESAR [sic] ARELLANO CORREDOR, LLAMESE [sic] DEPENDENCIAS CERRADAS O RECINTO HABITADO DONDE SE ENCONTRABA MI DEFENDIDA MILDRE MAITE MARTINES [sic] ARELLANO, PARA HACER UNA INSPECCIÓN OCULAR, NO PARA ALLANAR, ,Nótese que en dicha acta no consta que inicialmente le advirtieron de la posibilidad de llamar a un abogado o persona de su confianza para que presenciara el allanamiento, nótese que no consta el uso o la razón por la cual no usaron testigo alguno, nótese que no consta en acta tal como lo señala de manera expresa el artículo 196__del Código Orgánico Procesal Penal ..." Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constaran detalladamente en el acta, nótese a su vez que no señalan si entraron sin orden para Impedir la perpetración de un delito, o que se trataba de un imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión, requisitos estos que prevé el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, como razón para justificar actuar sin orden judicial. Basado en que no poseen ningún elemento que conste en el acta que pueda sustentar legalmente la supuesta autorización dada por Henry Arellano Corredor, ya que fue la declaración de los testigos ALEXANDER CORREDOR Folio 20 y GREGORIO BRICEÑO FOLIO 21 no consta ESA POSIBILIDAD O RATIFICACIÓN DE AUTORIZACIÓN PARA Inspección Ocular) o de algún funcionario con posibilidad o de algún funcionario con posibilidad de dar fe pública como fiscales o jueces.

ELEMENTO ESTE QUE TAL COMO SE SEÑALA EN LA JURISPRUDENCIA, NO RATIFICA LO SEÑALADO POR LOS FUNCIONARIOS, EN QUE ALGUIEN LOS AUTORIZO SIN SER EL PROPIETARIO DE LOS LOCALES COMERCIALES O DEL ÁREA CERRADA SIN ORDEN DE ALLANAMIENTO, NO LLEVARON TESTIGO ALGUNO, NI UNO, NI DOS COMO LO EXIGE LA NORMA, QUE DIERA FE NO SOLO DE LA AUTORIZACION [sic] DADA, SINO DE LOS OBJETOS INCAUTADOS, NO CONSTA RAZÓN ALGUNA DETALLADAMENTE EN EL ACTA POR QUE REALIZARON EL ALLANAMIENTO SIN ORDEN JUDICIAL, Y NO CONSTA RATIFICACIÓN ALGUNA, POR FUNCIONARIO PUBLICO QUE DIERA FE PUBLICA DEL ACTA; ESTO DE POR SI HACE NULO ESE ALLANAMIENTO, HACE NULO EL ACTA POLICIAL YA QUE NO LEVANTARON ACTA DE ALLANAMIENTO Y POR EFECTO DEL ARTICULO 196 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ASÍ MISMO HACE NULO TODO LO SUBSIGUIENTEMENTE ENCONTRADO, INCAUTADO QUE DE ALGUNA MANERA RELACIONEN A MI DEFENDIDA CON ALGÚN HECHO DELICTIVO, ASI [sic] SE PLAZMO [sic] EN LA. AUDIENCIA, ASI [sic] SE SOLICITA SEA DECLARADO EN CONTRARIO A LO SEÑALADO POR LA JUEZ DE CONTROL Nº 4 QUE EN FRANCA VIOLACIÓN A SU OBLIGACIÓN DE GARANTIZAR LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES, DE GARANTIZAR EL DEBIDO PROCESO, ESTABLECIDOS EN LOS ARTÍCULOS 334 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA LOS ARTÍCULOS 19 Y 282 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL , DECLARA SIN LUGAR LA NULIDAD SOLICITADA, EN DESCONOCIMIENTO DE LAS REITERADAS JURISPRUDENCIAS, CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHAN UP SUPRA SEÑALADA,

Citando por lo antes señalado y como precedente decisión de esta Corte de Apelaciones en la apelación signada con el Numero LP01-R-2010-00048 en la cual en fecha 21 de julio del año 2.010 [sic], con ponencia del Magistrado Genarino Buitríago, essta [sic] Corte de Apelaciones declaro con lugar una apelación por no declaratoria de nulidad, basado en los mismos vicios aquí señalados.

LIMITÁNDOSE A JUSTIFICAR SU DECISIÓN EN RESUMEN CON LOS ARGUMENTOS SIGUIENTES:

PRIMER PUNTO PREVIO: De nulidades solicitadas por la defensa privada, con respecto a los articules 196 y I 97 Código Orgánico Procesa] Penal y 47 de la Carta Magna, por cuanto se evidencia que el acta de investigación penal, los funcionarios no allanaron el lugar, realizaron una inspección al lugar, en donde un empleado le abre las puertas para ingresar al lugar antes mencionado, considera esta juzgadora que no existen violación de alguna garantía constitucional o principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que el articulo 196 Vislumbra la excepción del numeral uno. En virtud no se aprecian vicios que la afecte de nulidad absoluta conformé a lo previsto en los artículos 174 v 175 del C.O.P.P., por lo cual se DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA propuesta contra las citada acta de investigación la cual cumplen con las exigencias contenidas en los artículos 153.

QUE SE INSISTE HONORABLES MAGISTRADOS, TRATA ES DE JUSTIFICAR EL PORQUE NO DECRETA LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO OJO SE LE SOLICITO Y COMO QUE ENTENDIÓ MAL O QUIZO [sic] CON UN FALSO SUPUESTO ASI [sic] SEÑALARLO, DE LO ACTUADO CON RELACIÓN A MI DEFENDIDA, Y A LOS OTROS CO IMPUTADOS, EN PARTICULAR EE ACTA DE DETENCIÓN O DE ACTUACIÓN POLICIAL, NO DE TODO EL EXPEDIENTE, ES DECIR EL ACTA POLICIAL, POR ENDE LO SEÑALADO ALLÍ ENCONTRADO ES DECIR LA INCAUTACIÓN DE ENVASES EN CUYO INTERIOR PUDIERA TENER GASOLINA, PERO EN PARTICULAR LA DETENCIÓN DE MI DEFENDIDA QUIEN SUPUESTAMENTE HABÍA DERRAMADO UN PIPOTE DE GASOLINA Y ESTABA LAVANDO LA GASOLINA DERRAMADA, V POR CONSIGUIENTE LA EXPERTICIA y REALIZADA SOBRE EL PIPOTE METÁLICO DE COLOR AZUL CON SU RELACIÓN O NO CON LOS HECHOS Y POR ENDE DE MI DEFENDIDA CON DICHO PIPOTE QUE DESDE YA SE INSISTE, NO SE LE FUE ENCONTRADO ENVASE LLENO ALGUNO, NO SE DETERMINO QUE LO QUE ESTABA LAVANDO ERA GASOLINA V ESE DICHO NO ESTA RATIFICADO POR TESTIGO ALGUNO

POR TAL NI SIQUIERA ESTA JUSTIFICACIÓN UTILIZADA POR LA JUEZ DE CONTROL N° 4, TIENE ASIDERO LEGAL ALGUNO Y ASI [sic] DEBE SER DECLARADO, PUES SE INSISTE DE LOS ARGUMENTOS UTILIZADOS POR LA SENTENCIADORA SE DESPRENDE QUE ES UN DESBORDE DE PALABRAS, QUE BUSCADO EN EL DICCIONARIO SE PUDIERA SEÑALAR COMO CANTÍNFLADAS, EN LA CUAL SE DICE MUCHO, PARA TRATAR DE JUSTIFICAR ALGO SIN DECIR NADA.

POR LAS RAZONES EXPUESTAS, EN FIEL APLICACIÓN DE LAS JURISPRUDENCIAS SEÑALADAS UP SUPRA, PORQUE NO EXISTE NADA ABSOLUTAMENTE NADA QUE RATIFIQUE QUE EFECTIVAMENTE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES FUERON AUTORIZADOS A ENTRAR A LOS LOCALES COMERCIALES, AL ÁREA CERRADA O AL ÁREA HABITADA, POR UN TERCERO QUE NO ES EL PROPIETARIO DE ESOS LOCALES O DEL ÁREA CERRADA O NO LO HABITABA, SIN ORDEN DE ALLANAMIENTO, NO RATIFICADO POR TESTIGO ALGUNO DE LOS DOS UTILIZADOS, PORQUE NO UTILIZARON FUNCIONARIO AUTORIZADO ALGUNO QUE DIERA FE PÚBLICA DE LO POR ELLOS SEÑALADO, PORQUE NO JUSTIFICARON DEBIDAMENTE SU ACTUAR SIN ORDEN JUDICIAL, PORQUE NO SE ESTABA COMETIENDO EN LOS LOCALES COMERCIALES, EN EL ÁREA CERRADA O HABITADA NINGÚN HECHO PUNIBLE, Y NO SE ESTABA : PERSIGUIENDO A NADIE EN CALIENTE LUEGO DE HABER COMETIDO ALGÚN DELITO Y EN DEFINITIVA PORQUE ENTRARON AL ÁREA CERRADA Y O HABITADA EN ESE MOMENTO POR MI DEFENDIDA SIN ORDEN DE ALLANAMIENTO VIOLANDO EL ARTICULO 47 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE V VENEZUELA, VIOLANDO EL ARTICULO 196 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. SOLICITO QUE DEJEN SIN EFECTO LA DECISIÓN DE LA JUEZ DE CONTROL Nº 4 QUE DECLARA SIN LUGAR LA NULIDAD SOLICITADA, QUE DECLAREN QUE EFECTIVAMENTE LOS FUNCIONARIOS ACTUARON EN CONTRA DE LA CONSTITUCIÓN Y DE LAS LEYES AL ENTRAR EN UN HOGAR DOMESTICO, LOCAL COMERCIAL, ÁREA CERRADA Y O HABITADA PROPIEDAD O NO DE MÍ DEFENDIDA SIN ORDEN JUDICIAL DE ALLANAMIENTO, SIN TESTIGOS QUE RATIFIQUE AUTORIZACIÓN ALGUNA, SIN ESTARSE COMETIENDO UN HECHO PUNIBLE. SIN ESTER PERSIGUIENDO EN CALIENTE. SIN JUSTIFICACIÓN FORMAL V SIN AUTORIZACION [sic] ALGUNA, PUES SE INSISTE ESA SUPUESTA AUTORIZACIÓN NO ESTA AVALADA POR TESTIGO ALGUNO Y NO HAY NADA QUE LO PRUEBE, Y POR ENDE QUE ES NULO DE NULIDAD ABSOLUTA ; DICHO INTROMISION [sic] O VIOLACION [sic] DE MORADA Y POR ENDE DECLAREN NULO DE NULIDAD ABSOLUTA EN FIEL APLICACIÓN DEL ARTICULO 196 DEL CÓDIGO ORGANICO [sic] PROCESAL PENAL LO SUBSIGUIENTE POR ELLO GENERADO ES DECIR LA DETENCION [sic] DE MÍ DEFENDIDA, QUIEN SIN DEMOSTRACION [sic] ALGUNA, FUE DETENIDA POR SUPUESTAMENTE: HABER DERRAMADO UN ENVOLTORIO PIPOTE QUE CONTENIA [sic] EN SU INTERIOR GASOLINA V FUE SORPRENDIDA CUANDO ESTABA LAVANDO LA GASOLINA DERRAMADA, ASI [sic] COMO CUALQUIER EXPERTICIA REALIZADA SOBRE ELLOS

SEGUNDA DENUNCIA

Como quiera que fecha 21 de Septiembre del año 2.017 al momento de la celebración de la audiencia de calificación de la detención en situación de flagrancia; fundamentada en fecha 26 de septiembre del año 2.017 el tribunal de Control N°4, acordó la medida privativa de libertad, luego de acordar su detención en situación de flagrancia sin señalar que acción estaba desarrollando mi defendida MILDRE MAITE MARTINES [sic] ARELLANO, calificando su acción como de CONTRABANDO AGRAVADO, establecido en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.

En primer lugar considero fundamental traer a colación el texto del artículo supuestamente violado por mi defendida:

CONTRABANDO AGRAVADO, "...serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes "...Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República de Venezuela, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia..."

Teniendo claro el delito señalado como cometido por mi defendida, es indudable que debemos analizar si El tribunal califico la flagrancia para con mi defendida a la cual le adjudico el cielito de CONTRABANDO AGRAVADO, establecido en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; y vemos que analiza la actas procesales siguientes:

1. Acta de Investigación Penal (Folios 02 y 03), de lecha 20-09-2017 suscrita por los funcionados adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub delegación Mérida, donde dejan constancia del procedimiento.
2. Acta Investigación Penal N° 244 (folios 05 y 06), de fecha 19-09-
2017, suscrita por los funcionarios actuantes, adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 22 destacamento N° 221 Tercera Compañía, Tercer Pelotón. Puesto Timotes del Estado Mérida: quienes dejan constancia del procedimiento donde quedaron detenidos los imputados de autos con las evidencias colectadas y la cual demuestra la conducta desplegada de los imputados en los hechos.
3. Reseña Fotográfica, de fecha 19.09-2017 (folio 01 y 08), suscrita por funcionario. Adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 22 destacamento N° 221. Tercera Compañía. Tercer Pelotón. Puesto Timotes del Estado Mérida.
4. Entrevista Testigo de fecha 19.09-2017 (folio 20), en la cual expone las circunstancias de modo, tiempo v lugar de los hechos, y las circunstancias del hecho y la detención de los mismos.
5. Entrevista Testigo de fecha 19-09.2017 (folio 21), en la cual expone las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, y las circunstancias del hecho y la detención de los mismos.
6. Acta de inspección ocular de fecha 19-09.2017 folio 22, suscrita por funcionario, adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 22 destacamento N 221. 1 creerá Compañía. Tercer Pelotón. Puesto Timotes del listado Mérida, donde se deja constancia de la inspección ocular en la ESTACIÓN DE SERVICIO ARELLANO UBICADA EN LA CARRETERA TRANSANDINA EN El. SECTOR EOS LLANITOS DE TIMÓTE, MUNICIPIO TIMOTES DEE ESTADO MÉRÍDA.
7. Cadena de Custodia: N° DE CASO CZ01-22.D.221.3ERA.CIA.SIP-2017, N° 1, de fecha 19/09/2017 en la cual se describe la evidencias recolectadas
8. Cadena de Custodia: N° DE CASO CZO1-22.D- 221. 3ERA.CÍA.SIP-2017, N° 2 de fecha 19/09/2017 en la cual se describe la evidencias recolectadas
9. Cadena de Custodia: N° DE CASO CZ01-22.D-221.3ERA.CI.A.SIP-2017. Nc 3 de fecha 19/09/2017 en la cual se describe la evidencias recolectadas
10. Experticia: Química de Sustancia — Hidrocarburos N° de laboratorio 97700.067-DC-2253 de fecha 20.09-2017 folios 28 al 29, el cual arroja que la muestra lomadas arrojan positivo para hidrocarburos derivados del petróleo (gasolina). 11. Experiencia de autenticidad o falsedad N° 97700.067-DC-2257 de fecha 20.09-2017 folio 31, donde evidencia la autenticidad y origen legal de los billetes recolectados y la cantidad 12. Experticias Médicas, de fecha 20-09 2017 folios 35 al 39. Las cuales describen el estado de salud de los investigados.

Para en función de ello señalar

Todos estos elementos de convicción traídos por la representación fiscal ha generado la convicción de la existencia de un hecho punible en la cual se encuentran inmerso los aprehendidos, y que lo vinculan con su conducta a los hechos expuestos, así mismo encuadran en la tipología jurídica penal, dada el ministerio público.

Ahora bien, en función de estos señalamientos donde esta [sic] realmente la acción desarrollada por mi defendida MILDRE MAITE MARTINEZ [sic] ARELLANO; pues solo con estos elementos determina que según el acta de actuación policial:

...”Hacia el frente del auto lavado, cuando se colectó el combustible de la parte posterior de la estación de servicio, encontramos el tonel de material metálico cíe color azul antes mencionado, vacío v el combustible derramado en el suelo y la ciudadana identificada como MILDRE MAITE MARTÍNEZ ARELLANO, titular de la cédula de identidad Nro 11.319,976 lavando con una manguera el combustible que se encontraba regado en el suelo..."

Y según los testigos ALEXANDER CORREDORES, que señalo

"el día martes cuando llegue a estación de combustible como propietario de la estación observe una comisión de la Guardia Nacional un vehículo Toyota color verde en el cual se encontraban inspeccionando del lugar en el cual observe unas garrafas de gasolina que los guardias tenían fuera del lavadero de carros de mi hermano, Seguidamente le fue preguntado lo siguiente: Primera Pregunta: ¿Diga usted, la fecha, hora y lugar donde ocurrieron los hechos antes narrados? Contestó: Martes 19 de enero del año 2017 en el lugar estación de servicio Arellano ubicada en los en la carretera trasandina llanitos de timotes. Segunda Pregunta: ¿Diga Usted, que fue lo que observo al momento de la inspección? Contestó: observe unos pipotes de gasolina que estaban fuera del lavado. Tercera Pregunta: ¿Diga Usted, la aptitud que tenía el ciudadano al momento de la inspección? Contestó: estaba alterado. Cuarta Pregunta: ¿Diga usted, si la estación de servicio se encontraba trabajando al momento de la inspección? Contestó: Acaban de cerrar: Quinta Pregunta: ¿Diga usted, cual es el horario de la estación de servicio? contestó: trabaja de 06 de la mañana a 09 de la noche_ Sexta Pregunta ¿Diga Usted si tiene conocimiento de que la estación de servido trabaja fuera del horario? Contesto: No. Novena Pregunta ¿Diga usted, si tiene algo mas que agregar a su entrevista? Contestó: no

NADA MENCIONA CON RELACION [sic] A ALGUN [sic] RECIPIENTE O PIPOTE INCAUTADO A MI DEFENDIDA, QUE POSEYERA EN SU INTERIOR GASOLINA, V MENOS QUE LA VIO DERRAMAR ALGÚN PIPOTE Y QUE LUEGO ESTABA LAVANDO LO DERRAMADO QUE SE DETERMINO [sic] QUE ERA GASOLINA.

O EL TESTIGO: GREGORIO BRICEÑO, QUIEN SEÑALO:

El día martes me encontraba en mi local donde trabajo de nombre DISTRIBUCIÓN C.A; cuando observe que se encontraba una comisión de la guardia nacional seguidamente se me acerco un funcionario y me pidió el favor de servirle de testigo ocular a la inspección a la estación de servicio Arellano seguidamente procedimos a entrar a las instalaciones donde encontramos garrafas de gasolina. Seguidamente le fue preguntado lo siguiente: Primera Pregunta: ¿Diga usted, la fecha, hora y lugar donde ocurrieron los hechos antes narrados? Contestó: martes 19 de enero del año 2.017 en el lugar estación de servicio Arellano ubicada en los en la carretera trasandina llanitos de timotes aproximadamente a las 11:30. Segunda Pregunta; ¿Diga usted, que fue lo que observo al momento de la inspección? Contestó: observe unas pipas de gasolina que estaban en el cafetín y en el auto lavado Tercera Pregunta: ¿Diga usted, cuantos litros de gasolina observo al momento de la inspección? Contesto: Un aproximado de doscientos (200) litros. Cuarta Pregunta ¿diga usted si en el momento de la inspección había gasolina derramada Contesto No me di cuenta en e! momento Quima Pregunta Diga usted. Si la estación de servicio se encontraba trabajando al momento de la Inspección? Contesto: estaban cerrando. Sexta Pregunta: ¿Diga usted sí tiene conocimiento de que la estación de servicio trabaja fuera de horario'? Contestó: Yo sierro mi local a la 5 de la tarde vivo retirado de la bomba y no tengo conocimiento de ello. Séptima ¿Diga Usted, si tiene algo más que agregar a su entrevista? Contesto: No

NADA MENCIONA CON RELACIÓN A ALGÚN RECIPIENTE O PIPOTE INCAUTADO A MI DEFENDIDA, QUE POSEYERA EN SU INTERIOR GASOLINA, V MENOS QUE LA VIO DERRAMAR ALGÚN PIPOTE Y QUE LUEGO ESTABA LAVANDO LO DERRAMADO QUE SE DETERMINO QUE ERA GASOLINA.
Y MAS AUN CUANDO SE LE PREGUNTA DIRECTO SOBRE LA SUPUESTA ACCIÓN DESARROPADA POR MI DEFENDIDA SEÑALA.

Cuarta Pregunta ¿diga usted si en el momento de la inspección había gasolina derramada? Contesto. No me di cuenta en el momento

Honorables Magistrados en función de ello denunciamos que el tribunal de Control Nº 4 conculca el principio (...) contenido en el ordinal 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el debido proceso a la defensa que aun cuando no lo dice expresamente, está implícito deber de motivar los fallos proferidos por los tribunales de la República.

Honorables Magistrados es indudable que, una vez explanado los elementos de convicción de parle del Ministerio Publico y escuchado los alegatos de la defensa el Juez, una vez examinados los argumentos de las parles y el acervo probatorio, debe obtener un grado de certeza y con base en ello estar convencido de la posible participación del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida) en la etapa subsiguiente del proceso. Ello no es otra cosa que la operación mental denominada subsunción, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está., la subsunción deberá exteriorizarse y plasmarse en el auto fundado; que además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos.

En el campo del Derecho Penal, dicha operación mental se materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la Teoría General del Delito, a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de lodo delito, claro está, una vez qué se vaya determinado cuál es el upo de la parte especial del Código Penal o de la legislación penal colateral-, que deba aplicarse al caso concreto.

POR ELLO CONSIDERAMOS Y ASI [sic] LO SOLICITAMOS, QUE ESA CALIFICACIÓN DADA PARA CON MI DEFENDIDA MILDRE MAITE. MARTINEZ [sic] ARELLANO; DE CONTRABANDO AGRAVADO, ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 20 .NUMERAL14 DE LA LEY SOBRE DELITOS DE CONTRABANDO Y QUE SE RESUME EN "...serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes "... Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República de Venezuela, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia..." NO TIENE ASIDERO LEGAL ALGUNO, NO ESTA DEBIDAMENTE MOTIVADA. NO SE SEÑALA DE DONDE SE EXTRAJO UN GRADO Di; PARTICIPACIÓN AUNQUE SEA MÍNIMO DE ELLA. Y NO SE SEÑALA PORQUE NO EXISTE; PERO ES QUE: SI ANALIZAMOS EN FUNCIÓN DE LA DEBIDA TIPIFICACIÓN. Y ESTUDIAMOS LOS VERBOS RECTORES DE LA NORMA, NOS PODEMOS DAR CUENTA QUE:

Transporten, Es decir tendría que haber señalado la sentenciadora que mi defendida fue detenida trasportando gasolina; pero aparte de no indicar que acción estaba desplegando no se olvide que la detienen porque supuestamente había derramado al piso unos litros de gasolina que estaban en un tobo de metal de color azul, que es la presunción de los funcionarios actuantes, y en función de haber derramado la gasolina, la estaba lavando, señalamiento este que no ratifican ninguno de los testigos, y no fue realizada ninguna experticia química para determinar que lo que estaba lavando era efectivamente gasolina.

Comercialicen, implica acción de venid de obtener en el momento un dinero o cualquier otro bien a cambio en este caso de la gasolina. Es decir tendría que haber señalado la sentenciadora que mi defendida fue detenida cuando estaba vendiendo gasolina a un tercero, y que la prueba mas clara es que le decomisaron aparte de los posibles envases llenos de gasolina dinero, producto de dicha venta; pero a parte de no indicar que acción estaba desplegando no se olvide que la detienen porque supuestamente había derramado al piso míos litros de gasolina que estaban en un tobo de metal de color azul, que es la presunción de los funcionarios actuantes, y en función de haber derramado la gasolina, la estaba lavando, señalamiento este que no ratifican ninguno de los testigos, y no fue realizada ninguna experticia química para determinar que lo que estaba lavando era efectivamente gasolina. Y nunca pero nunca vendiendo gasolina,

Depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República de Venezuela, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y de más disposiciones regulan la materia.

TENGASE [sic] EN CUENTA HONORABLES MAGISTRADOS. QUE LA ESENCIA DE ESTE DELITO, EL NÚCLEO, LL TIPO PENAL SE CONFIGURA CUANDO DEPOSITEN O TENGAN PETRÓLEO, COMBUSTIBLES, LUBRICANTES, MINERALES O DEMÁS DERIVADOS, FUERA DEL TERRITORIO ADUANERO O EN ESPACIOS GEOGRÁFICOS DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA, INCUMPLIENDO LAS FORMALIDADES ESTABLECIDAS EN LAS LEYES Y DEMÁS DISPOSICIONES QUE REGULAN LA MATERIA, es decir Honorables Magistrados que el Ministerio Publico debió demostrar y citar y presentar que existe leyes, reglamentos, resoluciones u órdenes de servicio que indiquen forma de transporte, distribución, manejo, almacenamiento y que en ellos este prohibido al ciudadano común tener almacenado de alguna manera gasolina o sus derivados, pues no fue detenida en el supuesto negado que efectivamente hubiera derramado gasolina y la estuviera lavando; ni almacenando gasolina, ni acaparándola y mucho menos vendiéndola y que en Función de ello se uso indebidamente el bien, esa era obligación del Ministerio Publico señalarlo y traerlo a colación, pero peor aun debió analizar la ciudadana Jueza si fue señalado, analizarlo y concatenar la acción desarrollada por mi defendida, pero no lo hizo pues lo único que hizo fue considerar que había cometido e! ilícito sin indicar cual fue su acción. Por eso si se analiza a lo largo de los elementos de convicción no se presenta declaración alguna, documento alguno, leyes, reglamentos, resoluciones u órdenes de servicio alguno que señalar como debía usarse, almacenarse o venderse la gasolina.

ES DECIR NO HAY NINGÚN SEÑALAMIENTO EN LA DECISIÓN QUE ACORDÓ LA CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA PARA CON MI DEFENDIDA DE PARTE DE LA CIUDADANA JUEZA DE CONTROL N° 4, EN LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN POR ELLA RELACIONADO; QUE INDIQUE QUE BASADOS EN ELLOS EFECTIVAMENTE CONSIDERO POR LO MENOS LA PRUEBA FORMAS DE VIOLACIÓN A LEYES, REGLAMENTOS, RESOLUCIONES U ORDEN DE SERVICIO; DE MANERA DE CONFIGURAR Y DEMOSTRAR LA EXISTENCIA DEL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO DE ACUERDO A LA EXIGENCIA DEL TIPO PENAL. Y POR ENDE SOLICITAMOS QUE SEA ANULADA LA DECISIÓN EN CUANTO A ELLA, POR LAS RAZONES EXPUESTAS Y SE EE ACUERDE LIBERTAD PLENA. Para sustentar lo señalado traigo a colación lo reiterado por otros tribunales cito:

El 29 de septiembre de 2015, se realizó en la sede del Juzgado Segundo Itinerante en funciones de Control de Primera Instancia con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la audiencia preliminar, según lo dispuesto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que dictó los siguientes pronunciamientos:

(Omissis…)

POR ELLO EN PRIMER LUGAR DENUNCIO LA INDEBIDA TIPIFICACIÓN DE LOS HECHOS CON DE DERECHO.

Por cuanto lo que se está planteado es un problema de atipicidad garantía genérica del principio de legalidad, y al respecto es bueno traer a colación lo que en una parte de la misma sentencia con carácter vinculante señalada up supra de la Sala Constitucional de! Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 03 de agosto del año 2.007, con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquera López, Expediente N ° 07-800 en la cual señalo:

(Omissis…)

Y DE CONSIDERA ESTA CORTE QUE EFECTIVAMENTE PUDIÉREMOS ESTAR EN PRESENCIA DE ESTE DELITO ES INDUDABLE QUE DEBIÓ ESTAR MOTIVADA; y NO TIENE ASIDERO LEGAL ALGUNO, NO ESTA DEBIDAMENTE MOTIVADA. NO SE SEÑALA DE DONDE SE EXTRAJO Y POR ENDE SOLICITAMOS QUE SEA ANULADA LA DECISIÓN

A tenor del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal promovemos con la presente apelación, la totalidad de la causa signada con el Numero N° LP01-P-2.017-07327, en particular de ella las declaraciones o elementos de convicción previamente analizados, y las actas de la audiencia de fecha 21 de septiembre del año 2.017, el auto fundado de lecha 26 de septiembre del año 2.017 [sic].

El acta de actuación de la Guardia Nacional Bolivariana y la declaración de los testigos ALEXANDER CORREDORES, (Folio 20) Y GREGORIO BRICEÑO (folio 21)

Por último solicitamos que el presente escrito de apelación sea admitido y declarado con lugar en la definitiva (Omissis…)”.

III
DE LA CONTESTACIÓN

Se deja constancia que la Fiscalía del Ministerio Público no dio contestación a los recursos, a pesar de haber sido debidamente emplazada.

IV
DE LA DECISIÓN

En fecha veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete (21/09/2017), el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, Sede Mérida, celebró audiencia de presentación de los aprehendidos, fundamentando las resoluciones tomadas en dicha audiencia en fecha veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete (26/09/2017), de la cual se extrae textualmente su dispositiva:

“(Omissis…)
DISPOSITIVA
Este Tribunal Penal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, acuerda Primer Punto Previo: Se declara sin lugar las solicitudes de nulidades solicitas por la defensa por cuanto no se aprecian vicios que las afecten de nulidad absoluta conforme a lo previsto en los artículos 174 y 175 del C.O.P.P. Segundo Punto Previo: Se DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 19-09-2017, cursante al folio (06) de las actuaciones. Por cuanto se aprecia que el acta de investigación penal no contiene imposición alguna de los derechos que en calidad de imputada que establecen el artículo 49 efe la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 132 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Primero: Declara con lugar la Solicitud de la representación fiscal de la Aprehensión en Calificación de Flagrancia, por cuanto están llenos los requisitos de ley previstos en los artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra GIOVANNY RODRÍGUEZ ALBARRAN [sic], MILDRE MAITE MARTÍNEZ ARELLANO, CESAR ARELLANO CORREDOR, Y HENRY ARELLANO CORREDOR. Segundo: No se califico la aprehensión flagrancia de la ciudadana ERIKA PAREDES ARELLANO, por cuanto no se cumplió con los requisitos exigidos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal es del tenor siguiente: "Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante e! que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la victima o por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor ''(Cursiva y subrayado del Tribunal) y 44 numeral 01 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tercero: Comparte la calificación solicitada por el Ministerio Público para los ciudadanos GIOVANNY RODRÍGUEZ ALBARRAN [sic], MILDRE MAITE MARTÍNEZ ARELLANO, CESAR ARELLANO CORREDOR, Y HENRY ARELLANO CORREDOR, por la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. Cuarto: Se admite la imputación realizada por el ministerio público para los ciudadanos ERIKA PAREDES ARELLANO por comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. Quinto; La aplicación del Procedimiento Ordinario, conforme a lo establecido en el Artículo 373, del Código Orgánico Procesal Penal. Sexto: Se le decreta Medida Privativa de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido ordena librar boletas de encarcelación dirigidas al Centro Penitenciario de la Región Andina. Séptimo: Se ordena la remisión de la causa a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, una vez quede firme la presente decisión. Y así se decide. Octavo: Vístala solicitud realizada por la fiscalía décima sexta de fecha 26-09-2017, se declara con lugar la misma y se coloca el combustible colectado por Guardia Nacional Bolivariana Destacamento N° 221 del Comando de Zona N° 22, puesto Timotes Punto y tos cuales se encuentra actualmente en el Punió de Control Fijo Mucurubá de la Guardia Nacional a Disposición de la empresa Estatal Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima (PDVSA) con sede en el kilómetros 15 del Vigía Municipio Alberto Adrián. Ofíciese lo conducente. No se notifica las partes, por cuanto quedaron notificados en sala. Regístrese, ofíciese y déjese copia para el archivo del Tribunal Una vez firme remítase a la Fiscalía Décima Sexta del ministerio público del Estado Mérida (Omissis…)”.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre los recursos de apelación de autos signados bajo los Nos. LP01-R-2017-000295 y LP01-R-2017-000297, interpuestos en fechas tres (03) y cuatro (04) de octubre de dos mil diecisiete (2017), respectivamente, los abogados Nathan Alí Barillas Ramírez, José Antonio Páez Jaimes, Yuley Carolina Vielma Ruiz y Oscar Marino Ardila Zambrano, quienes delatan su disconformidad con la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, Sede Mérida, en fecha veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete (21/09/2017), con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de los aprehendidos, y fundamentada en fecha veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete (26/09/2017), mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión de los ciudadanos Giovanny Rodríguez Albarrán, Mildre Maite Martínez Arellano, Cesar Arellano Corredor y Henry Arellano Corredor, y como no flagrante la aprehensión de la ciudadana Erika Paola Paredes Arellano, precalificó los hechos constitutivos del tipo penal de de Contrabando Agravado, impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad y acordó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario, en el asunto penal Nº LP01-P-2017-007327.

En tal sentido, los abogados Nathan Alí Barillas Ramírez, José Antonio Páez Jaimes y Yuley Carolina Vielma Ruiz fundamentan su acto impugnatorio de conformidad con lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando para ello que existen irregularidades en el procedimiento policial, lo que –en su criterio- fue convalidado por el a quo, “el que se haya perpetrado un “allanamiento” sin orden judicial previa, así como una inspección de personas en ausencia de por lo menos dos testigos”.

Los apelantes argumentan además, que el a quo “no menciona en su fundamentación las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que estimó acreditadas para el decreto de tales decisiones”, y que a pesar de decretar la nulidad parcial del acta de investigación penal del 19/09/2017, la toma en cuenta como elemento de convicción contra la ciudadana Erika Paola Paredes, “para fundamentar la decisión de admitir la precalificación jurídica por el delito de CONTRABANDO AGRAVADO … y posteriormente decretar contra la misma una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud que de ese elemento de convicción en particular, determina la juzgadora que la misma es propietaria de uno de los lugares inspeccionados …y haciendo mención para tan grave precalificación jurídica que le causa suspicacia que la misma no haya tenido conocimiento y participación de los hechos y en tal sentido estima que si existen elementos de convicción … sin mencionar de forma expresa y detallada cuales son los elementos de convicción que la llevaron a determinar tales circunstancias, siendo un error inexcusable, causando un gravamen irreparable a nuestra representada”.

Señalan los recurrentes que “no consta hora precisa de la práctica del procedimiento, de cuánto tiempo estuvieron aprehendidos… lo que acarrea como consecuencia la nulidad absoluta y plena de todo el procedimiento”.

Además, delatan que el a quo “no cumplió con la obligación de dictar una decisión debidamente fundamentada”, que se limitó a “transcribir los hechos y los supuestos elementos de convicción presentados por la vindicta pública, no realizando un análisis de los mismos” y que además, “los hechos en los que hace referencia la recurrida, no se compaginan con lo enunciado en actas”.

Denuncian que el a quo no motivó el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad y que “Simplemente y de forma escueta o vaga, en la recurrida el tribunal se limita suponer que por ser el límite máximo de la pena del delito imputado igual a diez años, es condición suficiente para decretar tan gravosa medida, siendo que los requisitos de procedibilidad previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser interpretados conforme al mandato previsto en el artículo 233”.

Delatan que el a quo incurre en el vicio de “falso supuesto de hecho positivo” cuando el a quo presuntamente señala que “dichos ciudadanos comercializan y se lucran sin escrúpulos con el combustible y necesidad de un pueblo…”, “trayendo a colación apreciaciones personalísimas que carecen de fundamentación jurídica”, según los recurrentes, y que existe una “incoherencia manifiesta entre la evidencia física que señalan fueron colectadas por los funcionarios actuantes con la que realmente consta en las actuaciones”.

Finalmente, denuncian que el a quo infringe el derecho a la igualdad de las partes, el derecho a la defensa y debido proceso, “al disponer arbitrariamente de la evidencia de interés criminalístico colectada durante el procedimiento y sobre la cual versan muchas dudas… toda vez que el Ministerio Público no solicitó en audiencia dicha disposición, realizándolo de forma posterior”. En razón de tales denuncias, solicitan que el recurso sea declarado con lugar y se declare la nulidad absoluta de la decisión.

Por su parte, el abogado Oscar Marino Ardila Zambrano fundamenta su acto impugnatorio de conformidad con lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando que se solicitó la nulidad de las actuaciones por cuanto el procedimiento policial fue efectuado sin orden de allanamiento y sin testigos, y de haber sido autorizado se debió haber dejado constancia en el acta, lo que –en su criterio- hace nulo todo lo encontrado e incautado, y el a quo declaró sin lugar dicha solicitud de nulidad “EN DESCONOCIMIENTO DE LA JURISPRUDENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE”.

Asimismo, denuncia el recurrente que la decisión recurrida le conculca el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, al no estar debidamente motivada, en cuanto a la precalificación jurídica, por cuanto –en su criterio- “NO HAY NINGUN [sic] SEÑALAMIENTO EN LA DECISION [sic] QUE ACORDO [sic] LA CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA PARA CON MI DEFENDIDA DE PARTE DE LA CIUDADANA JUEZA DE CONTROL Nº 04, EN LOS ELEMENTOS DE CONVICCION [sic] POR ELLA RELACIONADO”, y denuncia la “indebida tipificación de los hechos con el derecho”, y solicita que el recurso sea declarado con lugar.

Efectuadas las anteriores precisiones, colige esta Alzada que el thema decidendum en los recursos interpuestos, se circunscribe a determinar si la actuación del a quo se encuentra ajustada a derecho, por haber observado las disposiciones y los presupuestos aplicables, o si por el contrario fueron inobservados los mismos, para lo cual necesario resolver cada una de las siguientes denuncias, de ambos recursos, haciéndolo en los siguientes términos:

Del recurso Nº LP01-R-2017-000295.

Como primera queja, los abogados Nathan Alí Barillas Ramírez, José Antonio Páez Jaimes y Yuley Carolina Vielma Ruiz delatan que existen irregularidades en el procedimiento policial como lo son el haber sido efectuado un allanamiento sin orden judicial previa y una inspección de personas en ausencia de testigos, lo que presuntamente fue convalidado por el a quo. A fin de resolver la queja, se cita la decisión cuestionada, que textualmente dice:

“(Omissis…)

De la aprehensión en situación de flagrancia:

Del cúmulo probatorio presentado por la Fiscalía del Ministerio Público, el Tribunal considera que efectivamente los ciudadanos GIOVANNY RODRÍGUEZ ALBARRAN, MILDRE MAITE MARTÍNEZ ARELLANO, CESAR ARELLANO CORREDOR, Y HENRY ARELLANO CORREDOR, fueron aprendidos en fecha 19/09/2017 Ahora bien, el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal es del tenor siguiente1 "Para los efectos de este Capitulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la víctima o por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido e! hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. "(Cursiva y subrayado del Tribunal). De lo anterior se evidencia y de los hechos expuestos, que los aprehendidos GIOVANNY RODRÍGUEZ ALBARRAN, MILDRE MAITE MARTÍNEZ ARELLANO, CESAR ARELLANO CORREDOR, Y HENRY ARELLANO CORREDOR, a quienes el ministerio público le endilga la presunta comisión de delitos y por los cuales fueron aprehendidos, considera este tribunal, que de los elementos de convicción se desprenden suficientes elementos para la vinculación de la responsabilidad y la conducta desplegada por los aprehendidos, por cuanto del acta policial se desprende los mismo fue aprehendido cometiendo el delito en el lugar del hecho con instrumentos u objetos que hagan presumir que son los autores del mismo. En tal sentido, se declara con lugar la aprehensión en flagrancia la aprehensión de los mencionados ciudadanos por reunir los requisitos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y 44 numeral 01 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así decide.-

No se califico la aprehensión en flagrancia de la ciudadana ERIKA PAREDES ARELLANO, por cuanto no se cumplió con los requisitos exigidos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal es del tenor siguiente. "Para los electos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendré como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la víctima o por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. "( Cursiva y subrayado del Tribuna/) y 44 numeral 01 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela., sin embargo causa suspicacia en esta juzgadora que la ciudadana Erika Paredes Arellano, siendo propietaria de uno de los lugares inspeccionados y en donde se incautaron combustible almacenado la misma no haya tenido conocimiento y participación de los hechos y en tal sentido considera el tribunal que si existen los elementos de convicción y los cuales fueron presentados por la fiscalía décima sexta, para compartir la calificación jurídica Imputada a la referida ciudadana en la audiencia de presentación en flagrancia realizada por la representación fiscal y siendo esta audiencia una audiencia de imputación formal quien aquí decide comparte la precalificación jurídica del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando dispone CONTRABANDO AGRAVADO, "...serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes "...Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República de Venezuela, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia...". El cual no es un delito de menor relevancia o penalidad, aunado, a que los mismo ciudadanos comercializan y se lucran sin escrúpulos con el combustible y necesidad de un pueblo, tal como ha ocurrido con los alimentos y artículos de aseo personal, combustible y sus derivados y medicinas, por parte de los llamados "bachaqueros", circunstancias que en el presente caso se permiten apreciar, causando un gran impacto económico y social en el cual esta inmersa toda la sociedad venezolana, la cual tiene que sufrir largas colas debido a la escasez de los mencionados productos y pagar un alto precio para conseguir los mismo (Omissis…)”.

Del extracto anterior se colige que el a quo declaró con lugar la solicitud de calificar la aprehensión en situación de flagrancia con respecto a los ciudadanos Giovanny Rodríguez Albarrán, Mildre Maite Martínez Arellano, César Arellano Corredor y Henry Arellano Corredor, mas no así con respecto a la ciudadana Erika Paredes Arellano, conforme a lo dispuesto al numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sobre este particular, y luego de analizar las actuaciones del caso principal, considera esta Alzada que la razón no le asiste a los recurrentes, pues conforme se evidencia de las actuaciones del caso principal, la aprehensión de los encartados de autos Giovanny Rodríguez Albarrán, Mildre Maite Martínez Arellano, César Arellano Corredor y Henry Arellano Corredor se encuentra ajustada al segundo supuesto del numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a lo establecido en el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la denuncia al respecto resulta infundada, y así se decide.

En cuanto a la presunta omisión del a quo de expresar “las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que estimó acreditadas para el decreto” de calificar la aprehensión en situación de flagrancia y de admitir la precalificación jurídica de Contrabando Agravado, así como también la presunta omisión de parte del a quo de “dictar una decisión debidamente fundamentada”, que se limitó a “transcribir los hechos y los supuestos elementos de convicción presentados por la vindicta pública, no realizando un análisis de los mismos” y que además, “los hechos en los que hace referencia la recurrida, no se compaginan con lo enunciado en actas”, y de no motivar el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sino que “Simplemente y de forma escueta o vaga, en la recurrida el tribunal se limita suponer que por ser el límite máximo de la pena del delito imputado igual a diez años, es condición suficiente para decretar tan gravosa medida, siendo que los requisitos de procedibilidad previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser interpretados conforme al mandato previsto en el artículo 233”.

Al respecto, observa esta Alzada de la decisión, que el a quo dejó establecido:

“(Omissis…)
AUTO FUNDADO DE AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE DETENIDO EN FLAGRANCIA

Vista la audiencia celebrada en fecha (21/09/2017), día fijado por el Tribunal, para llevar a efecto la audiencia de PRESENTACIÓN DE DETENIDO (flagrancia), pasa a dictar auto fundado de conformidad con lo previsto en el articulo 157 y 161 del Código Orgánico Procesal Penal, basándose en las siguientes consideraciones:

DE LOS HECHOS

Expone la fiscal según acta policial, "...Siendo el día martes 19 de septiembre del presente año en curso encontrándonos de servido en el Comando Timotes, Tercer Pelotón, Tercera Compañía, Destacamento 221 del Comando de Zona 22 de la Guardia Nacional Bolivariana, oportunidad en la que se recibió llamada telefónica anónima denunciando el descontrol y la venta de combustible en garrafas en la ESTACIÓN DE SERVICIÓ ARELLANO, UBICADA EN LA CARRETERA TRANSANDINA, SECTOR LOS LLANITOS DE TIMOTES, MUNICIPIO TIMOTES DEL ESTADO MÉRIDA, conformo comisión policial integrada por los funcionarios Sargento Segundo Ávila Uzcategui Frank, titular de la cédula de identidad V-23.303.282. Sargento Segundo Zerpa Aguillon Anthoni, titular de la cédula de identidad V-21.307.201 con la finalidad de acudir al sitio antes mencionado en vehículo militar Toyota Chasis corto, placas 5-1617, una vez en el sitio, nos hicimos acompañar de dos testigos a quienes identificamos como LEOMAR BRICEÑO y ALEXANDER ARELLANO (a quienes se le resguardan sus demás datos filiatorios conforme a lo establecido en el articulo 55 de la Constitución Nacional), posteriormente se procedió a identificara los ciudadanos se encontraban en los surtidores de gasolina los cuales quedaron identificados como ARELL CORREDOR HENRRY, titular de la cédula de identidad Nro 4.063.114, quien dijo ser socio d estación de servicio quien para el momento se encontraba surtiendo combustible en dos garrafas de material plástico transparente de una capacidad aproximada de veinte (20) litros y el ciudadano RODRÍGUEZ ALBARRÁN GIOVANNY, titular de la cédula de identidad N 14.522.617 quien dijo ser empleado, se le notificó al ciudadano Arrellano Corredor Henrry que se. practicaría una inspección ocular a las instalaciones de la estación de servicio amparados en el establecido en el artículo 196 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió inspeccionar en primer lugar el cafetín ubicado dentro de las instalaciones de la estación de Servicio de nombre INVERSIONES ERITOCKA, donde se pudo observar la cantidad de cinco (05) garrafas de material plástico, tres recipientes de color blanco y dos con tapas blancas de material plástico, un recipiente con tapa roja de material plástico y dos recipientes de material plástico color gris, de tapa gris de material plástico con una capacidad de veinte (20) litros cada uno aproximadamente, dos (02) garrafas de color gris de material plástico con capacidad de veinte (20) litros cada una aproximadamente, dos (02) garrafas de color blanca de material plástico con capacidad de diez (10) litros cada una aproximadamente, para un total aproximado de 160 litros ubicados dentro del establecimiento denominado CAFETÍN INVERSIONES ERITOCKA, nos trasladamos seguidamente hasta la parte posterior de la estación de servicio donde se pudo observar, dos (02) garrafas transparentes de material plástico con una capacidad de veinte (20) litros cada una aproximadamente, un (01) tobo de color blanco con tapa blanca de material plástico con una capacidad de veinte (20) litros aproximadamente, un (01) tonel de material metálico de color azul el cual contenía un aproximado de treinta (30) litros de combustible para un aproximado de 90 litros de combustible, seguidamente nos trasladamos al área del auto lavado donde se le informo al ciudadano ARELLANO CORREDOR CESAR, titular de la cédula de identidad Nro 9.178.017, quien manifestó ser socio de la estación de servicio que por favor abriera el candado, donde se observó la cantidad de tres (03) garrafas, dos de color transparente de material plástico y una de color amarillo de material plástico con una capacidad de 20 litros cada una aproximadamente, un (01) tobo de color blanco con tapa blanca de material plástico con una capacidad de 20 litros aproximadamente, dos (02) garrafas de material plástico de color blanco con una capacidad de diez (10) litros cada una, dos (02) botellones de material plástico de color azul los cuales contenían combustible presuntamente DIESEL (gasoil) con una capacidad de veinte (20) litros cada uno, un (01) tobo de basura de material plástico de color verde en el cual se pudo constatar que en su interior posee una (01) pipa color azul de material plástico con tapa negra con una capacidad de cincuenta (50) litros el cual contenía combustible (gasolina), seguidamente se procedió colectar todo el combustible que se encontraba en los recipientes antes mencionados, se procedió a colectar el combustible que se encontraba en los recipientes de material plásticos en el auto lavado, se procedió a colectar el combustible que se encontraba en los recipientes de material plásticos en el CAFETÍN DE NOMBRE INVERSIONES ERITOCKA, hacia el frente del auto lavado, cuando se colectó el combustible de la parte posterior de la estación de servicio, encontramos el tonel de material metálico de color azul antes mencionado, vacío y el combustible derramado en el suelo y la ciudadana identificada como MILDRE MAITE MARTÍNEZ ARELLANO, titular de la cédula de identidad Nro 11.319.976 lavando con una manguera el combustible que se encontraba regado en el suelo, se procedió a acumular frente al auto lavado todos los recipientes que contenían combustible, se procedió a realizar detención preventiva de los ciudadanos antes mencionados por encontrarse cometiendo un delito flagrante de los previstos en la Ley de Contrabando conforme a lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes seguidamente se les realizo inspección corporal a los 3 ciudadanos masculinos antes mencionados amparados en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Sargento Segundo Avila Uzcategui Frank quien le colectó al ciudadano ARELLANO CORREDOR HENRRY, en el bolsillo derecho en la parte delantera la siguiente cantidad de dos mil cuatrocientos Bolívares Fuertes, veinticuatro (24] en billetes de la denominación de cien (100) bolívares identificados con los siguientes seriales: AS31991368, AL16707554, Y16183600. BE/2606085, BK35578983, U21346782, T7132763G, D41559531, CD28220045, AN06564692, AK84824308. BF07722930, AD48423432, K14635443, AS88666852, AX1498B802. CC77195825, BL74515264, AK47824110, M81472894, BL56559310, X45461775. N05916915, AL14220024, y en el bolsillo izquierdo delantero un (01) teléfono móvil, marca: Samsung, modelo1 GT-B2100, color negro con r Serial: R2AB183666A, pila marca Samsung color negro con gris serial: BD1ZC17FS/4-B BX un card color azul de la empresa MOVISTAR serial 895804420005333597, al momento de la inspecc1 corporal al ciudadano RODRÍGUEZ ALBARRAN GIOVANNY DE JESÚS, se le encontró .en el trasero izquierdo la siguiente cantidad de cincuenta (50) billetes de papel moneda de circuí nacional (sic) de denominación de veinte (20) bolívares, Signados con los seriales: T561 Q86073037.AA86496241, X10891358T29769364, R58274Ü49,R58753495, Y72941524 AA47607214 X86672849, L04031379, Y80711233, Q22838507, V43230G97, WH467353, AA77866287, AA62153751, V80044734, H19083962, AA34855259, T09254739. V13030051, H38767221, X57114198. W10712308, W79178749, S61423683. K17238944, W35679333, AA03392840, S45496757, V21493896, K60418506, U00610931, Y42233168, U38651520, P07071128, R762379036, T21113201, F14466214, S60779846, W711Q6663, R53392128, W28387873, R39453848, Q60372715, V13135400, Y22331247 PARA UN TOTAL DE MIL (1000 BOLÍVARES), al momento de la inspección corporal al ciudadano ARELLANO CORREDOR CESAR AUGUSTO, en el bolsillo derecho en la parte delantera del pantalón se le colecto la cantidad de doce (12) billetes denominación cincuenta (50) bolívares para un total de seiscientos (600) bolívares, identificados con los siguientes seriales: AK56980604.H82074731, AN65354595, P56654G13: AH19738121, T29729413, AF44315865, U54445904, ANQ4524162, L74981665, Y4G230801, S78523905, seguidamente fueron trasladados hasta el Puesto Timotes de la Guardia Nacional Bolivariana, con la evidencia encontrada en los establecimientos y adyacencia de la estación de Servicio Arrellano, encontrándonos realizando el procedimiento en las instalaciones del Comando Timotes, se presentó la ciudadana PAREDES ARELLANO ERIKA PAOLA, titular de la cédula de identidad Nro 17.606.999, quien fue impuesta de lo establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución Nacional, la cual manifestó sin coacción ni apremio ser dueña del CAFETÍN INVERSIONES ERITOCKA. e igualmente expreso que el combustible que se encontraba dentro de las instalaciones es de su propiedad y que la misma lo iba a transportar hasta la ciudad de Barinas, motivado a que no se consigue combustible por esa zona, en tal sentido se procedió a su aprehensión, se procede a las 13:00 horas de la tarde a darle lectura de los derechos como aprehendidos a los ciudadanos PAREDES ARELLANO ERIKA PAOLA, ARELLANO CORREDOR CESAR AUGUSTO, MILDRE MAÍTE MARTÍNEZ ARELLANO, ARELLANO CORREDOR HENRRY y RODRÍGUEZ ALBARRAN GIOVANNY, previstos en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal..."

DE LA SOLICITUD FISCAL

El Representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público abogado Luis Mora, quien explanó las circunstancias de tiempo, modo y lugar de como ocurrió el hecho, imputando y precalificando a los ciudadanos GIOVANNY RODRÍGUEZ ALBARRAN, MILDRE MAITE MARTÍNEZ ARELLANO, CESAR ARELLANO CORREDOR, ERIKA PAREDES ARELLANO HENRY ARELLANO CORREDOR, seguidamente solicitó en el siguiente orden: 1 .-Se califique la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos GIOVANNY RODRÍGUEZ ALBARRAN, MILDRE MAITE MARTÍNEZ ARELLANO, CESAR ARELLANO CORREDOR, ERIKA PAREDES ARELLANO Y HENRY ARELLANO CORREDOR, por estar llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y articulo 44.1 de la Constitución República Bolivariana de Venezuela. 2.- Se precalifique el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. 3.-La aplicación del procedimiento ordinario, conforme a lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se remita las actuaciones al despacho fiscal, una vez firme la presente decisión. 4.-Se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de GIOVANNY RODRÍGUEZ ALBARRAN, MILDRE MAITE MARTÍNEZ ARELLANO, CESAR ARELLANO CORREDOR, ERIKA PAREDES ARELLANO Y HENRY ARELLANO CORREDOR, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se encuentran llenos los extremos exigidos por dichos artículos (se deja constancia que la representación de Ministerio Fiscal, fundamentó las razones por la cuales solicito la privación judicial preventiva de libertad. No expuso más.

DEL IMPUTADO

1.- GIOVANNY RODRÍGUEZ ALBARRAN, venezolano, natural de Maracaibo, nacido en fecha 19/12/1997, de 40 años de edad, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° V-14.552.617, grado de instrucción; tercer año de bachillerato, ocupación u oficio; operador de estación de servicio, hijo de Bacilio Rodríguez (F), Luz Marina Albarran (V), domiciliado en: Sector los Barbechos, mesa esnojaque, parroquia Las mesas de esnojaque, estado Trujillo. Telefono 0426/399.4687.

2.- MILDRE MAITE MARTÍNEZ ARELLANO, venezolano, natural de Timotes, estado Mérida, nacido en fecha 16/07/1971, de 46 años de edad, estado civil soltera, titular de la cédula de identidad N° V-11.319.976, grado de instrucción, bachiller, ocupación u oficio, comerciante, hija de Marlene Arellano (V), y Manuel Martínez (V), domiciliado en: Estación de Servicios Arellano, Sector los Llanitos, Municipio Miranda del estado Mérida. Telefono 0414/744.1360.

3.- CESAR ARELLANO CORREDOR, venezolano, natural de Timotes, estado Mérida, nacido en fecha 23/08/1961, de 56 años de edad, estado civil casado, titular de la cédula de identidad N°V-9.178.017, grado de instrucción; bachiller, ocupación u oficio; comerciante, hijo de Tomas Arellano ¡F). y Rosa Elena Corredor (V), domiciliado en: Estación de Servicios Arellano, Sector los Llanitos, municipio Miranda, casa S/N, estado Mérida. Teléfono 0271/828.9272.

4.-ERIKA PAOLA PAREDES ARELLANO, venezolano, natural de Timotes, estado Mérida, nacida en fecha 15/05/1987, de 30 años de edad, estado civil soltera, titular de la cédula de identidad nº v- 17.606.999, grado de instrucción: Técnico Superior en Contaduría, ocupación u oficio; comerciante, hija de Rosalba Arellano (V), y Enrique Paredes (V) domiciliado en: Sector casa de teja, casa S/N, Timotes, municipio Miranda del estado Mérida. Teléfono 0416/561.0806.

5.- HENRY ARELLANO CORREDOR, venezolano, natural de Timotes, estado Mérida, nacido en fecha 02/03/1950, de 67 años de edad, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° V-4.063,114, grado de instrucción, bachiller, ocupación u oficio; comerciante, hijo de Tomas Arellano (F), y Rosa Corredor (V), domiciliado en: Estación de Servicio Arellano, sector Los Llanitos, casa S/N, municipio Miranda del estado Mérida. Teléfono 0424/760.0888.

DE LA DEFENSA

El defensor privado abogado Nathan Ali Sarillas, en su derecho ge palabra expuso: "esta defensa técnica, le ruega al Tribunal que verifique el referido procedimiento se da en contravención según el articulo 47 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el 106 y 109 del Código Orgánico Procesal Penal, se tramite esta solicitud conforme a lo establecido en el articulo 25 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Es por lo que, este bloque de la defensa solicita, la nulidad absoluta del procedimiento, desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva y el debido proceso, se invoca una segunda nulidad tal y como lo establece el artículo 49 numeral 7 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia 1 Código Penal; por cuanto, no hay delito sin ley previa, es un hecho bastante atípico; ocultar combustible no es un delito, en el caso de que así fuese, el Ministerio Público no establece donde se encuentra tipificado El tipo contrabando que habla la Ley es en zonas fronterizas, es por ello que los hechos no se realizaron en una zona lejana de la frontera. Solicito al Tribunal, la nulidad absoluta del procedimiento y la nulidad absoluta del delito que esta precalificando el Ministerio Público, por cuanto existe la atipicidad del hecho punible. Solicito: 1.- No se decrete la flagrancia por cuanto no hay delito 2.- Decrete una medida distinta a la privación judicial preventiva de libertad, conforme al 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Por último, pudiera precalificarse el tipo penal de conformidad 102 numeral 5 de la Ley penal del Ambiente. Por último, solicito copias simples de la totalidad de las actuaciones". No expuso más.

El defensor privado abogado José Antonio Paez, en su derecho de palabra expuso: " Me opongo a todas las solicitudes fiscales, revisadas tocias las actas, los funcionarios no dejan constancia de la hora en que se realizó el procedimiento, 119 numeral 8 Copp, al hecho de calificar se debe individualizar del grado de participación de cada uno de ellos. Por otro lado, la evidencia física, no tiene relación con la cadena de custodia, la cual se encuentra inserta en el folio 4, Solicito a este honorable Tribunal, la nulidad absoluta de las actuaciones de la presente investigaciones, a las cadenas de custodia insertas a los folios 1 y 5. Solicito la libertad plena de mis defendidos, no hay suficientes de elementos de convicción, no existe peligro de fuga ni peligro de obstaculización de investigación. De acordar la flagrancia, le acuerde una medida cautelar de conformidad con el 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Consigno al Tribunal, informes médicos, constante de ocho (08) folios útiles"

EL TRIBUNAL
De los elementos de convicción.

1. Acta de Investigación Penal (Folios 02 y 03], de fecha 20-09-2017 suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub delegación Mérida, donde dejan constancia del procedimiento.
2. Acta Investigación Penal N° 244 (folios 05 y 06], de fecha 19/09/2017, suscrita por los funcionarios actuantes, adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 22 destacamento N° 221, Tercera Compañía, Tercer Pelotón, Puesto Timotes del Estado Mérida: quienes dejan constancia del procedimiento donde quedaron detenidos los imputados de autos, con las evidencias colectadas y la cual demuestra la conducta desplegada de los imputados en los hechos.
3. Reseña Fotográfica, de fecha 19-09-2017 (folio 01 y 08], suscrita por funcionario, adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 22 destacamento N° 221, Tercera Compañía, Tercer Pelotón. Puesto Timotes del Estado Mérida.
4. Entrevista Testigo de fecha 19-09-2017 (folio 20), en la cual expone las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, y las circunstancias del hecho y la detención de los mismos.
5. Entrevista Testigo de fecha 19-09-2017 (folio 21), en la cual expone las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, y las circunstancias del hecho y la detención de los mismos.
6. Acta de inspección ocular de fecha 19-09-2017 folio 22, suscrita por funcionario, adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 22 destacamento N° 221, Tercera Compañía, Tercer Pelotón, Puesto Timotes del Estado Mérida, donde se deja constancia de la inspección ocular en la ESTACIÓN DE SERVICIO ARELLANO UBICADA EN LA CARRETERA TRANSANDINA EN EL SECTOR LOS LLANITOS DE TIMOTES, MUNICIPIO TIMOTES DEL ESTADO MÉRIDA
7. Cadena de Custodia Nº DE CASO CZOI-22.D-221.3ERA.CIA.SIP-2017, N° 1, de fecha 19/09/2017 en la cual se describe la evidencias recolectadas
8. Cadena de Custodia: Nº DE CASO CZOI-22.D-221.3ERA.CIA.SIP-2017, N° 2, de fecha 19/09/2017 en la cual se describe la evidencias recolectadas.
9. Cadena de Custodia: N° DE CASO CZOI-22.D-221.3ERA.C1A.SIP-2017, Ng 3 , de fecha 19/09/2017 en la cual se describe la evidencias recolectadas
10. Experticia Química de Sustancia- Hidrocarburos Nº de laboratorio 97700-067-DC-2253 de fecha 20-09-2017 folios 28 al 29, el cual arroja que la muestra tomadas arrojan positivo para hidrocarburos derivados del petróleo (gasolina).
11. Experiencia de autenticidad o falsedad N° 97700-067-DC-2257 de fecha 20-09-2017 folio 31, dónele evidencia la autenticidad y origen legal de los billetes recolectados y la cantidad
12. Experticias Médicas, de fecha 20-09-2017, folios 35 al 39, las cuales describen el estado de salud de los investigados.
Todos estos elementos de convicción traídos por la representación fiscal ha generado la convicción de la existencia de un hecho punible en la cual se encuentran inmerso los aprehendidos, y que lo vinculan con su conducta a los hechos expuestos, así mismo encuadran en la tipología jurídica penal, dada por el ministerio público, a tal efecto se procede a pronunciarse sobre lo solicitado por el ministerio público de la siguiente manera:

PUNTOS PREVIOS

PRIMER PUNTO PREVIO: De las nulidades solicitas por la defensa privada, con respecto a los artículos 196 y 197 Código Orgánico Procesal Penal y 47 de la Carta Magna, por cuanto se evidencia que el acta de investigación penal, los funcionarios no allanaron el lugar, realizaron una inspección al lugar, en donde un empleado le abre las puertas para ingresar al lugar antes mencionado, considera esta juzgadora que no existen violación de alguna garantía constitucional o principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que el artículo 196 vislumbra la excepción del numeral uno. En virtud no se aprecian vicios que la afecte de nulidad absoluta conforme a lo previsto en los artículos 174 y 175 del C.O.P.P., por lo cual se DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA propuesta contra las citada acta de investigación la cual cumplen con las exigencias contenidas en los artículos 153.

De la nulidad solicitada por el bloque de defensa con respecto a la cadena de custodia, cada una de las planillas de registro de cadena de custodia presentan de manera detallada las evidencias físicas encontradas y se observa en las mismas firmas ilegibles y sellos húmedos en original, tienen pleno valor procesal y probatorio como elementos de convicción y no se aprecian vicios que las afecten de nulidad absoluta conforme a lo previsto en los artículos 174 y 175 del C.O.P.P., por lo cual se DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA propuesta contra la cadena de custodia por cuanto cumple con los requisitos establecidos en el articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO PUNTO PREVIO; Por cuanto se aprecia que el acta de investigación penal no contiene imposición alguna de los derechos que en calidad de imputada que establecen el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 132 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, aunado, a que tal presunta declaración se efectuó sin la presencia de un abogado de confianza debidamente juramentado como defensor o de un defensor público penal que lo asistiera durante su realización, por tanto, ello lesiona o vulnera los derechos fundamentales que como imputada se DECLARA PARCIALMENTE..CON LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 19-09-2017, cursante al folio (06) de las actuaciones, sólo con respecto a la parte donde se indica la presunta manifestación incriminatoria que de la ciudadana PAREDES ARELLANO ERIKA PAOLA, la cual realiza contra su propia persona, por cuanto no se garantizó el respeto de los derechos constitucionales que le asisten en calidad de presunto imputado, por lo cual dicha declaración no debe ser valorada como elemento de convicción en su contra, sin embargo, a criterio de éste Juzgara de Control el resto del acta de investigación penal tiene plena validez jurídica, a los fines de establecer la presunta comisión de los hechos, y cuya nulidad parcial no la afecta, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 174,175,179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la aprehensión en situación de flagrancia:

Del cúmulo probatorio presentado por la Fiscalía del Ministerio Público, el Tribunal considera que efectivamente los ciudadanos GIOVANNY RODRÍGUEZ ALBARRAN, MILDRE MAITE MARTÍNEZ ARELLANO, CESAR ARELLANO CORREDOR, Y HENRY ARELLANO CORREDOR, fueron aprendidos en fecha 19/09/2017 Ahora bien, el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal es del tenor siguiente1 "Para los efectos de este Capitulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la víctima o por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido e! hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. "(Cursiva y subrayado del Tribunal). De lo anterior se evidencia y de los hechos expuestos, que los aprehendidos GIOVANNY RODRÍGUEZ ALBARRAN, MILDRE MAITE MARTÍNEZ ARELLANO, CESAR ARELLANO CORREDOR, Y HENRY ARELLANO CORREDOR, a quienes el ministerio público le endilga la presunta comisión de delitos y por los cuales fueron aprehendidos, considera este tribunal, que de los elementos de convicción se desprenden suficientes elementos para la vinculación de la responsabilidad y la conducta desplegada por los aprehendidos, por cuanto del acta policial se desprende los mismo fue aprehendido cometiendo el delito en el lugar del hecho con instrumentos u objetos que hagan presumir que son los autores del mismo. En tal sentido, se declara con lugar la aprehensión en flagrancia la aprehensión de los mencionados ciudadanos por reunir los requisitos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y 44 numeral 01 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así decide.-

No se califico la aprehensión en flagrancia de la ciudadana ERIKA PAREDES ARELLANO, por cuanto no se cumplió con los requisitos exigidos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal es del tenor siguiente. "Para los electos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendré como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la víctima o por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. "( Cursiva y subrayado del Tribuna/) y 44 numeral 01 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela., sin embargo causa suspicacia en esta juzgadora que la ciudadana Erika Paredes Arellano, siendo propietaria de uno de los lugares inspeccionados y en donde se incautaron combustible almacenado la misma no haya tenido conocimiento y participación de los hechos y en tal sentido considera el tribunal que si existen los elementos de convicción y los cuales fueron presentados por la fiscalía décima sexta, para compartir la calificación jurídica Imputada a la referida ciudadana en la audiencia de presentación en flagrancia realizada por la representación fiscal y siendo esta audiencia una audiencia de imputación formal quien aquí decide comparte la precalificación jurídica del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando dispone CONTRABANDO AGRAVADO, "...serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes "...Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República de Venezuela, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia...". El cual no es un delito de menor relevancia o penalidad, aunado, a que los mismo ciudadanos comercializan y se lucran sin escrúpulos con el combustible y necesidad de un pueblo, tal como ha ocurrido con los alimentos y artículos de aseo personal, combustible y sus derivados y medicinas, por parte de los llamados "bachaqueros", circunstancias que en el presente caso se permiten apreciar, causando un gran impacto económico y social en el cual esta inmersa toda la sociedad venezolana, la cual tiene que sufrir largas colas debido a la escasez de los mencionados productos y pagar un alto precio para conseguir los mismo.

De la precalificación de los delitos:

Luego del análisis de las presentes actuaciones, el Tribunal procede a admitir la pre-calificación de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. Por cuanto de los elementos de convicción supra mencionados y los cuales se reproducen, se evidencia que la conducta desplegada por los aprehendido encuadra en la tipología jurídica endilgada.

Del procedimiento a seguir:

Este Tribunal, con motivo de la solicitud Fiscal se acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad el articulo 373 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, remítase la presente causa al despacho de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, una vez firme la presente decisión, para la continuidad de la investigación y presente el respectivo acto conclusivo.

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD

La representación del ministerio público, en la audiencia de flagrancia solicitó la imposición para ambos aprehendidos la imposición de medida cautelar de privación de libertad, a lo cual el tribunal procedió a imponer dicha medida solicitada en fundamento a lo siguiente: PRIMERO: El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1°, 2° y 3". establece los requisitos de procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se podrá decretar siempre que el Fiscal del Ministerio Público la solicite y se acredite la existencia de un hecho punible de acción pública que merezca pena privativa de libertad, que por mandato del artículo 253 ejusdem, debe ser mayor de tres (03) años en su limite máximo; tal como ocurre en el presente caso, donde se trata de hechos punibles grave, y los cuales el tribunal admitió tales como el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; dicho delito tiene prevista pena elevada de Diez años (10) años de prisión, además, la acción penal para perseguirlos no se encuentra evidentemente prescrita y efectivamente dentro de las actuaciones existen suficientes y fundados elementos de convicción que permiten estimar con fundamento serio, que el ciudadano antes señalado y aprehendido, ha sido el presunto autor material de la comisión de los citado hechos punibles, por cuanto el mismo fue aprehendido y señalado por la victima y testigos como posible autor del delito. SEGUNDO: Finalmente la norma en comento, requiere que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de Investigación, por lo que al respecto, éste Tribunal, considera que sí existe una latente presunción de PEUGRO DE FUGA, de conformidad con lo previsto en el artículo 237, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el investigado, se les atribuye la autoría, de hechos punibles bastante graves (supra señalados), y siendo los delitos señalados e imputados en este acto de tal magnitud por cuanto los mismos son pruriofensivo, en virtud que atenían con el bien jurídico protegido como lo es la seguridad personal y la propiedad, y la vida, hace nacer en esta juzgadora fundados elementos de convicción sobre la entidad del delito y circunstancias que permiten apreciar la magnitud del daño causado, igualmente, está Juzgadora, se acoge lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presunción de peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a los diez (10] años y cual no es un delito de menor relevancia o penalidad, aunado, a que dichos ciudadanos comercializan y se lucran sin escrúpulos con el combustible y necesidad de un pueblo, tal como ha ocurrido con los alimentos y artículos de aseo personal, combustible y sus derivados y medicinas, por parte de los llamados "bachaqueros", circunstancias que en el presente caso se permiten apreciar, causando un gran impacto económico y social en el cual esta inmersa toda la sociedad venezolana, la cual tiene que sufrir largas colas debido a la escasez de los mencionados productos y pagar un alto precio para conseguir los mismo, circunstancias éstas que permiten concluir a éste Tribunal que efectivamente se encuentra latente una presunción de peligro de fuga por lo cual de continuar en libertad él investigado, resulta muy probable que se evada del proceso y no se presenten al juicio oral y público, ante la posibilidad de que se le imponga una pena elevada, por último, así como la posibilidad de evadirse También se aprecia una presunción de PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, conforme a lo previsto en el artículo 238, numeral 2º numeral del citado Código, por cuanto de estar en libertad los imputados, existe la posibilidad de que éste influya directamente en los testigos, expertos y pudieran incidir a que estos se comporten de manera reticente o a los fines de que declaren falsamente por temor a represalias, por cuanto los imputados tienen la posibilidad de localizarlos y los conocen Y así se decide (Omissis…)”.

Evidencia esta Alzada de la decisión transcrita, que el a quo inicia su fundamentación bajo el subtítulo “De los hechos”, en el cual transcribe integralmente el acta policial, para luego continuar bajo el subtítulo “De la solicitud fiscal”, en el cual explana la solicitud que efectuara el representante fiscal, para luego explanar en el subtítulo “Del imputado” la identificación plenamente a los procesados de autos, y de seguidas expone en el acápite “De la defensa”, lo solicitado por los defensores de los procesados. Seguidamente, el a quo bajo el subtítulo “El Tribunal. De los elementos de convicción”, enumera los elementos de convicción cursante en autos y procede a dar respuesta mediante el subtítulo “Puntos previos” a cada una de las solicitudes incoadas por la defensa. Luego explana en el acápite “De la aprehensión en situación de flagrancia”, el porqué consideró que los ciudadano Giovanny Rodríguez, Mildre Martínez, César Arellano y Henry Arellano fueron detenidos en situación de flagrancia, y expone el porqué consideró que la aprehensión de la ciudadana Erika Paredes Arellano no fue flagrante, evidenciándose –como se señaló precedentemente- que en esta parte de la decisión el a quo dio una respuesta motivada sobre el fundamento de dicha decisión.

Ahora bien, constata esta Alzada en el acápite “De la precalificación de los delitos”, que efectivamente en este particular, la decisión carece de una adecuada motivación, conforme lo denuncia la recurrente en su apelación, pues a pesar que admite la precalificación jurídica del tipo penal de Contrabando Agravado, agregando que “Por cuanto de los elementos de convicción supra mencionados y los cuales se reproducen, se evidencia que la conducta desplegada por los aprehendido encuadra en la tipología jurídica endilgada”, sin explicar de forma razonada ni concisa el fundamento de su decisión.

Y es que adicional a ello, se verifica de la decisión que el a quo no dio respuesta motivada del porqué consideró procedente poner a disposición el combustible colectado a la empresa Petróleos de Venezuela S.A. (Pdvsa), más aún cuando se verifica que en la audiencia no fue solicitado por el Ministerio Público, sino que fue efectuado posteriormente a través de un escrito, resolviendo tal petición en el mismo auto fundado de la audiencia en la que resolvió la aprehensión en situación de flagrancia, con lo cual vulnera flagrantemente el principio de la prohibición de la reformatio in pius, y por ende de lo preceptuado en el artículo 160 del texto adjetivo penal, resultando claramente inconstitucional lo resuelto por el a quo en la dispositiva del fallo, sin ni siquiera haber fundamentado la misma, ni haber sido peticionado en la citada audiencia.

Ciertamente, la necesidad de la motivación en las decisiones constituye una garantía al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, lo que da lugar al principio reddere rationem, que debe armonizar con otros principios como el de economía procesal, por lo que la motivación exigua no consiste en una inmotivación y, por lo tanto, no lesiona la tutela judicial efectiva, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias Nos. 580 (del 30/03/2007), 1260 del 01/08/2008 y 1663 del 27/11/2014; no obstante a ello, evidencia esta Alzada que la decisión carece de motivación, al no explicar las razones por las cuales consideró que los hechos se subsumían en el delito penal de Contrabando Agravado, ni el porqué consideraba procedente poner a disposición el combustible, infringiendo con ello además, el contenido del artículo 160 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y el principio de la prohibición de la reformatio in pius, lo que permite concluir que tal decisión no fue debidamente fundamentada como lo exige el artículo 157 del código adjetivo penal.

Con relación a lo anterior, resulta preciso traer a colación lo establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 942 de fecha 21/07/2015, expediente Nº 13-1185, con ponencia del Magistrado Arcadio de Jesús Delgado Rosales, en la cual se dejó sentado:

(Omissis… Es preciso señalar que la omisión de motivar las decisiones constituye un vicio que afecta la validez del fallo y lesiona los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable.

El artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal expresamente exige al juez penal dictar las decisiones “mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad”.

Sobre este punto, la Sala en jurisprudencia reiterada ha insistido en que los jueces deben ineludiblemente cumplir con su obligación de motivar sus decisiones para garantizar de esta forma que los justiciables conozcan las razones de hecho y de derecho en los cuales se sustentó la decisión y que, en atención a ello, puedan fundamentar el recurso de apelación que a bien tengan interponer en defensa de sus derechos e intereses, como es requerido en materia penal y, en consecuencia, para resguardar los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las partes, a quienes en caso contrario se les estaría vulnerando tales garantías.

Puntualmente, la Sala ha sido constante en señalar que el debido proceso y el derecho a la defensa constituyen un verdadero “conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para las partes en un proceso, entre otros se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión de fondo expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso[a la] justicia, entre otros” (Vid. Sentencia 1.628/2007).

Por tal motivo, esta Sala considera que los Tribunales de Control deben siempre dictar y publicar un auto fundado en extenso en el cual consten la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones pronunciadas en cada audiencia, el cual será diferente al auto de apertura a juicio que se dicta con posterioridad a aquel en la fase preliminar del proceso, en aras de permitir el orden procesal necesario para garantizar el ejercicio de los aludidos derechos constitucionales de las partes”. (Subrayado inserto por esta Corte).

(Omissis…”En virtud de lo anterior, se ordena la publicación del presente fallo en el portal web de este Máximo Tribunal, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Judicial del Poder Judicial, bajo el título “En el proceso penal todas las decisiones dictadas en audiencia deben ser debidamente motivadas en un auto fundado que se dicte en extenso”. Asimismo, se ordena la remisión de copia certificada a todos los Circuitos Judiciales Penales ordinarios y especiales de la República para el estricto cumplimiento del presente fallo. Así se declara”.

En igual orden, la misma Sala Constitucional en sentencia Nº 1120 de fecha 10-07-2008, expediente 07-1167, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, ha señalado:

“…En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia n° 4.370/2005, del 12 de diciembre), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable.

A mayor abundamiento, y tal como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional español, la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón (sentencia n° 237/1997, del 22 de diciembre).

Ahora bien, uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica.

En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el decisionismo o voluntarismo (sentencia n° 236/1991, de 22 de diciembre, del Tribunal Constitucional español).

Así, en el proceso de justificación, el órgano jurisdiccional está en la obligación de tomar en consideración los alegatos esgrimidos por las partes que componen la relación jurídico-procesal, así como también debe examinar y valorar el respaldo probatorio aportado por aquéllas para sustentar sus alegaciones, ello para arribar al convencimiento de la veracidad o no de tales alegatos”.

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 455 de fecha 11-12-2013, expediente Nº 2013-177, con ponencia del Magistrado Paúl José Aponte Rueda, ha expresado que la motivación “…constituye un deber intrínseco de la tutela judicial efectiva, que además de implicar el acceso a los órganos jurisdiccionales, supone la resolución oportuna y razonada de las pretensiones, surgiendo como obligación fundamental del juzgador, preservar los principios y garantías consagrados en las leyes y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Al mismo tenor, la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 339 de fecha 29-08-2012, expediente Nº C-11-264 con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, señaló:

“(Omissis…La motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, da a conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. Como es sabido, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario”.

De las citas jurisprudenciales traídas por esta Alzada, se deslinda que el deber de motivar un fallo implica la manifestación de la razón, los motivos, los fundamentos o la justificación en virtud de la cual se adopta una determinada resolución, siendo de capital importancia que tales razones sean legalmente racionales, coherentes, congruentes y fundadas en derecho.

Como corolario de lo precedentemente señalado, se concluye que el requisito de motivación en toda decisión sea a través de un auto o una sentencia, resulta de primordial particularidad en aras de la garantía de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, consagrados en los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con base en las citas jurisprudenciales antes mencionadas, esta Alzada observa que en el caso penal bajo análisis una evidente y flagrante violación a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y al derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que permite concluir que la razón le asiste a la recurrente, al evidenciarse en la decisión impugnada una total falta de motivación, siendo obligatorio para esta Alzada declarar con lugar el recurso Nº LP01-R-2017-000295 interpuesto, y así se decide.

Habida cuenta de ello, denota esta Alzada en el caso penal bajo análisis una evidente y flagrante violación a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, al derecho a la defensa y al derecho de igualdad entre las partes, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantías estas de orden público, lo que conlleva a esta Alzada, con fundamento en los artículos 174, 175 y 179 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a decretar la nulidad absoluta de la audiencia de presentación de los aprehendidos en fecha veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete (21/09/2017), por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, Sede Mérida, así como también la decisión emitida en fecha veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete (26/09/2017), mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión de los ciudadanos Giovanny Rodríguez Albarrán, Mildre Maite Martínez Arellano, Cesar Arellano Corredor y Henry Arellano Corredor, y como no flagrante la aprehensión de la ciudadana Erika Paola Paredes Arellano, precalificó los hechos constitutivos del tipo penal de de Contrabando Agravado, impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad y acordó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario, en el asunto penal Nº LP01-P-2017-007327, siendo extensiva tal nulidad a todas las actuaciones que como consecuencia de tales actos viciados se hayan generado, y consecuencialmente, se ordena la reposición de la causa hasta el estado en que otro Tribunal de la misma categoría, distinto al juzgado que emitió los actos aquí anulados, celebre nuevamente la audiencia de presentación de los aprehendidos y conforme a las facultades que le confiere la ley, decida lo que estime pertinente en derecho, y así se decide.

De igual manera, se acuerda dejar vigente la situación jurídica que tenían los procesados de autos, hasta que el tribunal que le corresponda conocer, realice la audiencia de presentación de los aprehendidos y decida conforme a sus facultades, y así se decide.

Finalmente, siendo que con la nulidad absoluta aquí decretada por esta Alzada, se resuelve la pretensión de los recurrentes, esta Corte de Apelaciones declara inoficioso entrar a resolver las demás quejas interpuestas en el recurso Nº LP01-R-2017-000295 e inoficioso pronunciarse en relación al desistimiento del recurso de apelación de autos Nº LP01-R-2017-000297, planteado por el defensor privado Oscar Marino Ardila Zambrano y la ciudadana Mildre Maite Martínez Arellano, que venía conociendo esta Alzada, por considerar que ha sido satisfecha la reclamación inicialmente realizada, al haberse acordado la nulidad de la decisión, y así se decide.

VI
DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara con lugar el recurso de apelación de autos signado bajo el Nº LP01-R-2017-000295, interpuesto en fecha tres de octubre de dos mil diecisiete (03/10/2017), por los abogados Nathan Alí Barillas Ramírez, José Antonio Páez Jaimes y Yuley Carolina Vielma Ruiz, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, Sede Mérida, en fecha veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete (21/09/2017), con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de los aprehendidos, y fundamentada en fecha veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete (26/09/2017), mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión de los ciudadanos Giovanny Rodríguez Albarrán, Mildre Maite Martínez Arellano, Cesar Arellano Corredor y Henry Arellano Corredor, y como no flagrante la aprehensión de la ciudadana Erika Paola Paredes Arellano, precalificó los hechos constitutivos del tipo penal de de Contrabando Agravado, impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad y acordó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario, en el asunto penal Nº LP01-P-2017-007327.

SEGUNDO: Se decreta la nulidad absoluta de la audiencia de presentación de los aprehendidos en fecha veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete (21/09/2017), por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, Sede Mérida, así como también la decisión emitida en fecha veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete (26/09/2017), mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión de los ciudadanos Giovanny Rodríguez Albarrán, Mildre Maite Martínez Arellano, Cesar Arellano Corredor y Henry Arellano Corredor, y como no flagrante la aprehensión de la ciudadana Erika Paola Paredes Arellano, precalificó los hechos constitutivos del tipo penal de de Contrabando Agravado, impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad y acordó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario, en el asunto penal Nº LP01-P-2017-007327, siendo extensiva tal nulidad a todas las actuaciones que como consecuencia de tales actos viciados se hayan generado.

TERCERO: Se ordena la reposición de la causa hasta el estado en que otro Tribunal de la misma categoría, distinto al juzgado que emitió los actos aquí anulados, celebre nuevamente la audiencia de presentación de los aprehendidos y conforme a las facultades que le confiere la ley, decida lo que estime pertinente.

CUARTO: Se acuerda dejar vigente la situación jurídica que tenían los procesados de autos, hasta que el tribunal que le corresponda conocer, realice la audiencia de presentación de los aprehendidos y decida conforme a sus facultades.

QUINTO: Se declara inoficioso pronunciarse en relación al desistimiento del recurso de apelación de autos Nº LP01-R-2017-000297, planteado por el defensor privado Oscar Marino Ardila Zambrano y la ciudadana Mildre Maite Martínez Arellano, que venía conociendo esta Alzada, por considerar que ha sido satisfecha la reclamación inicialmente realizada.

Cópiese, publíquese y regístrese, notifíquese a las partes. Remítanse las actuaciones con carácter urgente.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTA - PONENTE

ABG. HERIBERTO ANTONIO PEÑA.

ABG./PLTG. KARLA CONSUELO RAMÍREZ LORETO.

LA SECRETARIA

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA.

En fecha _________________ se libraron las boletas bajos los números ______ _____________________________________________. Conste, la Secretaria.-