REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida

Mérida, 10 de mayo de 2018
205º - 157º
ASUNTO: LP21-L-2015-000324
I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: NELSON STALIN MERCADO GUZMAN, venezolano, titular de la cédula de identidad No. V-10.718.255, domiciliado en la ciudad de Ejido, Municipio Campo Elías estado Bolivariano de Mérida.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: DERVIZ NUÑEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad No. V-4.325.587, inscrito por ante el Inpreabogado bajo el No. 48.224. (Folios 16 y 17).

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil CERVECERIA POLAR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de marzo de 1941, bajo el No. 323, Tomo 1, expediente No. 779, en la persona del ciudadano GOLFREDO ALEXANDER MONTOYA GUTIERREZ, venezolano, titular de la cédula de identidad No. 8.713.689, en su condición de Gerente de la Agencia Mérida.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ROGER ELY CARTAY GILLY, ANDRES LEONARDO ALBARRAN RIVAS y ALCIDE RAMÓN URBINA GARCÍA, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad N° 14.814.211, 14.933.963, 12.579.772, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 88.744, 88.542 y 90.961 en su orden. (Folios 22 al 24).

MOTIVO: INDEMNIZACION POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL, LUCRO CESANTE y DAÑO MORAL.


II
ANTECEDENTES PROCESALES

Consta en el presente expediente, actuaciones procesales del juicio por INDEMNIZACION POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL, LUCRO CESANTE y DAÑO MORAL, incoado por el ciudadano NELSON STALIN MERCADO GUZMAN, en contra de la sociedad mercantil CERVECERIA POLAR, C.A.,el cual fue recibido en este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, el día 28 de marzo de 2016, proveniente del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida (folio 172). Por auto de fecha 30 de marzo de 2016, fueron providenciadas las pruebas presentadas por las partes (folio 173).

En fecha 04 de abril de 2016, se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, para el día 17 de mayo de 2016 (folio 175), oportunidad en la cual fue suspendida la celebración de la audiencia, en virtud de la existencia de la causa LP21-N-2015-000026, que cursaba por ante el Tribunal Primero Superior del Trabajo de esta sede judicial, relacionada con la certificación de enfermedad ocupacional dictada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Nº MER-00695-11, de fecha 23-10-2014.

Posteriormente, la continuación de la audiencia de mérito se llevó a cabo el día 03 de mayo de 2018.

Ahora, estando en el lapso tipificado en el artículo 159 eiusdem, se pasa a reproducir de manera escrita la decisión. Así se establece.

III
ALEGATOS DE LAS PARTES

ESCRITO LIBELAR. (Folios 01 al 04).

Que, en fecha 22 de octubre de 2007, inició ininterrumpidamente con la Cervecería Polar, C.A., relación laboral en forma personal, directa y bajo dependencia, desempeñándose en el cargo de Operario II de Distribución, debiendo montar y desmontar en el camión de carga, cajas llenas y vacías, retornables y desechables, en los negocios de los clientes, transportando hasta 07 cajas con carretillas, con afilamiento de 10 cajas por columna, hasta un máximo de 600 cajas por día, jornada que cumplía de lunes a viernes de 7 am a 12 m y de 1 pm a 4 pm y los días sábados de 7 a.m. a 12 m.

Que, devengaba un salario de 160.49 Bs., para un salario mensual de 4.814,70 Bs.

Que, desde octubre de 2011, comenzó a presentar serios problemas de salud, que lo obligó a acudir a centros médicos, siendo que en fecha 23 de noviembre de 2011, fue valorado por el Médico del Servicio de Salud del patrono, quien lo refirió a traumatología, consignando informe médico, reposos, estudios radiológicos, saliendo de reposo por un lapso de 15 días continuos hasta el 08 de diciembre de 2011.

Que, en fecha 13 de diciembre de 2011, el representante del patrono lo llamó a una reunión en donde lo quiso constreñir a renunciar al cargo que venía desempeñando, señalándole que el cancelaría una cantidad mayor por sus prestaciones sociales.

Que, el patrono en forma culposa y negligente por incumplimiento de la normativa en materia de salud y seguridad laborales, agravó su estado de salud al estado que para la fecha persisten las limitaciones físicas para el trabajo habitual que ameritan: flexión, extensión, rotaciones y lateralizaciones frecuentes de columna lumbrosacra, empujar cargas mayores al 10% del peso corporal total, sedestación y bidepestación, forzándole el patrono a renunciar a pesar de estar en conocimiento de su enfermedad ocupacional con un porcentaje de discapacidad de 55,75%.

Que, su enfermedad consiste en síndrome cervicobraquial izquierdo, degeneración de discos cervicales C4-C5, C5-C6, C6-C7, hernia discal lumbar C5- C6 y C-7, lumbago crónico recurrente secundario a hernia discal lumbar L5-S1. Hipertrofia facetaria, por lo que es una enfermedad de naturaleza ocupacional agravada por el trabajo realizado, todo lo cual se evidencia de Certificación Médica Ocupacional N° CMO-073-2014, de fecha 02 de octubre de 2014, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Mérida del Instituto Nacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Mérida.

Que, dicha enfermedad le ha provocado un estado patológico, contraído por las condiciones inadecuadas de trabajo en que laboró y de la no oportuna reubicación en otro cargo, adecuación de sus tareas, lo cual se tradujo en un agravamiento de sus condiciones físicas y emocionales, y una discapacidad parcial permanente para el trabajo habitual.

Que, en consecuencia de lo anterior, reclama lo siguiente:
1. Indemnización prevista en el artículo 130.4 LOPCYMAT.
2. Indemnización por daño material o lucro cesante. (Art. 129 LOPCYMAT, Art. 1185, 11969 y 1273 del Código Civil y artículos 43 y 141 de la LOPTRA).
3. indemnización por daño moral.
4. Honorarios profesionales.
5. Costas y costos.
TOTAL DE LA DEMANDA: 2.001.322,70.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. (FOLIOS 164 AL 167).

Que, opone como defensa la existencia previa de un recurso de nulidad interpuesto, contra la Providencia Administrativa Nº 073-2014 emanada de la Gerencia Estadal de seguridad y Salud I de los Trabajadores de Mérida Estado Mérida (GERESAT), adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), de fecha 02 de octubre del año 2014, la cual fue notificada el día 26 de enero del año 2015, en la cual el referido ente, emitió certificación de padecimiento de enfermedad ocupacional del accionante; procedimiento judicial que cursa por ante el Tribunal Superior del Trabajo del Circuito Laboral del Estado Mérida, en el expediente con nomenclatura LP21-N-2015-000026 y el cual se encuentra sustanciándose actualmente, con el propósito de que mediante sentencia definitiva el tribunal laboral respectivo, declare la nulidad absoluta de la providencia administrativa que determino la enfermedad ocupacional del demandante.

Que, invoca el valor y mérito del citado recurso de nulidad y los recaudos probatorios consignados, en el cual se expone de forma categórica los argumentos de hecho y los fundamentos de derecho que conllevaron a solicitar por vía judicial con plena respaldo probatorio, la nulidad de la providencia administrativa emanada de la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores de Mérida Estado Mérida (GERESAT), adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), de fecha 02 de octubre del año 2014, la cual fue notificada el día 26 de enero del año 2015, en la cual el referido ente emitió certificación de padecimiento de enfermedad ocupacional del accionante; procedimiento judicial este que cursa por ante el Tribunal Superior del Trabajo del Circuito Laboral del Estado Mérida. Lo cierto es, que la parte demandante intenta su demanda de cobro de indemnización de enfermedad ocupacional, daño material lucro cesante y moral, sin tener una providencia administrativa que este definitivamente firme y con una estimación de la demanda exagerada.

Que, estando dentro de la oportunidad procesal, ejerció el recurso de nulidad contra la citada providencia administrativa y es menester esperar las resultas del citado procedimiento judicial, incoado con anterioridad al presente juicio, ya que es vital el resultado en vía judicial del recurso de nulidad, para determinar la viabilidad de la pretensión que se ventila en el presente juicio. Por todo ello, insiste y hace valer la eficacia del recurso de nulidad interpuesto, que se encuentra sustanciándose actualmente en el Tribunal Superior del Trabajo del Circuito Laboral del Estado Mérida en el expediente numero LP21-N-2015-000026.

Que, el recurso de nulidad fue admitido, se encuentra en fase de notificaciones y se destaca que el acto administrativo recurrido, se encuentra viciado porque fue dictado con prescindencia total y absoluta de procedimiento que le garantizara un pleno ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso, además la médico que certifica la supuesta enfermedad, suscribe el acto administrativo sin haber evaluado al paciente mediante la aplicación de los cinco criterios técnicos necesarios para la investigación del origen de la supuesta enfermedad, siendo estos criterios los siguientes: higiénico ocupacional, epidemiológico, legal, para clínico y clínico, es decir, la providencia se basa en un falso supuesto de hecho.

Que, el paciente no fue examinado por la funcionaría que certifico su enfermedad, no se evaluó la discapacidad declarada, ni se fundamentó su supuesto carácter permanente, existiendo en consecuencia vicios en el procedimiento, razón por la cual prospera en buen derecho el recurso de nulidad intentado.

Que, niega, rechaza y contradice en toda y cada una de sus partes, la demanda de cobro de indemnización de enfermedad ocupacional, daño material lucro cesante y moral, intentado por la parte demandante, por no ser ciertos los hechos invocados por el actor y por no tener fundamento jurídico que los respalde.

Que, pretende obtener por vía judicial, el cobro de una exorbitante suma dineraria, aduciendo que contrajo la enfermedad a raíz del trabajo realizado en la empresa, desempeñándose como operario de distribución, sin tener pruebas convincentes del referido alegato.

Que, niega, rechaza y contradice por ser falso, que le adeuda a la parte demandante cantidad dineraria alguna por concepto de indemnización de enfermedad ocupacional, daño material, lucro cesante y daño moral.

Que, niega, rechaza y contradice por ser falso, que le adeude a la parte demandante la cantidad de DOSCIENTOS DOS MIL DOSCIENTOS DIECISIETE MIL BOLÍVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs.202.217,40), por concepto de indemnización por enfermedad ocupacional, de acuerdo con lo previsto en el numeral 4 del artículo 130 en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones, Higiene y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT).

Que, niega, rechaza y contradice por ser falso, que le adeude a la parte demandante la cantidad de NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs.937.261,60), por concepto de indemnización de daño material lucro cesante, supuestamente causado a la parte actora. En efecto, estamos en presencia de un petitorio libelar infundado, en donde el demandante pretende sin razón, ni fundamento alguno, el cobro de un daño material lucro cesante, causado tomando como parámetro de referencia la vida útil para trabajar y pretendiendo que se le condene al pago de un monto exagerado, por daño lucro cesante, por todos los años de vida que supuestamente le restan por trabajar, es decir, 16 años, basándose en una hipótesis de un acontecimiento futuro e incierto, sin tener plena certeza de lo alegado.

Que, no existe prueba del referido daño lucro cesante y al no haber sido demostrado el aludido daño, no puede prosperar dicha petición. El daño lucro cesante, es una forma de daño patrimonial, que consiste en la perdida de la ganancia legitima o de una utilidad económica por parte de la víctima, como consecuencia del daño, esta no se habría producido sin el evento dañino no se hubiera verificado.

Que, la jurisprudencia suele exigirle a la parte demandante, una carga probatoria mucho mayor al demandante, se exigen dos requisitos: El primero de ellos, que el lucro cesante exista y pueda ser probado junto con su relación directa con el daño causado y, el segundo de ellos, que pueda ser determinada económicamente la cuantía que se ha dejado de percibir. En el caso bajo análisis, no existen estos dos requisitos, solo se plantea mediante alegatos sin fundamento y es meramente una expectativa del demandante, sin respaldo probatorio que lo justifique, razón por la cual no es procedente la indemnización de daño lucro cesante y así debe ser decidido al momento de dictarse sentencia definitiva, ya que no existen pruebas del caso en concreto y no se encuentran cubiertos los extremos legales para ellos.

Que, niega rechaza y contradice por ser falso, que le adeude a la parte demandante la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 400.000,00), por concepto de indemnización de daño moral causado a raíz de la supuesta enfermedad ocupacional.

Que, niega rechaza y contradice que le adeude a la parte demandante la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs.461.843,60), por conceptos de honorarios profesionales.

Que, niega rechaza y contradice por ser falso que su representada haya constreñido a la parte actora a renunciar a su puesto de trabajo, el día 13 de diciembre del año 2011, a través de una reunión a puerta cerrada en el sede de la empresa.

Que, niega rechaza y contradice por ser falso, que exista hecho ilícito y conducta culposa y negligente, que generó la supuesta enfermedad ocupacional y la discapacidad parcial permanente alegada en la demanda.

Que, el demandante se desempeño como operario de distribución desde el día 22 de octubre del año 2007, hasta el 11 de diciembre del año 2011 y con posterioridad a la terminación de la relación de trabajo, es decir, el 21 de diciembre del año 2011, se presento en consulta de medicina ocupacional por ante GERESAT MERIDA.

Que, niega, rechaza y contradice, que el demandante tenga derecho a reclamar indemnización por enfermedad de origen ocupacional, ya que no existen pruebas que respalden de manera determinante la citada enfermedad, así mismo no se determina la relación de causalidad para sostener que la enfermedad fue contraída con ocasión del trabajo y esto es sumamente importante de analizar al momento de emitir sentencia definitiva, sobretodo porque no existen criterios de peso desde la óptica ocupacional para relacionar la patología que señala el demandante en su demanda, con la labor efectivamente ejecutada por el trabajador como operario de distribución. Insiste en que deben configurarse una serie de requisitos, para que prospere la demanda en el caso bajo análisis, lo cual a su entender no estan llenos los extremos legales exigidos para ello, y si existe un falso supuesto de hecho, la conclusión judicial debe ser la declaratoria sin lugar de la demanda propuesta.

Que, en el caso en estudio no se tomaron en cuenta los cinco criterios integrales a los fines de llevar a cabo la investigación correspondiente, vale decir: el criterio clínico, el criterio para clínico, el criterio higiénico-ocupacional, el criterio epidemiológico y el criterio legal. Que, si no se efectuó la evaluación integral con los cinco criterios, resulta imposible razonar porque se considera que la supuesta enfermedad del demandante, reviste la condición de enfermedad contraída con ocasión de trabajo, que le ocasiona una discapacidad parcial permanente.

Que, no se tomaron en consideración todos los criterios objetivos, que han sido legalmente establecidos, para calificar a una enfermedad de origen ocupacional y al tratarse de una mera presunción, es por lo que rechaza de manera enfática y categórica la demanda interpuesta, ya que no existe la certeza de que la enfermedad fue contraída con ocasión al trabajo realizado.

Que, la prueba fundamental del demandante, que es la certificación numero 073-2014, de fecha 02 de octubre del año 2014, se encuentra recurrida por vía judicial a través del correspondiente recurso de nulidad. Y al no estar definitivamente firme, no es prueba contundente y así debe ser decidido.

Que, el demandante ha tenido el correspondiente adiestramiento y la inducción respectiva de la normativa, tal como lo exige la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), por lo que se promovió los instrumentos marcado con las letras Fl, F2, F3, F4, F5, F6 y F7, junto al escrito de pruebas los certificados otorgados por la empresa al demandante, por haber asistido a los cursos de seguridad vial, curso de plan de actuación en caso de emergencia, curso de salud e higiene ocupacional, curso de protección ambiental, taller de riesgos, curso de prevención y capacitación en control de incendio y emergencias medicas, memorándum de la empresa, en torno a la seguridad industrial en caso de accidente laboral, información de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres.

Que, existe la constancia de notificación de riesgo firmada por el trabajador, la cual fue acompañada marcado con la letra “G”, junto al escrito de pruebas, con lo cual se evidencia en estas pruebas documentales que le brindó y proporcionó al trabajador la correspondiente inducción, asesoría e información sobre el contenido y alcance de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), de tal manera que no existe responsabilidad alguna por su parte en la supuesta enfermedad ocupacional que aduce el demandante, invoca las actas procesales y medios probatorios del expediente número LP21-N-2015-000026, llevado en el Tribunal Superior del Trabajo del Circuito Laboral del Estado Mérida, contentivo del recurso de nulidad interpuesto en tiempo hábil por su representada.

IV
PRUEBAS Y VALORACIÓN

PUEBAS DE LA PARTE ACCIONANTE. (Folios 28 al 30).

DOCUMENTALES.

1. Documental de fecha 13 de diciembre de 2011. Inserta al folio 31.

En su evacuación, la representación judicial de la parte demandada adujo que están contestes en la prueba, fidedigna, laboró como Operario de Distribución hasta el año 2011, desde el año 2007.

Al respecto, se trata de documento “A quien pueda interesar”, emitido por la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., en la cual hace constar que el ciudadano Nelson Stalin Mercado Guzmán, prestó sus servicios en dicha empresa desde el 22-10-2007 hasta el 13-12-2011, desempeñando el cargo de Operario Distribución, con fecha 13-12-2011; lo cual aprecia este Tribunal en su contenido. Así se establece.

2. Oficio N° MER-0064.2015 N° IP-0003-2014 de fecha 26-01-2015. Inserto a los folios 32 al 35.

El apoderado judicial de la parte demandada, sostuvo que la Gerencia Estadal de Salud de los Trabajadores hace un cálculo que no le compete, no tiene la atribución para realizar un cálculo numérico del monto a indemnizar, eso le corresponderá al Tribunal determinarlo con las pruebas aportadas a los autos.

El apoderado actor indicó que, el objeto de la prueba es probar los elementos constitutivos de la relación laboral.

Se trata de oficio emanado del Gerente de la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Mérida, Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), dirigido al ciudadano Nelson Stalin Mercado Guzmán, de fecha 26-01-2015, en el cual se da respuesta a solicitud de cálculo de indemnización, el cual refiere a datos del trabajador, datos del empleador, expediente técnico donde consta la investigación de la enfermedad ocupacional (Nº MER-27-IE-12-0082), Salario integral y diario del trabajador, categoría de daño certificada. Monto de indemnización de conformidad con lo establecido en el artículo 130 de la LOPCYMAT.

En cuanto a este documento, el mismo fue emitido de acuerdo a lo establecido en el artículo 9.3 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, vale decir, para efectos de una posible transacción en materia de salud, seguridad, condiciones y medio ambiente de trabajo, la cual podría ser homologada por el Inspector del Trabajo de esta sede judicial. Por tanto, se desestima su valor probatorio. Así se establece.

3. Documento N° MER-1739-14 del 26-11-2014. Inserto a los folios 36 al 39.

El abogado de la parte accionada indicó que, es la Certificación Médica Ocupacional, el informe médico, donde la médico de la Gerencia Estadal de Salud de los Trabajadores establece unas patologías, no existen elementos de prueba de la relación de causalidad de esa patología, con la presunta imprudencia de la empresa.

La parte demandante arguyó que, el objeto de la prueba es probar el estado patológico y en consecuencia la enfermedad ocasionada, alegada en el libelo de demanda.

Constituye Certificación CMO-073-2014, expediente MER-27-IE-12-0082, HM Nº MER -00695-11, fechada 02-10-2014, mediante la cual el Servicio de Salud Laboral de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Mérida, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, considera la enfermedad del trabajador como ocupacional contraída con ocasión del trabajo, que le ocasiona una discapacidad parcial permanente, según el artículo 78 y 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, con un porcentaje por discapacidad de 55.75%, con limitación para la marcha.

De igual forma, consta oficio N° MER-1739-14, de fecha 26-11-2014, en el cual la Directora de la Dirección de Salud Estadal de los Trabajadores Mérida, remite al ciudadano Nelson Stalin Mercado Guzmán, la mencionada Certificación Médica Ocupacional CMO-073-2014, fechada 02-10-2014.

Tales documentos se consideran documentos públicos, a tenor de lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ilustrando en su contenido. Así se establece.

4. Documentales que comprenden el oficio MER-0882-15 del 27 de mayo de 2015 y sus anexos. Insertas a los folios 40 al 72.

En su evacuación, el apoderado de la parte accionada indicó que, se trata de instrumentos privados emanados de terceros, que no fueron ratificados mediante la prueba testimonial y pide sean desechados.

El demandante a través de su representante judicial acotó que, guarda relación con los exámenes y estudios radiológicos y resonancia que reposan en el archivo de la demandada.

Al folio 40, se encuentra agregado oficio Nº MER-0882-15, de fecha 27-05-2015, en el cual la Directora de la Dirección de Salud Estadal de los Trabajadores Mérida, dirige comunicación al Director de la Caja Regional del Estado Mérida, solicitando sea atendido el trabajador demandante, debido a que su Certificación Ocupacional fue emitida en fecha 26-01-2015.
Al respecto, por cuanto no ilustra en relación a los hechos controvertidos, se desestima su valor probatorio. Así se establece.

En el folio 41, consta “Solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual”, ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con fecha 02-06-2015, del accionante.
La misma solo demuestra una solicitud, lo cual no ilustra en relación a los hechos controvertidos, por tanto se desestima su valor probatorio. Así se establece.

A los folios 42 al 67, obran documentos con logo de CENECO (Centro de Neurofisiología Clínica Occidental S.A.), concernientes a electromiografías y estudio de conducción nerviosa, de fechas 30-04-2015.
Por cuanto se trata de documentos emanados de terceros, que no fueron ratificados en juicio, se desestima su valor probatorio. Así se decide.

Adjuntada en el folio 68 al 70, documento con logo del Centro Clínico “Dr. Marcial Ríos Morillo”, Dr. Alfonso Guzmán Brito, neurocirujano, con data 12-05-2015.
De igual forma, al ser documentos emanados de terceros, que no fueron ratificados en juicio, se desestima su valor probatorio. Así se decide.

Consta en los folios 71 y 72, resultados de resonancia magnética de columna cervical del demandante, del Centro Imagenológico Resomer, C.A, del día 29-04-2015.
Al tratarte de documentos emanados de terceros, que no fueron ratificados en juicio, se desestima su valor probatorio. Así se decide.

5. Constancias médicas. Insertas a los folios 73 al 77.

En relación a ello, el apoderado de la parte accionada refirió que, son instrumentos privados emanados de terceros, que deben ser ratificados a través de prueba testimonial.

El apoderado actor indico que, en lo que respecta al anexo 5, cabe destacar que la constancia médica es expedida por la propia demandada.

En los folios 73 y 74, se encuentran en copias simples constancia médica y servicio de seguridad y salud laboral, del demandante, con sello de la Dra. Migdalia Leal, Médico Familiar, de fechas 23 y 24-11-2011.
En cuanto a ello, al tratarte de documentos emanados de terceros, que no fueron ratificados en juicio, se desestima su valor probatorio. Así se decide.

Al folio 75, documental en copia simple, con membrete Clínica Mérida, Servicio de Radiología, de data 18-11-2011.
Al tratarte de documentos emanados de terceros, que no fueron ratificados en juicio, se desestima su valor probatorio. Así se decide.

En el folio 76, consta en original informe médico, de fecha 23-11-2011, Dr. Gilselly A. Andrade, Ortopedia y Traumatología, mediante el cual suscribe informe médico del demandante.
De igual forma, al tratarte de documentos emanados de terceros, que no fueron ratificados en juicio, se desestima su valor probatorio. Así se decide.

Agregado en el folio 77, documento en copia simple del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital II “Dr. Tulio Carnevali Salvatierra”, Certificado del Incapacidad desde el 23-11 al 7-12-2015.
El mismo ilustra en cuanto a certificado de incapacidad, desde 23-11 al 7-12-2015, ilustrando en relación a su contenido. Así se establece.

6. Legajo documental que forma parte del expediente administrativo N° MER-27-IE-12-0082. Inserto a los folios 78 al 104.

En referencia, el apoderado judicial de la parte demandada señaló que, son actividades propias del órgano investigador, INPSASEL, a través de un procedimiento administrativo que llevó a cabo, pero que no es ratificado en juicio a través de prueba testimonial alguna, solicitando no se le de ningún valor probatorio.

La parte demandante a través de su asistencia jurídica indicó que, los documentos administrativos solo pueden ser impugnados por vía de tacha, por ello es improcedente la impugnación.

En este estado, el apoderado de la parte accionada adujo que las está impugnando, por ser copias fotostáticas simples.

Consta en los folios 78 al 103 y su certificación 104, en copias simples de expediente técnico administrativo Nº MER-27-IE-12-0082, llevado por la Coordinación Regional de Inspecciones de la Gerencia de Seguridad y Salud Estadal de los Trabajadores Mérida (GERESAT MERIDA), del Instituto Nacional del Prevención, Salud y Seguridades Laborales (INPSASEL).

En cuanto a dichas documentales, debido a la conducta del apoderado de la demandada, donde primero refiere que son actividades propias del órgano investigador y, luego las impugna al ser copias simples, este Tribunal las valora, al ser emanadas de institución pública en ejercicio de sus atribuciones, de acuerdo a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, e ilustra en cuanto a la investigación de la enfermedad ocupacional padecida por el accionante. Así se establece.

7. Informe médico psiquiátrico e informe psicológico con su correspondiente tratamiento. Inserto a los folios 105 al 112.

En su evacuación, acotó el Abogado de la parte demandada que, son instrumentos privados emanados de terceros que no fueron ratificados mediante prueba testimonial en juicio, no deben ser valorados por el Juez, porque no aportan elemento probatorio alguno.

El Abogado accionante acotó que, el informe psiquiátrico es emanado del Hospital Universitario de los Andes, que no es empresa privada, es una institución pública, con firma de médico psiquiatra y el sello húmedo que lo legaliza.

Agregado al folio 105 al 110, consta informe médico psiquiátrico del Instituto Autónomo Hospital Universitario de los Andes, de fecha 09-09-2015 y récipes, lo cual se estima en su contenido, al emanar de una institución pública. Así se establece.

Así mismo, a los folios 111 y 112, obra informe psicológico del Hospital San Juan de Dios, con fecha 22-07-2015, el cual al emanar de terceros que no ratificaron su contenido, se desestima el mismo. Así se establece.

8. Acta de matrimonio, actas de nacimientos y constancias de estudios, título universitario, constancias de desempleo y presupuesto para intervención quirúrgica. Insertas a los folios 113 al 130.

La parte demandada, a través de su representación judicial refirió que, sobre el acta de matrimonio es una copia certificada, acta de nacimiento también, documentos públicos; la constancia de estudios emana de un tercero, no ratificado a través de prueba testimonial, el folio 124 es una copia fotostática simple, por ello la impugna; folio 125 no aporta elemento de convicción alguno, es emanado de un tercero que no la ratifica a través de prueba testimonial; 126 lo mismo, hasta el 130, instrumentos privados emanados de terceros, que no son ratificados a través de prueba testimonial en juicio.

El apoderado actor mencionó resumidamente que, se trata de documentos públicos y otros privados, que se encuentran en los archivos de la demandada.

Agregados a los folios 113 al 116, se encuentra Acta Nº 24, del Registro Civil de la Parroquia Juan Rodríguez Suárez, Municipio Libertador del Estado Mérida, correspondiente a matrimonio civil, entre los ciudadanos Nelson Stalin Mercado Guzmán y Tania del Valle Moreno Matheus, lo cual se estima en su contenido. Así se establece.

A los folios 117 al 123, constan actas de nacimiento y constancias de estudio de los hijos del demandante, ilustrando a este Tribunal en cuanto a la carga familiar que posee. Así se establece.

Al folio 124, consta logo del Instituto Universitario de Tecnología Cristóbal Mendoza, por medio del cual se le otorga al demandante el titulo de Técnico Superior Universitario en Administración de Empresas, con fecha 24-04-2009, el cual al ser impugnado y no poder verificarse su autenticidad con otro medio probatorio, se desecha del juicio. Así se decide.

Agregado en los folios 125 y 126, constancias de desempleo emitidas por el Consejo Comunal “Dr. Alfredo Lara”, Parroquia Montalbán del Municipio Campo Elías del Estado Bolivariano de Mérida, de los ciudadanos Nelson Stalin Mercado Guzmán y Tania del Valle Moreno Matheus, de fecha 20-10-2015; la del demandante demuestra que para la fecha que fue emitida, este ciudadano se encontraba desempleado. Y, en cuanto a la ciudadana Tania del Valle Moreno Matheus, se desestima al tratarse de una tercera ajena al juicio. Así se decide.

En los folios 127 y 128, se encuentra constancia de data 16-07-2015, emitida por el Consejo Comunal “Dr. Alfredo Lara”, Parroquia Montalbán del Municipio Campo Elías del Estado Bolivariano de Mérida, donde dan fe que el ciudadano Nelson Stalin Mercado Guzmán, se encuentra cesante desde el año 2011 y no realiza trabajos de forma física debido a su estado se salud, ya que padece una enfermedad ocupacional de acuerdo a certificación emitida por Inpsasel; la misma se aprecia en su contenido, en conjunción con la certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Así se establece.

Anexada en los folios 129 y 130, consta cotización del Centro Clínico Dr. Marcial Ríos Morillo, de fecha 16-10-2015, la cual no fue ratificada en juicio, aunado a que no ilustra en relación a los hechos controvertidos, por ello se desestima su mérito probatorio. Así se establece.

TESTIMONIALES.

Promueve las testimoniales de los ciudadanos WOLFHANG GREGORIO VICUÑA REY, CARLOS III MEDINA BECERRA, VICTOR EUGENIO PALMA MORENO, JENNIFER LILIANA PINEDA MARTÍNEZ, CARLOS ALFREDO QUINTERO FERNANDEZ, titulares de las cédulas de identidad N° 8.019.706, 10.109.332, 15.942.857, 13.803.893, 18.125.711.

De los testigos promovidos, solo comparecieron a juicio los ciudadanos CARLOS III MEDINA BECERRA y CARLOS ALFREDO QUINTERO FERNANDEZ, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nº 10.109.332 y 18.125.711.

El ciudadano CARLOS III MEDINA BECERRA, indicó de forma resumida:

Tiene 47 años, soltero, comerciante, domiciliado en la Parroquia. A la pregunta formulada por la parte promovente, si es cierto o no que el 13 de diciembre de 2011, acompañó al ciudadano Nelson Stalin Mercado Guzmán a la sede de la empresa Cervecería Polar; respondió: que sí lo acompañó. Lo acompañaron para evitar que fuera coaccionado para su despido. Juegan sofboll hace muchos años juntos. Padecía de hace tiempo con esa enfermedad. A la pregunta formulada por el apoderado judicial de la parte demandante, que si tiene amistad manifiesta con el ciudadano Nelson Stalin Mercando Guzmán, respondió que sí la tiene.
A las repreguntas, respondió: que conoce al demandante hace unos treinta años, es vecino.

En cuanto a la declaración del ciudadano CARLOS III MEDINA BECERRA, al tener amistad manifiesta con el demandante, se desestima su valor probatorio. Así se decide.

El ciudadano CARLOS ALFREDO QUINTERO FERNANDEZ, indicó de forma resumida:

Tiene 29 años, casado, comerciante. A la pregunta formulada por la parte promovente, que si el 11 de diciembre de 2011, acompañó al ciudadano Nelson Mercado Guzmán a la empresa Polar Gerencia Mérida, respondió: sí acompañó al ciudadano Nelson Stalin Mercado, le impidieron entrar a la reunión, le consta la renuncia del ciudadano, que lo obligaron. No tiene interés en el juicio. A la pregunta formulada por el apoderado judicial de la parte demandante, que si tiene amistad manifiesta con el ciudadano Nelson Stalin Mercando Guzmán, respondió que fueron compañeros de equipo en los torneos que se realizaban en las diferentes empresas. Que, el Sr. Nelson se encontraba de reposo, ya que sufría de problemas en su columna por oficios laborales. Que fue con el señor Nelson y un grupo de personas, le impidieron la entrada a la reunión que solicitaron.
A las repreguntas, respondió: que estaban afuera de la oficina cuando él salió y les manifestó que lo habían obligado a renunciar. Conoce al demandante desde hace 10, 12 años.

En cuanto a la testimonial del ciudadano CARLOS ALFREDO QUINTERO FERNANDEZ, sus dichos no le merecen credibilidad a esta juzgadora, en virtud que para una reunión de tipo laboral, no se acostumbra hacerse acompañar de terceros, por ello se desestima su valor probatorio. Así se decide.

PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA. (Folios 131 al 133).

PRIMERO.
PUNTO PREVIO.
PREXISTENCIA DE RECURSO DE NULIDAD.

“Insisto y hago valer la eficacia del recurso de nulidad interpuesto con anterioridad y que se encuentra sustanciándose actualmente en el Tribunal Superior del Trabajo del Circuito Laboral del Estado Mérida en el expediente número LP21-N-2015-000026”.

Fue negada su admisión en el auto de providenciación de pruebas.

SEGUNDO.
PRUEBAS DOCUMENTALES.

PRIMERO: Carta de renuncia de fecha 13 de diciembre de 2011. Inserta al folio 134.

La parte demandante, a través de su apoderado judicial indicó que, una renuncia que fue producto de un constreñimiento, porque casualmente fue suscrita el 13-12-2011, 5 días después de él presentar el reposo médico presentado el 08-12-2011, por lo que se impugna.

La parte promovente acotó que, insiste en la validez porque emana de puño y letra del trabajador, es una manifestación de voluntad espontánea, en donde él renuncia voluntariamente a su puesto de trabajo como Operario de Distribución.

Al respecto, se trata de renuncia del trabajador, de fecha 13-12-2011, la cual se estima en su contenido, al no haber sido demostrado constreñimiento para este hecho. Así se decide.

SEGUNDO: Carta de notificación de fecha 13 de diciembre de 2011. Inserta al folio 135.

Sostuvo el apoderado de la parte demandante que, a los efectos de cumplir con la LOPCYMAT, el suscribe que ha sido consecuencia de la renuncia provocada, sometida a constreñimiento, por lo tanto es impugnada.

Obra agregada misiva emanada del Jefe Servicio al cliente de Cervecería Polar, C.A., dirigida al demandante, de fecha 13-12-2011, en donde le notifica que en virtud de la terminación de la relación de trabajo, ha procedido a solicitarle su consentimiento para que le sea aplicado el examen de salud de egreso, el cual deberá estar realizándose el día 13-12-2011, por ante el Centro de Salud Médico respectivo; lo cual solo demuestra una notificación para práctica de examen, lo cual se aprecia en este sentido. Así se establece.

TERCERO: Constancia de egreso del trabajador del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Inserta al folio 136.

Refirió la representación judicial de la parte demandante que, igual se impugna, porque es consecuencia derivada de una renuncia provocada bajo constreñimiento y en consecuencia afectada de su nulidad.

La contraparte añadió que, es un documento público emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Refiere el documento en estudio, a constancia de egreso de trabajador, por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del ciudadano Nelson Stalin Mercado Guzmán, con data 13-03-2012; lo cual se aprecia en tal sentido. Así se establece.

CUARTO: Certificados otorgados por la empresa al demandante y constancia de notificación de riesgos. Insertas a los folios 137 al 162.

Mencionó la parte accionante que, la hace valer y está conforme, toda vez que con ello se da cumplimiento a que el trabajador se sometió a las previsiones previstas en la LOPCYMAT.

Por su parte, la parte demandada, a través de su apoderado judicial acotó que, Cervecería Polar es una empresa cumplidora y consecuente con la normativa laboral en materia de medio ambiente de trabajo, seguridad e higiene industrial.

Agregados a los folios 137 al 142, certificados emitidos por la parte demandada de cursos de: Seguridad Vial, Plan de actuación en casos de emergencias, Salud e higiene ocupacional, Protección Ambiental, Capacitación sol, prevención y control de incendios y emergencias médicas y Taller de lanzamiento de Sigsi, correspondiente a los años 2008, 2009 y 2010; los cuales ilustran en su contenido. Así se establece.

Al folio 143 al al 162, consta memorandum (sin fecha), traslado/recorrido del trabajador (uno sin fecha y otro de data 13-04-2009), información de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres (de fecha 22-10-2007), constancia de notificación de riesgos (de data 01-09-2006 y 21-11-2005), Registro de Información de cargo, con fecha marzo 2009; los cuales ilustran en su contenido. Así se establece.

V
MOTIVA

Antes de resolver el fondo del asunto, se debe verificar el punto previo invocado por la parte demandada en su contestación de la demanda, que se encuentra relacionado a la existencia del recurso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., en contra de la Certificación de Enfermedad Ocupacional dictada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, N° MER -00695-11, de fecha 02 de octubre de 2014, que cursa por ante el Tribunal Primero Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, identificado con el alfanumérico LP21-N-2015-000026.

En este marco, por notoriedad judicial verifica esta juzgadora en el mencionado expediente LP21-N-2015-000026, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia declaró el día 07 de agosto de 2017, desistido el recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., contra la sentencia dictada por el Tribunal Primero Superior del Trabajo de esta sede judicial, en fecha 30-09-2016, y en consecuencia firme el fallo que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Certificación Médica Ocupacional Nº 073-2014, de fecha 02-10-2014, expediente administrativo Nº MER-27-IE-12-0082, emitida por la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Mérida del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. En tal virtud, se pasa al examen del mérito del presente asunto.

Ahora, se reclama la indemnización que contempla el artículo 130.4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, bajo el argumento de su procedencia por el hecho ilícito causado por la conducta intencional y negligente de la entidad de trabajo, al no reubicarlo oportunamente en otro cargo u ordenar una adecuación a sus tareas, que impidiera el agravamiento de las condiciones físicas y emocionales del actor, generándole una discapacidad parcial permanente.

En igual orden, sostiene la parte demandante que el patrono con su conducta culposa y negligente por incumplimiento de la normativa de seguridad laboral, agravó su estado de salud, hecho este negado por la parte demandada.

En cuanto a la carga de la prueba, es conveniente traer a colación el fallo de la Sala de Casación Social, en sentencia N° 272 de fecha 29 de abril de 2015 (caso: Javier Felipe Febres Vera contra Servicio Halliburton Venezuela, S.A.), donde precisó:
“(…) por tratarse de una responsabilidad de naturaleza subjetiva, tal indemnización sólo es procedente cuando se prueben las condiciones inseguras de trabajo y el accidente de trabajo o la enfermedad profesional, así como la relación de causalidad entre ambas; es decir, que se pruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional son consecuencia de las condiciones inseguras (…). “
Así, se desprende de las actas procesales, Certificación CMO-073-2014, expediente MER-27-IE-12-0082, HM Nº MER -00695-11, fechada 02-10-2014, mediante la cual el Servicio de Salud Laboral de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Mérida, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, considera la enfermedad del trabajador como ocupacional contraída con ocasión del trabajo, que le ocasiona una discapacidad parcial permanente, según el artículo 78 y 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, con un porcentaje por discapacidad de 55.75%, con limitación para la marcha.

En cuanto a este documento, la mencionada Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en doctrina reiterada, ha señalado que no basta la certificación de enfermedad ocupacional emitida por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, para considerar que corresponden las indemnizaciones a que se contrae el artículo 130 y siguientes de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), toda vez que dicha certificación por sí sola, no resulta suficiente a los efectos de demostrar que exista una relación de causa efecto entre el incumplimiento de obligaciones patronales en materia de seguridad y salud en el trabajo, y la aparición o el agravamiento de los padecimientos físicos del trabajador o trabajadora demandante.
Igualmente, tanto la Sala Constitucional, como la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal, han señalado de manera reiterada, que en caso que se reclame la indemnización por responsabilidad subjetiva, necesariamente deben demostrarse al menos tres elementos, que resultan absolutamente indispensables para que procedan dichas indemnizaciones, a saber: 1. la ocurrencia del daño mismo, 2. el incumplimiento de normas y obligaciones patronales en materia de seguridad y salud en el trabajo, y finalmente, 3. una relación causal entre dichos incumplimientos patronales y la ocurrencia del infortunio laboral, llámese éste accidente de trabajo o enfermedad ocupacional.
En cuanto al primer elemento: la ocurrencia del daño mismo.
En este orden, acreditado a las actas procesales se encuentra que el trabajador padece 1. Síndrome cervicobraquial izquierdo. 2. Degeneración de discos cervicales C4-C5, C5-C6, C6-C7. Hernia Discal C5-C6 y C4-C5 izquierda. 3. Lumbago crónico recurrente secundario a hernia discal Tumbal L5-S1. Hipertrofia facetaria según la Décima Clasificación Internacional de Enfermedades en su Décima revisión (CIE 10º) código: M50 y M51 considerada como Enfermedad Ocupacional contraida con ocasión del trabajo, que le ocasiona al trabajador una discapacidad parcial permanente del 55,75%, certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales; por tanto este primer extremo se encuentra demostrado. Así se establece.

En relación a segundo elemento: el incumplimiento de normas y obligaciones patronales en materia de seguridad y salud en el trabajo.

En cuanto a las tareas a realizar por el trabajador, a pesar que la relación laboral inició el día 22-10-2007, de las actas procesales se desprende que es en el mes de marzo de 2009, que consta documental denominada Registro de Información de Cargo, denominación del cargo: Operario de Distribución, con el propósito general/misión de cargo, finalidades y procesos (folios 160 al 162); incumpliendo de esta forma la parte demandada con la norma 53. 1 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

En relación a la constancia de notificación de riesgos (folios 147 al 159), no precisa al trabajador, ni al Comité de Seguridad y Salud Laboral de las condiciones inseguras por la acción de condiciones disergónomicas que puedan afectar la salud del trabajador, incumpliendo las estipulaciones que contempla los artículos 53. 1 y 2, 56. 3 y 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y artículo 2 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo.

Relacionado con la información de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres, consta al folio 146 documental en este aspecto. No obstante, la misma no tiene información suficiente en cuantos a estos principios y las tareas realizadas por el trabajador.

Así mismo, no fue recibida en forma periódica, suficiente y adecuada la capacitación necesaria para la ejecución de las funciones inherentes a la actividad, principios básicos para la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, incumpliendo con lo establecido en los artículos 53, numeral 2, y 56, numerales 3, 4 y 5 de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

No se verifica de las actas procesales, exámenes médicos pre empleo y post empleo, pre vacacional, ni post vacacional, de acuerdo a la norma 53.10 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y artículo 496 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo.

Igualmente, los Delegados de Prevención no tuvieron conocimiento sobre el diagnostico de la enfermedad del demandante (folio 98); el Comité de Seguridad y Salud Laboral no realizó inspecciones en los puesto de trabajo (folio 98).

No se verifica programa de reinserción laboral para el momento del diagnostico de la enfermedad, ni existía al momento de la inspección (folio 100).

No se desprende programa de seguridad y salud en el trabajo de las actas procesales, infringiendo los artículos 56.7 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, 80 y 81 de su Reglamento Parcial.

No se comprobó la existencia en la selección, evaluación y control de riesgo, incumpliendo el artículo 62, numerales 1.2. 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

De tal manera, la entidad de trabajo incumplió algunas obligaciones en materia de seguridad y salud laboral.

En este marco, el ciudadano Nelson Stalin Mercado Guzmán, según se desprende de informe de investigación, realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en su labor realizaba: bipedestación, traslado de carga, flexión de tronco y flexo extensión de miembros superiores con giro de tronco, con movimientos repetitivos y, el mismo Instituto certificó que el trabajador padece: 1. Síndrome cervicobraquial izquierdo. 2. Degeneración de discos cervicales C4-C5, C5-C6, C6-C7. Hernia Discal C5-C6 y C4-C5 izquierda. 3. Lumbago crónico recurrente secundario a hernia discal Tumbal L5-S1. Hipertrofia facetaria según la Décima Clasificación Internacional de Enfermedades en su Décima revisión (CIE 10º) código: M50 y M51, considerada como enfermedad ocupacional contraída con ocasión del trabajo, imputable a la acción de agentes sobre esfuerzos físicos y biomecánicos.

Por consiguiente, el segundo elemento se encuentra acreditado a las actas procesales. Así se establece.

Relativo al tercer elemento o requisito, la relación causal entre dichos incumplimientos patronales y la ocurrencia del infortunio laboral, en este caso enfermedad ocupacional.
En relación con la distribución de la carga de la prueba, es criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal, que la demostración del nexo causal entre las condiciones laborales inseguras, disergonómicas y/o insalubres (hecho ilícito patronal) y el daño sufrido por el trabajador (infortunio laboral), corresponde al trabajador, mientras que al patrono se le exige la demostración del cumplimiento de todas las obligaciones que le impone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo o el hecho excepcionante de su responsabilidad, en caso de haber alegado uno u otro. (Vid. sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N°. 1.022 de fecha 1° de julio de 2008, (caso: Fermín Alfonso Sayago contra Servicios Halliburton de Venezuela, S.R.L. y otra).

Concerniente a la relación causal entre las condiciones de salud y seguridad laboral y el daño sufrido por el trabajador, la mencionada Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en sentencia N° 505, de fecha 22 de abril de 2008 (caso: Enyerberg Manuel Basanta Mediavilla contra C.V.G. Bauxilum, C.A.), lo siguiente:
“… Ahora bien, con respecto a la existencia de la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado, es menester señalar que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).
En sintonía con lo anterior, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.
A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizará los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró perniciosos para su salud. Una vez realizada dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Por consiguiente, cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante. ...”

De ahí que, para determinar este tercer elemento, se debe demostrar la relación de causalidad entre los incumplimientos del patrono y la enfermedad padecida. Es necesario que efectivamente quede evidenciado el modo como influyeron o actuaron los incumplimientos patronales en materia de salud y seguridad en el trabajo, al punto de resultar determinantes en la aparición de los padecimientos físicos que sufre el actor.

Así mismo, conviene traer a colación el fallo dictado por la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal Nº 0129, de fecha 06 de marzo de 2007, donde refirió:

“…En tal sentido, los artículos 129 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, supeditan el pago de la indemnización correspondiente a un claro supuesto de hecho, para que aplique dicha consecuencia jurídica, concretamente preceptúan que “en caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o la empleadora”. Una correcta exégesis de ambas normas sugiere evidentemente que debe existir una relación causal entre la violación de la referida normativa legal y el accidente o la enfermedad, no es suficiente entonces que haya sido comprobado el incumplimiento de alguna norma en materia de higiene y seguridad laboral para considerar demostrado este nexo causal.

De modo, que como ha podido evidenciarse, el Juez de Alzada condenó el pago de la responsabilidad subjetiva conforme al artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, bajo la premisa del incumplimiento por parte de la demandada de la aludida normativa, pero sin que mediara un análisis de la relación de causalidad necesaria para la procedencia de esta indemnización derivada de la responsabilidad subjetiva del empleador, lo cual es una labor circunscrita a la actividad meramente jurisdiccional…”

En este orden, de los elementos probatorios se verifica:

Del informe de investigación, se desprende:

Se debe acotar que el informe de investigación de origen de enfermedad, realizado por la Inspectora de Seguridad y Salud en el Trabajo I, adscrita a la DIRESAT, se verifica:

En cuanto al acta de reconstrucción de verificación de actividades del trabajador, se dejó constancia que los movimientos realizados por el trabador, son: bipedestación, traslado de carga, flexión de tronco y flexo extensión de miembros superiores con giro de tronco (folios 89 al 94).

Igualmente, en los datos higiénicos (particular 7 del informe de investigación), tiene tildado exceso de esfuerzo físico, manipulación de cargas habitualmente, movimientos repetitivos habitualmente (folio 95).

Así mismo, en la conclusión de la investigación, se dejó constancia:

“… un camión transportaba 600 cajas como máximo aun cuando algunas veces menos dependiendo del lugar y tiempo (temporada) además de depender del tipo de presentación del producto siendo 7 presentaciones donde la caja de mayor peso es de 17,75 Kg ice ¼ y la menor 6,65 Kg Malta Lata para ello el trabajador debe dependiendo del espacio del cliente, descargar o cargar debiéndose para descargar la Santa María subir la Santa María del camión agarrar las cajas por sus asas y pasar al compañero que Reabre u acumula en columnas de 5 cajas para luego ser trasladada en carretillas contentivas de 5 cajas ejerciendo el trabajador flexión de tronco y cuello para descargar las caja, de pie y caminando para traslado de la carga recorriendo hasta 40 mt, luego selección del vacío donde se clasifica el producto de acuerdo al tipo para luego ser trasladado en carretilla y cargado al camión ejerciendo movimientos repetitivos al flexionar tronco y cuello cada caja manipulada. …”

De ahí se verifica que el trabajador cargaba y descargaba, hacía flexión de tronco y cuello con movimientos repetitivos, en su jornada de trabajo.

Aunado a ello, de los elementos probatorios se demuestra incumplimientos en materia se seguridad y salud en el trabajo, como se indicó anteriormente.

Por tal razón, esta instancia judicial colige que en el caso bajo análisis, quedó demostrada la relación de causalidad entre el daño y la prestación del servicio, esto es, que la enfermedad devino de la actividad ejecutada por el laborante a favor de la empresa demandada. Así se establece.

Ahora, el artículo 130.4 tipifica:

“Artículo 130.- En caso de en caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:
(Omissis)
4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual. ..”

Así las cosas, se observa que la certificación de la discapacidad parcial y permanente de fecha 02 de octubre de 2014, indica el porcentaje en 55.75 %, la cual se contrae al numeral 4, del artículo 130, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y, siendo que el precitado numeral establece unos límites para el cálculo de la indemnización, resulta ajustado a derecho, declarar procedente el equivalente a tres (3) años de salarios continuo, equivalente a 1.080 días, número de días que debe ser multiplicado por el último salario diario integral percibido por el trabajador, tal como lo prevé el último aparte del artículo 130 eiusdem.

En atención a lo expuesto, por cuanto la parte demandada no contradijo ni demostró el último salario diario integral alegado por el trabajador, esto es. Bs. 160,49, el monto de la indemnización por responsabilidad subjetiva prevista en el artículo 130 numeral 4, eiusdem, asciende a la cantidad de CIENTO SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE CON DOS CENTIMOS (Bs. 173.329,2). Así se establece.
Por otra parte, peticiona el trabajador demandante indemnización por daño material o lucro cesante, de acuerdo al artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en concordancia con lo establecido en los artículos 1185, 1196 y 1273 del Código Civil y en los artículos 43 y 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Bajo esa orientación, indica la parte demandante que alegada la enfermedad ocupacional y el hecho ilícito en que incurrió la demandada, por manifiesta intencionalidad y negligencia, al no cumplir con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 100 de la Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en todo y en cuanto a no reubicarlo en otro cargo, o de adecuar sus tareas a otras distintas que no agravara su cuadro clínico, como en definitiva terminó agravándose, siendo más ventajoso para el patrono coaccionarlo a renunciar que cumplir con la ley.
En cuanto al daño material o lucro cesante, la Sala de Casación Social del Máximo juzgado del país, en sentencia Nº 0148, del 09-03-2017, señaló lo siguiente:
“… En cuanto al lucro cesante, este órgano jurisdiccional ha establecido que el mismo se configura por la ausencia de un aumento patrimonial, en virtud de la supresión de una ganancia esperada, con ocasión de la privación de la ganancia que se hubiera obtenido de no haberse cometido el hecho ilícito. La doctrina y jurisprudencia patria han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona –agente–, que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona -víctima o perjudicado-, por una conducta contraria a derecho.

Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal, que genera un resarcimiento a favor de la víctima o perjudicado, siendo el artículo 1.185 del Código Civil la norma general de la cual se desprenden los elementos que dan origen al hecho ilícito: el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la culpa y el daño. …”

Igualmente, es conveniente referir a fallo de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 0370, del 10-05 -2017, donde refirió:

“… Así las cosas, advierte esta Sala que al quedar demostrados los supuestos de procedencia del lucro cesante, esto es, el daño y el hecho ilícito patronal, el juez de alzada no estaba en la obligación legal de verificar si de acuerdo al grado y tipo de discapacidad certificado a la trabajadora podría llegar a realizar una actividad distinta a la habitual, pues ello no constituye un requisito de procedencia del lucro cesante, salvo que la parte demandada -lo cual no ocurrió en el caso de autos-, hubiera demostrado que la trabajadora estuviere prestando servicios, que permitieran evidenciar de forma objetiva -y no especulativa- a esta Sala, que la pérdida de producir ingresos no es de carácter permanente, tal como se asentó en sentencia N° 255 de fecha 9 de mayo de 2013 (caso: María Elena Inestroza González contra Criadores Avícolas del Zulia, C.A. (CRIAZUCA):
(…) En relación con la otra reclamación basada en la teoría de responsabilidad subjetiva, es decir, el daño emergente y el lucro cesante, cabe señalar que la procedencia de tales indemnizaciones –las cuales implican una reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo– tiene como presupuesto que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono. En efecto, el hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, está consagrado en el artículo 1.185 del referido Código Civil, el cual exige que el daño se derive de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente, y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta.
(Omissis)
En virtud a lo recientemente plasmado, ha quedado demostrado que en el presente caso hubo una inobservancia de las normas de seguridad e higiene industrial por parte de la empresa demandada. No obstante, esta Sala ha explicado reiteradamente, que para que procedan las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva contempladas en el Código Civil, es necesario que el actor pruebe la relación de causalidad que hubo en la conducta del patrono y el daño, es decir, que el daño sea consecuencia directa de tal conducta.

De este modo, ha quedado comprobado el hecho ilícito del empleador, cuyo efecto principal es el surgimiento de la responsabilidad civil extracontractual, no obstante, al entenderse por lucro cesante el perjuicio proveniente en la falta de incremento del patrimonio, el daño material que imposibilita la producción de un lucro de forma permanente; al confrontar tales conceptualizaciones con lo que se entiende por la discapacidad que sufre la accionante, tenemos que (…) no se le ha privado de obtener ganancias, ya que, cuenta con la posibilidad de generarse lucro al poder laborar en algún oficio u ocupación distinto al habitual, tan es así, que según la afirmación aportada por ella misma en su escrito de libelo de la demanda, actualmente labora como Secretaria General del Sindicato Único de Trabajadores de la empresa Criazuca.
Así pues, en criterio de esta Sala, el juez de alzada a través de un método de cálculo equitativo -pues limitó la procedencia del beneficio al tiempo que le faltaba a la trabajadora para obtener el beneficio de jubilación ordinaria y estimó su cálculo sobre la diferencia salarial dejada de percibir, por efecto del monto pagado por la empresa por motivo de la incapacidad-, procedió a fijar su estimación, la cual resulta ajustada a derecho, toda vez que el grado de la incapacidad total y permanente certificada a la trabajadora, implica que la ciudadana Marbeya Velasco, está en una situación de desventaja laboral para prestar cualquier tipo de servicio, pues sus extremidades inferiores y superiores están seriamente comprometidas por padecer de enfermedades ocupacionales tales como: 1. Síndrome de Túnel de Carpo Bilateral Moderado. 2. Enfermedad de Quervain izquierdo. 3. Atrapamiento del Nervio Cubital izquierdo a nivel de codo; así como enfermedades agravadas por el trabajo, a saber: 4. Discopatía Cervical: Protrusión del Disco C4-C5, C5-C6, y C6-C7 acompañada de Radiculopatía. 5. Discopatía Lumbar: Protrusión del Disco L4-L5 (…), así calificadas por el órgano de salud en el trabajo.
Aunado a que los “presuntos ingresos” que pudiera percibir la actora por haber obtenido el título universitario de “Técnico Superior Universitario en Administración Bancaria y Financiera”, el cual está íntimamente vinculado con la actividad desplegada por más de 25 años de servicios ininterrumpidos a su trabajo habitual, no pueden ser considerados como equivalente del lucro cesante, pues, califican como una eventualidad, lo cual escapa de la esfera de protección de la responsabilidad civil extracontractual, pues ésta versa sobre daños ciertos, por ende, mal podría ser exonerada la demandada de la condenatoria efectuada sobre la base de una eventualidad que no es indemnizable jurídicamente, por lo que se declara sin lugar la denuncia. Así se decide. …”

De manera tal, que ante la demostración del hecho ilícito por parte de la entidad de trabajo, así como la relación de causalidad entre la culpa y el daño, lo cual fue analizado en acápites anteriores, así como la parte demandada no demostró que el accionante se encontrara prestando servicios, se declara la procedencia de la indemnización por lucro cesante. Así se decide.

Para efectuar la correspondiente operación aritmética, esta instancia judicial toma en consideración el tiempo estimado de vida útil del venezolano, según lo establece la Ley del Seguro Social (60 años de edad) y, la edad del accionante al interponer la demanda 44 años, restando entonces una diferencia de 16 años, a los cuales se le multiplica el último salario integral diario no contradicho de Bs. 160,49, por 5760 días, arrojando la cantidad de BOLIVARES NOVECIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS CON CUATRO CENTIMOS (Bs. 924.422,4), como indemnización por lucro cesante. Así se establece.

Por último, se reclama en el escrito libelar, indemnización por daño moral, con fundamento en los artículos 129 de la de la Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, 1196 del Código Civil y 43 y 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
En este orden, la prenombrada Sala de Casación Social en cuanto al daño moral ha establecido, en fallo Nº 0391, del 16-05-2017, que:
“… Por otra parte, en lo que respecta a la indemnización por el daño moral sufrido por el demandante, ha sido criterio reiterado de esta Sala, a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.), que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono. En tal sentido, la doctrina y jurisprudencia patria han expresado que se deben conceder al juez amplias facultades para su apreciación y estimación; quedando a la discreción y prudencia de éste la calificación, extensión y cuantía del mismo. Sin embargo, esta Sala ha precisado una serie de elementos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto, para establecer la procedencia del pago de dicha indemnización y determinar su cuantificación, a saber: a) La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la denominada “escala de los sufrimientos morales”, b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, c) La conducta de la víctima, d) Posición social y económica del reclamante, e) Las posibles atenuantes a favor del responsable, f) Referencias pecuniarias para tasar la indemnización que se considera equitativa y justa para el caso concreto.

La teoría de la responsabilidad objetiva deriva del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo obliga a responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima” sentencia N° 593 de fecha 22 de marzo de 2007, caso: Alex Roy Omar Iriarte y otro contra Constructora Camsa, C.A. y otra. …”

Por ello, ante la ocurrencia de la enfermedad del ciudadano Nelson Stalin Mercado Guzman, certificada de acuerdo a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, siendo en tal virtud procedente el daño moral demandado. Así se establece.

Bajo ese orden, acoge esta instancia judicial la doctrina emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso Hilados Flexilón –parcialmente citada-, para determinar la estimación del mismo, así:

1. La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la denominada “escala de los sufrimientos morales”.

El trabajador padece de. Síndrome cervicobraquial izquierdo. 2. Degeneración de discos cervicales C4-C5, C5-C6, C6-C7. Hernia Discal C5-C6 y C4-C5 izquierda. 3. Lumbago crónico recurrente secundario a hernia discal Tumbal L5-S1. Hipertrofia facetaria según la Décima Clasificación Internacional de Enfermedades en su Décima revisión (CIE 10º) código: M50 y M51 considerada como Enfermedad Ocupacional contraida con ocasión del trabajo, que le ocasiona al trabajador una discapacidad parcial permanente del 55,75%, certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.
De igual forma, consta informe médico psiquiátrico de data 09-09-2015, emanado del Instituto Autónomo Hospital Universitario de los Andes, mediante el cual el demandante presentaba para esa fecha trastorno afectivo orgánico de tipo depresivo (folio 105).

2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño.

Se evidenció por parte de la sociedad mercantil demandada, el incumplimiento de normas en materia de higiene y seguridad, como en acápites anteriores se mencionó, estableciéndose la relación de causalidad entre estos incumplimientos y la enfermedad padecida.

3. La conducta de la víctima.

De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente, que haya contribuido a causar el daño.

4. Posición social y económica del reclamante.

El trabajador demandante se desempeñó en sus funciones como obrero, en la actualidad cuenta con 46 años, casado, padre de 2 hijos.

5. Las posibles atenuantes a favor del responsable.

Se observa que la empresa demandada inscribió al trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), así como cumplió algunas normas en materia de higiene y seguridad en el trabajo.

6. Referencias pecuniarias para tasar la indemnización que se considera equitativa y justa para el caso concreto.

Se valora que se trata de una empresa con suficiente solvencia económica, así como el actor padece una enfermedad que le ocasiona una discapacidad parcial permanente, con un porcentaje por discapacidad de 55.75% con limitación para la marcha.

En este estado, es oportuno citar parcialmente el fallo Nº 0148, del día 09-03-2017, dictado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual se indicó:

“… Cónsono con lo expuesto, es imperativo indicar que a los efectos de tasar una indemnización que se considera equitativa y justa en el caso de autos, es necesario citar el contenido del parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que dispone:

Artículo 6: El Juez es el rector del proceso y debe impulsarlo personalmente, a petición de parte o de oficio, hasta su conclusión.
(Omissis)
Parágrafo Único: El Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas.

De la redacción utilizada por el legislador en la norma citada, se evidencia que la potestad que tiene el juez laboral de acordar el pago de conceptos que no han sido demandados, o de ordenar el pago de sumas mayores a las reclamadas, es de carácter facultativo. Así, se entiende que la ley lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, por lo tanto, corresponde a los jueces establecer soberanamente la procedencia de conceptos o cantidades no reclamadas, guardando siempre los límites fijados por la justicia y la equidad, y tomando en cuenta que la norma le autoriza a proceder de esta forma, sólo cuando tales conceptos han sido discutidos en el juicio y estén plenamente probados, tal como se estableció en la decisión Nº 1007, de fecha 8 de junio de 2006 (caso: Alejandro Camacho y otros contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.), ratificada mediante sentencia N° 151 de fecha 14 de abril de 2009 (caso: María del Pilar Martínez Figueira contra la sociedad mercantil Banco Provincial, S.A., Banco Universal).

En virtud de lo que antecede, es imperioso destacar que en el caso de autos la parte demandante cuestionó mediante el recurso de casación propuesto, el monto fijado por la alzada por concepto de daño moral, lo que faculta a esta Sala como órgano decisor de la litis trabada por las partes, estimar bajo su libre arbitrio, -sin que ello signifique una conducta inicua-, el quamtum del daño moral sufrido por el ciudadano Rafael Antonio Agüero Rojas, adaptado a la realidad histórica al momento del dictamen, y a la escala de sufrimiento que le puede suponer la pérdida de la visión del ojo derecho, conforme se estableció supra.

En consecuencia, esta Sala a fin de acordar una cantidad justa y equitativa por el daño causado, tomando en cuenta que la cantidad a condenar por daño moral no es objeto de indexación –sino exclusivamente frente a un eventual incumplimiento involuntario-; se estima el daño moral en la suma de Bs. 1.000.000,00. Así se declara. …”

Por consiguiente, el actor reclama en su escrito libelar, la suma de Bs. 400.000,00, por concepto de daño moral, por padecer una enfermedad que le ocasiona una discapacidad parcial permanente, con un porcentaje por discapacidad de 55.75% con limitación para la marcha.

La mencionada cantidad, a criterio de esta juzgadora debe ajustarse, tomado en consideración la fecha de interposición de la demanda (02-10-2015) y la fecha de publicación del presente fallo, aunado a que ello fue objeto de mención en la audiencia de juicio, conforme al artículo 6 parágrafo único de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de acuerdo a la doctrina citada anteriormente, que este Tribunal acoge, se estima prudente acordar por vía de equidad, una indemnización de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30. 000.000,00), concepto de daño moral. Así se decide.

Así mismo, se hace la salvedad que en cuanto a la indexación o corrección monetaria del daño moral, no resulta procedente en la responsabilidad objetiva, como es el presente caso. No obstante, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se aplicará el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según orientación de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 549, de fecha 27 de julio de 2015, (caso: Iván Junior Hernández Calderón contra Ford Motors de Venezuela, S.A), ratificada en entre otras decisiones.

En este orden, de no haber cumplimiento voluntario por parte de la accionada respecto a la condena por daño moral, la deuda deberá ser indexada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiendo como tal, el efectivo cumplimiento o pago de la obligación aquí establecida, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado suspendida por acuerdo entre las partes o paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como el receso judicial. Igualmente deberán ser calculados los intereses de mora, desde el decreto de ejecución hasta el efectivo pago, todo ello de conformidad a lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el criterio sentado por la Sala de Casación Social de Máximo Tribunal, en sentencia N° 161 de fecha 2 de marzo de 2009, caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa contra Minería M.S., C.A., refiriéndose a los parámetros y criterios indexatorios contemplados en la sentencia N° 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008 de la prenombrada Sala. En ese sentido, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente para conocer de la presente causa en fase de ejecución, ordenará la realización de una experticia complementaria del fallo.

En lo que respecta a la indexación o corrección monetaria, de las indemnizaciones del artículo 130.4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y, del lucro cesante, su inicio será la fecha de notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones o recesos judiciales. (vid. sentencia de la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1841, del día 11-11-2008). Adicionalmente, se aplicará para estas indemnizaciones por responsabilidad subjetiva, el artículo 185 de la Ley Adjetiva Laboral.

De igual forma, si para el momento de la ejecución de la presente decisión, está en práctica en el Tribunal de Ejecución lo previsto en la Resolución Nro. 2014-0035 de fecha 26 de noviembre de 2014, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40.616 de fecha 9 de marzo de 2015, el Juez Ejecutor procederá aplicar ésta con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de la indemnización por daño moral. Así se declara.

VI
DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: CON LUGAR, la demanda por COBRO DE INDEMNIZACIÓN DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL, LUCRO CESANTE y DAÑO MORAL, interpuesta por el ciudadano NELSON STALIN MERCADO GUZMAN, en contra de la sociedad mercantil CERVECERIA POLAR, C.A. (Ambas partes identificadas en actas procesales).

SEGUNDO: Se condena a la Sociedad mercantil CERVECERIA POLAR, C.A., a pagar al ciudadano NELSON STALIN MERCADO GUZMAN, la cantidad de BOLIVARES TREINTA Y UN MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UNO CON SEIS CENTIMOS (Bs. 31.097.751,6), por los conceptos indicados en la motiva del presente fallo.

TERCERO: Se ordena los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria, según los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo.

SEXTO: Se condena en costas a la parte demandada, por haber vencimiento total.

Se ordena publicar, registrar y asentar en el índice del copiador de sentencias los datos del presente fallo, por no poseer insumos para fotocopiar y agregarlo al copiador de sentencias en físico.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en Mérida, a los diez (10) días del mes de mayo de dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

Dios y Federación
La Jueza Titular,


Dubrawska Pellegrini Paredes

La Secretaria


Carmen Zalady Agudelo Corredor


En la misma fecha se dictó y publico el fallo que antecede, siendo las diez y veinticinco minutos de la mañana (10:25 am).