TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA. Mérida, tres (03) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

208º y 159º
I
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LOS ACCIONANTES EN LA SOLICITUD CAUTELAR
Mediante escrito libelar admitido por este por este tribunal el día siete (07) de agosto de dos mil dieciocho (2018), los ciudadanos JUANA MARLENY RODRIGUEZ DE PACHECO, PEDRO DAMIAN PUENTE, JESÚS LACRUZ DÁVILA, YAMIRA COROMOTO DELGADO, EUTIMIO CONTRERAS, FREDDY DURAN ORANGEL CAMACHO PEÑA y CECILIO DE JESUS AGUIRRE PORRAS, en su condición de parte actora básicamente solicitan a este tribunal:
“Omissis…
PETITORIO
Son por todas las consideraciones anteriores, por las razones y fundamentos de hecho y de derecho que hemos explanado al detalle en este libelo, que procedemos en este Acto a Demandar como en efecto formalmente ejercemos DEMANDA DE NULIDAD de acuerdo a lo preceptuado en el Artículo 1.346 del Código Civil en concordancia con el Artículo 206 del Código de procedimiento Civil; contra la Asociación Civil; contra la ASOCIACIÓN CIVIL CLUB SOCIAL DEMÓCRATA por las ilegales decisiones (cuya nulidad aquí se demanda) dictadas por la JUNTA DIRECTIVA; COMISION DE JUSTICIA Y COMISION DE APELACIONES del ya preindicado Club Social, producto de un ILEGAL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO que se realizó en contra nuestra.” (Folios 49 y 50)

Además solicita la parte actora en su escrito libelar:
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
Formalmente solicitamos con la URGENCIA DEL CASO sea acordada al momento de la Admisión de la presente DEMANDA DE NULIDAD, - y por ser procedente-, nos ACUERDE UNA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADAde conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de SUSPENDER LOS EFECTOS de las SENTENCIAS PROFERIDAS
POR LA COMISIÓN DE JUSTICIA y de APELACIONES de la Asociación Civil CLUB SOCIAL DEMOCRATA anteriormente identificada, dictadas en fecha QUINCE (15) de FEBRERO y TRES (03) de ABRIL de 2018 y que se le ordene a la Junta Directiva de la Asociación Civil CLUB SOCIAL DEMOCRATA SE NOS RESTITUYAN DE MANERA INMEDIATA NUESTROS DERECHOS ESTATUTARIOS, TANTO A NOSOTROS –como DEMANDANTES-, COMO A NUESTRAS FAMILIAS; Y SE NOS PERMITA EL USO, GOCE Y DISFRUTE DE LAS INSTALACIONES del Club Social Demócrata, mientras se decide sobre el fondo de la presente Demanda de Nulidad.” (Folio 43)
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La cautelar innominada o medidas innominadas, expresa el procesalista venezolano, Rafael Ortíz Ortíz, en su obra El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, son:
“aquellas disposiciones cautelares que, a solicitud de parte puede decretar el juez, autorizando o prohibiendo la actuación de algunas de las partes para asegurar la ejecución del fallo y la efectividad de un proceso pendiente y para evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo tomar las disposiciones pertinentes para evitar dicha continuidad”. (p. 819)

Estas medidas innominadas, continúa exponiendo el citado comentarista, para que puedan ser decretadas, de acuerdo al 588 del Código de Procedimiento Civil, en sus tres parágrafos, (ob. cit. pág. 22), requieren: 1.- El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del mismo Código. 2.- Que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.

Estos requisitos se conocen doctrinalmente como el peligro en el retardo (periculum in mora), apariencia del buen derecho (fumusboni iuris), y el peligro inminente de daño o lesión (periculum in damni), requisitos estos que deben ser probados sumariamente, en el sentido de demostrar que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte. Temor o riesgo que, en el decir del doctor Pedro AlidZoppi, en su monografía Providencias Cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Civil, p. 38, “no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra”.
Tales medidas son consideradas doctrinariamente como unos verdaderos amparos dentro del proceso, ya que no están dirigidas a bienes sino a conductas, y sólo cuando la lesión es continua podría recaer sobre contenidos patrimoniales.
Estos requisitos han sido analizados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 653 de fecha 04 de abril de 2003, con ocasión del recurso de nulidad conjuntamente con la acción de amparo constitucional y, subsidiariamente, medida cautelar innominada, incoado por el DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, y en cuyo fallo expresamente señaló:
“En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al Juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo previamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Las medidas establecidas en éste Titulo las decretará el Juez, sólo cuando existas riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es:

1.- Debe existir riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprende ello. 2.- Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumusboni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello.
Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación.
Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. Sin embargo, es necesario indicar que en materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.
De manera que, concatenado tal razonamiento con el carácter excepcional de la inaplicación de una norma, la condición de irreparable o de difícil reparación cobra vital importancia para poder acordar la suspensión que se solicita.
Asimismo, tal como ha sido doctrina vinculante de esta Sala, dada la naturaleza perentoria que arropa a toda pretensión cautelar, se hace necesario entrar a apreciar la correlación del carácter de urgente de la solicitud, con la necesidad que, se presume, de dictar la cautela solicitada con el propósito de evitar que se cause un perjuicio grave e irreparable al justiciable."

Con lo anterior se quiere decir, pues, que para la procedencia de la medida cautelar innominada se deben cumplir con las mismas exigencias concurrentes que para las de cautela típica o nominada y adicionalmente la del periculum in damni.

DEL FIN QUE SE PERSIGUE CON EL DECRETO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. DE SU PERTINENCIA, IDONEIDAD E INSTRUMENTALIDAD.
El principio fundamental de la tutela cautelar es prever o garantizar que se pueda cristalizar o hacer efectiva la ejecución del fallo, vale decir, la efectiva ejecutoriedad de la sentencia es en definitiva la garantía final de que toda la actividad de las partes y del juez en el proceso pueda concretarse haciendo cumplir lo que en la sentencia se haya dictado, no obstante el adoptar tales medidas y en especial las medidas innominadas, requieren de un sentido de racionalidad y proporcionalidad, pues se debe valorar si sus efectos son más nocivos que la presunción de lesión o peligro que busca evitar, como es la lesión de derechos constitucionalmente amparados, o porque sus efectos se identifiquen en efectos a la decisión de fondo que se pretende emitir en el proceso, con lo cual pudiera perjudicar a las partes por ocasionar desequilibrios o ventajas con los efectos de la misma.
No obstante lo anterior, el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en su Obra Código de Procedimiento Civil Venezolano, tomo IV, cuando hace referencia a la instrumentalidad de las medidas cautelares, señala: La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en cualidad –declarativa o ejecutiva– de sus efectos, sino en el fin –anticipación de los efectos de una providencia principal– al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual –si se me permite el símil- que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor, para hacer más fácil su camino. La providencia-instrumento interviene en el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aun cuando ya el primero de ellos entraña la significación del segundo... (p.291).
En el mismo orden de ideas, debe entenderse que las medidas cautelares que dicta el Juez, previo requerimiento de parte no pueden de ningún modo incidir directamente en el fondo de controversia, pues siendo así, sería un pronunciamiento previo sobre la cosa litigiosa, situación ésta que acarrea además de la producción de la incompetencia subjetiva del juzgador, la violación directa y flagrante del principio de instrumentalidad de las medidas cautelares, a que anteriormente se ha hecho referencia. Debe por ende, entenderse que con las medidas cautelares, como tales, no se está de ninguna manera, pronunciándose sobre el fondo de la controversia planteada, máxime, si una vez dictado el fallo, pueden inexorablemente suceder dos cosas: si la sentencia declara con lugar la pretensión, la medida cautelar, pierde su vigencia, sólo y en cuanto, a que el acreedor, deberá embargar (Vgr. En caso de una acción por cobro de bolívares) entonces ejecutivamente a fin de hacer efectivo su crédito, pudiendo incluso atacar otros bienes del deudor, o; si la por el contrario, la aspiración del actor es desechada y luego adquiere firmeza, ya la medida, por accesoria a la causa principal, pierde igualmente vigencia, por lo que de acuerdo con lo dicho; la vigencia temporal de las medidas cautelares, se circunscriben solo hasta el momento de dictarse la sentencia definitiva.
Tan ello es así que la doctrina y la jurisprudencia han coincido, en forma unánime en señalar que los medios probatorios de los que se vale el juez, y que son puestos a su disposición por la parte interesada, no son, necesariamente, los mismos que soportan el mérito de la causa, pues en verdad lo que el operador de justicia emite, en su decreto cautelar, es un juicio de verosimilitud, vale decir, apenas un atisbo de la necesidad de tutela preventiva, sin que en esa forma haya identidad entre la cautelar dictada y la satisfacción de la pretensión de mérito.
En el caso de autos, la parte actora solicita MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, a los fines de “SUSPENDER LOS EFECTOS de las SENTENCIAS PROFERIDAS”.
En atención a la argumentación expuesta y entrando en materia concreta respecto al caso de marras, es evidente que si lo pedido en el escrito libelar es “DEMANDA DE NULIDAD de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 1.346 del Código Civil en concordancia con el artículo 206 del Código de procedimiento Civil; contra la Asociación Civil; contra la ASOCIACIÓN CIVIL CLUB SOCIAL DEMÓCRATA por las ilegales decisiones (cuya nulidad aquí se demanda) dictadas por la JUNTA DIRECTIVA; COMISION DE JUSTICIA Y COMISION DE APELACIONES del ya preindicado Club Social…” (Véase folios 1 y 49 del exp.) y lo solicitado en la innominada es laMEDIDA CAUTELAR INNOMINADAde conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de SUSPENDER LOS EFECTOS de las SENTENCIAS PROFERIDAS POR LA COMISIÓN DE JUSTICIA y de APELACIONES de la Asociación Civil CLUB SOCIAL DEMOCRATA, resulta obvio deducir que la innominada solicitada estaría de manera absoluta incidiendo directamente sobre el fondo de controversia, lo cual acarrearía la incompetencia subjetiva del juzgador y por ende violando el principio de instrumentalidad de las medidas cautelares.
Visto de esta forma, en lo que respecta a los requisitos mencionados, este Juzgador consideraque en el presente caso la instrumentalidad de la medida peticionada, fue invocada con el afán de obtener, a través de su eventual ejecución, el mismo resultado que se obtendría de un fallo definitivo futuro que resultare favorable a los demandantes.
DE LA CLASE DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA SOLICITADA
Las medidas cautelares innominadas pueden ser reunidas según la mas calificada doctrina en tres clases, según la naturaleza de su finalidad cautelar, las cuales son:
A- Asegurativas.
B- Conservativas.
C- Anticipativas.
En el presente caso nos encontramosante una solicitud de medida cautelar innominadade naturaleza anticipativa, entendiéndose estas como aquellas que adelantan provisionalmente la satisfacción de la pretensión deducida.
Al respecto el citado autor patrio Ricardo Henríquez La Roche dice:
(…) “Pero deben valorarse ponderadamente las consecuencias irreversibles y poco asimilables que pueden derivarse de la anticipación pura y simple del contenido total de la sentencia, , cuando lo que se obtiene al finalizar el proceso es una resolución desfavorable a la parte actora”. (Jové, Ma Ángeles: ob. cit., p. 115). De allí que hay que tener en cuenta el principio de mínima injerencia (cfrOrtells Ramos, M.: Derecho Jurisdiccional, AAVV, p.268) de las medidas sobre los derechos individuales, políticos, sociales y económicos de las personas, y que nuestra Corteha asumido con el carácter restrictivo de las medidas preventivas (cfr al pie del Art. 585 CSJ, Sent. 13-12-79, Repertorio Forense N°4.795, p.p. 4-5). Precisa Jové que la mesisa anticipatoria debe ser necesaria, imprescindible, y no solo conveniente o aconsejable, y que el fin asegurativo debe privar sobre el satisfactivo, “como remedio ultimo para asegurar la efectividad de la sentencia en los supuestos en que una cautela de contenido “tradicional” no bastase o fuera insuficiente” (ob. cit., p. 132). La justificación del efecto satisfactivo cautelar radicará siempre en la irreparabilidad del daño (cfr arriba Art. 700 CPC italiano) y en la inoperancia de las medidas típicas o simplemente asegurativas en orden al peligro de tardanza que invoca el actor sobre el cual existe indicio serio atendible (fumuspericulum in mora). Si la prueba aportada es más que una presunción o si el interés procesal por el efecto satisfactivo tiene un valor vital o primario (vgr., alimentos, interés público y social), el efecto satisfactivo podrá ser más pleno, aunque conservando el carácter interino, provisional, instrumentalizado inherente a toda medida cautelar.
DE LA MEDIDA CAUTELAR Y DEL CUMPLIMIENTO DE SUS REQUISITOS DE PROCEDENCIA
El Código de Procedimiento Civil en su artículo 585 establece los extremos que deben cumplirse concurrentemente para el decreto de una medida preventiva:
1. La existencia de un juicio pendiente (pendente litis).
2. Una solicitud previa.
3. El peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora (este requisito no es otro sino la imposibilidad de ejecutar el fallo).
4. La presunción del buen derecho o fumusboni iuris, y
5. En las innominadas adicionalmente, el temor de daño.
Con fundamento en el dispositivo procesal antes citado y en cuanto al tercer extremo, este se refiere al peligro en la mora, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que, aun cuando pueda verificarse la ejecución de este, no obstante, el transcurso del tiempo (aun resultando ganancioso) imponga una carga o gravamen no susceptible de ser sustituido por la definitiva y esta es pues en esencia, una razón justificante de la protección cautelar, basada en la tardanza o dilación en la administración de justicia, aún en los casos en que la misma sea alcanzada en los lapsos preestablecidos.
Aquí repetimos que, en cuanto al tercero de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, o bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Y esta“presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese” debe ser alegado y perfectamente demostrado, prueba que no consta en los autos.
En relación la comprobación de este extremo legal, el Dr. Pedro AlídZoppi, indica “que ese riesgo tiene que aparecer manifiesto, esto es, patente, evidente y palmario, y no ser, pues, una apreciación subjetiva y caprichosa del solicitante, sino debidamente fundamentada y basada en un riesgo serio claro, evitando de esa manera, los abusos que se cometen como medidas que, en vez de ser preventivas o precautelaltivas, son más bien de presión” (Providencias Cautelares. En el nuevo Código de Procedimiento Civil Venezolano. N° 6. Colección Humberto Cuenca. Ed. Vadell Hermanos. Valencia, 1988, páginas 19 y 20).
En cuanto al otro requisito, esto es, la presunción de buen derecho fumusboni iuris (humo del buen derecho), este juzgador observa que el procedimiento sancionatorio se apertura en base al mandato de la asamblea de socios, que según lo establecido el artículo 25 de los estatutos sociales del Club Social Demócrata señala:
“Artículo 25.- La Asamblea General de Socios es la máxima autoridad de la Asociación Civil Club Social Demócrata. Ésta representa por la totalidad de los Socios Propietarios y sus decisiones son de obligatorio cumplimiento para los Asociados.”
Es decir que el mandato dado por la asamblea general de socios, la cual consta en el Acta N° 44 que riela en el expediente, permite determinar a quién decide que el procedimiento sancionatorio instaurado contra los aquí demandantes tiene un basamento de orden estatutario y por ende le resta claridad a lo alegado por la parte actora referente al requisito del fumusboni iuris, que además de ser esencial, debe ser concurrente con los otros al momento de analizar la procedencia de las medidas cautelares.
Es así, que para decretar lasmedidas cautelaresdebe existir un(os) medio(s) de prueba(s) que constituyan presunción grave del derecho que se reclama fumusboni iuris, es decir, se debe explicar, cómo, por qué, de dónde lo dedujo, cuáles fueron los indicios o presunciones o razones para sacar tal deducción.
En cuanto al periculum in damni:
De las actas procesales se puede evidenciar que losdemandantes resultaron sancionados por un órgano estatutario (Comisión de Justicia) del Club Social Demócrata por supuestamente haber desacatado el mandato de una Asamblea General de Socios (unos) y usurpar cargos (otros), lo cual dio pie para que en otra asamblea se acordara abrir el procedimiento sancionatorio, y por ende su instauración con el resultado antes señalado, por estar presuntamente incursos en las faltas previstas en los estatutos sociales, que trajo como consecuencia la suspensión de los involucrados. Ahora bien, ante la solicitud de la medida cautelar innominada, que podría causar más daño?Acordarla y suspender la medida disciplinaria acordada sobre los demandantes y afectar con ello la decisión de la asamblea general de socios?; o por el contrario, no decretar la medida cautelar innominada solicitada inaudita parte,y con ello respetar en principio el derecho de las mayorías, hasta oír ambas posiciones, ya que los pretendidos derechos supuestamente violentados son de orden sublegal que se tramitan por el procedimiento ordinario, que en el caso de que la decisión sobre el merito de la causa favorezca a los demandantes,podrían ejercer las acciones legales para solicitar el resarcimiento de los daños.
En ese sentido, según Pedro AlidZoppi (vid. Providencias Cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Civil, Pág. 38) ese requisito de peligro inminente de daño o lesión (periculum in damni) “no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra”. (Cursivas nuestras).
Y que el requisito esencial exigido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, periculum in damni signifique fundado temor de daño inminente e inmediatoo peligro inminente de daño no lo decimos nosotros, lo afirma la Sala de Casación Civil, entre otras sentencias, en la emitida el día 06/06/2013 Exp: Nº AA20-C-2012-000244, caso VALE CANJEABLE TICKETVEN, C.A., contra TODOTICKET, 2004, C.A., y otra.
Sentadas las anteriores premisas, este sentenciador debe ex novo efectuar un exhaustivo análisis del libelo de la demanda conjuntamente con los demás elementos de autos, para considerar que no han sido acreditados los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil expresamente señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama” (subrayado nuestro).
Aunado a lo anterior, es menester destacar que dichos presupuestos deben ser concurrentes, toda vez que de no cumplirse con alguno de ellos, no podrá decretarse la cautelar innominada, tal y como lo establece la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil en sentencia N° 912 de fecha 19 de agosto de 2004, caso Karl Bernard Russell Cerra, contra Carlos Edmundo Pérez, la cual, dejó sentado lo siguiente:
“…Establece el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su Parágrafo Primero, lo siguiente:
…Omissis…
Remite la disposición transcrita a los requisitos establecidos en el artículo 585 del mismo código, para la procedencia de las medidas preventivas. De la aplicación sistemática de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas innominadas a saber: 1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra –periculumdamni-; 2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumusboni iuris- y; 3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-. Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar, siendo necesario que ellos concurran, toda vez que, de no cumplirse con alguno de ellos, no podrá decretarse la cautelar innominada”
También, Vid. Sala Político Administrativa, sentencia N° 01027 del 27 de julio de 2011, caso: Sucesión Ringuette Gilles). “Entonces al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumusboni iuris/periculum in mora, no se dan en forma completa al analizarse por separado, debe concluirse que todos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta y no sosteniendo que indistintamente la existencia de cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.”
Por su parte, el autor Jesús Pérez González (1989) expresa: “Las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los Jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos” (Pérez González, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda edición, 1989, pp. 227 y ss).
Igualmente, en relación con el poder cautelar del Juez, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido:
“…puede afirmarse que el Juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumusbonis iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (Periculum in mora)…omissis… en definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos…”(Sent. 14/12/04, caso EDUARDO PARILLI WILHEN).
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei, en su obra “Derecho Procesal Civil”, sostiene lo siguiente:
“…Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo, podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especialidades, finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir…, pero en cuanto a la existencia del peligro las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad…”.

De igual forma, el autor Rafael Ortiz Ortiz, expresa: “….El periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso, sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser por lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, p .283 y 284). (Subrayado nuestro).

Por su parte, el autor Ricardo Enrique La Roche señala:

…El peligro de la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es que los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hóminis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas-1995, Págs.299 y 300).

La Sentencia N° 00773 de la Sala Político Administrativa de fecha 27 de Mayo de 2.003, expediente N° 2002-0924, en el caso de la Sociedad Mercantil SERVICIOS DE COMEDORES ORLANDO C.A., (SEORCA), contra la Sociedad Mercantil C.V.G. INDUSTRIA VENEZOLANA DE ALUMINIO C.C. (C.V.C. VENALUM), sentó lo siguiente:

“… Al respecto, esta sala ha manifestado en múltiples oportunidades, y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible en los supuestos generales previstos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, cuales son, la presunción grave del derecho que se reclama, el fumusboni iuris, y que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, el periculum in mora. Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer ver en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hechos y de derechos que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte y explanar y acreditar sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión. En consecuencia de lo anterior, visto que no se encuentra uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en el artículo 585 del Código de procedimiento Civil, esta Sala declara improcedente la medida cautelar. Así se decide”…)

En consecuencia, al no encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil para decretar la medida solicitada, pues es carga de la actora cumplir con todas las condiciones generales para su procedencia y sabiendo que en el entender de todo sentenciador los extremos requeridos en las normativas antes transcritas, forzosamente son concurrentes, de modo que a falta de prueba de alguno de ellos, no debe este Juzgado bajo ningún aspecto decretar la medida solicitada. Y ASÍ SE DECIDE.
III
DIPOSITIVO
Ahora bien, hechas las anteriores consideraciones, en atención a los señalamientos que fueron precedentemente reproducidos, vistas y estudiadas las actas procesales y la forma en la que fue solicitada la medida, sin que la parte actora haya precisado en qué consiste el daño que ameritaría su decreto, y considerando este Juzgador que no concurren los requisitos necesarios para decretarla, este tribunal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley NIEGA la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora.
Por cuanto la presente decisión se publica fuera del lapso legal correspondiente, se ordena la notificación de la parte solicitante mediante boleta, para evitar la transgresión de la norma constitucional que garantiza el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, previstos en el encabezamiento y numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Líbrese las correspondiente boleta de notificación y entréguese al Alguacil del tribunal para que la practique, dejando constancia en autos de haber cumplido con tal formalidad.
PUBLÍQUESE, CERTIFÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y DÉJESE COPIA.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, en la ciudad de Mérida, a los tres días del mes de octubre del año dos mil dieciocho Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL,

ABG. CARLOS CALDÉRON GONZÁLEZ.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABG. LINDA RODRÍGUEZ OLIVEROS.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, previas las formalidades de ley, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30pm). Conste,

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABG. LINDA RODRÍGUEZ OLIVEROS.

Exp. N° 29478 (Cuaderno)

CCG/LRO/vom