TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA.

“VISTOS" CON INFORMES.-
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

El presente expediente se encuentra en esta Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de diciembre de 2007 (f. 180), por el abogado en ejercicio Alois Castillo, con el carácter de co-apoderado judicial del ciudadano NATHAN ARPAD BERTSCHI HOEGEN, de nacionalidad suiza, residente en la República Bolivariana de Venezuela, mayor de edad, titular de la cédula de identidad E-83.664.484, parte demandada, contra la sentenciainterlocutoria de fecha 28 de noviembre de 2007(fs. 169 al 171), mediante la cual el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, declaró con lugar la oposición formulada por el ciudadano NATHAN ARPAD BERSTCHI HOEGEN, parte demandada, asistido por el abogado Alois Castillo, en el juicio incoado en su contra por los ciudadanos FIORELLA PICON DE PEREIRA-ALVAREZ y REINALDO PEREIRA ALVAREZ, por Ejecución de Hipoteca, en virtud que el hoy recurrente consideró quela referida sentencia omitió pronunciamiento respecto a otros alegatos interpuestos por el demandado.
Por auto de fecha 10 de enero de 2008 (f. 183), el a quo admitió dicha apelación en un solo efecto y ordenó remitir original del expediente al Juzgado Distribuidor Superior, para que al que correspondiese, asumiera su conocimiento.
Mediante auto de fecha 07 de febrero de 2008 (f. 189), este Juzgado dio entrada al expedientey advirtió a las partes, que a tenor de lo dispuesto en el artículo520 del Código de Procedimiento Civil, dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a la referida fecha, podrían promover las pruebas que fueran admisibles en esta instancia, y que, de conformidad con lo previsto en el artículo 517 eiusdem, los informes correspondientes debían ser presentados en el décimo día de despacho siguiente a la fecha de dicho auto.
Mediante diligencia presentada en fecha 04 de marzo de 2008 (f. 190) el abogado Américo Ramírez Bracho, consignó instrumento poder que lo acredita como representante judicial del ciudadano NATHAN ARPAD BERSTCHI HOEGEN, parte demandada.
En fecha 04 de marzo de 2008 (fs.193 al 195), fue consignado escrito de informes por el apoderado judicial de la parte demandada, abogado Américo Ramírez Bracho. En la misma fecha los abogados Juan Pedro Quintero Moreno y María Lourdes Monzón Molina, en representación judicial de los demandantes, ciudadanos FIORELLA PICÓN PEREIRA ALVAREZ y REINALDO PEREIRA- ALVAREZ ROSADO, presentaron escrito de informes (fs. 201 y 202).
Por auto de fecha 17 de marzo de 2008 (f. 223), este Tribunal dijo “VISTOS”, y entró en términos para decidir el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante auto de fecha16 de abril de 2008 (f. 224), encontrándose la presente causa en estado de sentencia, este Tribunal difirió su publicación para el trigésimo día calendario consecutivo siguiente a la fecha del referido auto, en virtud de encontrarse igualmente en estado de sentencia otros juicios que debían ser decididos con preferencia a cualquier otro asunto.
Por auto de fecha 19 de mayo de 2008 (f. 225), este Tribunal dejó constancia que siendo la oportunidad fijada para la publicación de la sentencia en esta causa, no profería la misma, en virtud que para entonces se encontraban en término para decidir, varios procesos que, por mandato expreso de la Ley, son de preferente decisión.
Obra alfolio 245 del expediente diligenciade fecha 26 de octubre de 2018, mediante la cual el abogado en Américo Ramírez Bracho, con el carácter de co-apoderado judicial del ciudadano NATHAN ARPAD BERTSCHI HOEGEN desistió del recurso de apelación,interpuesto contra la sentencia interlocutoria de fecha 28 de noviembre de 2007.
Encontrándose este Tribunal en términos para decidir, realiza las siguientes consideraciones:
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Procede seguidamente este Juzgado a emitir pronunciamiento expreso, positivo y preciso respecto del desistimiento de la apelación formulada por la parte demandante apelante, con fundamento en los argumentos fácticos y jurídicos que se señalan a continuación:
La más calificada doctrina ha sostenido de manera clara y determinante, que el desistimiento es un acto jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva, precisa y directa de la acción propuesta, del procedimiento incoado, de un acto aislado del proceso o de cuales quiera de los recursos interpuestos.
En tal sentido, comenta nuestro procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil”, el artículo 265, y, en torno a la figura del desistimiento de los recursos, hace las siguientes consideraciones:
«En orden al desistimiento de los recursos, tampoco es menester el consentimiento o adhesión de la contraparte no recurrente, pues habiendo obtenido ya la contraparte una sentencia favorable, o en el peor de los casos, una sentencia inhibitoria que no le causa agravio (definitiva de forma), no tiene interés en que el recurso prosiga; y por tanto, el desistimiento no impide que se defina la justicia en el caso, ya por la sentencia de mérito contra la que se alzó el resistente, que pasa a la autoridad de cosa juzgada, ya por la ulterior sentencia que debe dictarse luego de subsanado el vicio esencial denunciado por la sentencia repositoria…»(sic) (ob. cit. Tomo II, pág. 339).

Igualmente, el Dr. Arístides Rengel- Romberg, proyectista de nuestro vigente texto adjetivo, en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987”, Tomo II, Capítulo IV, en cuanto al Desistimiento del Recurso, señala:
«...Como el desistimiento del procedimiento, o renuncia a los actos del juicio, tiene por objeto el abandono de la situación procesal del actor, nacida de la existencia de la relación procesal y él puede ocurrir en cualquier estado y grado del juicio, se sigue que el desistimiento afectará a toda relación procesal o a una fase de ella, según que el juicio se encuentre en primer grado o en apelación al momento del desistimiento. El desistimiento del recurso, que ahora consideramos, se refiere precisamente a esta última situación: al desistimiento o renuncia a los actos del juicio en apelación; figura que está implícitamente prevista en nuestra Ley Procesal, al regular uno de los efectos de este desistimiento (las costas); en el art. 282 C.P.C. Esta disposición establece: “Quien desista de la demanda, o de cualquier recurso que hubiera interpuesto, pagará las costas si no hubiera pacto en contrario…”»(sic) (Cursivas del texto copiado).

Por su parte, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de febrero de 2003, con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ, Expediente Nº 1990-002, en relación al desistimiento, señaló que:
«El desistimiento, tal y como lo enseña la doctrina de nuestros procesalistas clásicos (Borjas y Marcano Rodríguez), es un acto jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o interesado, de manera directa, ya de la acción que ha intentado, ya del procedimiento incoado para reclamar judicialmente algún derecho, o de un acto aislado de la causa o, en fin, de algún recurso que hubiese interpuesto.Como todo acto jurídico está sometido a ciertas condiciones, que si bien no todas aparecen especificadas en el Código de Procedimiento Civil, han sido establecidas por la jurisprudencia en razón de lo cual el desistimiento deberá manifestarse expresamente, a fin de que no quede duda alguna sobre la voluntad del interesado.Se requiere además, para que el juez pueda darlo por consumado, el concurso de dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y b) que tal acto sea hecho pura y simplemente, es decir, sin estar sujeto a términos o condiciones, ni modalidades ni reservas de ninguna especie. Para desistir se exige capacidad para disponer del objeto sobre el cual verse la controversia, y que se trate de materias en las que no están prohibidas las transacciones.El Dr. Arístides Rangel- Romberg, en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987; Teoría General del Proceso; Tomo II, dice:“...Como el desistimiento del procedimiento, o renuncia a los actos del juicio, tiene por objeto el abandono de la situación procesal del actor, nacida de la existencia de la relación procesal y él puede ocurrir en cualquier estado y grado del juicio, se sigue que el desistimiento afectará a toda relación procesal o a una fase de ella, según que el juicio se encuentre en primer grado o en apelación al momento del desistimiento. El desistimiento del recurso...se refiere precisamente a esta última situación: al desistimiento o renuncia a los actos del juicio en apelación; figura que está implícitamente prevista en nuestra Ley Procesal, al regular uno de los efectos de este desistimiento (las costas); en el art. 282 C.P.C. Esta disposición establece: “Quien desista de la demanda, o de cualquier recurso que hubiera interpuesto, pagará las costas si no hubiera pacto en contrario ...”.Si bien es cierto, que el desistimiento es “la renuncia de la facultad para llevar adelante una instancia promovida mediante recurso” (Vocabulario Jurídico de Eduardo E. Couture), y “el acto de abandonar la instancia, la acción o cualquier otro trámite del procedimiento” (Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio), no es menos cierto que en nuestro ordenamiento jurídico tal actuación requiere de mandato en el cual específicamente se contemple esa facultad. En efecto, en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, señala lo que sigue:“...El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma, pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho del litigio, se requiere facultad expresa...» (sic) (Subrayado de esta Alzada).(http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/febrero/RH-0010-270203-90002.HTM).

Más recientemente, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de julio de 2013, con ponencia del Magistrado LUÍS ANTONIO ORTÍZ HERNÁNDEZ, Expediente Nº AA20-C-2013-000195, en relación al desistimiento, señaló lo siguiente:
«…Por su parte, esta Sala en sentencia del 25 de septiembre de 2003, caso: Fondo Común Entidad de Ahorro y Préstamo S.A. c/ María Yolanda Sgambato de Gamboa y otro, estableció lo que sigue:…Es criterio reiterado de esta Sala, que el desistimiento consiste en la renuncia a los actos del juicio, es decir, en el abandono de la instancia, la acción o cualquier trámite del procedimiento, y puede ser efectuado en cualquier estado y grado del proceso. También ha dicho la Sala que para que el desistimiento se pueda dar por consumado, es necesario que se cumplan dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica, y, b) que tal acto sea hecho en forma pura y simple.Además de los requisitos antes señalados, es necesario que la parte actúe representado o asistido por un abogado, y en el primer supuesto, que esta facultad para desistir le haya sido otorgada expresamente al apoderado judicial conforme al artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. (Véase entre otras sentencias No. 134 de fecha 27/04/00, caso: José Ramón Rodríguez García contra Vittorio PiaccentiniPupparo).Para la doctrina patria, el desistimiento del procedimiento o renuncia a los actos del juicio, tiene por objeto el abandono de la situación procesal del actor, nacida de la existencia de la relación procesal y él puede ocurrir en cualquier estado y grado del juicio, el mismo afectará a toda la relación procesal o a una fase de ella, dependiendo de que el juicio se encuentre en primer grado o en apelación al momento del desistimiento. El desistimiento del recurso se refiere precisamente a esta última situación: al desistimiento o renuncia a los actos del juicio en apelación; figura que está implícitamente prevista en nuestra Ley Procesal…» (Subrayado de esta Alzada).
(http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/julio/RC.000406-15713-2013- 13-195.HTML).
Este Juzgado, como argumento de autoridad, ex artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, acoge la doctrina jurisprudencial vertida en los fallos precedentemente transcritos y, en consecuencia, conforme a sus postulados procede a verificar si en el caso de autos se encuentran o no satisfechos los presupuestos legales para que se pueda dar por consumado el desistimiento de la apelación bajo examen, lo cual hace a continuación.
De los criterios que anteceden se deduce que para que el Juez pueda dar por consumado el desistimiento del recurso, el mismo debe ser manifestado de manera expresa, a fin de que no quede duda alguna sobre la voluntad del interesado. Además, se requiere el concurso de dos condiciones:
1) Que conste en el expediente en forma auténtica; y
2) Que tal acto sea hecho puro y simplemente, es decir, sin estar sujeto a términos o condiciones, ni modalidades ni reservas de ninguna especie.
Así, en relación al primer supuesto, que conste en el expediente en forma auténtica, esta Alzada considera que el mismo se encuentra satisfecho, por cuanto obra al folio 245, diligencia de fecha 26 de octubre de 2018, mediante la cualel abogado en ejercicio Américo Ramírez Bracho, con el carácter de co-apoderado judicial del demandadoNATHAN ARPAD BERTSCHI HOEGENexpresamente manifiesta que: «… En ejercicio de las facultades conferidas por mi mandante, formalmente DESISTOde la apelación interpuesta por ante el tribunal aquo…» (sic).
En relación al segundo requisito, que tal acto sea hecho en forma pura y simple, es decir, sin estar sujeto a términos o condiciones, ni modalidades ni reservas de ninguna especie, se observa que tal requisito también se encuentra cumplido en el caso bajo estudio, en virtud que el desistimiento sub lite fue manifestado por apoderado del demandado y recurrente, abogado Américo Ramírez Bracho, mediante diligencia de fecha 26 de octubre de 2018, de forma pura y simple, sin estar sujeto a términos o condiciones, ni modalidades ni reservas de ninguna especie. Así se decide
En este orden de ideas tenemos que el autor Arístides RengelRomberg, en la obra citada, señala que el desistimiento del recurso «…se refiere precisamente a esta última situación; al desistimiento o renuncia a los actos del juicio en apelación; figura que está implícitamente prevista en nuestra ley procesal, al regular uno de los efectos de este desistimiento (las costas), en el Art. 282 C.P.C…¬» (p. 368) (Subrayado de esta Alzada).
En efecto, el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, establece: «Quien desista de la demanda, o de cualquier recurso que hubiere interpuesto, pagará las costas si no hubiere pacto en contrario.»(Subrayado de esta Alzada).
La Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 12 de marzo de 2012, con ponencia de la Magistrada YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, Expediente Nº 2011-000679, hizo especial señalamiento sobre la condenatoria en costas que genera el desistimiento, señalando al efecto lo siguiente:
«Siendo que el objeto de solicitud de aclaratoria está referido a la condenatoria en costas del recurso de hecho, a los efectos de verificar, si efectivamente se generó una decisión que pudiera generar daños materiales y que puede ser objeto de aclaratoria, la Sala considera necesario expresar lo siguiente:El Código de Procedimiento Civil, en su artículo 274 señala:‘…Las costas producidas por el empleo de un medio de ataque o de defensa que no haya tenido éxito se impondrán a la parte que lo haya ejercitado, aunque resulte vencedora en la causa…’.Y en su artículo 281 señala: ‘…Quien desista de la demanda, o de cualquier recurso que hubiere interpuesto, pagará las costas, si no hubiere pacto en contrario…’.De modo que, por disposición expresa de la norma procesal que rige nuestro ordenamiento jurídico, tanto en casos en que no haya tenido éxito el empleo de un medio de ataque o de defensa, como en los casos en que se desista de la demanda, o de cualquier recurso que hubiere interpuesto, se impondrán las costas a la parte que lo haya ejercitado, o que haya desistido.Al respecto esta Sala en decisión N° 385 de fecha 30 de julio de 2002, relativo a la imposición de las costas en sede casacional, se estableció, lo siguiente: ‘…Todo lo relativo a las costas aparece tratado bajo el título ‘De los efectos del proceso’, artículos 274 al 287 del Código de Procedimiento Civil, donde se citan las diversas situaciones que pudieran dar lugar a tal condenatoria, entendida ésta, como la indemnización debida al vencedor en el proceso, por los gastos que le ha ocasionado el vencido al obligarlo a litigar.Es de señalar, que en materia de casación, siempre deberá constar en la sentencia que resuelva el recurso el pronunciamiento expreso sobre las costas, bien sea para condenar o para eximir, pero, sólo será obligatoria dicha condena en los casos de declararse sin lugar, por perecimiento o desistimiento del recurso de casación…’. Es claro pues, que en materia de casación, siempre debe constar en forma expresa el pronunciamiento sobre las costas, y será obligatoria la condena en costas en los casos de declararse sin lugar, por perecimiento o desistimiento del recurso.Ahora bien, lo anteriormente expuesto, permite concluir, que contrario a lo afirmado en el escrito de solicitud de aclaratoria por el abogado Luís Bouquet León, el pronunciamiento proferido por esta Sala en fecha 7 de diciembre de 2011, relativo a la condenatoria en costas, en modo alguno le ocasionó daños materiales a sus representados, pues tanto en casos en que no haya tenido éxito el empleo de un medio de ataque o de defensa, como en los supuestos en que se desista de la demanda, o de cualquier recurso que hubiese sido interpuesto, se impondrán las costas a la parte que lo haya ejercitado, o que haya desistido, y así debe constar en la sentencia que lo resuelva.En tal sentido, de haber considerado la Sala el escrito relativo al desistimiento del recurso de hecho, interpuesto en fecha 7 de noviembre de 2011, de conformidad con lo invocado en el referido criterio jurisprudencial, así como, a lo preceptuado en el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, la condenatoria en costas era una consecuencia necesaria y ajustada a derecho. Así se decide…» (sic) (Subrayado de esta Alzada).
(http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/marzo/RH.000697-12312-2012-11-679.HTML)
Conforme a las consideraciones que anteceden, a tenor de lo dispuesto en el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, no existiendo pacto en contrario en el desistimiento del recurso de apelación sub examine, corresponde la imposición de costasa la parte demandada-recurrente como en efecto se hará en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.
Finalmente, corresponde a este Juzgador determinar si en el caso bajo estudio, el apoderado judicial deldemandadoy apelante, fue investido de facultad expresa para desistir, en atención a lo dispuesto en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo efecto este Tribunal observa:
Obra alos folios 191 y 192, copia certificada del poder apud acta otorgado por el demandado NATHAN ARPAD BERTSCHI HOEGEN de nacionalidad suiza, residente en la República Bolivariana de Venezuela, mayor de edad, titular de la cédula de identidad E-83.664.484,alos abogadosALOIS CASTILLO CONTRERAS Y AMÉRICO RAMÍREZ BRACHO, para que lo representen, sostengan y defiendan sus derechos e intereses en el juicio a que se contrae la presente decisión; asimismo, de la lectura del referido instrumento poder, verificó este Juzgador, que el mandante le confirió a sus mandatarios, expresa facultad para «desistir» (sic), conforme a las exigencias del artículo 154 adjetivo, por lo que debe concluirse que el apoderado judicial del demandado tiene legitimidad y está facultado para desistir del recurso de apelación sometido al conocimiento de esta Alzada, como en efecto lo hizo en la diligencia antes reseñada; a dicho mandato este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, por cuanto no consta de los autos que el mismo fuera tachado o impugnado por las partes, ni tampoco adolece de vicios sustanciales o formales que pudieran invalidarlo. Así, considera quien decide, que el último requisito establecido en el precedente jurisprudencial retro transcrito, también se encuentra cumplido en el presente caso. Así se establece.
En consecuencia, cumplidos en su totalidad como han sido los presupuestos exigidos por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia para que el juez pueda dar por consumado el acto de desistimiento del recurso, y, por cuanto la controversia a que se contrae el asunto sub examine versa sobre derechos disponibles, procedimiento en el cual no están legalmente prohibidas las transacciones, resulta procedente en derecho, a juicio de quien suscribe, declarar consumado el desistimiento del recurso de apelación objeto de la presente incidencia y, por ende, impartirle el carácter de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada; por tanto, se da por terminado el procedimiento en esta instancia, y se ordena remitir el expediente al Tribunal de origen, como en efecto así se hará en el dispositivo del fallo.
DISPOSITIVA
En orden a las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en
lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en la presente incidencia en los términos siguientes:
PRIMERO: Se declara CONSUMADO EL DESISTIMIENTO del recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de diciembre de 2007, por el abogado en ejercicio Alois Castillo, con el carácter de co-apoderado judicial del ciudadano NATHAN ARPAD BERTSCHI HOEGEN contra la providenciade fecha 28 de noviembre de 2007 (fs. 169 al 171), dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA.
SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, se condena en las costasdel desistimiento, a la parte demandada-recurrente las costas del desistimiento.De conformidad con lo previsto en el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, no hay condenatoria al pago de las costas contra la parte accionante, sociedad mercantil INVERSORA EL GARZO, C.A., por existir pacto expreso en contrario.
Remítase en su oportunidad el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en Mérida, a los treinta y un (31) días del mes de octubre del año dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
El Juez Provisorio,

Julio César Newman Gutiérrez.
La Secretaria,

María Auxiliadora Sosa Gil.

En la misma fecha, siendo las tres y cinco minutos de la tarde, se publicó la anterior sentencia, lo que certifico. La Secretaria,
María Auxiliadora Sosa Gil

Exp. 4801