TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

209º y 160º

I
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

EXPEDIENTE Nº: 11.312

PARTE DEMANDANTE: CONDOMINIO DEL CENTRO COMERCIAL LA MATA, inscrito por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 06 de septiembre de 2004, bajo el número 36, folio 272 al 337, Protocolo Primero, Tomo 25, Tercer Trimestre del año 2004, su aclaratoria de fecha 17 de febrero de 2011, bajo el número 28, folio 198, Tomo 8 del Protocolo de Transcripción del año 2011, y reforma registrada por ante el Registro Público del Municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 29 de julio de 2011, bajo el número 46, folio 407, Tomo 39 del Protocolo de Transcripción del año 2011.

APODERADA JUDICIAL: Abogada MARIELA DE LOS ANGELES IBARRA FIGUEREDO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 12.091.065, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 73.249, domiciliada en esta ciudad de Mérida, estado Bolivariano de Mérida y jurídicamente hábil.

PARTE DEMANDADA: Ciudadana JUDITH SOMAIRA ZAMBRANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.046.606, domiciliada en esta ciudad de Mérida, estado Bolivariano de Mérida y civilmente hábil.

APODERADO JUDICIAL: Abogado ARMANDO DE LA ROTTA AGUILAR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 15.330.894, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 65.431, domiciliado en esta ciudad de Mérida, estado Bolivariano de Mérida y jurídicamente hábil.

MOTIVO: ACCESIÓN INMOBILIARIA Y NULIDAD DE ASIENTO REGISTRAL.
II
ANTECEDENTES

Mediante auto dictado por este Tribunal, de fecha 14 de agosto de 2.018, que riela a los folios 64 y 65, se admitió la demanda por accesión inmobiliaria y nulidad de asiento registral, interpuesta por la abogada MARIELA DE LOS ANGELES IBARRA FIGUEREDO, en su condición de apoderada judicial del CONDOMINIO DEL CENTRO COMERCIAL LA MATA, en contra de la ciudadana JUDITH SOMAIRA ZAMBRANO, anteriormente identificados.

Riela del folio 75 al 79, escrito de oposición de cuestiones previas, presentado por el abogado en ejercicio ARMANDO DE LA ROTTA, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada.

Al folio 136, se lee constancia suscrita por la Secretaria Titular de este Tribunal de fecha 4 de diciembre de 2.018, mediante la cual se dejó constancia que el abogado en ejercicio ARMANDO DE LA ROTTA, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana JUDITH SOMAIRA ZAMBRANO, compareció el día 15 de noviembre de 2018, a consignar escrito de cuestiones previas contenida en el artículo 346, ordinales 2°, 6°, 10° y 11° del Código de Procedimiento Civil.

Consta al folio 138, escrito suscrito por la abogada MARIELA DE LOS ANGELES IBARRA FIGUEREDO, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, mediante el cual rechazó y contradijo las cuestiones previas opuestas.

Obra al folio 142, escrito de promoción de pruebas de la parte actora y a los folios 144 y 145 escrito de promoción de pruebas de la parte actora, siendo admitidas por este Tribunal mediante auto de fecha 15 de enero de 2.019.

Se observa del folio 149 al 150, escrito de conclusiones proferido por la apoderada judicial de la parte actora, abogada MARIELA DE LOS ANGELES IBARRA FIGUEREDO.

Riela del folio 152 al 153 escrito de conclusiones suscrito por el abogado ARMANDO DE LA ROTTA, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Estando dentro del lapso legal para dar contestación a la demanda, el abogado en ejercicio ARMANDO DE LA ROTTA, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana JUDITH SOMAIRA ZAMBRANO, opuso las cuestiones previas contenida en el artículo 346, ordinales 2°, 6°, 10° y 11° del Código de Procedimiento Civil, con base en los siguientes argumentos:

1. CUESTIÓN PREVIA ARTÍCULO 346 ORDINAL 2° DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, referida a la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, ya que no cumple con lo establecido en el artículo 26 de la Ley de Propiedad Horizontal Título Tercero, del documento de condominio:

“Artículo 26. Antes de proceder a la enajenación de uno cualquiera de los apartamentos o locales de un edificio, el propietario o los propietarios del inmueble declararán por documento protocolizado en la correspondiente Oficina Subalterna del Registro, su voluntad de destinarlo para ser enajenado por apartamentos o locales. Este documento contendrá además de la descripción de los títulos inmediatos de adquisición, los pisos, apartamentos y dependencias de que consta, con especificación de los linderos de los apartamentos y locales, la descripción de las cosas comunes generales del edificio y de las cosas comunes limitadas a cierto número de apartamentos con expresión de cuales son esos apartamentos; la indicación precisa del destino dado al edificio, el valor que se le da al edificio y el que se atribuye a cada uno de los apartamentos, locales y otras partes del edificio susceptible de enajenación separada, fijándose de acuerdo con tales valores el porcentaje que tengan los propietarios sobre las cosas comunes y sus derechos y obligaciones en la conservación y administración del inmueble; los gravámenes que pesan sobre el edificio y cualquiera otra circunstancia que interese hacer constar. Al protocolizar dichos documentos, el registrador estampará las notas marginales a que se refiere el Artículo 1.926 del Código Civil.
Se acompañará el documento a que se refiere este artículo, a fin de que sean agregados al Cuaderno de Comprobantes, los planos arquitectónicos debidamente aprobados por los organismos correspondientes, los de sus dependencias e instalaciones, y, en su caso, los de sus modificaciones esenciales donde deben estar demarcadas claramente las áreas comunes. Todos los planos a que se refiere el aparte anterior deberán ser previamente conformados por el proyectista de la obra, o, en su defecto por un profesional autorizado, quien hará constar que el edificio corresponde a ellos y que no se alteran o modifican las áreas y los usos comunes del inmueble, sus anexidades y pertenencias de acuerdo al permiso de construcción. Igualmente el documento de condominio se acompañará de un ejemplar del Reglamento de Condominio el cual será de obligatorio cumplimiento, será modificable por la Asamblea de propietarios, y versará sobre las siguientes materias:
1. Atribuciones de la Junta de Condominio y del administrador;
2. Garantía que debe prestar el administrador para responder de su gestión;
3. Normas de convivencia entre copropietarios y uso de las cosas comunes del edificio y de las privativas de cada apartamento;
4. Instalación en el edificio de rejas, toldos, aparatos de aire acondicionado y demás accesorios que no afecten la estructura, distribución y condiciones sanitarias del inmueble;
5. Normas para el mejor funcionamiento del régimen.
Si otorgado el documento de condominio ocurren modificaciones en la construcción, deberán determinarse tales modificaciones en el documento complementario, antes de proceder a la venta.
Todas las especificaciones mencionadas en este Artículo, se considerarán reproducidas en el documento de enajenación o gravamen de cualquier apartamento, local, estacionamiento, depósito o maletero.
Parágrafo Único. Al destinarse un inmueble para ser enajenado por apartamento, no podrá excluirse del mismo ninguna porción del terreno que sirvió de base para la obtención del permiso de construcción ni ninguna de las anexidades o pertenencias del inmueble. Cualquier exclusión expresa o tácita que se hiciera en el Documento de Condominio no se considerará válida.”
• Que la garantía que debe presentar el administrador ya que sus errores afectan a todos los condóminos, entre los cuales se encuentra la accionante como propietaria del local 15, fianza que debe ser representativa al valor de la demanda o demandas incoadas por la parte actora, como respondería el condominio sino existe una garantía y no tiene dinero ante los daños causados y más por la cantidad de CINCO MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000.000,oo), esto demuestra la falta de ilegitimidad del condominio para actuar.

Posteriormente, mediante escrito suscrito por la abogada MARIELA DE LOS ANGELES IBARRA FIGUEREDO, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, rechazó y contradijo dicha cuestión previa porque la ilegitimidad atañe a la capacidad de quien comparece al juicio, y en el caso de la Ley de Propiedad Horizontal la representación del condominio la tiene el administrador legítimamente designado por la Asamblea de Propietarios, por lo que si esa designación no fue impugnada dentro del lapso legal, tiene toda su vigencia legal y por consecuencia es la representación natural y jurídica del condominio. Por otra parte la supuesta ausencia de fianza a la que se refiere el demandado en la cuestión previa opuesta no invalida la designación del administrador.

2. CUESTIÓN PREVIA ARTÍCULO 346 ORDINAL 6° DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, relacionada con el defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78:

• La parte actora en el libelo de la demanda no cumplió con lo establecido en el artículo 340, por cuanto en el libelo de la demanda se debe expresar: 4° El objeto de la pretensión, el cual deberá determinarse con precisión, indicando su situación y linderos, si fuere inmueble; las marcas, colores, o distintivos, si fuere semoviente, los signos, señales y particularidades que puedan determinar su identidad, si fuere mueble; y los datos, títulos y explicaciones necesarios si se tratare de derechos u objetos incorporales.
• La demandante en su libelo de demanda se refiere textualmente “a que buena parte de las mejoras”, “presuntas mejoras”, “solicitan demoler lo construido fuera del área que le corresponde al local N°15”, en ninguna parte de la demanda se habla con precisión, no indicó con exactitud que le corresponde presuntamente al condominio, que área o sector sería de su propiedad o copropiedad, y como se va a dilucidar jurídicamente que le corresponde como propietaria del local 15 y copropietaria del centro comercial ya que dicho condominio está conformado por 3 copropietarios.
• Que no es clara ni precisa la pretensión de la parte actora.
• Que la parte actora mencionó que todas las áreas son propiedad del condominio, olvidando lo que expresa el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal:
“Artículo 5. Son cosas comunes a todos los apartamentos: a) La totalidad del terreno que sirvió de base para la obtención del correspondiente permiso de construcción; b) Los cimientos, paredes maestras, estructuras, techos, galerías, vestíbulos, escaleras, ascensores y vías de entrada, salida y comunicaciones; c) Las azoteas, patios o jardines. Cuando dichas azoteas, patios o jardines sólo tengan acceso a través de un apartamento o local necesariamente serán de uso exclusivo del propietario de éste; d) Los sótanos, salvo los apartamentos y locales que en ellos se hubieren construido de conformidad con las Ordenanzas Municipales. Si en dichos sótanos hubieren puestos de estacionamiento, depósitos o maleteros se aplicarán las disposiciones especiales relativas a los mismos; e) Los locales destinados a la administración, vigilancia o alojamiento de porteros o encargados del inmueble; f) Los locales y obras de seguridad, deportivas, de recreo, de ornato, de recepción o reunión social y otras semejantes; g) Los locales e instalaciones de servicios centrales como electricidad, luz, gas, agua fría y caliente, refrigeración, cisterna, tanques y bombas de agua y demás similares; h) Los incineradores de residuos y, en general todos los artefactos, instalaciones y equipos existentes para el beneficio común; i) Los puestos de estacionamiento que sean declarados como tales en el documento de condominio. Este debe asignar, por lo menos un puesto de estacionamiento a cada uno de los apartamentos o locales, caso en el cual el puesto asignado a un apartamento o local no podrá ser enajenado ni gravado sino conjuntamente con el respectivo apartamento o local. Los puestos de estacionamiento que no se encuentren en la situación antes indicada, podrán enajenarse o gravarse, preferentemente a favor de los propietarios, y, sin el voto favorable del setenta y cinco por ciento (75%) de ellos, no podrán ser enajenados o gravados a favor de quienes no sean propietarios de apartamento o locales del edificio. En todo caso siempre deberán ser utilizados como puestos de estacionamiento. El Ejecutivo Nacional, mediante reglamento especial, podrá autorizar una asignación diferente a la prevista en este artículo, en determinadas áreas de una ciudad y siempre que las necesidades del desarrollo urbano así lo justifiquen. j) Los maleteros y depósitos en general que sean declarados como tales en el documento de condominio. Este puede asignar uno o más maleteros o depósitos determinados a cada uno de los apartamentos o locales o a algunos de ellos o uno de ellos. En tales casos los maleteros o depósitos asignados a un apartamento o local no podrán ser enajenados ni gravados sino conjuntamente con el respectivo apartamento o local; k) Cualesquiera otras partes del inmueble necesarias para la existencia, seguridad, condiciones higiénicas y conservación del inmueble o para permitir el uso y goce de todos y cada uno de los apartamentos y locales; l) Serán asimismo cosas comunes a todos los apartamentos y locales, las que expresamente se indiquen como tales en el documento de condominio, y en particular los apartamentos, locales, sótanos, depósitos, maleteros o estacionamientos rentables, si los hubiere, cuyos frutos se destinen al pago total o parcial de los gastos comunes.”

Por escrito suscrito por la abogada MARIELA DE LOS ANGELES IBARRA FIGUEREDO, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, rechazó y contradijo dicha cuestión previa con respecto a que en ninguna parte del libelo se indicó que le correspondía exactamente al condominio, que área sería propiedad de la demandada o copropiedad del condominio y como se va a dilucidar que le corresponde a la primera como propietaria del local 15 y copropietaria del centro comercial, y que además no es clara la pretensión de la parte actora, lo que es falso porque el capítulo 1 del libelo, además de señalarse los documentos que acreditan la propiedad del condominio, con expresa indicación de medidas, linderos y datos de adquisición así como lo que corresponde a las áreas comunes del centro comercial se detalló que la demandada adquirió un local que mide 585,77 Mts2, parte integrante de la segunda planta de dicho centro comercial, pero que mediante un documento registrado que es materia de litigio, logró extender el metraje de lo que por ley le corresponde incluyendo dentro del área del local N° 15 que le fue vendido y acreditando como suyas unas presuntas mejoras que sobrepasan con creces el área de lo realmente vendido, por lo que el área aumentó abruptamente sin ninguna explicación a 1.148,42 Mts2, no obstante que en el libelo además del metraje del local antes señalado, se indicó los linderos propios del local vendido, explicándose que las mejoras objeto de juicio fueron construidas fuera del área vendida sobre la placa techo de los locales 6 y 7 que están en la planta baja del centro comercial y que son propiedad del condominio, explicándose además en el libelo como quedaron conformadas las mejoras que son objeto de la presente acción, con lo que queda evidenciado que no existe ningún defecto de forma y para el supuesto negado que existiera, es una materia de fondo que no puede resolverse incidentalmente.

3. CUESTIÓN PREVIA ARTÍCULO 346 ORDINAL 10° DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, referida a la caducidad de la acción establecida en la Ley, con base en los siguientes señalamientos:

• Si la parte actora manifestó en el libelo de la demanda que ellos eran legítimos propietarios y a su vez poseedores de la placa, así como de las áreas presuntamente invadidas por la demandada, debió ejercer la acción establecida en el artículo 783 del Código Civil Venezolano, el cual establece un plazo de un año para intentar la acción y se le restituyera la posesión, acción que no realizó la parte actora, por el contrario la accionada goza, usa y disfruta como legítima propietaria que es, hasta el presente momento, de manera irrita y extemporánea se pretende ejercer esta acción.

Mediante escrito suscrito por la abogada MARIELA DE LOS ANGELES IBARRA FIGUEREDO, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, rechazó y contradijo dicha cuestión previa por la cual supuestamente operó la caducidad de la acción, por cuanto la demanda incoada, no es una acción posesoria, sino una acción ordinaria de accesión inmobiliaria derivada del derecho real de propiedad.

4. CUESTIÓN PREVIA ARTÍCULO 346 ORDINAL 11° DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, referida a la prohibición de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean alegadas en la demanda.

• Si fueren varios los demandados y uno cualquiera de ellos alegare cuestiones previas, no podrá admitirse la contestación a los demás y se procederá como se indica en los artículos siguientes.
• La acción aquí propuesta por la parte actora en inicio no debió ser admitida ya que la honorable Juez fue asaltada en su buena fe.
• Que EMILIO CALVO BACA, Terminología jurídica Venezolana, página 440, “INVASION. Del lat. Invasio. Acción y efecto de invadir. Apoderarse por la fuerza de bienes inmuebles ajenos. Usurpación, intrusión, despojo.”
• Que la apoderada judicial de la parte actora en el libelo de la demanda manifestó que hubo una invasión y una usurpación, y que esto es materia de la acción, motivado al documento de mejoras registrado por la demandada que es objeto de la presente demanda, es de acotar que aquí tal invasión o apoderamiento violento usurpación, intrusión o despojo no existió ni existe, para tales efectos consignó copia fotostática simple y efecto videndi del original para ser visto y devuelto signado con la letra (A) del plano presentado a la abogada Mary Claudia Grespan Muñoz, en el cual en su leyenda dice: A TRAVES DEL PRESENTE PLANO, AUTORIZO A LA CIUDADANA JUDITH ZAMAIRA ZAMBRANO, A CONSTRUIR SOBRE PLACA EXISTENTE, DOS (2) LOCALES COMERCIALES E IDENTIFICADOS EN EL PRESENTE PLANO, PARA TAL EFECTO FIRMO, la autorización fue concedida por la apoderada judicial del ciudadano Renzo GrespanBolzonello y Rosario Muñoz de Grespan, otorgaron PODER GENERAL, el cual consignó en copia certificada signada con la letra (B) constante de 5 folios útiles; a la ciudadana Mary Claudia Grespan Muñoz, hija de los mismos y siendo que estos son los condóminos mayoritarios con más del 75% del condominio y para ese momento con más del 90% del condominio a través de su apoderada judicial, Poder General bajo el número 11 del Protocolo 3°, Tomo 3° correspondiente al Cuarto Trimestre del corriente año, autorizó a la ciudadana JUDITH SOMAIRA ZAMBRANO, a la construcción del local número 15 con todas sus mejoras de manera privada, autorización que se evidencia en plano consignado en copia fotostática simple signada con la letra (A) constante de 1 folio útil, destacando que de ser necesario y así determinarlo necesario el Tribunal, se ordene una experticia grafotécnica ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Mérida (C.I.C.P.C.), pero más allá de la existencia de este plano con autorización escrita y firmada por la apoderada judicial Mary Claudia Grespan Muñoz.
• Que existe también un consentimiento tácito sobre todas las mejoras ya construidas las cuales se comprueban en la inspección judicial la cual anexo copia fotostática simple con efecto videndi signada con la letra (C) realizada en fecha 26 de julio del año 2016, constante de 47 folios útiles; inspección judicial practicada por el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, N° 7978, todo esto con la finalidad de demostrarle al Juez que no existen tales hechos narrados por la parte actora en el libelo de la demanda, en el CAPITULO II, 3er párrafo, cita textual: “construcción que se evidencia que fue de mala fe porque además de invadir terreno ajeno”, la apoderada de la parte actora habla de una invasión en terreno ajeno, pero no existe una denuncia por presunta invasión o una construcción sin permiso de las que ellos hablan en el libelo de la demanda sobre la cual fundamenta la acción, es más las mejoras están construidas desde el año 2013 y es de resaltar que existen mejoras construidas desde el año 2009, incluidas en el mismo registro de mejoras sobre el cual la parte actora pide la nulidad; nulidad fundamentada en el artículo 43 de la Ley de Registro Público y del Notariado, es de notar el error de la abogada al citar el artículo 43 de dicha Ley, para solicitar la nulidad del registro de mejoras ya que dicho artículo expresa lo siguiente:
• “Artículo 43: El Registro Inmobiliario tiene por objeto la inscripción y anotación de los actos o negocios jurídicos relativos al dominio y demás derechos reales que afecten los bienes inmuebles. Además de los actos señalados con anterioridad y aquellos previstos en el Código Civil, en el Código de Comercio y en otras leyes, en el Registro Inmobiliario se inscribirán también los siguientes actos: Los documentos que contengan declaración, transmisión, limitación o gravámenes de la propiedad, todo contrato, declaración, transacción, partición, adjudicación, sentencia ejecutoriada, o cualquier otro acto en el que se declare, reconozca, trasmita, ceda o adjudique el dominio o propiedad de bienes o derechos reales o el derecho de enfiteusis o usufructo; la constitución de hogar, los contratos, declaraciones, transacciones, sentencias ejecutoriadas y otros actos que se establezcan sobre inmuebles, 10 derechos de uso, habitación o servidumbre o se constituyan anticresis, hipotecas o se divida, se traslade o reduzca alguno de esos derechos, los documentos que limiten de cualquier manera la libre disposición de inmuebles, las declaraciones, los denuncios, los permisos, los contratos, los títulos, las concesiones y los demás documentos que conforme a las leyes en materia de minas, hidrocarburos y demás minerales combustibles deban registrarse, los contratos de opción para adquirir derechos sobre inmuebles, las donaciones cuando tengan por objeto bienes inmuebles, y la separación de bienes entre cónyuges cuando tenga por objeto bienes inmuebles o derechos reales.
• Que no existió mala fe de parte de la demandada, por el contrario es casi increíble que el condominio alegue ser dueño de las mejoras y la demolición de las mismas y de un local anexo a través de su apoderada judicial, pero no está indicando que existe otro local, también construido por la accionada en el mismo tiempo y espacio, que fue por común acuerdo dado al condominio Renzo Grespan, el cual no está registrado, ni reposa en las modificaciones del condominio, más sin embargo, en este momento está siendo arrendado de forma pública y notoria por el condominio, cosa que es extraña porque no solicitan la demolición de este local, siendo ilógico que si se autorizó la construcción de este y no del otro local como se evidencia en el plano aquí consignado.
• Que la demandada a fines de demostrar que no existió ninguna invasión o usurpación de terreno ajeno, para tales efectos consignó signado con la letra (D) copia fotostática simple y original para efectos videndi de citación por trabajos realizados al cónyuge de la demandada, el ciudadano Manuel Martins, fue citado por el Ministerio del Poder Popular Constituyente para el Ambiente, Dirección Estadal Ambiental, Departamento de Guardería Ambiental Mérida, en fecha 18/12/09, Motivo: Intervención de la Zona Protectora del Río Albarregas de la margen derecho, aguas, abajo aproximado 10 Mts, se efectuó movimiento de terreno en un área de aproximación de 50x10m2 con maquinaria pesada tipo retroexcavadora DEERE 3105 de color amarillo propiedad de la empresa, Inversiones YianBalvo Sosa, afectando vegetación de la especie caña brava la misma es protector del Río Albarregas, dicho relleno fue necesario realizar para poder construir el estacionamiento de Ribanza Grill.
• Que el terreno sobre el cual construyó dichas mejoras destinado para los puestos de estacionamiento del Restauran Ribanza Grill, no forma parte del Centro Comercial La Mata, es un área ubicada detrás del Centro Comercial La Mata, espacio de terreno que se encuentra ocupado por el estacionamiento del Restauran Ribanza Grill, el mismo corresponde un 22,47% de la superficie del terreno se encuentra inmersa dentro del área de inundación del Río Albarregas a lo largo de 50 m, de proyección del río, el resto de la superficie del estacionamiento (77,53%) corresponde a un espacio calificado como Z-2.
• Que si el Tribunal considera necesario, solicite que se realice experticia ante el C.I.C.P.C. dicha citación para verificar si existe alguna duda en la veracidad de la misma la cual prueba la construcción del estacionamiento por parte de la demandada en el año 2009, lo cual es un consentimiento tácito, es de acotar que es absurdo que 9 años después aleguen invasión, usurpación y que no se dieron cuenta que existían dichas mejoras, ya que son públicas y notorias, dejando claro que la accionada nunca actuó de mala fe, sino por el contrario con el consentimiento y autorización de la apoderada judicial y de los demás condóminos.
• Solicitó se declare con lugar las cuestiones previas aquí planteadas surja los efectos legales, quedando desechado y extinguido el proceso.

Por escrito suscrito por la abogada MARIELA DE LOS ANGELES IBARRA FIGUEREDO, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, rechazó y contradijo dicha cuestión previa por cuanto se fundamenta en absurdos jurídicos porque la prohibición de Ley de admitir la acción propuesta debe estar expresamente prevista en el texto legal, y la cuestión previa opuesta no está fundamentada en ningún artículo de la legislación que prohíba la admisión de la acción.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

La parte actora promovió en la presente incidencia, las siguientes pruebas:

1. Valor y mérito del poder y la nota de autenticación del poder que acredita la representación de la parte actora acompañado al libelo de la demanda marcado con la letra “A”, a los fines de comprobar la legitimidad del representante legal del condominio, en la que consta que se presentó para acreditar su cualidad, el acta de la asamblea en la cual fue designado para representar el condominio.

Consta del folio 42 al 46, copia certificada de poder especial otorgado por el ciudadano RAMÓN GERARDO ALBORNOZ FERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 9.472.195, domiciliado en la ciudad de Mérida y hábil, actuando en ese acto en su carácter de administrador del Condominio Centro Comercial La Mata, protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 6 de septiembre de 2004, número 36, folio 272 a 337, Protocolo Primero, Tomo 25, Tercer Trimestre del año 2004, su aclaratoria de fecha 17 de febrero de 2011, número 28, folio 198, Tomo 8 del Protocolo de Transcripción del año 2011, y reforma registrada por ante el Registro Público del Municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 29 de julio de 2011, número 46, folio 407, Tomo 39 del protocolo de Transcripción del año 2011, carácter que consta en acta de asamblea de propietarios autenticada por ante la Notaría Pública de la ciudad de Ejido en fecha 11 de abril de 2018, número 31, tomo 34 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, a la abogada MARIELA DE LOS ANGELES IBARRA FIGUEREDO, para que represente, sostenga y defienda los derechos, intereses y acciones del Condominio Centro Comercial La Mata. Dicho poder fue autenticado por ante la Notaría Pública de Ejido del estado Mérida, en fecha 15 de julio de 2018, número 51, Tomo 54, folios 162 al 164, y se dejó constancia que fue presentado visto y devuelto documento autenticado por ante esa misma Notaría inserto bajo el número 31, Tomo 34, de fecha 11 de abril de 2018.

El Tribunal a la referida copia fotostática la tiene como fidedigna por no haber sido impugnada por el adversario, tal como lo señala el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.359 del Código Civil, por ser un instrumento que hace plena fe así entre las partes como respecto a terceros.

2. Valor y mérito jurídico del contenido del libelo de la demanda que encabeza el presente expediente, para demostrar la falsedad del fundamento de la cuestión previa del ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

3. Valor y mérito jurídico del contenido del libelo de la demanda que encabeza el presente expediente, para demostrar la falsedad del fundamento de la cuestión previa del ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en el que expresamente se acciona, no una acción posesoria, sino una acción ordinaria de accesión inmobiliaria derivada del derecho real de propiedad, lo que además es materia de fondo que no puede ventilarse incidentalmente.

Con relación al libelo de la demanda, este Tribunal comparte el criterio sostenido por la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos, que establece que el mismo no constituye un medio probatorio. En efecto en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2.000, número 474, la dicha Sala dejó sentado lo siguiente:

“(omissis)...el libelo de demanda no es una prueba, sino la actuación de la parte que contiene la pretensión. En dicho escrito no puede haber confesión, pues no existe el ánimo de aceptar un hecho dañoso sino de exponer la pretensión; en consecuencia, si el Juez se aparta de los términos de dicha pretensión, omitiendo una alegación que la otra parte considera favorable a sus intereses, cometería vicio de incongruencia, no silencio de prueba. Omissis” (Tomado de Ramírez & Garay, Tomo 170, Noviembre 2.000, número 2702, página 589).

Asimismo, en decisión dictada en fecha 28 de noviembre de 2.000, la misma Sala ratifica el criterio in comento al establecer:

“(omissis)...en cuanto a la alegación del formalizante, de que se ha debido hacer un estudio comparativo entre el libelo de demanda y su reforma, y que al no haberse realizado se incurrió en silencio de prueba, sino que cualquier omisión de examen constituye vicio de incongruencia.
Sin embargo, en el caso bajo decisión no existe tal error, pues el libelo reformado es sustituido por el nuevo libelo, en virtud de la reforma y no puede constituir fundamento para ningún pronunciamiento, favorable o desfavorable al demandante...” (Tomado de Ramírez & Garay, Tomo 170, Noviembre 2.000, número 2718, página 628).

En este sentido mediante decisión de fecha 2 de octubre de 2.003, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, contenida en el expediente número AA60-S-2003-000166, con ponencia del Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo, se estableció: “Tiene establecido esta Sala que las afirmaciones de hecho contenidas en el escrito de la demanda y contestación, no tienen carácter o naturaleza de “pruebas”, aún cuando, ciertamente, precisan los términos en que las partes han dejado planteada la litis, y en ese sentido, delimitan los extremos cuya prueba deberá ser aportada posteriormente a aquellos cuya demostración no será necesario aportar”.
En atención a lo anteriormente señalado, considera esta Sentenciadora que el libelo de la demanda contiene alegatos que no constituyen prueba alguna, en tal sentido, este Tribunal no le otorga ningún valor jurídico al libelo de la demanda. Y así se decide.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada promovió pruebas, no obstante no fueron admitidas por este Tribunal mediante auto de fecha 15 de enero de 2019, que riela al folio146 del presente expediente.

Ahora bien, este Tribunal pasa a resolver las referidas cuestiones previas de la siguiente manera:

Esta Sentenciadora observa que ambas partes realizaron conclusiones con relación a las cuestiones previas opuestas, de la siguiente manera:

CUESTIÓN PREVIA ORDINAL 2° DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

Por escrito suscrito por la abogada MARIELA DE LOS ANGELES IBARRA FIGUEREDO, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, realizó las siguientes conclusiones:

• En relación a la cuestión previa del ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, rechazada con fundamento en que la representación legal de los condominios, conforme a la Ley de Propiedad Horizontal, corresponde al administrador designado por la Asamblea de Propietarios, por lo que si esa designación no fue impugnada dentro del lapso legal, tiene toda su vigencia y por consecuencia es la representación natural y jurídica del condominio, no afectando para nada tal cualidad la presunta ausencia de una fianza.
• Además, el oponente confundió la defensa que pretendió hacer valer, pues una cosa es la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio y otra muy distinta la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, pues en el caso que nos ocupa el actor es el condominio del Centro Comercial La Mata y su poderdante su representante legal, de manera que si existiera alguna duda o ilegalidad en su designación la cuestión previa a oponer no era la del ordinal 2° ya rechazada, porque una cosa es la “legitimidad ad causam” y otra la “legitimidad ad procesum”.

Asimismo, el abogado en ejercicio ARMANDO DE LA ROTTA, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana JUDITH SOMAIRA ZAMBRANO, señaló lo siguiente:

• En relación a la cuestión previa del ordinal 2°, conforme al artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, ya que no cumple con lo establecido en el artículo 26 de la Ley de propiedad Horizontal TÍTULO TERCERO, del Documento de Condominio, es decir carece de la legitimidad ad procesum, dejando claro que la parte actora carece de capacidad e ilegitimidad necesaria para comparecer en este juicio.

Ahora bien, considera esta Sentenciadora que la cuestión previa del ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, hace referencia a la legitimatio ad procesum del actor, esto es, a la capacidad procesal del demandante.

En tal sentido, el autor Leoncio Edilberto Cuenca Espinoza, en su obra “Las Cuestiones Previas en el Procedimiento Civil Ordinario”, año 2.010, páginas 59-60, estableció el siguientecriterio sobre la indicada cuestión previa:

“El ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil prevé esta cuestión previa, para el caso que el actor o demandante, inicie un proceso judicial, careciendo de la capacidad necesaria para actuar en juicio.
El asunto a dilucidar en este caso, consiste en determinar, si el demandante tiene o no capacidad procesal, es decir, si puede o no iniciar un proceso judicial, independientemente de que tenga o no fundamento legal su pretensión.
La capacidad procesal del demandante es un asunto meramente formal, sólo constituye un presupuesto procesal del derecho de acción, para asegurar la regularidad la relación jurídico procesal que surge en el proceso; sin que tenga nada que ver con la relación jurídico material que pretenda hacerse valer en esa causa; por eso en doctrina se conoce como legitimatio ad procesum.
…omissis…
Pero, además, también tienen legitimación para iniciar un proceso judicial, en los casos expresamente previstos por la ley, entidades y comunidades que carecen de personalidad jurídica; como ejemplo podemos señalar los indicados en el artículo 139 del Código de Procedimiento Civil: sociedades irregulares, asociaciones y comités sin personalidad jurídica; los condominios regidos por la Ley de Propiedad Horizontal, entre otros.”

Es importante señalar, que la Sala de Casación Civil Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 19 de noviembre de 1992, Ponente Magistrado Dr. Rafael J. Alfonzo, señaló que:

“La ilegitimidad de la persona del actor, es un presupuesto procesal, el que tanto el sujeto activo y pasivo de la relación procesal tenga “legitimación ad procesum”, sin el cual, el juicio no tendría existencia jurídica ni validez formal…Entendiéndose por legitimidad procesal, a la posibilidad que tiene su sujeto de ejercer en juicio la tutela de un derecho, constituyendo tanto el petitorio como el contradictorio. Por otra parte, nuestra doctrina procesal, distingue lo que ha de entenderse por “legitimidad ad-causam”, ésto es, ser el titular del derecho que se cuestiona, el cual, no es un presupuesto procesal para la existencia y validez del proceso, sino, como señala Couture, a lo sumo sería un presupuesto para una sentencia favorable. De esto se desprende, que no todo sujeto procesal tiene legitimación ad-causam, pero, sin embargo, el proceso existe y es válido, o es en éste donde se declara a favor o no su legitimidad sustancial; pero siendo impretermitible para la validez del proceso y por ende de su decisión y efectos, el que los sujetos procesales tengan “legitimidad ad-procesum”. De lo anterior se infiere que, no todo legitimidado “ad-causam” lo sea “ad- procesum”; como a la inversa, no todo legitimado “ad-procesum” lo es “ad-causam”.

El Código de Procedimiento Civil, en su artículo 346 ordinal 2º, hace referencia a la “ilegitimidad”, pero esta ilegitimidad que menciona la norma se identifica con la legitimación al proceso, que no es más que la capacidad para obrar en juicio, y que la misma significa simplemente una demora, interrupción o dilación en el juicio hasta que se subsane la legitimidad.

En este orden de ideas, este Tribunal observa que consta del folio 42 al 46, copia certificada del poder especial otorgado por el ciudadano RAMÓN GERARDO ALBORNOZ FERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 9.472.195, domiciliado en la ciudad de Mérida y hábil, actuando en ese acto en su carácter de administrador del Condominio Centro Comercial La Mata, protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 6 de septiembre de 2004, número 36, folio 272 a 337, Protocolo Primero, Tomo 25, Tercer Trimestre del año 2004, su aclaratoria de fecha 17 de febrero de 2011, número 28, folio 198, Tomo 8 del Protocolo de Transcripción del año 2011, y reforma registrada por ante el Registro Público del Municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 29 de julio de 2011, número 46, folio 407, Tomo 39 del protocolo de Transcripción del año 2011, carácter que consta en acta de asamblea de propietarios autenticada por ante la Notaría Pública de la ciudad de Ejido en fecha 11 de abril de 2018, número 31, Tomo 34 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, a la abogada MARIELA DE LOS ANGELES IBARRA FIGUEREDO, para que represente, sostenga y defienda los derechos, intereses y acciones del Condominio Centro Comercial La Mata. Dicho poder fue autenticado por ante la Notaría Pública de Ejido del estado Mérida, en fecha 15 de julio de 2018, número 51, Tomo 54, folios 162 al 164, y se dejo constancia que fue presentado visto y devuelto documento autenticado por ante esta misma Notaría inserto bajo el número 31, Tomo 34, de fecha 11 de abril de 2018, no obstante, de las revisión de las actas procesales no consta en autos copia de los estatutos sociales del Condominio Centro Comercial La Mata, en la que se efectuó la designación del Administrador del Condominio, por lo que esta Sentenciadora no puede corroborar si es cierta o no la cualidad del referido administrador, quien se atribuye la representación legal de la parte actora, por lo que dicho defecto debe ser subsanado.

Como quiera que la cuestión previa del ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, hace referencia a la legitimatio ad procesum del actor para comparecer en juicio, este Sentenciadora declara CON LUGAR la cuestión previa por cuanto en las actas procesales no se observan los estatutos sociales del Condominio Centro Comercial La Mata, a los fines de demostrar que el ciudadanoRAMÓN GERARDO ALBORNOZ FERNÁNDEZ, funge como administrador, quien procedió a otorgarle poder a laabogada MARIELA DE LOS ANGELES IBARRA FIGUEREDO. Y así se decide.

CUESTIÓN PREVIA ORDINAL 6° DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

La representación judicial de la parte actora señaló que la cuestión previa fundada en el ordinal 6° del citado artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, fue rechazada por ser falsos los argumentos en que se funda, pues de una simple lectura del libelo puede observarse que se identificó plenamente el centro comercial, su área de terreno y como está conformado; asimismo se identificó el local número 15 y el área y porcentaje de condominio que le corresponde, señalándose que fuera del área que le fue vendida y sobre una parte de la placa techo propiedad del condominio construyó mejoras que registró indebidamente, lo que da lugar a la acción propuesta que doctrinalmente se le denomina de accesión inmobiliaria, debiéndose agregar que el libelo contiene de manera clara los fundamentos de hecho y de derecho que sustenta la acción.

Igualmente indicó que el ordinal 6° prospera como defecto de forma cuando en el libelo no se cumple con los requisitos del artículo 340 del mismo código, requisitos que se cumplen en un todo en el presente caso, especialmente con los exigidos en los ordinales 4°, 5° y 6° de la citada norma.

Posteriormente, el abogado en ejercicio ARMANDO DE LA ROTTA, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana JUDITH SOMAIRA ZAMBRANO, señaló en relación a la cuestión previa fundada en el ordinal 6°, conforme al artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; el defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, por cuanto el libelo de la demanda deberá expresar: Ordinal 4° El objeto de la pretensión, el cual deberá determinarse con precisión, indicando su situación y linderos; la demandante en su libelo de demanda se refiere textualmente: “a que buena parte de las mejoras”, “presuntas mejoras”, “solicitan demoler lo construido fuera del área que le corresponde al local N° 15”,en ninguna parte de la demanda habla con precisión, no indica con exactitud que le corresponde presuntamente al Condominio, no es clara ni precisa, la pretensión de la parte actora, es distinto describir el documento de propiedad del local número 15 de la demandada, la parte actora no expresó con claridad su pretensión en medidas, ni linderos.

Se debe destacar que el señalamiento en el libelo de la demanda de los requisitos exigidos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, constituye en opinión de esta Sentenciadora el cumplimiento de una formalidad útil y esencial en el proceso, en tanto y en cuanto la correcta narración de los hechos que constituyen la pretensión de la actora, y el documento del cual devienen, son evidentemente necesarios para que la demandada tenga la oportunidad de preparar su contestación y con ello garantizar el ejercicio del derecho a la defensa que consagra la Constitución. Igualmente siendo el libelo de la demanda la única oportunidad que tiene el actor, para determinar cuál o cuáles hechos constituyen la base de su pretensión procesal; fuera de esa oportunidad el actor no puede ya traer nuevos hechos al proceso y en tal virtud la intención de dicho artículo, referido a los requisitos de la demanda, no es otra que la de garantizar la defensa del demandado.

Analizadas las exposiciones de las partes con respecto a la cuestión previa opuesta y que se encuentra prevista en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil,el Tribunal ha podido constatar que según el libelo de la demanda se señala la ubicación del inmueble objeto de la presente acción de accesión inmobiliaria y nulidad de asiento registral y en los documentos fundamentales anexados se especifican los linderos y medidas particulares del mismo, situación que tomó en cuenta el Tribunal para proceder a su admisión, y que corresponderá a las partes, según sus intereses y pretensiones, demostrar en la oportunidad procesal correspondiente, su procedencia o no y cuyo pronunciamiento final corresponde a este Juzgado, lo cual corresponde verificar en la decisión de fondo que se dicte en este juicio.

En tal sentido, la cuestión previa del ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegada por la parte demandada, referente al defecto de forma por no haberse señalado los linderos y medidas del inmueble objeto del presente juicio, se declaraSIN LUGAR, por no existir el referido defecto de la demanda. Y así se decide.

CUESTIÓN PREVIA ORDINAL 10° DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

Por escrito suscrito por la abogada MARIELA DE LOS ANGELES IBARRA FIGUEREDO, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, realizó las siguientes conclusiones:La cuestión previa del ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, fue rechazada con fundamento en que se está en presencia de una acción ordinaria de accesión inmobiliaria derivada del derecho real de propiedad, y no de una acción posesoria que prescribe al año de haber ocurrido el hecho que la origina. Asimismo, la acción propuesta se funda en el contenido del artículo 557 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y el tiempo de prescripción es el que determina la ley civil para las acciones inmobiliarias, siendo aplicable en el caso que nos ocupa la prescripción establecida en el Título XXIV del Libro Tercero del Código Civil.
No obstante, la representación judicial de la parte demandada, abogado ARMANDO DE LA ROTTA AGUILAR, señaló en relación a la cuestión previa fundada en el ordinal 10, conforme al artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la caducidad de la acción establecida en la Ley, que si la parte actora manifiesta en el libelo de la demanda que ellos eran legítimos propietarios y a su vez poseedores de la placa, así como de las áreas presuntamente invadidas por la demandada, debió ejercer la acción establecida en el artículo 783 del Código Civil, el cual establece un plazo de un año para intentar la acción y se le restituyera la posesión, acción que no realizó la parte actora, por el contrario la demandada goza, usa y disfruta como legítima propietaria que es, hasta el presente momento, de manera irrita y extemporánea se pretende ejercer esta acción.

En relación a la caducidad, la Sala Político Administrativa ha establecido en sentencia número 01621, de fecha 22 de octubre de 2003 (Caso: Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda contra Seguros Bancentro C.A.), expediente número 2001-0322, puntualizó lo siguiente:
“…1. La caducidad es una institución procesal concebida como un modo de extinción de los derechos en virtud del transcurso del tiempo. En particular, la caducidad de la acción está referida a la pérdida irreparable del derecho de accionar como una consecuencia de no haberse ejercido este derecho dentro del lapso que ha establecido la ley. Sobre esta institución jurídica, se ha pronunciado la Sala en anteriores oportunidades, señalando lo siguiente:…
…Omissis…una acción que ha caducado es una acción que no existe y que no debe ser discutida en juicio, pues la demostración de haberse vencido el término hace lógicamente innecesario un debate en juicio sobre el fondo de la cuestión propuesta.
La caducidad implica la pérdida irreparable del derecho que se tenía de ejercer la acción por haber transcurrido el tiempo útil dentro del cual únicamente podía hacerse valer aquélla.”
Asimismo, en sentencia Nº 00163, proferida en fecha 05.02.2002 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señala:
“(…) la caducidad es un plazo que concede la ley para hacer valer un derecho o ejercer una acción, con un carácter fatal, es decir, que una vez transcurrido dicho plazo, el derecho no puede ser ejercitado, lo cual conduce a que el interesado pierda la posibilidad que le concedía la ley. Por otra parte, debe la Sala aclarar que la prescripción y la caducidad son dos institutos jurídicos distintos, con sólo una afinidad constituida por el transcurso del tiempo, pudiendo interrumpirse la prescripción, no así la caducidad.”
De anterior data, la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 29 de junio de 2.001, Felipe Bravo Amado Vs Juzgado Superior Tercero en lo Penal de Caracas, exp. 00-2350, bajo la ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, sostuvo:
“La acción es el derecho de las personas a exigir de los órganos jurisdiccionales, mediante el proceso, la resolución de una controversia o de una petición, independientemente de que obtengan o no sentencia favorable. La acción pone en movimiento a la jurisdicción y una de las formas de su extinción es la sentencia que finaliza definitivamente el proceso. Con el ejercicio del derecho de acción se crea en el Estado, por intermedio del órgano jurisdiccional competente, la obligación de prestar la función jurisdiccional. La Ley muchas veces exige que ese derecho sea ejercido en un determinado lapso, y si no se incoa en dicho tiempo, la acción deviene en inadmisible y la tutela jurídica del Estado, invocada por el accionante, no tiene lugar, si ella se ejerce después de vencido el plazo.A ese término fatal se le llama caducidad,y es un plazo en el cual se debe realizar la actividad que la Ley previno para el lapso, cual es –en el caso de la acción- interponerla formalmente con la pretensión que mediante ella se hace valer. Si ello no ocurre, la acción caduca y se extingue, al igual que la pretensión que por medio de ella se proponía deducir.El legislador ha creado la caducidad por razones de seguridad jurídica. Para evitar la incertidumbre, establece un límite temporal para hacer valer derechos y acciones, y la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado los extingue.
(OMISSIS)…
“…Dada la relación de la caducidad con dicho derecho constitucional de acceso, consagrado en el artículo 26 de la vigente Constitución, la caducidad no puede ser creada contractualmente, ni por voluntad unilateral de los particulares o del Estado, sino sólo por mandato legal. De allí, que el artículo 346 numeral 10 del Código de Procedimiento Civil, coloque entre las cuestiones previas “La caducidad de la acción establecida en la ley”. (Lo subrayado y destacado fue efectuado por el Tribunal).
En el caso bajo examen, se observa que la parte demandada fundamentó la cuestión previa tipificada bajo el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en el artículo 783del Código Civil, el cual establece:
“Artículo 783.- Quien haya sido despojado de la posesión, cualquiera que ella sea, de una cosa mueble o inmueble, puede, dentro del año del despojo, pedir contra el autor de él, aunque fuere el propietario, que se le restituya en la posesión.”

No obstante, la parte demandante indicó que se está en presencia de una acción ordinaria de accesión inmobiliaria, derivada del derecho real de propiedad, y no de una acción posesoria que prescribe al año de haber ocurrido el hecho que la origina. Asimismo, la acción propuesta se funda en el contenido del artículo 557 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y el tiempo de prescripción es el que determina la ley civil para las acciones inmobiliarias, siendo aplicable en el caso que nos ocupa la prescripción establecida en el Título XXIV del Libro Tercero del Código Civil.
En tal sentido, el señalado artículo557 del Código Civil, consagra:
“Artículo 557.- El propietario del fundo donde se edificare, sembrare o plantare por otra persona, hace suya la obra; pero debe pagar, a su elección, o el valor de los materiales, el precio de la obra de mano y demás gastos inherentes a la obra, o el aumento de valor adquirido por el fundo. Sin embargo, en caso de mala fe, el propietario puede optar por pedir la destrucción de la obra y hacer que el ejecutor de ella deje el fundo en sus condiciones primitivas y le repare los daños y perjuicios.
Si tanto el propietario como el ejecutor de la obra hubieren procedido de mala fe, el primero adquirirá la propiedad de la obra, pero debe siempre reembolsar el valor de ésta.”
Esta Sentenciadora considera que la presente acción es una acción realde propiedad, más no una acción posesoria, razón por la cual la referida cuestión previa del ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se declara SIN LUGAR. Y así se decide.

CUESTIÓN PREVIA ORDINAL 11° DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

Mediante escrito suscrito por la abogada MARIELA DE LOS ANGELES IBARRA FIGUEREDO, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, indicó que la cuestión previa del ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se rechazó bajo el alegato que la prohibición de ley de admitir la acción debe estar expresamente consagrada en la ley, como por ejemplo la prohibición de demandar deudas de juego, particiones de bienes conyugales sin haberse declarado el divorcio, etc., y así queda evidente de la lectura gramatical de la norma, y en tal sentido, la doctrina judicial venezolana ha establecido que la acción es inadmisible cuando expresamente la Ley la prohíbe o cuando exige determinadas causales para su ejercicio y no se invocan, cuando no cumple con los requisitos de existencia o validez que la ley o los principios generales del derecho procesal le exigen; que se violen el orden público o se infrinjan las buenas costumbres, que se intente con fines ilícito, cuando se agrede a la justicia para que no actué, circunstancia en la que no incurre la acción propuesta, pues fue intentada por la parte agredida o lesionada en reclamo de un derecho expresamente establecido en la ley.

Igualmente, insistió en que la cuestión previa opuesta no está fundamentada en ningún artículo de la legislación que prohíba la admisión de la acción.

Posteriormente, el abogado en ejercicio ARMANDO DE LA ROTTA, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana JUDITH SOMAIRA ZAMBRANO, señaló que la acción propuesta por la parte actora en inicio no debió ser admitida ya que nunca existió una usurpación o invasión de una propiedad ajena, que es de notar que la parte actora fundamenta la acción en que existió una invasión por parte de la demandada, es más existe un consentimiento tácito sobre todas las mejoras ya construidas, la apoderada de la parte actora habla de una invasión en terreno ajeno, pero no existe una denuncia por presunta invasión o una construcción sin permiso de las que ellos hablan en el libelo de la demanda sobre la cual fundamenta la acción, es más las mejoras están construidas desde el año 2013 y es de resaltar que existen mejoras construidas desde el año 2009, no existió mal fe de la demandada, por el contrario es casi increíble que el condominio alegue ser dueño de las mejoras y la demolición de las mismas y de un local anexo cuando a través de su apoderada judicial lo autorizó, pero no está indicando que existe otro local, también construido por la demandada en el mismo tiempo y espacio, que fue por común acuerdo dado al condominio Renzo Grespan, el cual no está registrado, ni reposa en las modificaciones del condominio, más sin embargo, en este momento esta siendo arrendado de forma pública y notoria por el condominio.

Es importante señalar que tanto la jurisprudencia como la doctrina, han sido contestes en sustentar que para que prospere la cuestión previa opuesta establecida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, debe aparecer expresa la voluntad del legislador de prohibirla.

Del mismo modo, la referida cuestión previa comprende tanto a las situaciones en las que una disposición legal no otorgue acción o la excluya expresamente, como cuando la ley la somete al cumplimiento de determinados requisitos de admisibilidad, en tal sentido, hay que diferenciar entre las demandas que estén prohibidas expresamente por la Ley, de aquellas demandas cuya admisibilidad está sujeta al cumplimiento de cierta clase de requisitos, y en ambos casos estaríamos en presencia de supuestos de inadmisibilidad de la demanda por así disponerlo la Ley.

Con respecto a la cuestión previa prevista en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que advierte sobre:

“La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no son de las alegadas en la demanda.”

De la interpretación del indicado dispositivo legal se desprenden dos supuestos, a saber:
a) La existencia de una prohibición legal que signifique la inadmisión de plano de la demanda, antes de que la parte demandada sea llamada al proceso.
En este caso, nuestro Código Civil contiene varios ejemplos, dentro de los cuales podemos citar, el contenido del artículo 1.801 en donde se prohíbe la admisión de aquellas demandas que tengan por objeto reclamar lo que se haya ganado en Juegos de envite y azar, o en una apuesta.

b) Las que proceden cuando la Ley condiciona su admisión atendiendo a determinadas causales, diferentes a las alegadas en la demanda, como por ejemplo las demandas de juicios o procedimientos monitorios contenidos en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en donde se supedita la admisión de la demanda, al cumplimiento de ciertos y determinados requisitos.

En ese orden de ideas, la Sala Político-Administrativa en fallo del 26 de febrero de 2.002, señaló:

“…Los motivos que rodearon a la interposición de la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil se circunscriben básicamente a que la demanda fue interpuesta “…por los abogados Roger Fermín Vásquez, Yoli Fermín López y William Pérez (…), en un supuesto carácter de apoderados judiciales de Inversiones Veserteca, S.A., sin anexar poder alguno, aunque se señaló en el libelo que se adjuntaba el poder marcado ‘A’…”, el cual fue autenticado con posterioridad a la fecha de introducción del libelo, por lo que –consideran los oponentes– que es imposible que éste haya sido consignado junto con la demanda.
En razón de lo anterior, aducen los demandados que la demanda debió declararse inadmisible, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.
…Siendo ello así debe entonces, precisar en esta oportunidad que –en sentido lato– la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, comprende tanto a las situaciones en las que una disposición legal no otorgue acción (la excluya expresamente) como cuando la ley la somete al cumplimiento de determinados requisitos de admisibilidad.
En efecto, aunque en sentido estricto cabe diferenciar entre las demandas que estén prohibidas expresamente por la ley o que bien aparezca clara la intención del legislador de prohibirlas, de aquellas demandadas cuya admisibilidad está sujeta al cumplimiento de cierta clase de requisitos, lo cierto es que tanto en uno como en otro caso estamos en presencia de supuestos de inadmisibilidad de la demanda por así disponerlo la ley. En el primer grupo, esto es, en las demandas expresamente prohibidas por el legislador, puede enunciarse entre otros casos y a título de ejemplo, aquellas cuya pretensión sea lo adeudado por juego de suerte, azar, envite o apuesta, conforme a los términos del artículo 1.801 del Código Civil. En tales situaciones, existe una prohibición absoluta del legislador que no está sometida al cumplimiento o acaecimiento de algún requisito.
En los casos que la doctrina nacional cita, se ve que el elemento común para considerar prohibida la acción es precisamente la existencia de una disposición legal que imposibilite su ejercicio. Cuando ello sucede así la acción y consecuentemente la demanda, no podrá ser admitida por el órgano jurisdiccional. No obstante, en criterio de la Sala no debe confundirse la existencia de una disposición expresa de la Ley que impide el ejercicio de la acción, con otras disposiciones del ordenamiento jurídico que exijan el cumplimiento de requisitos previos para poder admitirse las demandas.
Efectivamente, existe una serie de normas procesales que exigen al actor el cumplimiento de requisitos previos o la presentación de documentos específicos para que el juez admita la demanda. Es lo que en doctrina se denomina como documentos-requisitos indispensables para la admisión de la demanda. En tales supuestos la ley asigna a esos instrumentos, no solo (sic) la función de medios de pruebas sino que los requiere para realizar un determinado acto procesal, como lo sería la admisión de la demanda…”

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 2.597, de fecha 13 de noviembre de 2.001, ha dejado sentado lo siguiente:

“…resulta claro que el elemento común para considerar prohibida la acción es precisamente la existencia de una disposición legal que imposibilite su ejercicio. Cuando ello sucede así la acción y consecuencialmente la demanda, no podrá ser admitida por el órgano jurisdiccional. Si el órgano jurisdiccional hubiere acogido o admitido la demanda cuando estuviere incursa en causales de inadmisibilidad de la acción como las antes anotadas, el demandado podrá - sin lugar a dudas – oponer la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil…”

Tal como se desprende de las jurisprudencias parcialmente transcritas, ha sido constante el criterio del Máximo Tribunal de la República el señalar que esta cuestión previa tanto comprende aquellas acciones en que la ley expresamente supedite la admisión de la demanda al previo cumplimiento de requisitos de admisibilidad.

Asimismo, el destacado procesalista Arístides RengelRomberg, en su Tratado de Derecho Procesal Civil, Edición de 1999, Tomo III, Página 83,señaló:

“En estos casos, la cuestión previa correspondiente, no se refiere, como en los casos anteriormente contemplados, a la pretensión, ni se produce por parte del Juez un examen de ésta para determinar si la acoge o la rechaza; aquí la cuestión previa es atinente exclusivamente a la acción, entendida como el derecho a la jurisdicción para la tutela del interés colectivo en la composición de la litis, y tiende a obtener, no la composición de una litis, sino el rechazo de la acción contenida en la demanda, ya por caducidad de la misma, o bien por expresa prohibición de la Ley, que niega protección y tutela al interés que se pretende defender con aquélla. Por ello, el efecto de la procedencia de la cuestión previa declarada con lugar, en estos casos, es que la demanda queda desechada y extinguido el proceso. (Artículo 356 C.P.C.)”

En este orden de ideas, el mencionado procesalista indicó que esta cuestión previa no se refiere como en otros casos, a la pretensión, ni se produce por parte del Juez un examen de esta para determinar si la acoge o la rechaza, ya que aquí la cuestión previa es atinente exclusivamente a la acción, entendida como el derecho a la jurisdicción para la tutela del interés colectivo en la composición de la litis, y tiende a obtener, no la composición de una litis, sino el rechazo de la acción contenida en la demanda, ya por caducidad de la misma, o bien por expresa prohibición de la ley, que niega protección y tutela al interés que se pretende defender con aquélla.

En tal sentido, es importante advertir que dicha norma establece que cuando la ley prohíbe admitir la acción propuesta, es por cuanto no existe la voluntad de permitir el ejercicio de la acción, tal como sucede cuando ocurre el desistimiento tal como lo establece el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, o al verificarse la perención de la demanda hasta que transcurran 90 días continuos; o cuando se demanda una acción para reclamar lo que se haya ganado en juego de suerte, azar, o envite o en una apuesta, consagrado en elartículo 1.801 del Código Civil.

Como reflexión de la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Texto Adjetivo Civil, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, la parte accionada señaló que la acción propuesta por la parte actora en inicio no debió ser admitida ya que nunca existió una usurpación o invasión de una propiedad ajena, que es de notar que la parte actora fundamenta la acción en que existió una invasión por parte de la demandada, que existe un consentimiento tácito sobre todas las mejoras ya construidas desde el año 2013, y que existen mejoras construidas desde el año 2009, no existió mala fe de la demandada, por el contrario es casi increíble que el condominio alegue ser dueño de las mejoras y la demolición de las mismas y de un local anexo cuando a través de su apoderada judicial lo autorizó, pero no está indicando que existe otro local, también construido por la demandada en el mismo tiempo y espacio, que fue por común acuerdo dado al condominio Renzo Grespan, el cual no está registrado, ni reposa en las modificaciones del condominio, más sin embargo, en este momento esta siendo arrendado de forma pública y notoria por el condominio.

Ahora bien, este Tribunal observa, luego de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, que corren insertos a los folios 06 al 63, documentos fundamentales para la admisión de la presente demanda, en tal sentido este Juzgado en fecha 14 de agosto de 2018, procedió a la admisión de la demanda de accesión inmobiliaria y nulidad de asiento registral, por considerar que la misma no era contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley, de conformidad con el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, por el procedimiento ordinario.

Del mismo modo, considera este Sentenciadora que los alegatos señalados en la referida cuestión previa corresponden su verificación en la sentencia de mérito que se dicte en el presente juicio, por cuanto no debe confundirse la existencia de una disposición expresa de la Ley que impide el ejercicio de la acción, con otras disposiciones del ordenamiento jurídico que exijan el cumplimiento de requisitos previos para poder admitirse las demandas, tal como lo ha señalado nuestro Tribunal Supremo de Justicia.

En tal virtud, esta juzgadora observa que no existe ninguna prohibición de la Ley que incida en la admisión de la presente acción, en consecuenciaeste Tribunal declaraSIN LUGARla cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, solicitada por la parte demandada en el presente proceso. Así se decide.

IV
PARTE DISPOSITIVA

En mérito a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR la cuestión previa prevista en el ordinal 2º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el abogado en ejercicio ARMANDO DE LA ROTTA AGUILAR, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana JUDITH SOMAIRA ZAMBRANO.

SEGUNDO: SIN LUGAR la cuestión previa prevista en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada, referida al defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340 eiusdem.

TERCERO: SIN LUGAR la cuestión previa prevista en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada, referida a la caducidad de la acción establecida en la Ley.

CUARTO: SIN LUGAR la cuestión previa prevista en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada, referida a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta.

QUINTO: Como consecuencia del anterior pronunciamiento, de conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, se ordena a la parte actora, CONDOMINIO DEL CENTRO COMERCIAL LA MATA, subsanar el defecto invocado, es decir, consignar los estatutos sociales del mencionado Centro Comercial, en los cuales se evidencie que se efectuó la designación del Administrador del Condominio.

SEXTO: Declarada como ha sido con lugar la mencionada cuestión previa (ordinal 2°), se declara suspendido el proceso hasta que la parte actora subsane dicho defecto en el término de cinco días de despacho siguientes a la última notificación de las partes, con la advertencia de que si no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, se producirá el efecto señalado en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil.

SÉPTIMO: Por la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas.

OCTAVO: Por cuanto la decisión sale fuera del lapso establecido en el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil, se acuerda la notificación de las partes.

NOVENO: Publíquese la presente decisión en el portal web del Tribunal Supremo de Justicia.
V
Publíquese, notifíquesey regístrese cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA. Mérida, catorce (14) de mayo de dos mil diecinueve (2.019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

Abg. YAMILET FERNÁNDEZ CARRILLO

LA SECRETARIA TITULAR,

Abg. HEYNI DAYANA MALDONADO G.

En la misma fecha, conforme a lo ordenado, se dictó y publicó el fallo que precede, siendo las diez y veinte minutos de la mañana (10:20 a.m.), y se expidió la copia certificada en formato PDF para los copiadores de sentencias llevados por este Tribunal en manera digital a los fines de su archivo en el copiador de sentencias llevado por este Juzgado. Conste.

LA SECRETARIA TITULAR,

Abg. HEYNI DAYANA MALDONADO G.