TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA.
VISTOS«SIN INFORMES»:
ANTECEDENTES DE LA CAUSA
El presente expediente se encuentra en esta Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 08 de marzo de 2019 (f. 158), por elabogadoADALBERTO ALVARADO, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano SABER DIAB, parte demandada, contra la sentencia interlocutoriade fecha 22 de febrero de 2019 (fs. 148 al 157), mediante el cual el TRIBUNAL SEGUNDO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS ALBERTO ADRIANI, ANDRÉS BELLO, OBISPO RAMOS DE LORA Y CARACCCIOLO PARRA Y OLMEDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA con Sede en El Vigía, declaró sin lugar las cuestiones previasestablecidas en los ordinales2°, 6° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en el juicio de desalojo de local comercialincoado por la parte actora, ciudadanaJUANA MÓNICA CHACÓN ROSALES.
Mediante auto de fecha 14 de mayo de 2019 (f. 170), esta Alzada dio por recibidas las actuaciones a que se contrae la presente causa, haciéndole saber a las partes, que de conformidad con el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, dentro de los cinco días de despacho siguientes, podrían promover las pruebas admisibles en esta instancia y de conformidad con el artículo 517 eiusdem, podrían presentar informes en el décimo día de despacho siguiente a esa fecha.
Segúnauto de fecha 30 de julio de 2019 (f. 172), este Tribunal dijo «VISTOS», entrando la causa en lapso de sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 521 eiusdem.Siendo diferida su publicación por auto de fecha 30 de octubre de 2019 (f.173).
Al encontrarsela presente causa en lapso de dictar sentencia, procede este Tribunal a proferirla, previas las consideraciones siguientes:

I
SÍNTESIS DEL PROBLEMA JUDICIAL
DE LA DEMANDA
La presente causa se inició mediante libelo presentado en fecha 08 de octubre de 2018(fs. 01 y 02), cuyo conocimiento correspondió al TRIBUNAL SEGUNDO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS ALBERTO ADRIANI, ANDRÉS BELLO, OBISPO RAMOS DE LORA Y CARACCCIOLO PARRA Y OLMEDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA con Sede en El Vigía, por la ciudadanaJUANA MÓNICA CHACÓN ROSALES venezolana, titular de la cédula de identidad número 16.657.350, asistida por la abogadaDUNIA CHIRINOS LAGUNA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 10.469, mediante el cual demandó al ciudadanoSABER DIAB, venezolano, titular de la cédula de identidad número11.672.016, por desalojo de local comercial, en los términos que se resumen a continuación:
Quesegún documento inscrito en la Oficina de Registro Público del Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 22 de septiembre de 2016, inscrito bajo el número 11, folio 37, Tomo 13 del Protocolo de Transcripción del año 2016, convino con la ciudadana NOREIDA GREGORIA BARROSO DE RIVAS, titular de la cédula de identidad número 4.332.390, en revocar, por mutuo consentimiento la operación de compraventa celebrada entre ellas mediante documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 03 de junio de 2004, bajo el número 27, Protocolo Primero, Tomo Séptimo, Segundo Trimestre.
Que dicha compraventa era sobre un inmueble construido sobre bases y columnas de concreto y cabillas, paredes de bloque, pisos de mosaico y cemento, techos de platabanda impermeabilizada, con capacidad para dos plantas; compuesto por siete salones a la segunda planta, con sus instalaciones de luz y agua y todos sus anexos, radicadas sobre un lote de terreno municipal, ubicado en el cruce de la calle 5, con una boca calle que separa la Plaza Bolívar, distinguidos con los números 14-29, 14-39 y 14-37 según el documento de adquisición y hoy, según Constancia de Catastro Municipal, están signados con los números 14-29, 14-43, 14-44, 14-45, en la ciudad de El Vigía, en jurisdicción del Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida.
Que el inmueble está comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: que es su frente, en una extensión de diez metros (10 mts), linda con la boca calle que separa la Plaza Bolívar; SUR O FONDO: en una extensión de diez metros (10 mts), linda con edificio que ocupó el Cine Luna; ESTE o costado izquierdo: en una extensión de treinta metros (30 mts), linda con la calle 5; y por el OESTE o costado derecho: en una extensión de treinta metros (30 mts), linda con mejoras que son o fueron de Juan Rincher.
Que para la fecha en que la ciudadana NOREIDA GREGORIA BARROSO DE RIVAS, le restituyó sus derechos de dominio, propiedad y posesión sobre el inmueble descrito, el local comercial signado con la nomenclatura interna número 02, con un área de construcción de cien metros cuadrados con cuarenta centímetros (100,40 mts2), se encontraba arrendado al ciudadano SABER DIAB, mediante contrato verbal y a tiempo indeterminado.
Que el mencionado local comercial está compuesto por un salón comercial con una sala sanitaria, comprendido dentro de los siguientes linderos: FRENTE: Calle 5, COSTADO DERECHO: visto de frente, local número 3; COSTADO IZQUIERDO: visto de frente, local número 1 y por el FONDO: local número 7, integrante del Edificio La Victoria, según documento de condominio inscrito en la Oficina de Registro Público del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, de fecha 01 de diciembre de 2016, bajo el número 42, folio 232, Tomo 16, Protocolo de Transcripción del año 2016.
Que la ciudadana DUNIA CHIRINOS LAGUNA se subrogó en la relación arrendaticia y que en tal condición le manifestó al ciudadano SABER DIAB, que a partir de ese momento la relación contractual se tenía que ajustar a la Ley del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, la cual ordenó en su Disposición Transitoria Primera que: «Todos los contratos vigentes a la fecha de entrada en vigencia de este Decreto Ley, deberán ser adecuados en un lapso no mayor de seis (6) meses a lo establecido en este Decreto Ley…», y que el canon de arrendamiento se debía fijar de acuerdo a lo previsto en el artículo 32 de la citada ley.
Que no ha sido posible fijar el canon de arrendamiento, y que el mencionado ciudadano pretende pagar indefinidamente la cantidad de cuatro mil bolívares (Bs. 4.000,00) mensuales, cantidad que por efecto de la reconvención monetaria decretada por el Ejecutivo Nacional es de cero con cuatro bolívares soberanos (Bs. S. 0,4), que es el canon originalmente convenido al inicio de la relación. Que es un monto actualmente irrisorio, con el agravante que el mencionado ciudadano le adeuda los cánones de arrendamiento correspondiente a los meses de julio, agosto y septiembre de 2018, es decir, tres mensualidades, incurriendo en la causal de Desalojo prevista en el literal “a” del artículo 40 de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial.
Que la mencionada Ley, no contempla la vigencia de relaciones arrendaticias verbales o a tiempo indeterminado, como lo contempla la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, que establecía causales y procedimientos diferentes para cada relación contractual, es decir, a tiempo determinado o indeterminado, siendo una causal de desalojo en la vigente legislación que el contrato haya vencido y que no exista acuerdo de prórroga o renovación entre las partes.
Que en el caso de autos, al haber iniciado la relación arrendaticia bajo el amparo de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, al entrar en vigencia la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, se considera que el contrato suscrito entre la ciudadana NOREIDA GREGORIA BARROSO DE RIVAS y el ciudadano SABER DIAB, está vencido, puesto que debía adecuarse a dicho Decreto Ley, como lo ordenó la Disposición Transitoria Primera, y al no hacerlo así incurrió en la causal de Desalojo prevista en el literal “g” del artículo 40 de la mencionada ley.
Que por lo expuesto, demanda formalmente al ciudadano SABER DIAB, por desalojo del local comercial número 2, arriba identificado, para que se lo entregue completamente desocupado de personas y bienes, y en las mimas buenas condiciones de habitabilidad en las que lo recibió, y que en caso contrario, para que a ello sea condenado por el tribunal al que le corresponda el conocimiento de la causa, con la correspondiente condenatoria en costas procesales.
Que fundamenta su pretensión en los literales “a” y “g” del artículo 40 del Decreto Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial.
Que estima la demanda en la cantidad de cuatro bolívares soberanos con ocho céntimos (Bs. S. 4,8), equivalente a CERO PUNTO VENTIOCHO UNIDADES TRIBUTARIAS (0,28 U.T.)
Estableció como domicilio procesal la siguiente dirección: «Avenida Bolívar con Avenida 13, Centro Comercial Calfa, 2° Piso, Local 5, El Vigía, Estado Bolivariano de Mérida».
Finalmente pidió que la demanda sea admitida y sustancia conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva.

DE LAS CUESTIONES PREVIAS
Mediante escrito de fecha 23 de noviembre de 2018 (fs. 13 al 15), el ciudadano SABER DIAB, asistido por el ADALBERTO ALVARADO, en su condición de parte demandada, en la oportunidad procesal para contestar la demanda, de conformidad con el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en lugar de contestar la demanda, procedió a promover lascuestiones previas en los términos que se resumen a continuación:
En primer lugar, alega la cuestión previa del ordinal 2° del artículo 346 eiusdem, la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado, que entre el arrendatario y la accionante o actora, no existe suscrito contrato de arrendamiento, que la existencia del contrato suscrito entre los ciudadanos CÉSAR ELIGIO CONTRERAS RANGEL y el ciudadano WILSON SÁNCHEZ SÁNCHEZ, es de fecha 24 de abril de 2012 y «el mismo para esta fecha esta vigente», por cuanto se ha ido prorrogando sucesivamente con la anuencia y aceptación de los propietarios del inmueble, lo que hace que la posesión del local comercial es pacífica, que dicho contrato fue autenticado en fecha 24 de abril de 2012, bajo el número 33, Tomo 47 de los libros respectivos de la Notaría de El Vigía Estado Mérida y hasta la fecha se mantiene conforme a la Ley de Arrendamiento para Uso Comercial.
Que está vigente la relación arrendaticia con el mencionado contrato y el mismo arrendador y hasta la fecha no se le ha informado el cambio de propietario o transferencia de la propiedad o cambio de administración por acto escrito o legal como lo establece la ley, que hace saber que los pagos los está realizando el demandado a la ciudadana JUANA MÓNICA CHACÓN ROSALES, en virtud de que el abogado CÉSAR ELIGIO CONTRERAS RANFGEL, apoderado del arrendador, lo llamó telefónicamente y le dijo que a partir del año 2016, los pagos se los realizara a la mencionada ciudadana, que se iba a encargar de cobrar los cánones de arrendamiento en adelante en nombre del arrendador.
En según lugar, opone la cuestión previa del ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que la parte actora en su libelo no anexó los instrumentos fundamentales de la pretensión, esto es de los cuales se deriva el derecho deducido, los cuales deben producirse con el libelo, tal como lo establece la ley.
En tercer lugar, oponer la cuestión previa del ordinal 6° del artículo 346 eiusdem, por no cumplirse lo expuesto en el artículo 13 de la Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para Uso Comercial, por no demostrar la parte actora una relación arrendaticia con el arrendatario demandado, lo cual es un requisito de la ley.
DE LAOPOSICIÓN A LAS CUESTIONES PREVIAS
Mediante escrito de fecha 12 de diciembre de 2018 (fs. 23 al 25), la abogadaDUNIA CHIRINOS LAGUNA en su condición de apoderada judicial de la parte actora, presentó escrito de oposición a las cuestiones previas, en los términos que se resumen a continuación:
En el intitulado «PRIMERO», respecto a la cuestión previa del ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, manifiesta que en el caso de autos, el demandado, a través de su abogado asistente, no señala la limitación en la que según su criterio está comprendida la demandante para comparecer en este proceso, o en qué consiste su incapacidad procesal, si está entredicha o inhabilitada, puesto que ya alcanzo la mayoridad hace mucho tiempo.
Que de un ligero análisis del escrito contentivo de la cuestión previa opuesta por el demandado se evidencia que los hechos alegados no se subsumen dentro de los supuestos de la cuestión previa opuesta, sino de una defensa de fondo, es decir, si el demandante celebró contrato de arrendamiento o no con el demandado y si ella es la propietaria o no del inmueble objeto de la acción de desalojo, o es el ciudadano WILSON SÁNCHEZ SÁNCHEZ, lo que en todo caso debió ser alegado como defensa de fondo al contestar la demanda, conjuntamente con las defensas perentorias y cuestiones previas, para ser objeto de la materia controvertida, probado durante el proceso y decidido en la sentencia definitiva.
En el intitulado «SEGUNDO», respecto a la cuestión previa del ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, señala que el derecho de la demandante deriva por efecto de la subrogración arrendaticia, prevista ene l artículo 18 de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, y al efecto, acompañó el instrumento de donde se deriva de forma inmediata su derecho.
En el intitulado «TERCERO», respecto a la cuestión previa del ordinal 11° del artículo 346 eiusdem, señala que ésta al oponerse debe estar apoyada en la disposición que prohíbe expresamente la acción. Que al no estar apoyada en ninguna disposición que la prohíba, no puede prosperar la cuestión previa alegada.
En el intitulado «CUARTO», que en cuanto al alegado defecto de forma de la demanda, por no haber llenado el libelo el requisito previsto en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, ya que no se cumplió con lo previsto en el artículo 13 de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, que establece que el arrendatario tiene el derecho a que se le elabore un contrato escrito y autenticado, no registrado, y el arrendador está obligado a hacerlo considerando las pautas establecidas en el mencionado Decreto Ley, que es evidente que el demandado y su abogado asistente no leyeron con atención el libelo de la demanda, puesto que en el mismo, la demandante alegó textualmente que «…le manifesté a dicho ciudadano que se debía entender conmigo a partir de esa fecha y que la relación contractual se tenía que ajustar a la vigente Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, es decir, que la demandante fundamenta su pretensión en la negativa del demandado en ajustar la relación arrendaticia a la vigente ley que regula la materia.
Respecto al intitulado «QUINTO», que en cuanto a la vigencia del contrato de arrendamiento suscrito por el ciudadano CESAR ELIGIO CONTRERAS RANGEL, actuando como apoderado de WILSON SÁNCHEZ SÁNCHEZ, cabe resaltar que cursó ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial, juicio incoado por la ciudadana NOREIDA BARROSO DE RIVAS, en contra del apoderado CESAR ELIGIO CONTRERAS RANGEL, por Cumplimiento del Contrato de Venta con Pacto de Retracto, suscrito entre ellos, sobre el inmueble del cual es parte el local objeto de la acción de Desalojo de este proceso, la cual fue declara con lugar y ejercido el recurso de apelación por el demandado perdidoso, fue ratificada la sentencia por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
Que mientras se ventilaba el juicio por Cumplimiento de Contrato de Venta con Pacto de Retracto, y para evadir las resultas del mismo, el ciudadano CÉSAR ELIGIO CONTRERAS RANGEL, le dio en venta el referido inmueble a WILSON SÁNCHEZ SÁNCHEZ, por lo que la ciudadana NOREIDA BARROSO DE RIVAS, accionó en contra de ambos ciudadanos ante el citado Juzgado de Primera Instancia, por Simulación de Venta, inscribiendo el libelo de la demanda ante la Oficina de Registro Público del Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida, para que surtiera efectos contra terceros, que la demanda fue declarada con lugar y en consecuencia, fue anulada la venta con sus correspondientes consecuencias, entre las cuales está la nulidad del contrato de arrendamiento en el que el demandado ampara su posesión pacífica, inscribiendo la sentencia en la citada Oficina de Registro.
Que los anteriores hechos son conocidos por los ocupantes del Edificio del cual forma parte el local objeto de la acción en este proceso y del demandado, que sin embargo, la demandante le respetó al demandado su condición de arrendatario, a pesar de haber quedado anulado el contrato de arrendamiento consignado con la diligencia de cuestiones previas, como consecuencia de la declaratoria con lugar de la acción de simulación de la operación de compraventa celebrada entre CÉSAR ELIGIO CONTRERAS RANGEL y WILSON SÁNCHEZ SÁNCHEZ.
DEL FALLOAPELADO
Según sentencia interlocutoria de fecha 22 defebrero de 2019 (fs. 148 al 157), el Tribunal de la causa, con fundamento en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, declaró SIN LUGAR las cuestiones previas contenidas en los ordinales2°, 6° y11º del artículo in comento, en los términos que, en su parte pertinente, se trascriben a continuación:

«…III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
PRIMERO:
DE LA CUESTION PREVIA ESTABLECIDA EN EL ODINAL 2° DEL ARTÍCULO 346 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

…Omissis…

Se concluye de los alegatos en que se funda la cuestión previa bajo estudio, que lo que en realidad el apoderado-cuestionante hizo valer a través de la interposición de tal excepción, es la falta cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, la cual, como también se dejó por sentado en las consideraciones anteriormente explanadas, debió haberla opuesto como una defensa o excepción perentoria para ser decidida como punto previo en la definitiva.
De lo antes expuesto, concluye quien decide, que la cuestión previa alegada prevista en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada ciudadano SABER DIAB, plenamente identificado en autos, resulta improcedente en derecho y en consecuencia se clara SIN LUGAR, tal como se hará en la parte dispositiva de la presente sentencia. Y ASÍ SE DECIDE.

SEGUNDO:

…Omissis…

De la revisión de las actas procesales quien decide se percata que en el escrito cabeza de autos la parte actora, expuso que el contrato de arrendamiento fue celebrado verbalmente entre la ciudadana NOREIDA GREGORIA BARROSO DE RIVAS y el demandado de autos y que, le manifestó, que la relación contractual se tenía que ajustar a la vigente Ley del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, la cual ordena en su Disposición Transitoria Primera que “Todos los contratos vigentes a la fecha de entrada en vigencia de este Decreto Ley, deberán ser adecuados en un lapso no mayor de seis (6) meses a lo establecido en este Decreto Ley…” (sic) lo cual hasta la interposición de la presente demanda no fue posible hacer.
Asimismo se percata, que posteriormente, la representación judicial de la parte actora, mediante escrito presentado el 12 de diciembre de 2018 (Fs. 23 al 25), expresó que a su mandante el derecho deducido en este proceso le nació “(…) por efecto de la subrogración arrendaticia, prevista en el artículo 18 de la Ley de Regulación del Arrendamiento inmobiliario para el Uso Comercial” (sic) y a tales efectos acompañó junto con el libelo de la demanda aquí incoada el documento, plenamente identificado en autos , mediante el cual por mutuo consentimiento, la demandante y la ciudadana NOREIDA GREGORIA BARROSO DE RIVAS, revocaron la venta hecha entre las mimas en fecha 22 de septiembre de 2016, que obra a los folios 3 al 5 del presente expediente, en virtud de lo cual esta sentenciadora, una vez verificado en autos que consta el documento al que en este mismo párrafo se hace referencia que legitima a la ciudadana JUAN MONICA CHACO ROSALES, en su carácter de parte actora para actuar en el presente juicio, del cual a criterio de quien aquí decide, se deriva el derecho deducido y la narrativa hecha por la misma de que hasta la fecha de la interposición de la demanda de marras, no ha sido posible la adecuación del contrato de arrendamiento verbal objeto del presente juicio, y por lo tanto no existe físicamente el mismo, es por lo que en razón de lo anteriormente expuesto, se concluye que, la cuestión previa opuesta con el referido fundamento legal, no es procedente en derecho , y en consecuencia se declara SIN LUGAR la referida excepción por infundada, tal como se hará en parte dispositiva de la presente sentencia. Y ASÍ SE DECIDE.
TERCERO:
DE LA CUESTION PREVIA ESTABLECIDA EN EL ORDINAL 11° DELA RTÍCULO 346 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

…Omissis…

Sentadas las anteriores premisas, considera la juzgadora que los fundamentos invocados por el representante judicial del demandado-cuestionante en apoyo de la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no se subsumen en los supuestos legales que, según los criterios expuestos, determinan la procedencia de esta defensa.
El cuestionante alega que la parte actora en su libelo no acompañó los instrumentos fundamentales de la pretensión, de los cuales se deriva inmediatamente el derecho invocado.
En efecto, de los alegatos en que funda la cuestión previa sub examine, no se desprende motivación alguna que sustente y guarde relación alguna con los supuestos establecidos por la doctrina, jurisprudencia y disposiciones legales para la procedencia de la cuestión previa establecida en el ordinal 11° del artículo 346 de la ley procesal vigente.
De lo antes expuesto resulta evidente que la demanda propuesta por la ciudadana JUANA MONICA CHACON ROSALES, antes identificada, debidamente asistida por la profesional del derecho los DUNIA CHIRINOS LAGUNA, plenamente identificada en autos, encuadra dentro de las causales de desalojo previstas en el artículo 40 de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, lo cual hace improcedente, por este solo motivo, la cuestión previa opuesta, en virtud de que del petitorio hecho por la misma en el libelo de la demanda, se desprende que fundamentan su pretensión en una de las causales establecidas en la Ley especial in comento, acción ésta que, evidentemente, no se encuentra prohibida en forma alguna por la ley, sino que, por el contrario, halla expresamente su consagración positiva en los literales a y g de la referida norma.
En virtud de las amplias consideraciones expuestas, este Tribunal de Municipio, declara SIN LUGAR la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el demandado cuestionante, ciudadano SABER DIAB, y, en consecuencia, de conformidad con el artículo 867 y 274 del Código de Procedimiento Civil, condena a la parte demandada-cuestionante en las costas de la presente incidencia, tal como se hará en parte dispositiva del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
En orden a las consideraciones que anteceden, este TRIBUNAL SEGUNDO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS ALBERTO ADRIANI, ANDRES BELLO, OBISPO RAMOS DE LORA Y CARACCIOLO PARRA Y OLMEDO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA, CON SEDE EL VIGÍA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta sentencia en los términos siguientes:
PRIMERO: SIN LUGAR la cuestión previa en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por SABER DIAB, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-11.672.016, domiciliado en El Vigía, Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida, debidamente asistido por el profesional del derecho ADALBERTO ALVARADO, plenamente identificado en autos. Así se declara.-
SEGUNDO: SIN LUGARla cuestión previa en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por SABER DIAB, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-11.672.016, domiciliado en El Vigía, Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida, debidamente asistido por el profesional del derecho ADALBERTO ALVARADO, plenamente identificado en autos. Así se declara.-
TERCERO: SIN LUGAR la cuestión previa en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por SABER DIAB, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-11.672.016, domiciliado en El Vigía, Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida, debidamente asistido por el profesional del derecho ADALBERTO ALVARADO, plenamente identificado en autos. Así se declara.-
CUARTO:Como consecuencia del anterior pronunciamiento de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada ciudadano SABER DIAB, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-11.672.016, domiciliado en El Vigía, Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida, por haber resultado totalmente vencido en la presente incidencia. Así se declara.-

Contra la sentencia interlocutoria antes parcialmente transcrita, según diligencia de fecha 08 de marzo de 2019 (f. 158 y 159) ejerció recurso de apelaciónel abogadoADALBERTO ALVARADO, en su carácter de apoderado judicial del demandado, el cual fue admitido libremente por el Tribunal de la causa, mediante auto de fecha 25 de marzo de 2019 (f. 167), en consecuencia, ordenó remitir el presente expediente al Juzgado Superior de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en funciones de distribución.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Planteada la controversia en los términos que se dejaron sucintamente expuestos, la cuestión a dilucidar en esta Alzada, consiste en determinar si la sentencia de fecha 22de febrero de 2019 (fs. 148 al 157), dictada por el TRIBUNAL SEGUNDO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS ALBERTO ADRIANI, ANDRÉS BELLO, OBISPO RAMOS DE LORA Y CARACCCIOLO PARRA Y OLMEDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA CON SEDE EL VIGÍA, está o no ajustada a derecho y, en consecuencia, si dicha decisión debe ser revocada, modificada o confirmada total o parcialmente. A tal efecto, el Tribunal observa:
El artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, contempla varios tipos de cuestiones previas, y se clasifican en los siguientes grupos: a) cuestiones atinentes a los sujetos procesales; b) cuestiones atinentes a la regularidad formal de la demanda; c) cuestiones atinentes a la pretensión y d) cuestiones atinentes a la acción.
En el caso de autos, este Tribunal observa que la parte demandada en la oportunidad procesal para dar contestación a la demanda, opusolas cuestiones previas del ordinal 2° y 6° delCódigo de Procedimiento Civil, relativa la primera a la falta de capacidad del actor para comparecer en juicio y la segunda al defecto de forma en la demanda por no cumplir los requisitos del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil o por haberse hecho la acumulación prohibida del artículo 78 eiusdem.
Al respecto, el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, señala que:

La decisión del Juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del artículo 346, no tendrá apelación. La decisión sobre las cuestiones a que se refieren los ordinales 9º, 10 y 11 del mismo artículo, tendrá apelación libremente cuando ellas sean declaradas con lugar y en un solo efecto cuando sean declaradas sin lugar. En ambos casos, las costas se regularán como se indica en el Título VI del Libro Primero de este Código. (Negrillas de esta Alzada).

De la norma transcrita, se desprende que las cuestiones previas alegadas por la parte demandada, es decir, las correspondientes al ordinal 2° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, una vez decididas por el Juez de la causa, la decisión de éstas no tienen apelación por disposición de la ley, en consecuencia, esta Alzada no emite criterio respecto a las mismas. Así se declara.
Ahora bien, esta Alzada observa que la parte demandada en la oportunidad procesal para dar contestación a la demanda, opuso además la cuestión previa del ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
De la revisión del escrito de cuestiones previas se observa al vuelto del folio 14 del presente expediente, que la parte demandada alega que opone esta cuestión previa en virtud de que: «… la parte actora en su libelo no anexo acompaño los instrumentos fundamentales de la pretensión, esto es de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, lo cuales deberan producirse con el libelo, tal como lo establece la ley…»
De lo anterior, esta Alzada observa que la cuestión previa opuesta por la parte demandada, encuadra en el grupo de las cuestiones atinentes a la acción. En este punto es importante mencionar lo referente al derecho de acción, que en la doctrina dominante se concibe como un derecho abstracto, un derecho al proceso, a la actividad jurisdiccional en sí misma, independientemente de que el resultado sea favorable o no, por lo que siempre se refiere a la posibilidad de acudir a la actividad jurisdiccional independiente que la sentencia sea favorable o no. En sentido contrario, hay carencia de acción cuando la ley objetivamente la prohíba o niegue la tutela jurídica a la situación de hecho invocada.
En este sentido, el artículo 346 ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil establece que:

Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:
…
11. La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.

De la norma transcrita se observa que esta cuestión previa es procedente en dos situaciones: 1. Por la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta; o 2. Cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no son las alegadas en la demanda.
Acerca de estas situaciones, la doctrina considera que el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, prevé dos hipótesis para su procedencia: «… (a) Cuando la ley prohíbe admitir la acción propuesta y (b) cuando la ley permite admitir la acción propuesta, sólo por determinadas causales, de manera que si no se invocan en la demanda, esas causales señaladas en la ley, la demanda es improponible». (Cuenca Espinoza, L. 2002. Las cuestiones previas en el procedimiento civil ordinario, p. 72).
En el primer supuesto, se trata de aquellos casos en que la Ley niega la acción al no reconocer la existencia misma del derecho que en ella se pretende alegar, como sería el caso de las obligaciones derivadas del juego de suerte o azar, o las apuestas establecido en el artículo 1.801 del Código Civil, de igual forma ocurre cuando caduca la acción para ejercer el derecho de retracto legal previsto en el artículo1.547 eiusdem aunque en esta norma no lo prohíbe expresamente. Por tanto, cuando de manera expresa o implícita, la ley prohíbe que se ejerza el derecho de acción, no nace la obligación para el órgano jurisdiccional de administrar justicia, por consiguiente el proceso debe extinguirse.
Respecto al segundo supuesto, la Ley no niega la acción, ya que en principio reconoce su existencia, no obstante, este reconocimiento se encuentra condicionado a la concurrencia de determinados requisitos cuya omisión vicia su existencia, en este caso, el demandado puede rechazar la acción que no se encuentre fundada en las únicas causales que le dan existencia jurídica. Dichos requisitos se refieren a los hechos inherentes a cada caso, cuya prueba es necesaria para hacer que prospere la acción. Es decir, que si la acción no se funda en determinadas causales que se deben expresar en el libelo, se hace procedente la oposición de la cuestión previa en referencia, ejemplo de ello, una demanda de divorcio debe estar necesariamente fundada en una de las causales señaladas en el artículo 185 del Código Civil.
En fuerza de lo anterior, se observa que la cuestión previa a que se refiere el primer supuesto del ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sólo será procedente cuando la ley expresamente excluye en tales casos el derecho a la jurisdicción.
Por su parte, la doctrina señala que:

En estos casos, la cuestión previa correspondiente, no se refiere como en los casos anteriormente contemplados, a la pretensión, ni se produce por parte del juez un examen de ésta para determinar si la acoge o la rechaza; aquí la cuestión previa es atinente exclusivamente a la acción, entendida como el derecho a la jurisdicción para la tutela del interés colectivo en la composición de la litis, y tiende a obtener, no la composición de una litis, sino el rechazo de la acción contenida en la demanda, ya por caducidad de la misma, o bien por expresa prohibición de la ley, que niega la protección y tutela al interés que se pretende defender con aquélla.
(RengelRomberg, A. 2007. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, T. III, p. 83).

Ahora bien, cuando el demandado alega una de estas cuestiones previas atinentes a la acción, está aseverando que existe un impedimento legal para que sea dilucidada en el proceso la petición del demandante postulada en su libelo.
De la revisión exhaustiva de las actas procesales se evidencia que la demanda incoada por la parte actora, esto es la acción de desalojo de local comercial, no se encuentra ni expresa ni implícitamente prohibida por la ley, sino que por el contrario, tiene su fundamento en una de las causales establecidas en el artículo 40 de la Ley de Regulación de Arrendamiento Para el Uso Comercial, es decir, la ley establece las causales para ejercer la acción de desalojo, razón por la cual, esta situación no se subsume en ninguno de los supuestos establecidos en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se evidencia que la cuestión previa opuesta por la parte demandada no es procedente por infundada.
De conformidad con las consideraciones que anteceden, este Tribunal concluye que la decisión que declaró sin lugar la cuestión previa del ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil se encuentra ajustada a derecho, por lo que en el dispositivo del presente fallo será CONFIRMADA la sentencia interlocutoria de fecha 22 de febrero de 2019 (fs. 148 al 157), proferida por el TRIBUNAL SEGUNDO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS ALBERTO ADRIANI, ANDRÉS BELLO, OBISPO RAMOS DE LORA Y CARACCCIOLO PARRA Y OLMEDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA CON SEDE EN EL VIGÍA. ASÍ SE DECIDE.-
III
DISPOSITIVA
En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en los términos siguientes:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto mediante diligencia de fecha 08 de marzo de 2019 (f. 158), por el abogado ADALBERTO ALVARADO en su carácter de apoderado judicial de la parte demandadaSABER DIAB,contra la sentencia interlocutoria de fecha 22 de febrero de 2019 (fs. 148 al 157), proferida por el TRIBUNAL SEGUNDO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS ALBERTO ADRIANI, ANDRÉS BELLO, OBISPO RAMOS DE LORA Y CARACCCIOLO PARRA Y OLMEDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA CON SEDE EN EL VIGÍA,en el juicio de desalojo incoado por la parte actora ciudadanaJUANA MÓNICA CHACÓN ROSALES.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la sentencia interlocutoria de fecha 22 de febrero de 2019 (fs. 148 al 157), proferida por el TRIBUNAL SEGUNDO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS ALBERTO ADRIANI, ANDRÉS BELLO, OBISPO RAMOS DE LORA Y CARACCCIOLO PARRA Y OLMEDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA CON SEDE EN EL VIGÍA, mediante la cual declaró sin lugar las cuestiones previas delos ordinales2°, 6° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civilopuestaspor la parte demandada.
TERCERO:De conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en las costas del recurso a la parte apelante ciudadano SABER DIAB, antes identificado, por haber sido confirmada la sentencia apelada en todas sus partes.
Queda en estos términos CONFIRMADA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y cópiese.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en Mérida, a los diecinueve días del mes de noviembre del año dos mil diecinueve.- Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
La Juez Temporal,

Yosanny Cristina Dávila Ochoa
La Secretaria,

María Auxiliadora Sosa Gil

En la misma fecha, siendo diez y treinta minutos de la mañana, se publicó la anterior sentencia, lo que certifico.
La Secretaria Titular,

María Auxiliadora Sosa Gil