REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA VISTOS CON INFORMES DE LAS PARTES.- ANTECEDENTES DE LA CAUSA El presente expediente fue recibido por distribución en esta Alzada, en virtud de la apelación interpuesta mediante diligencia de fecha 26 de noviembre de 2007 (f. 260), por el abogado OSCAR RAMÓN SOSA ROJAS, en su condición de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, parte demandada-reconviniente, contra la sentencia definitiva proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 17 de octubre de 2007 (fs. 237 al 255), mediante la cual declaró con lugar la demanda interpuesta por la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, contra el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO POR PEÑA, en su condición de representante de la firma persona HENRY JOE, por cumplimiento de contrato de obra y sin lugar la reconvención por reconocimiento de obras extras. Mediante auto de fecha 20 de diciembre de 2007 (f. 265), este Juzgado, le dio entrada a las presentes actuaciones, el curso de ley correspondiente y de conformidad con los artículos 118 y 520 del Código de Procedimiento Civil, advirtió a las partes, que dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a esa fecha, podían solicitar la constitución del tribunal con asociados y promover las pruebas admisibles en esta instancia, igualmente, que de conformidad con el artículo 517 eiusdem, los informes debían ser presentados en el vigésimo día de despacho siguiente a esa fecha. Mediante escritos de fechas 21 de febrero de 2008 (fs. 267 y 270 al 271), las partes presentaron informes. Por auto de fecha 12 de marzo de 2008 (f. 275), este Tribunal dijo “VISTOS”, y entró en términos para decidir el presente recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. Por auto de fecha 12 de mayo de 2008 (f. 274), encontrándose la presente causa en estado de sentencia, este Tribunal dejó constancia de no proferir la misma, por encontrarse en estado de dictar sentencia, otros juicios que debían ser decididos con preferencia a cualquier otro asunto, por lo cual difirió la publicación de la sentencia a dictarse en este juicio para el trigésimo día calendario consecutivo siguiente. Mediante auto de fecha 26 de abril de 2017 (f. 401, II pza.), siendo la fecha prevista para dictar la sentencia, este Tribunal dejó constancia de no proferir la misma, en virtud que igualmente se encontraban en estado de sentencia, otros juicios más antiguos los cuales debían ser decididos con preferencia a cualquier otro asunto. Encontrándose la presente causa en estado de dictar sentencia, procede este Tribunal a proferirla, previas las consideraciones siguientes: I SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA DE LA DEMANDA La presente causa se inició mediante libelo presentado en fecha 27 de mayo de 2002 (fs. 01 al 03), cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actualmente Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, por el abogado HARLAND ROBERT GONZÁLEZ GARRIDO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 90.646, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, venezolana, titular de la cédula de identidad número 3.002.127, según consta de poder autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Mérida, Estado Mérida, en fecha 23 de abril de 2002, bajo el Nº 74, Tomo 24 (fs. 04 y 05), mediante el cual demandó al ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, venezolano, titular de la cédula de identidad número 3.038.890, en su condición de representante de la firma persona HENRY JOE, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 11 de junio de 1987, bajo el Nº 106, Tomo B-3, por cumplimiento de contrato de obra, en los términos que se resumen a continuación: Que en fecha 09 de mayo de 2000, su representada suscribió por vía privada un «CONTRATO DE OBRA», con su presupuesto, según se evidencia en los anexos «A» y «B», con la firma personal «HENRY JOE» representada por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 11 de junio de 1987, bajo el Nº 106, Tomo B-3. Que la firma personal representada por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, en su condición de contratista «habiéndosele dado la mayor flexibilidad en el tiempo y en dinero para que termine y haga entrega para su habitabilidad de la obra objeto del contrato ha sido infructuosa, llegando al extremo de hacer “ACTA CONVENIO” (anexo “D”), como citaciones al Escritorio Jurídico “González y Asociados”, como por ante la Policía del Estado Mérida, haciendo caso omiso a las mismas y pudiéndose leer claramente en las cláusulas: “Primera” “Tercera” “Cuarta”, “Quinta”, “Sexta” y “Séptima” que las mismas han sido Incumplidas y en consecuencia responsable de “Daños y Perjuicios” causados». Que habiendo cumplido «cabalmente “LA CONTRATANTE” de acuerdo a la cláusula “Segunda” según constan en los recibos de Ingresos recibidos por parte de la firma personal “HENRY JOE”, signada con los números: 515 por la cantidad de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000oo [sic]) con fecha: 16 de Mayo del 2000, y Nº: 517 con fecha 12 de Junio del 2000, por la cantidad de TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 3.000.000,oo [sic]), como primer pago. Al termino de un mes y quince días de iniciado la obra el segundo pago la cual recibió según consta en recibo de ingreso Nº; 521 con fecha 26 de Julio del 2000 por la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 4.000.000oo [sic]) y el tercer último pago al momento de la entrega de la obra, sin embargo, con el deseo de que termina la obra lo mas inmediato posible se le hizo entrega de cantidades de Bolívares en distintas fechas según consta de los recibos: Nº: 522 de fecha 08 de Septiembre del 2000 por UN MILLON DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,oo [sic]), Nº: 562 de fecha 20 de Diciembre del 2001 por UN MILLON DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,oo [sic]), Nº: 905 por CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 50.000,oo [sic]) sin fecha y el último recibo Nº: 601 de fecha 11 de Enero del 2002 por TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 300.000,oo [sic]), (anexos “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K” respectivamente).. [sic]». Que para la fecha de interposición de la demanda, la obra se encontraba paralizada por lo que su representada decidió demandar al ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, en su condición de propietario y responsable de la firma personal HENRY JOE, por «incumplimiento contractual, del CONTRATO DE OBRA» y en efecto para que «1)- reconozca su firma y contenido del contrato de obra suscrito en fecha: nueve (09) de mayo del año 2000. 2)- Para que convenga o ella sea declarado por imperativo judicial que dado el incumplimiento de sus obligaciones contractuales queda RESUELTO de pleno derecho el contrato de obra objeto de esta demanda. 3)- que reintegre a mi mandante la cantidad de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 4.850.000,oo [sic]), por pago de obra y no realizada, según diferencia de pago actual para concluir, termina y entregar en condiciones de habitabilidad la Casa-Quinta objeto de este contrato de obra, (dicho contrato se hizo por la cantidad de “DOCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 12.000.000,oo [sic]), la cual se le entregaron al “CONTRATISTA” la cantidad de “DIES [sic] MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 10.350.000,oo [sic]) restándole sólo “UN MILLON SEISCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 1.650.000,oo [sic]) y en la actualidad para concluir, terminar y entregar el Inmueble con todo lo pautado en el “CONTRATO DE OBRA” suscrito entre las partes es por la cantidad de “SEIS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES", según presupuesto de mano de obra y proformas de materiales en comercios de la Ciudad realizada), (anexo presupuesto marcada con la letra “M”.), fotografías tomadas a la construcción de las condiciones de cómo se encuentra en la actualidad y la misma va a ser corroborada por la Inspección Judicial solicitada. 4)-Igualmente, lo demando a que sea condenado a pagar a mi mandante la cantidad de SEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 6.000.000,oo [sic]) en compensación de los daños y perjuicios causados tales como a)-traslado de ida y vuelta Caracas-Mérida, durante Un (1) año y seis (6) meses (tiempo en la que debió de haber entregado la obra terminada para su habitabilidad) por el incumplimiento de su obligación en el contrato. b).Gastos de transporte interno, comidas y alojamiento durante las inumerables veces en la que tenia que venir a la Ciudad de Mérida a suplicarle al “CONTRATISTA” para que terminara de una vez por toda su casa durante Un (1) año y seis (6) meses de espera y desesperación. c)- por daños extra-patrimoniales, por no haber disfrutado de su Inmueble durante Un (1) año y seis (6) meses y el tiempo necesario que haga falta para su culminación. Lo que representaría una indemnización por la cantidad de “TRESCIENTOS TREITA [sic] Y TRES MIL TRECIENTOS TREINTA Y TRES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS DE BOLIVARES” (Bs. 333.333,33) mensuales por un año y seis meses de retardo e incumplimiento de su obligación. 5)-y por último, sea condenado por este Tribunal a pagar los Costos y Costas del presente juicio, calculados prudencialmente». Que fundamenta la demanda en los artículos 1.167, 1.264, 1.185. 1.191, 1.196, 1.171, 1.160 y 1.273 del Código Civil. Que estiman la demanda en la cantidad de «DIEZ MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTAMIL [sic] BOLIVARES (Bs. 10.850.000,oo [sic])», más los costos y costas calculados prudencialmente por el Tribunal. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad de la parte demandada, ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, consistente en un apartamento ubicado en la Urbanización Antonio Pinto Salinas, Bloque 3, Edificio 1 “Bucare”, Planta Baja, distinguido con el Nº 00-04, sector Santa Juana, Jurisdicción del Municipio Libertador del Estado Mérida, inscrito por ante la Oficina Subalterna de Distrito Libertador del Estado Mérida, en fecha 20 de diciembre de 1991, bajo el Nº 49, Protocolo Primero, Tomo 36, Cuarto Trimestre. Que de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, estableció como domicilio procesal la siguiente dirección «calle 19, entre Avenidas 2 y 3, Mini-centro Mina, local 4», Mérida, Estado Mérida. Finalmente solicitó que la citación de la parte demandada, ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, se practicara en la siguiente dirección «Urb. “Pinto Salina”, Bloque 03, Edif.: 01 (BUCARE), Apart: 00-04, sector Santa Juana, Municipio Libertador de la ciudad de Mérida Estado Mérida». Mediante auto de fecha 03 de junio de 2002 (f. 32), el entonces denominado Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actualmente Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho, ordenó emplazar al ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, para que diera contestación a la demanda dentro de los veinte días de despacho siguientes al que constara en autos su citación, y en cuanto a la medida solicitada acordó que por auto separado resolvería lo conducente. Por auto de fecha 17 de junio de 2002 (f. 40), el Tribunal de la causa negó el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte demandante, por considerar que «no existe presunción grave del derecho reclamado». Por diligencia de fecha 15 de junio de 2002 (f. 41), el abogado HARLAND ROBERT GONZÁLEZ GARRIDO, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, apeló de la providencia dictada en fecha 17 de junio de 2002. Por auto de fecha 26 de junio de 2002 (vuelto del f. 42), el Tribunal de la causa, admitió en un solo efecto el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la parte demandante, y en consecuencia ordenó remitir las copias certificadas conducentes. Mediante escrito de fecha 16 de enero de 2003 (f. 57), el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, en su condición de parte demandada, debidamente asistido por el abogado OSCAR RAMÓN SOSA ROJAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 43.839, opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que la parte demandante solicitó que se reconociera el contrato suscrito en fecha «nueve (09) de mayo del año 20000», y al «no estar determinado con precisión me causa indefensión». Por escrito de fecha 04 de febrero de 2003 (fs. 59 y 60), el abogado HARLAND ROBERT GONZÁLEZ GARRIDO, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, señaló que la fecha en que se suscribió el contrato de obra «está suficientemente claro, preciso y determinado en la parte de “Exposición de los hechos” expresado en el folio 1, del libelo de la demanda», no obstante subsanó el error material del año en que se suscribió el contrato de obra, en el cual «aparece como “nueve (09) de mayo del año 20000” en vez de haber aparecido como “nueve (09) de mayo del año 2000” que es lo correcto». DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mediante escrito de fecha 11 de febrero de 2003 (fs. 63 al 66), el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, actuando en su nombre y en representación de la firma personal JENRY JOE, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 11 de junio de 1997, debidamente asistido por el abogado OSCAR RAMÓN SOSA ROJAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 43.839, dio contestación a la demanda, en los términos siguientes: Que reconoce la firma y el contenido del contrato objeto de la demanda, y rechaza y contradice a todo evento, en todas y cada una de sus partes los hechos narrados en el libelo de la demanda y el derecho invocado, por cuanto «no incumplí en mis obligaciones contractuales, por causas imputables a mi persona, por cuanto la supuesto propietaria del terreno (ELDA DEL CARMEN GARCIA ORTEGA) no había tramitado la permisologia legal, lo cual ocasiono en varias oportunidades la suspensión de la obra; y por lo tanto no debo reintegrar ninguna cantidad de dinero a la parte actora, por cuanto a pedimento verbal del accionante realicé obras de construcción extras sobre el referido inmueble; y es ella quien me adeuda la cantidad de SEIS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 6.500.000,00)». Que durante el mes de marzo del año 2000, en nombre y representación de su firma personal, denominada HENRY JOE, conversó con la demandante, ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, para la construcción de una casa, sobre una parcela de terreno que dijo ser de su propiedad, ubicada en el Sector Chamita, Parroquia Jacinto Plaza del Municipio Libertador del Estado Mérida, entregándome un plano con las perimetrales, para la elaboración de un plano con las posibles distribuciones de la casa a construirse, en un área de CIENTO CINCO METROS CUADRADOS (105 mts2), en un terreno aparentemente plano, ya que en el plano de las perimetrales que le entregó no existían curvas de nivel. Que procedió de inmediato a la elaboración del plano de planta distributivo, y la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, lo aprobó, quedando sujeta la construcción de la casa de acuerdo a la distribución presentada, es decir, en una losa corrida totalmente plana, quedando la contratación de la obra de acuerdo al presupuesto presentado por un monto de «DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 12.000.000)», en donde se especificaban con detalles los efectos de la construcción «no solicitándose la permisología legal a pedimento de la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCIA ORTEGA, quien alegó que le causaría mas gastos». Que en fecha «dieciséis de mayo del año dos mil (16-05-02)», recibió de la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, la cantidad de «UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000,00)», y procedió a limpiar el terreno, movimiento de tierra y replanteo de la losa, constatando que el terreno presentaba irregularidad y por lo tanto, no se podía construir la casa en la forma distribuida, por no ser el terreno plano de acuerdo al plano distributivo que le había presentado a la demandante, por lo que decidió presentar una nueva forma de construcción sobre la parcela de terreno indicada, para desarrollar la obra en dos (02) niveles y construir muros de contención de pierda acomodada con concreto. Que para lograr las respectivas nivelaciones de las terrazas cambiaba la posición de los baños y aumentaba la cantidad de los metros cuadrados de la construcción, manifestándole a la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, quien en forma «verbal me autorizó para que realizara la construcción de la casa de acuerdo al nuevo planteamiento» y acordó que el contrato no era por la cantidad de «doce millones de bolívares (Bs. 12.000.000,00) sino que aumentaba a la cantidad de DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 17.500.000,00); y por ende las cláusulas de fiel cumplimiento sufrían los cambios respectivos, haciéndose esto de mutuo y común acuerdo con la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCIA ORTEGA, siendo prueba de ello los pagos efectuados». Que la contratante, ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, se aferra al contrato inicial tratando de desconocer los convenios verbales que realizaron, desconociendo así los aumentos respectivos, que acarrearon tales modificaciones. DE LA RECONVENCIÓN En el mismo escrito de fecha 11 de febrero de 2003 (fs. 63 al 66), el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, en su condición de parte demandada, debidamente asistido por el abogado OSCAR RAMÓN SOSA ROJAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 43.839, intentó formal RECONVENCIÓN en contra de la accionante ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, en los términos que se exponen a continuación: Que reconviene a la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, para que convenga o a ello sea condenada por el Tribunal en «reconocer las obras extras que se efectuaron en la casa a construir, por mandato suyo; en reconocer QUE ME ADEUDA la cantidad de SEIS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 6.500.000,00) por concepto de las obras extras efectuadas sobre el inmueble, para lo cual fue solicitado mis servicios para la construcción del inmueble, sobre el caso que nos ocupa». Que estima la reconvención en la cantidad de «SEIS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 6.500.000,00)», más las costas y costos del proceso calculados prudencialmente por el Tribunal. Que fundamenta la reconvención en los artículos 1.133, 1.138, 1.141, 1.143, 1.145, 1.159, 1.160, 1.163, 1.166, 1.167 y 1.168 del Código Civil. Finalmente señaló como domicilio procesal la siguiente dirección «Centro Comercial Profesional Juan Pablo II, piso 2, oficina 2-6, calle 23 entre avenidas 4 y 5 Mérida, Estado Mérida». Por auto de fecha 14 de febrero de 2003 (f. 69), el Tribunal de la causa, admitió la reconvención y fijó el cuarto día de despacho siguiente para la contestación. DE LA CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN Mediante escrito de fecha 24 de febrero de 2003 (fs. 70 y 71), el abogado HARLAND ROBERT GONZÁLEZ GARRIDO, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, dio contestación a la demanda reconvencional en los términos siguientes: Que la parte demandada confiesa su incumplimiento al señalar que la obra «se había paralizado en varias oportunidades, por cuanto a que la contratante no había tramitado la permisología legal», cuando en la cláusula primera se comprometió a realizar «el levantamiento Topográfico con cuevas de nivel en terreno de 243m» y a la «tramitación y obtención de la permisología necesaria para su edificación, ante los Organismo Municipales y estadales que sea necesario», y en el presupuesto adjunto en el numeral 1 se compromete igualmente a realizar «Levantamiento topográfico con curvas de nivel en terreno de 243 m + 6, elaboración de planos y tramitación de permisología correspondiente. Y si esto no bastara, pues no existe ningún acta por parte de los Organismos Municipales (Ingeniería Municipal Libertador) u otro organismo competente que halla obligado a paralizar la obra por no poseer los permisos correspondientes y de ser así, era su responsabilidad». Que de conformidad con lo establecido en los artículos 1.264 y 1.638 del Código Civil, el único acto convenio suscrito entre las partes con posterioridad al contrato de obra, fue en fecha 23 de julio de 2001, en el cual se comprometió a entregar la casa en construcción totalmente terminada y lista para habitarla en un plazo fijo de cuarenta y cinco (45) días contados desde la fecha en que recibía la cantidad de «trescientos cincuenta mil bolívares (Bs. 350,000)», la cual recibió en fecha 30 de julio de 2001, y no cumplió. Que en el contrato de obra objeto de la demanda bajo estudio, se estableció como cláusula penal, la acción por vía judicial. Que niega, rechaza y contradice la pretensión reconvencional interpuesta por la parte demandada, por ser ilegal e injusta. Finalmente fundamento la contestación en los artículos 1.204, 1.205, 1.209, 1.211, 1.212, 1.257, 1.264, 1.266, 1.269, 1.271, 1.273, 1.356, 1.361, 1.963, 1.630, 1.631, 1.634, 1.637, 1.638, 1.133, 1.141, 1.143, 1.159, 1.160, 1.166 y 1.167 del Código Civil. Por diligencia de fecha 20 de marzo de 2003 (f. 75), el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, en su condición de parte demandada, otorgó poder apud acta al abogado OSCAR RAMÓN SOSA ROJAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 43.839. Por escritos de fechas 17 de marzo de 2003 (fs. 76 al 78) y 20 de marzo de 2003 (f. 90), las partes promovieron pruebas. Por escrito de fecha 26 de marzo de 2003 (f. 92), el abogado OSCAR RAMÓN SOSA ROJAS, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada-reconviniente, se opuso a la admisión de las pruebas promovidas por la contraparte. Por auto de fecha 31 de marzo de 2003 (f. 95), el Tribunal de la causa, admitió las pruebas promovidas por las partes, y ordenó su evacuación. Consta a los folios 97 al 175, actuaciones correspondientes al recurso de apelación ejercido por la parte demandante, contra la providencia dictada por el Tribunal de la causa en fecha 17 de junio de 2002 (f. 40), la cual correspondió su conocimiento al entonces denominado Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actualmente Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, el cual mediante decisión de fecha 24 de febrero de 2003 (fs. 152 al 158), declaró con lugar el recurso de apelación y ordenó al Tribunal de la causa previa formación del cuaderno de medidas correspondiente, mediante auto expreso, de conformidad con el artículo 601 primer aparte del Código de Procedimiento Civil, ordenara a la parte actora la ampliación de la prueba respecto a la existencia de la presunción grave del derecho reclamado, requerido por el artículo 585 eiusdem, y hecho lo cual, se pronunciara nuevamente sobre la solicitud de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar formulada por la parte demandante en el escrito libelar. Por auto de fecha 16 de mayo de 2003 (f. 185), el Tribunal de la causa ordenó formar cuaderno separado de medida de prohibición de enajenar y gravar, hecho lo cual por auto separado se pronunciaría con respecto a la misma. Por auto de fecha 1º de julio de 2003 (vuelto del f. 206 y f. 207), el Tribunal de la causa, fijó para informes el décimo quinto día de despacho siguiente a aquel en que constara en autos la último boleta de notificación ordenada. DE LOS INFORMES PRESENTADOS EN PRIMERA INSTANCIA Mediante escrito de fecha 13 de agosto de 2003 (fs. 213 al 216), el abogado HARLAND ROBERT GONZÁLEZ GARRIDO, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante-reconvenida, presentó informes, en los términos que se resumen a continuación: Que con las pruebas promovidas quedó demostrada la existencia del contrato de obra entre las partes, el cual fue aceptado y admitido en su firma y contenido por la parte demandada-reconviniente en el escrito de contestación a l demanda. Que quedó demostrada la existencia del «presupuesto» en forma detallada en cuanto a lo que se convino realizar o construir de acuerdo al contrato de obra y la cuantía del mismo, el cual fue aceptado y admitido por la parte demandada-reconviniente en el escrito de contestación a la demanda. Que quedó demostrada la existencia de siete (07) recibos de ingresos, en el cual la parte contratante en cumplimiento de su obligación contraída, lo cual fue «aceptada y admitida en cuanto a su firma y contenido por la parte demandante». Que quedó demostrada la existencia de un acta convenio suscrita entre las partes, la cual fue «aceptada en cuanto a su firma y contenido por la parte demandada». Que quedó demostrada la existencia de la inspección judicial practicada por el Tribunal Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. Que con la declaración testifical de la ciudadana LADY YOLANDA VIVAS, quedó demostrado lo convenido entre las partes contratantes ya que ésta fungía como «INTERMEDIARIA SUPERVISOR», según lo establecido e la cláusula novena. Que lo antes expuesto es suficiente para determinar que existen suficientes elementos de convicción para determinar la responsabilidad civil de la parte demandada y en consecuencia solicitó se dictara sentencia dentro del lapso legal y se declarara «“NULO” el acto realizado de mala fe por parte del demandado al insolventarse, enajenando su inmueble para no responder de las resultas del presente juicio y por haberse burlado de la Justicia por medio de este Tribunal». Por auto de fecha 25 de agosto de 2003 (vuelto del f. 218), el Tribunal de la causa entró en términos para decidir. DE LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida (fs. 237 al 255), en fecha 17 de octubre de 2007, dictó sentencia definitiva, y en su parte «DISPOSITIVA», declaró lo siguiente: «PRIMERO: CON LUGAR la demanda interpuesta por INCUMPLIMENTO [sic] DE CONTRATO DE OBRA, intentada por el abogado HARLAND ROBERT GONZÁLEZ GARRIDO, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, contra el ciudadano JOSE ENRIQUE PRIETO PEÑA, en su carácter de propietario de la firma personal “HENRY JOE”, debidamente inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida con fecha once (11) de junio de 1987, bajo el Nº 106, Tomo B-3, domiciliada en la ciudad de Mérida Estado Mérida, parte demandada. Y ASÍ SE DECIDE. SEGUNDO: Se condena al ciudadano JOSE ENRIQUE PRIETO PEÑA, en su carácter de propietario y único obligado de la firma personal “HENRY JOE”, antes identificada, a pagar la cantidad de DIEZ MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 10.850.000,00), por incumplimiento de la obra. Y así se decide. TERCERO: SIN LUGAR la reconvención por INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRA, contra la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, anteriormente identificada. Y ASÍ SE DECIDE. CUARTO: De conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales. Y ASÍ SE DECIDE. QUINTO: Por cuanto la presente decisión se pública fuera del lapso legal, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil se ordena notificar a las partes de la presente decisión. Y ASI SE DECIDE.». Por diligencia de fecha 26 de noviembre de 2007 (f. 260), el abogado OSCAR RAMÓN SOSA ROJAS, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada-reconviniente, ejerció recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la causa en fecha 17 de octubre de 2017 (fs. 237 al 255), el cual fue admitido en ambos efectos, por el Juzgado de la causa, mediante auto de fecha 28 de noviembre de 2007 (f. 262), en consecuencia, ordenó remitir original del presente expediente al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en funciones de distribución. DE LOS INFORMES PRESENTADOS EN ESTA ALZADA Mediante escrito de fecha 21 de febrero de 2008 (f. 267), el abogado OSCAR RAMÓN SOSA ROJAS, en su condición de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, parte demandada, presentó informes, en los términos que se resumen a continuación: Que en la oportunidad legal se solicitó «la impertinencia de las pruebas de la contraparte, por cuanto no había indicado el objeto que quería probar, con tales pruebas», y el Tribunal de la causa señaló que lo resolvería en la definitiva «lo cual obvió en la sentencia, negándome por consiguiente el derecho a la defensa, al no pronunciarse como lo había establecido». Que el Tribunal de la causa le dio al documento de contrato de obra presentado por la parte demandante-reconvenida el «carácter de instrumento principal de la acción, subrayándolo con negritas, violando por consiguiente el A Quo el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la parte actora en ningún momento alega tal carácter al instrumento y en las pruebas lo presenta es para ser reconocido por mi representado, sin indicar su objeto de prueba, es decir que hechos quiere demostrar con tal documento, indicando como lo expuse solamente su reconocimiento por la contraparte». Que la parte demandante-reconvenida no indicó el objeto o hechos que quería demostrar con cada medio de prueba promovido, violando «el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil» y la «jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia». Finalmente solicitó se revocara la sentencia apelada y se declarara sin lugar la demanda. Mediante escrito de fecha 21 de febrero de 2008 (fs. 270 y 271), el abogado HARLAND ROBERT GONZÁLEZ GARRIDO, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante-reconvenida, ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, presentó informes en los siguientes términos: Que la parte demandada-reconviniente no demostró los hechos alegados, mientras que todas las pruebas promovidas y evacuadas por su representada, fueron demostrados fehacientemente. Solicitó que la sentencia apelada se ratificara en todas y cada una de sus partes, y se condenara a la parte demandada-reconviniente en costas de conformidad con lo establecido en los artículos 281 y 286 del Código de Procedimiento Civil. Finalmente señaló como domicilio procesal la siguiente dirección «Edificio Don Carlos, piso: 2, oficina: D-2, ubicada en la calle 24, entre avenidas 3 y 4 del Municipio Libertador de la ciudad de Mérida del Estado Mérida». Este es el historial de la presente causa. II DEL MÉRITO DE LA CONTROVERSIA Resuelto lo anterior, y planteado el problema judicial en los términos precedentemente expuestos, este Tribunal de Apelación pasa a emitir pronunciamiento en cuanto a la pretensión principal y a la pretensión reconvencional, en efecto se observa: La pretensión principal es por cumplimiento de contrato suscrito por vía privada en fecha 09 de mayo de 2000, en el cual la firma personal HENRY JOE, representada por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, en su condición de contratista, se comprometió a ejecutar para la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, en su condición de contratante, el trabajo de «construcción de vivienda unifamiliar (casa quinta) sobre terreno de LA CONTRANTATE, ubicado en Sector Chamita, jurisdicción de la Parroquia Jacinto Plaza, Municipio Autónomo Libertador del Estado Mérida». A su vez, se evidencia que en el escrito libelar la demandante-reconvenida solicitó que el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, en su condición de representante de la firma personal HENRY JOE, le reintegrara la cantidad de «CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 4.850.000,00), por pago de obra y no realizada», y condenado a pagar: 1) La cantidad de «SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 6.000.000,00)» por daños y perjuicios y; 2) La cantidad de «TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS DE BOLÍVARES (Bs. 333.333,33) mensuales por un año y seis meses de retardo en el incumplimiento de su obligación», por «daños extra-patrimoniales». En cuanto a la pretensión reconvencional, se demandó el reconocimiento de las obras extras realizadas «para lo cual fue solicitado mis servicios para la construcción del inmueble» y que reconozca que le adeuda la cantidad de «SEIS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 6.500.000,00)». En la decisión definitiva objeto del recurso de apelación bajo análisis, el Tribunal de la causa declaró CON LUGAR la demanda por cumplimiento de contrato de obra, condenó al ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, en su condición de representante de la firma personal HENRY JOE, a pagar la cantidad de «DIEZ MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 10.850.000,00) por incumplimiento de la obra», y declaró SIN LUGAR la pretensión reconvencional. En este orden de ideas, esta Alzada se percató de manera oficiosa de que dicha sentencia apelada dictada en fecha 17 de octubre de 2007 (fs. 237 al 255), por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, estaba incursa en el vicio de incongruencia negativa, establecido en el ordinal 5to. del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por la falta de decisión, expresa, positiva y precisa sobre la materia, el cual se encuentra relacionado con una norma de estricto orden público, ante lo cual no es posible aducir la violación de la prohibición de la reformatio in peius o reforma peyorativa. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de julio de 2016, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN (caso: Carlos Sosa. Sent. 634. Exp. 16-277), dejó sentado: Constata esta Sala que contra dicha decisión judicial, sólo apeló la parte demandada (hoy accionante en amparo), y que, la sentencia de segunda instancia o alzada, objeto de impugnación, confirmó parcialmente la decisión emitida por el juzgado a quo, en lo que a la orden de desalojo se refiere, revocando el dispositivo segundo, relativo a la prórroga legal que le había sido concedida al demandado, por estimar que, al no haber sido solicitada en el proceso, configuró un exceso de juzgamiento que vicia el fallo de nulidad ‘por haber decidido más de lo pedido’, es decir, por estar incurso en ultrapetita. De donde es fácil colegir que, el pronunciamiento hecho por el ad quem, ciertamente desmejoró o hizo más gravosa la situación jurídica del único recurrente o apelante (hoy accionante), lo que, en principio, luce contrario a la prohibición de reforma en perjuicio o principio de non reformatio in peius, sin embargo, ello no es así, por cuanto, tal pronunciamiento se hizo para corregir un vicio de la sentencia (ultrapetita) que guarda estrecha relación con un requisito intrínseco y de estricto orden público, como lo es el de la congruencia del fallo (ex artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil). En este sentido, esta Sala Constitucional reitera en esta oportunidad el carácter no absoluto de la prohibición de reforma en perjuicio, al que hizo alusión en sentencia Nº 528 del 13 de marzo de 2003, expediente 02-2304, caso: Cervecería y Restaurant Copacabana C.A., en la que asentó: ‘Como se puede apreciar, la prohibición de reformar en perjuicio, es catalogada como un principio de derecho procesal, dirigido a crear un ambiente de seguridad jurídica en cabeza de la parte apelante, quien al saber que la contraparte no se ha adherido a la apelación, puede contar con que, el peor supuesto al cual se sometería en la alzada, sería que le confirmaran el fallo apelado, en todas y cada una de sus partes, no obteniendo ningún perjuicio adicional por el hecho de haber intentado el recurso, salvo, la condenatoria en costas de la respectiva instancia. El demandante ganancioso o apelado, ve garantizada la igualdad procesal, gracias al instituto de la adhesión a la apelación, ya que tal y como lo señala el profesor Luis Loreto en la obra citada, ‘Se otorga así al apelado una facultad procesal amplia que debe necesariamente hacer valer en la alzada para que el juez pueda tomarla en consideración encontrándose éste inhibido de mejorar su suerte de oficio, si el apelado no la ejerce. Es precisamente en ésta necesidad en que se haya el apelado de solicitar la reforma de la sentencia en su favor...’. Sin embargo, acota el autor [Luis Loreto], que cuando se trata de normas de orden público, la conducta de los litigantes no vincula al juez, en consecuencia, el principio no sería de aplicación absoluta’. Dicho criterio fue acogido por la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia en sentencia RC-283 del 19 de julio de 2010, expediente N° 10-0042, caso: Alves Alonso Galué Mendoza contra Hugo Alberto Araujo Moreno y otra, en la que se señaló: ‘Conforme a los criterios vinculantes de la Sala Constitucional antes mencionados y parcialmente transcritos, resulta incuestionable que cuando esta Sala detecta la violación de normas constitucionales o de orden público está obligada a casar de oficio la sentencia que contenga tales quebrantamientos, sin que pueda aducirse que ello sea lesivo a la prohibición de reformatio in peius, ni mucho menos violatorio de la tutela judicial efectiva del no recurrente, ya que la casación de oficio es una institución que se erige para la protección de normas de orden público y constitucionales, y la prohibición de reformatio in peius no es aplicable en aquellas materias en las que está involucrado el orden público’ Queda claro entonces que cuando el pronunciamiento del juez está referido a un aspecto o materia de orden público, tales como el de la motivación y la congruencia de los fallos, la cosa juzgada, la perención de la instancia, la falta de cualidad, el fraude procesal, la caducidad de la acción, entre otros, lo hace no sólo en protección de derechos e intereses particulares, sino para tutelar ciertas normas cuyo respeto el ordenamiento considera esencial, es decir, de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada, no siendo aplicable en estos supuestos el principio procesal de prohibición de reforma en perjuicio (Subrayado de esta Alzada). (http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/julio/189464-634-29716-2016-16-0277.HTML). Expuesto lo anterior, esta Alzada declara NULA la sentencia definitiva dictada en fecha 17 de octubre de 2007 (fs. 237 al 255), por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, por estar incursa en el vicio de incongruencia negativa, establecido en el ordinal 5to. del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que no se pronunció sobre la solicitud de pago de «daños extra-patrimoniales», solicitado por la parte demandante-reconvenida en el libelo de la demanda. Así se decide. Ahora bien, antes de entrar a decidir sobre el fondo del asunto, esta Alzada observa que la parte demandada-reconviniente se opuso a la admisión de las pruebas promovidas por la parte demandante-reconvenida mediante escrito de fecha 26 de marzo de 2003 (f. 92), por cuanto «no indica de manera expresa los hechos que pretenden demostrar con cada medio de prueba». En cuanto a dicha oposición, el Tribunal de la causa en fecha 31 de marzo de 2003 (vuelto del f. 94), acordó que se pronunciaría «sobre su apreciación en la sentencia definitiva» y en consecuencia «procedió a admitir las mismas». En este sentido, el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil, establece: De la negativa y de la admisión de alguna prueba habrá lugar a apelación y ésta será oída en ambos casos en el solo efecto devolutivo. Si la prueba negada fuera admitida por el Superior, el Tribunal de la causa fijará un plazo para su evacuación y concluido éste, se procederá como se indica el artículo 511. Si la prueba fuere negada por el Superior, no se apreciará en la sentencia la prueba si hubiere sido evacuada». Al respecto, este sentenciador observa que la parte demandada-reconvenida no ejerció recurso de apelación contra la providencia dictada por el Tribunal de la causa en fecha 31 de marzo de 2003 (f. 95), en consecuencia una vez admitida y adquirida la prueba por el proceso, escapa de la esfera dispositiva de las partes y pertenece al juez para el hallazgo de la verdad y la realización de la justicia, en cuyo cumplimiento el sentenciador debe evaluar si la prueba no es capaz de permitir su conexión con los hechos controvertidos. Además que la sanción de inadmisión del medio probatorio como consecuencia de no haberse señalado su objeto, luce excesivo, pues el juez puede, en la definitiva y a la hora de examinar las pruebas aportadas, evaluar la utilidad, pertinencia y licitud de los medios de convicción utilizados por las partes. Así se establece. Expuesto lo anterior, debe este Tribunal Superior descender a la enunciación, análisis y valoración del material probatorio evacuado en la presente causa, a los fines de verificar sí se encuentran demostrados o no los presupuestos para la procedencia de las pretensiones de cumplimiento de contrato y nulidad de contrato. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE-RECONVENIDA Mediante escrito de fecha 17 de marzo de 2003 (fs. 76 al 78), la representación judicial de la parte demandante-reconvenida, promovió pruebas, las cuales fueron admitidas mediante auto de fecha 31 de marzo de 2003 (f. 95), y se trata de los medios de prueba siguientes: PRIMERO: Valor probatorio de los «documentos, actas y autos que obran en el presente expediente». En relación con dicho medio probatorio, estima este Tribunal que los documentos y actas no son un medio de prueba de aquéllos previstos en el Código Civil o en el Código de Procedimiento Civil, sino que son las actuaciones de las partes que contienen sus respectivas alegaciones y sólo determinan los términos en que las partes han planteado la litis, delimitando las pruebas que deberán ser aportadas posteriormente y aquellas cuya demostración no será necesaria en el curso del debate. Además los autos no constituye per se un medio probatorio, razón por la cual no se le acredita valor ni mérito jurídico probatorio a los autos que obran al expediente y la promoción de forma genérica y sin señalamiento expreso de los documentos y actas del expediente a que se refiere la parte demandante, resulta inapreciable, en virtud de que coloca a quien sentencia, en la situación de indagar en las actas procesales para encontrar circunstancias favorables a la parte promovente. Y así se declara. SEGUNDO: Valor probatorio de documento suscrito por vía privada en fecha 09 de mayo de 2000, el cual «opongo al demandado para su reconocimiento en cuanto al contenido y legalidad del mismo». De la revisión de las actas procesales, se observa que obra en original a los folios 119 al 122, documento suscrito por vía privada en fecha 09 de mayo de 2000, en el cual la firma personal HENRY JOE, representada por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, en su condición de contratista, se comprometió a ejecutar para la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, en su condición de contratante, el trabajo de «construcción de vivienda unifamiliar (casa quinta) sobre terreno de LA CONTRANTATE, ubicado en Sector Chamita, jurisdicción de la Parroquia Jacinto Plaza, Municipio Autónomo Libertador del Estado Mérida», en los siguientes términos: «PRIMERO: EL CONTRATISTA se compromete a ejecutar para LA CONTRATANTE, el trabajo construcción de vivienda unifamiliar (casa quinta) sobre terreno de LA CONTRATANTE, ubicada en Sector Chamita, Jurisdicción de la Parroquia Jacinto Plaza, Municipio Autónomo Libertador del Estado Mérida, Parcela designada con la letra A, con las siguientes características: cuatro (4) habitaciones con closets, dos (02) baños con todos sus accesorios (piezas sanitarias, rejillas y tapones) y paredes con cerámica, Recibo comedor, cocina y área de oficios, con lavadero en granito y sus accesorios; techos de techa [sic] y machihembrado cubierto con manto asfáltico de 2mm con sus respectivas canales, bajantes y desaguaderos de agua de lluvias, pisos de cerámica, paredes de bloque de arcilla con friso terminado en mezclilla pulida, totalmente pintadas (color a elección de la contratante); marcos metálicos para ventanas y puertas, puertas de madera entamborada, salvo las de acceso a la casa (entradas principales y posterior), las cuales serán de lámina metálica, todas con sus respectivas cerraduras y acabados; Ventanas corredizas de metal con rejas protectoras de tubo pulido y sus correspondientes vidrios (cuyo tipo queda a elección de la contratante); todo construido sobre una estructura compuesta de vaciado de loza corrida con refuerzos metálicos y columnas en tubo estructural 100x100 de 3mm de espesor, vigas de carga en tubo estructural 140x60 de 3mm de espesor y correas en tubo estructural de 80x40 en espacios de 0,70 cm; para un total de 105 metros2 de construcción. La obra comprende, además, el levantamiento topográfico con curvas de nivel en terreno de 243m2, elaboración de planos; instalaciones eléctricas, realizadas en tubo E.M.T. y cable TWG, con tablero y bracker, caja medidor y acometida hasta poste de Cadela; instalaciones de aguas blancas en tubo H.G., con sus respectivas conexiones y llaves de paso y acometida en material de aducción especial (plástico); e instalaciones sanitarias con ventilación, en tubo y conexiones P.V.C.; así mismo, incluye la tramitación y obtención de la permisología necesaria para su edificación, ante los organismos municipales y estadales que sea necesario; características y especificaciones que se encuentran debidamente detalladas en Presupuesto adjunto suscrito por el responsable de la firma personal Contratista. SEGUNDA: El valor de la ejecución de la obra es la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 12.000.000,00) los cuales serán pagados de la manera siguiente: 1) Un primer pago por la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 4.000,00) que serán entregados al CONTRATISTA en dos partes: UN MILLON DE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 1.000.000,00) a la firma del presente contrato o en los cinco días hábiles siguientes y la suma de TRES MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CENTIMO (Bs. 3.000.000,00) al inicio de la construcción efectiva de la casa, b) Un segundo pago al término de un mes y quince días (1,5 meses) de iniciada la obra, por la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 4.000.000,00); y c) Un tercer y último pago por la suma de CUATRO MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 4.000.000,00), al momento de la entrega de la obra. Dichos pagos los hará LA CONTRATANTE en la ciudad de Mérida, Estado Mérida, a través de dinero en efectivo y moneda de curso legal, por intermedio de persona debidamente autorizada para ello y expresamente señalada en este contrato en cláusula novena. TERCERO: EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar la obra en un término de TRES MESES (3 MESES), contados a partir de la recepción del primer abono», pudiéndose prorrogar la entrega de la obra «por un periodo de UN MES si existe causa justificada, alegada por cualquiera de las partes (contratante o contratista), que amerite la extensión del plazo de entrega, debiendo ser, dicha causa, previa y oportunamente advertida por la parte en mora, a la otra, quien manifestará su conformidad con la extensión del plazo, conforme a las previsiones de la presente cláusula, so pena de incurrir en incumplimiento de contrato y en consecuencia, ser responsable de los daños y perjuicios causados. QUINTA: El contratante se responsabiliza de la perfección y cabal funcionamiento de la obra y de las características técnicas de la misma, así como se obliga a cuidas especialmente de los detalles de remate, debiendo consultas a LA CONTRATANTE en caso de duda. SEXTA: La realización de la obra implica la procuración, por parte dEL [sic] CONTRATISTA, de todos los materiales necesarios. SÉPTIMA: Si EL CONTRATISTA no hace entrega de la obra en el tiempo pactado en cláusula tercera, sin que exista causal justificada para que opera la prórroga pacta en cláusula Cuarta, o si por algún motivo imputable a su labor, la obra presenta defectos técnicos, EL CONTRATISTA será responsable de los daños y perjuicios causados. OCTAVA: Si por el contrario, es LA CONTRATANTE quien incumpla con el pago puntual del precio pactado, sin que haya operado la cláusula cuarta, será responsable de los daños y perjuicios causados al contratista, pero en ningún modo podrá EL CONTRATISTA, retener la entrega de la obra o usar la construcción como medio de presión para obligar el cumplimiento del contrato, salvo aquellas medidas procesales procedentes, siempre y cuando EL CONTRATISTA reclame su derecho por vía judicial y ello sea acordado así por la autoridad judicial competente. NOVENA: Expresamente se conviene entre las partes a aceptar a LADY YOLANDA VIVAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.495.280, docente, domiciliada en la ciudad de Mérida, Estado Mérida y hábil, como representante de LA CONTRATANTE en el Estado Mérida, con facultades de supervisión sobre EL CONTRATISTA y quien hará en nombre de LA CONTRATANTE los correspondientes pagos pactados y recibirá el respectivo comprobante de su cumplimiento, en el entendido de que su persona sólo funge como intermediario supervisor, siendo su obligación para con LA CONTRATANTE, en cuanto a las funciones señalados, y en ningún modo es responsable de obligación alguna derivada de este contrato entre las partes. DECIMA: Se elige como domicilio único y especial, para todos los efectos judiciales y extrajudiciales de este contrato, la ciudad de Mérida, Estado Mérida.». Acerca del documento privado emanado por las partes, el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, establece: “La parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella o de algún causante suyo, deberá manifestar formalmente si lo reconoce o lo niega, ya en el acto de la contestación de la demanda, si el instrumento se ha producido con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes a aquél en que ha sido producido, cuando lo fuere posteriormente a dicho acto. El silencio de la parte a este respecto, dará por reconocido el instrumento”. (Subrayado de esta Alzada). El artículo trascrito, establece cuál es la conducta que debe desplegar la parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado, vale decir, el reconocimiento o el desconocimiento, no obstante su silencio al respecto, surte como efecto el reconocimiento del mencionado instrumento privado. En concordancia con la norma precedentemente referida, el artículo 1.364 del Código Civil, establece: “Aquél contra quien se produce o a quien se exige el reconocimiento de un instrumento privado, está obligado a reconocerlo o negarlo formalmente. Si no lo hiciere, se tendrá igualmente como reconocido. Los herederos o causahabientes pueden limitarse a declarar que no conocen la firma de su causante”. (Subrayado de esta Alzada). Con relación a la valoración de los documentos privados emanados por las partes en juicio, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 de abril de 2010, con ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ (caso: Inversiones Oli, C.A. contra Fábrica de Casas Fabrisa, S.A. y Otros. Sent. 0115. Exp. 09-580), dejó sentado: Por otra parte, el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, denunciado por el formalizante como infringido por el vicio de errónea interpretación, establece lo siguiente: (…) La norma precedentemente transcrita establece la conducta que deben desplegar las partes cuando la parte presenta en juicio, un instrumento privado que puede obrar contra ellos. En efecto, la parte contra quien se produzca el instrumento tiene la opción de reconocerlo o desconocerlo, no obstante su silencio al respecto, surte como efecto el reconocimiento del mencionado instrumento privado. En otras palabras, se trata de una norma que regula el establecimiento de la prueba documental dentro del proceso, razón por la cual prescribe una determinada conducta que el demandado debe desplegar y de la cual depende la incorporación del documento en el proceso. Respecto al desconocimiento de un instrumento privado, esta Sala, en sentencia N° 561 de fecha 22 de octubre de 2009, caso: Giuseppe Infantino Taibi contra Laureano Gutiérrez Mosquera, estableció lo siguiente: ‘…Con respecto, a la institución del desconocimiento de un documento, la misma persigue como fin único negar la autoría de un instrumento privado, siendo esta negativa de manera formal como lo contempla el Código Civil, por cuanto, deberá ser invocada por la parte a quien se le ha producido el documento en juicio, generando un procedimiento especial donde el promovente tendrá la carga de probar la credibilidad y validez que estará regido por el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, para determinar el alcance probatorio de dicho instrumento. …Omissis… Esta prueba de cotejo, contemplada en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, consiste en la confrontación que efectúan los peritos sobre la escritura del instrumento desconocido por el autor, contrapuesto con el documento indubitado propuesto por el promovente, abriéndose una incidencia ope legis, de ocho (8) días de lapso probatorio extensible a quince (15) días, destinado a determinar la autenticidad de la firma y en consecuencia el reconocimiento de la autoría del mismo…’. La precedente transcripción de la jurisprudencia invocada, evidencia por una parte, la finalidad de la figura jurídica del desconocimiento, cual es la de negar la autoría de un instrumento privado; y por otro lado, su consecuencia, que consiste fundamentalmente en generar un procedimiento especial, donde el promovente tendrá la carga de probar la autenticidad, credibilidad y validez del instrumento, utilizando para ello la prueba de cotejo. En este sentido, la Sala Constitucional en sentencia Nro. 2906, de fecha 29 de noviembre de 2002, acción de amparo incoado por Multicrédito Sociedad Anónima, estableció dos maneras de impugnar los instrumentos privados: ‘… Siendo que la letra de cambio como título de crédito o de valor es un documento privado, existen en el Derecho común dos modos diversos de impugnar documentos: en primer lugar, el desconocimiento de la firma conforme a lo previsto en el art. 444 del Código de Procedimiento Civil, con lo que se desea es no asumir la autoría de lo declarado e impedir su atribución a la persona que aparentemente suscribe el documento; y en segundo lugar, la tacha de falsedad instrumental con base a las causales del art. 1.381 del Código Civil, que procede en el supuesto, no de que la parte desconozca la firma estampada en el documento, sino cuando alega que es falsa la firma o que existe alteración en el contenido del documento o abuso de la firma en blanco en el instrumento, generando un sentido distinto al convenido entre las partes, por lo que desea destruir todo o parte de su contenido mediante la declaratoria de falsedad e ineficacia del documento…’. Del precedente criterio jurisprudencial se deduce la existencia de dos maneras alternativas y potestativas para impugnar un instrumento privado: mediante el desconocimiento establecido en el artículo 444 de Código de Procedimiento Civil, o a través de la tacha de falsedad del instrumento, contemplado en el artículo 443 eiusdem, conforme a las causales intrínsecas del artículo 1.381 del Código Civil…” (sic) (Subrayado de esta Alzada). (http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/abril/RC.000115-23410-2010-09-580.HTML). En relación a lo anteriormente expuesto, el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, señala que la parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella debe reconocerlo o desconocerlo, ya en el acto de la contestación de la demanda, si el instrumento se ha producido con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes a aquél en que ha sido producido, pues si guarda silencio se tendrán como reconocido. Igualmente, el artículo 1.364 del Código Civil establece la posibilidad de la parte de impugnar el documento privado que se produce en su contra, y de no hacerlo, el documento se tendrá por reconocido. Así las cosas, esta Alzada observa que la parte demandada-reconviniente no desconoció el documento privado, por el contrario en el escrito de contestación a la demanda y reconvención, señaló: «Reconozco la firma y el contenido del contrato fundamental de la acción», en consecuencia, quedó legalmente y judicialmente reconocido, por tanto, el contenido de dicho instrumento privado que obra en original a los folios 119 al 122, tiene plena eficacia probatoria, conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil. Así se establece. Por consiguiente, esta Alzada considera que con dicha prueba quedó demostrado que mediante documento privado de fecha 09 de mayo de 2000, la firma personal HENRY JOE, representada por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, en su condición de contratista, se comprometió a ejecutar para la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, en su condición de contratante, el trabajo de «construcción de vivienda unifamiliar (casa quinta) sobre terreno de LA CONTRANTATE, ubicado en Sector Chamita, jurisdicción de la Parroquia Jacinto Plaza, Municipio Autónomo Libertador del Estado Mérida». TERCERO: Valor probatorio de presupuesto de obra presentado por la firma personal HENRY JOE, representada por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, y aceptado por la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, el cual «opone al demandado para su reconocimiento en cuanto al contenido y legalidad del mismo». Consta a los folios 125 y 126, original de presupuesto Nº «0215-05-05)2.000» emanado de la firma personal HENRY JOE, representada por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, a nombre de la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, correspondiente a la obra «CONSTRUCCION DE CASA QUINTA EN PARCELA DE SU PROPIEDAD EN CHAMITA» por la cantidad de DOCE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES «(Bs. 12.350.000,00)», en el cual se describe lo siguiente: «SE INCLUYE EN EL PRESUPUESTO: 1 Levantamiento topográfico con curvas de nivel en terreno de 243 M2 + o – elaboración de planos y tramitación de la permisología correspondiente. 2 Construcción de casa quinta de 105 M2, 7 ml. de frente x 15 ml. de fondo, terrazeo y nivelación del terreno; vaciado de la loza corrida con sus respectivos refuerzos metálicos; columnas en tubo estructural 100 x 100 de 3mm. espesor; vigas de carga en tubo estructural 140 x 60 de 3 mm. de espesor; correas en tubo estructural de 80 x 40 en espacios de 0,70 cm. Para el machiembrado. 3 Paredes de 15 y 10 cm. en bloque de arcilla con friso terminado en mescliya [sic] pulida, marcos metálicos para puertas, ventanas metálicas de corredera con rejas protectoras de tubo pulido de 1” x 1”. 4 Pisos de cerámica, incluyendo las paredes de los baños, cocina y servicios. 5 Puertas de madera entamborada en las habitaciones, baños y closes [sic], acabadas con sellador. 6 Instalaciones sanitarias elaboradas en tubos y conexiones P.V.C. con sus respectivas ventilaciones. 7 Instalaciones de aguas blancas, elaboradas en tubo H.G. con sus respectivas conexiones y llaves de paso, y la acometida se hara [sic] en el material de la aducción especial (Plastico) 8 Instalaciones electricas, elaboradas en tubo E.M.T y cable tWG, incluye el tablero y bikers [sic] para los circuitos, caja de medidor y acometida hasta el poste de cadela. Colocación de lavadero en granito con sus respectivas llaves de chorro incluyendo las instalaciones de agua caliente y fría para la lavadora; vaciado del piso. Colocación de Machiembrado cubierto con manto asfaltico de 2 MM. y teja unión con sus respectivas canales y bajantes, se incluye las tuberías de descarga de aguas lluviales. Vidrios en las ventanas de 5 mm. transparente o escarchado color y figura labrado blanco transparente. Colocación de piezas sanitarias, lavamanos y W.C. color blanco, rejillas y tapones de limpieza en bronce. 13 Puertas de Entrada principal y posterior elaboradas en lamina metálica de 1 mts. de ancho x 2.10 mts de alto con sus respectivas cerraduras cisa [sic]. 14 Vaciado de acera protectora de 50 cm. de ancho alrededor de la casa. 15 Pintura solintex colores a elección en paredes y metales. Nota: La casa quinta, constará de cuatro (4) habitaciones con sus respectivos closes; dos (2) baños con sus accesorios; Sala recibo-comedor cocina y servicios con calentador a gas Las instalaciones electricas terminadas en tomacorrientes y swichs [sic] marca ticino [sic] serie domino, no incluyen las lámparas; se dejara un traga luz en el techo para mejor ventilación de las habitaciones. La casa-quinta se entregará lista para su habitabilidad. Costo Total de la Obra incluyendo materiales… 12.350.000,00 Condiciones de pago a Convenir.» Tal y como se señaló ut supra, el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, señala que la parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella debe reconocerlo o desconocerlo, ya en el acto de la contestación de la demanda, si el instrumento se ha producido con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes a aquél en que ha sido producido, pues si guarda silencio se tendrán como reconocido. Igualmente, el artículo 1.364 del Código Civil establece la posibilidad de la parte de impugnar el documento privado que se produce en su contra, y de no hacerlo, el documento se tendrá por reconocido. Así las cosas, esta Alzada observa que la parte demandada-reconviniente no desconoció el documento privado, en consecuencia, quedó legalmente y judicialmente reconocido, por tanto, el contenido de dicho instrumento privado que obra en original a los folios 125 y 126, tiene plena eficacia probatoria, conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil. Por consiguiente, esta Alzada considera que con dicha prueba quedó demostrado que según el presupuesto Nº «0215-05-05)2.000» emanado de la firma personal HENRY JOE, representada por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, a nombre de la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, la obra «CONSTRUCCION DE CASA QUINTA EN PARCELA DE SU PROPIEDAD EN CHAMITA» tenía un «Costo Total» por la cantidad de DOCE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES «(Bs. 12.350.000,00)». CUARTO: Valor probatorio de los recibos emitidos por la firma personal HENRY JOE, representada por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, a los fines de demostrar «los pagos realizados por la ciudadana: Elda del Carmen García Ortega, a cuenta del contrato de obra suscrito entre las partes». De la revisión de las actas procesales se observa: 1) Original de recibo Nº 515 de fecha 16 de mayo de 2000, emanado de la firma personal HENRY JOE, representada por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, en el cual la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, pagó la cantidad de «UN MILLON CON 0/100 Bs. 1.000.000», por concepto de contrato de obra según presupuesto Nº «0215 de fecha 05-05-2000» (f. 85). 2) Original de recibo Nº 517 de fecha 12 de junio de 2000, emanado de la firma personal HENRY JOE, representada por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, en el cual la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, pagó la cantidad de «TRES MILLONES CON 0/100 Bs. 3.000.000», por concepto de contrato de obra según presupuesto Nº «0215 de fecha 05-05-2000» (f. 79). 3) Original de recibo Nº 521 de fecha 26 de julio de 2000, emanado de la firma personal HENRY JOE, representada por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, en el cual la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, pagó la cantidad de «CUATRO MILLONES CON 0/100 Bs. 4.000.000», por concepto de contrato de obra según presupuesto Nº «0215 de fecha 05-05-2000» (f. 80). 4) Original de recibo Nº 522 de fecha 08 de septiembre de 2000, emanado de la firma personal HENRY JOE, representada por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, en el cual la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, pagó la cantidad de «UN MILLON CON 0/100 Bs. 1.000.000», por concepto de contrato de obra según presupuesto Nº «215 de fecha 05-05-2000» (f. 81). 5) Original de recibo Nº 562 de fecha 20 de diciembre de 2001, emanado de la firma personal HENRY JOE, representada por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, en el cual la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, pagó la cantidad de «UN MILLON CON 0/100 Bs. 1.000.000», por concepto de contrato de obra según presupuesto Nº «0215» (f. 82). 6) Original de recibo Nº 905, emanado de la firma personal HENRY JOE, representada por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, en el cual la ciudadana CARMEN GARCÍA, pagó la cantidad de «CINCUENTA MIL CON 0/100 Bs. 50.000», por concepto de contrato de obra de la «Casa Chamita de su propiedad.- Saldo restante Bs. 3.550.000» (f. 83). 7) Original de recibo Nº 601 de fecha 11 de enero de 2002, emanado de la firma personal HENRY JOE, representada por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, en el cual la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, pagó la cantidad de «TRESCIENTOS MIL CON 0/100 CTS Bs. 300.000. », por concepto de contrato de «abono a contrato de trabajo en la casa de chamita». (f. 84). Tal y como se señaló ut supra, el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, señala que la parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella debe reconocerlo o desconocerlo, ya en el acto de la contestación de la demanda, si el instrumento se ha producido con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes a aquél en que ha sido producido, pues si guarda silencio se tendrán como reconocido. Igualmente, el artículo 1.364 del Código Civil establece la posibilidad de la parte de impugnar el documento privado que se produce en su contra, y de no hacerlo, el documento se tendrá por reconocido. Así las cosas, esta Alzada observa que la parte demandada-reconviniente no desconoció los documentos privados, en consecuencia, quedaron legalmente y judicialmente reconocidos, por tanto, el contenido de dichos instrumentos privados que obran en original a los folios 79 al 85, tienen plena eficacia probatoria, conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil. Por consiguiente, esta Alzada considera que con dicha prueba quedó demostrado que la firma personal HENRY JOE, representada por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, recibió de la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, según el presupuesto Nº «0215 de fecha 05-05-2.000» el pago de las siguientes cantidades de dinero: 1) «1.000.000»,2) «3.000.000»; 3) «4.000.000», 4) «1.000.000» y 5) «1.000.000», y según el contrato de obra de la casa de «Chamita», las siguientes cantidades: 1) «50.000» y 2) «300.000», para un total de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 10.350.000,00). QUINTO: Valor probatorio del «ACTA CONVENIO», suscrito entre la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA y la firma personal HENRY JOE, representada por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, el cual «opone al demandado para su reconocimiento en cuanto al contenido y legalidad del mismo». Consta al folio 123, original de documento privado de fecha 23 de julio de 2001, suscrito entre el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, en su condición de representante de la firma personal HENRY JOE, y la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, el cual se trascribe a continuación. Yo, JOSE ENRIQUE PRIETO PEÑA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 3.038.890, en mi condición de propietario de la firma “HENRY JOE”, mediante este convenimiento me comprometo formalmente con la señora Elda del Carmen Garcia, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 3.002.127 quien es propietaria de la casa ubicada en Chamita frente de la parada de la línea Chama, Municipio Autonomo Libertador de este Estado, a entregarle la casa en construcción totalmente terminada lista para habitarla en un plazo fijo de 45 días contados a partir de la fecha en que se reciba la cantidad de trescientos cincuenta mil con 0/100 (Bs. 350.000) que serán destinados para el pago de obreros. Así lo digo y firmo en Mérida a los veintitrés días del mes de julio del año dos mil uno». Tal y como se señaló ut supra, el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, señala que la parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella debe reconocerlo o desconocerlo, ya en el acto de la contestación de la demanda, si el instrumento se ha producido con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes a aquél en que ha sido producido, pues si guarda silencio se tendrán como reconocido. Igualmente, el artículo 1.364 del Código Civil establece la posibilidad de la parte de impugnar el documento privado que se produce en su contra, y de no hacerlo, el documento se tendrá por reconocido. Así las cosas, esta Alzada observa que la parte demandada-reconviniente no desconoció el documento privado, en consecuencia, quedó legalmente y judicialmente reconocido, por tanto, el contenido de dicho instrumento privado que obra en original al folio 123, tiene plena eficacia probatoria, conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil. A su vez, se observa al folio 124, original de depósito bancario número 130759945 de fecha 30 de julio de 2001, correspondiente a la cuenta Nº 1674013175 de la entidad bancaria Banco Mercantil Banco Universal, a nombre del ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, por la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 350.000,00), cuya depositante fue la ciudadana ELDA GARCÍA, titular de la cédula de identidad número 3.002.127. En relación a los depósitos bancarios, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO, (caso: Miguel Alberto Graterol, contra la sociedad mercantil Envases Occidente C.A., Exp. 2005-000418), dejó sentado: En efecto, el formalizante plantea que el juzgador de la recurrida dejó de aplicar el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto los depósitos bancarios valorados en el presente juicio como prueba de pago, no fueron incorporados al proceso válidamente pues por ser documentos privados emanados de terceros, es necesario para que surtan efectos jurídicos, que sean ratificados mediante la prueba testimonial, por cuanto el tercero del cual emana el documento no es parte en el presente juicio, ni tampoco causante de las mismas. Por ello, sostiene el formalizante que cuando el juez valoró dichos depósitos sin cumplir con el requisito de la ratificación mediante la prueba testimonial, infringió el artículo ut supra señalado, que textualmente expresa lo siguiente: ‘Artículo 431.- Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial’. Para poder resolver la presente denuncia, resulta necesario en primer termino conocer cual es la naturaleza de los depósitos bancarios y que tipo de prueba constituyen, pues dependiendo de esta calificación que se efectúe, sabremos que tratamiento deberá dar el jurisdicente a este tipo de pruebas y particularmente, que reglas deberán cumplirse en el establecimiento o incorporación de este tipo de pruebas al proceso. La norma denunciada alude a documentos privados emanados de un tercero, por lo tanto, es menester dilucidar igualmente si los depósitos bancarios representan documentos privados emanados de un tercero. Ahora bien, el Dr. Valmore Acevedo Amaya, en su libro Los Depósitos Bancarios, nos indica lo siguiente: ‘se entiende por depósito bancario, el acto por el cual una persona entrega a un banco una suma de dinero con la obligación para el banco de restituirla a la primera solicitud o en la fecha que se hubiere convenido’. (Valmore Acevedo Amaya, Los Depósitos Bancarios, Universidad Central de Venezuela, Sección de Publicaciones, Caracas 1955). Las operaciones bancarias, no siempre se encuentran respaldadas por una sola figura jurídica, pues en reiterados casos convergen en una misma operación, distintas figuras jurídicas que se entrelazan unas a otras y así resulta, o nacen determinadas operaciones bajo la regulación de distintas figuras jurídicas. En este sentido, el aludido autor en el trabajo antes citado, nos señala nuevamente lo siguiente: ‘…Si bien los actos bancarios por su naturaleza especial no presentan la configuración típica de los contratos tradicionales, se los asimilaba a ellos y así se aplicaban a estas operaciones bancarias las disposiciones sobre el mutuo, sobre el depósito o sobre el mandato (…) Esto explica que a una operación de banco sea necesario aplicar disposiciones referentes a diversos tipos de contrato. No se trata de dos operaciones distintas reguladas por sus respectivos modos contractuales, sino de una única operación que por su complejidad participa de las características de diversas categorías contractuales…’. Tal es el caso de la operación de depósito bancario, en la cual emergen características propias de los contratos de mandato, depósito y prestación de servicio. En efecto, no cabe duda, que la banca privada presta un servicio a sus clientes, de ahí que nace entre el banco y la persona que apertura una cuenta, por ejemplo, un contrato de servicio, donde a su vez, se materializará la figura del mandato, por cuanto el cliente bien sea cuenta ahorrista o cuentacorrentista, por ejemplo, le permite al banco como mandatario, recibir en su nombre determinados bienes, títulos valores, moneda, cantidades de dinero, etc. Vale decir, existe una relación de intermediación por parte del banco, con respecto a terceras personas, actuando en nombre del cliente del banco (mandante), que permite evidenciar la figura del mandato en esas operaciones, no obstante que se establezcan dentro del marco de una figura jurídica específica, por ejemplo, contrato de ahorros. Por ello, cuando las entidades bancarias reciben el dinero de terceras personas, para ser depositado en una determinada cuenta, el banco no actúa en nombre propio, lo recibe en nombre de su cliente, vale decir mandante y, la planilla de depósito bancario, por consiguiente, no puede considerarse como un documento emanado propiamente de un tercero, sino que representa un documento que certifica un tercero y que en su formación han intervenido dos personas, por un lado el banco que certifica la operación y recibe el dinero como (mandatario), en nombre del titular de la cuenta (mandante) y el depositante quien puede ser un tercero, o el mismo titular de la cuenta. En el caso sub iudice, en los depósitos bancarios figura como depositante el accionado, quien acompañó como medio de prueba dichos depósitos o planillas de depósitos con el propósito de probar el pago y así oponerse a la ejecución de hipoteca incoada. No obstante, el accionante- quien formula la presente denuncia- estima que estos depósitos deben ser ratificados mediante la prueba de testigos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, ya que constituye un documento emanado de un tercero. Este planteamiento, no lo comparte la Sala, por cuanto como se señaló anteriormente, los depósitos bancarios no son documentos que se forman de manera unilateral por parte de un tercero, los bancos. En su formación participan el depositante y el banco, quien recibe el dinero en nombre de su mandante- el titular de la cuenta- y certifica el depósito mediante símbolos y validación propios de esa operación e institución bancaria y no a través de una firma. Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, facultad que realiza la Sala en virtud de la naturaleza de la presente denuncia, se aprecia que el accionado figura como depositante en dichos depósitos bancarios y considerando que en esta operación bancaria media también la figura del mandato, y la de prestación de un servicio, donde el banco actúa como mandatario e intermediador del titular de la cuenta con terceros, no podría considerarse en este caso los depósitos bancarios como un documento emanado de un tercero. En efecto, como consecuencia de esta relación de mandato e intermediación por la prestación de un servicio, el dinero al ingresar en la cuenta es recibido por el propio titular de la cuenta, no por el banco. Esto permite concluir, considerando que el demandante es el titular de la cuenta y, el depositante el accionado, que los depósitos bancarios que cursan en autos no son documentales propiamente emanadas de un tercero. Por el contrario, esta Sala estima que los mismos encuadran dentro de los medios probatorios llamados tarjas, los cuales por encontrarse incluidos en el capítulo V, Sección I, del Código Civil, en su artículo 1.383, encuadran en el género de prueba documental. Las tarjas se encuentran previstas en nuestro Código Civil en su artículo 1383, que textualmente dispone lo siguiente: ‘Las tarjas que corresponde con sus patrones hacen fe entre las personas que acostumbran comprobar con ellas las provisiones que hacen o reciben en detal’. El Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, expone el significado de las tarjas de la siguiente manera: ‘…las tarjas en su versión más primitiva, consisten en dos listones o pedazos separados de madera, cuero u otro material, los cuales reposan en poder de cada parte, y que en materia de ventas a crédito, cada vez que el vendedor entrega mercancías al comprador, juntan los dos listones o pedazos y sobre ellos, a su vez en el mismo instante y con un mismo movimiento, se efectúa una marca que abarca a ambos. Cada muesca corresponde a una entrega, y la coincidencia de las muescas en ambos listones, prueba el número de entregas. Si tomamos en cuenta que el CC contempló a las tarjas dentro de la pruebas por escrito, debemos rechazar que dicho Código se esté refiriendo con exclusividad a la forma primitiva expuesta, y por ello, pensamos que los documentos-tarjas (escritos) siempre ha sido posible emitirlos conforme al CC, quien además, no los prohibe. Esto sin que importe si las tarjas escritas emanan de máquinas, o son suscritas…’. (Jesús Eduardo Cabrera Romero, Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Tomo II, Pag 92). Por otro lado, en un valioso trabajo contenido en la revista de derecho probatorio dirigida por el Dr. Jesús Eduardo Cabrera, elaborado por la Dra. Maribel Lucrecia Toro Rojas, se sostiene igualmente que las planillas de depósitos bancarios constituyen documentos asimilables a las tarjas, y en ese sentido se puntualiza lo siguiente: ‘…Hoy día hay una serie de documentos escritos o impresos que pueden asimilarse a las tarjas, tales como los vouchers de las tarjetas de crédito, las planillas de depósito de los bancos y por qué no incluir aquí, las notas de consumo de servicios públicos. En el caso de los documentos escritos tipo tarjas, cada parte conserva un original idéntico, que debe guardar coincidencia con el otro original, el elemento característico de estos instrumentos es la coincidencia, lo cual se evidencia del artículo 1383 del CC,. Anteriormente transcrito; de acuerdo con él, para que las tarjas hagan fe entre las partes, es requisito indispensable que éstas se correspondan entre sí, no siendo importante, y hasta irrelevante, la firma de los ejemplares’… …Omisis… …Es importante señalar que desde el momento en que la nota de consumo ha sido validada efectivamente por el cajero, es cuando queda evidenciado el uso de este documento-tarja, pues tal actividad indica que la misma se utiliza normalmente para cancelar los cargos realizados por el uso del servicio público contratado, así como demuestra que el organismo que presta el servicio tiene el documento-tarja, que debe contener la misma seña de cancelación. La nota de validación la podemos asimilar a las muescas o marcas que se les hacía en un mismo instante y con un solo movimiento a las formas primitivas de las tarjas, pues, el corresponder ambas notas de validación, se prueba la cancelación del servicio. (…) los documentos-tarjas son medios de prueba admisibles en juicio, forman parte del elenco de pruebas nominadas (comúnmente llamadas legales).Revista de Derecho Probatorio, Tomo 9, Paginas 355 -360). Es preciso destacar igualmente, que los depósitos bancarios vistos como documentos-tarjas no puede considerarse documentos públicos, por cuanto en su formación no interviene ab initio, un funcionario público o particular facultado para dar fe pública por ley. Este documento nace privado y en su contenido constan los símbolos probatorios capaces de demostrar su autoría y, por ende, su autenticidad. Una característica particular de las tarjas y de los depósitos bancarios, es que los mismos carecen de la firma de su autor, recordemos que se trata de un documento que se forma por la intervención de dos personas, por una parte el banco y por la otra el depositante, lo que podría dificultar la determinación de su autoría, pues el banco se limita a imprimir electrónicamente la validación, mediante un grupo de números, signos y señas, por otro lado, le imprime a la tarja un sello húmedo con el símbolo y nombre del banco, no impide que ello ocurra, por cuanto los símbolos probatorios que constan en su contenido, son capacez de permitir la determinación de su autoria. En la obra citada supra, contenida en la Revista de Derecho Probatorio N°V 9, la autora interpretando el valor probatorio de las notas de consumo de servicio eléctrico, vistas como tarjas igualmente, hace la siguiente afirmación: ‘El caso de las notas de consumo (…) es muy peculiar, debido a que las mismas carecen de firmas, lo que hace un tanto difícil determinar su autoría (autenticidad en sentido estricto), por lo que se hace necesario indagar dentro de su contenido para ubicar rasgos, señas o símbolos que permitan identificar la fuente de quien emanaron. Entramos aquí en el mundo de los Símbolos Probatorios. ‘…símbolo probatorio no indica un hecho, lo representa, y ante el signo, quien lo ve, por fuerza directa o indirecta de la ley, debe creer que un hecho en particular ha sucedido, el cual está representado (vuelto a presentar) por el símbolo…Del símbolo nace una presunción…No es puridad un medio de prueba, el no es un vehiculo de transporte de hechos al proceso, él aparece grabado o estampado en un bien y es transportado a la causa junto con ese bien, por los medios capaces de hacer el traslado; pero, cuando ingresa al expediente, como una abstracción hace presumir iuris tantum un cúmulo de situaciones que se comprendían en él sin que exista una razón lógica o natural fuera del mandato legal, entre el signo y todo lo que representa…Pero, los símbolos probatorios, al revés de los hechos que hacen presumir, no está dirigidos al Juez para que fije un hecho desconocido, sino que tiene como destinatarios al público, ya que ellos producen como otro efecto jurídico, al ser garantía, información o identificación de alto nivel masivo. Esta característica hace que los símbolos de por sí sean autenticantes…’ (Cabrera Romero.Oc.II.122.) . ‘En relación con lo anteriormente expuesto, las notas de consumo de los servicios de energía eléctrica y teléfono, poseen un símbolo probatorio, representado, a través de un logotipo en el primer caso y de las siglas identificadoras al segundo caso, los cuales son reconocidos comúnmente por todas las personas por cuanto el mismo se ha incorporado a nuestro quehacer diario, lo que quiere decir que no hace falta demostrar su autoría por medio de la firma, sino la misma la vamos a demostrar con la autenticidad que emana de un hecho público y notorio como lo son los símbolos representativos característicos de estas empresas. Las consideraciones expuestas permiten concluir que los depósitos bancarios no constituyen documentos emanados de terceros, sino tarjas, lo cual evidencia que el formalizante no tiene razón al haber afirmado que era necesaria su ratificación mediante prueba testimonial, la cual ha debido ser promovida en el juicio. Si bien es cierto que las planillas de depósito no constituyen un medio de prueba libre, por ser asimilable a las tarjas y, por ende, ser un medio de prueba consagrado en forma particular en la ley, respecto del cual existe regla legal expresa que regula su eficacia probatoria, como es el artículo 1.383 del Código Civil, lo cierto es que ello no fue alegado por el formalizante ni forma parte de esta denuncia, y en todo caso, el error cometido por el juez de alzada respecto de la calificación jurídica de la prueba y su eficacia no sería determinante en el dispositivo del fallo, pues de haber aplicado el juez el artículo 1.383 del Código Civil, en lugar de los artículos 1.363 y 1.364 del mismo Código, la conclusión sería la misma: se trata de un medio eficaz capaz de dar fe de su contenido…” http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/diciembre/RC-00877-201205-05418.HTM (Resaltado y subrayado de esta Alzada). Del criterio antes trascrito, se colige que los depósitos bancarios no constituyen documentos emanados de terceros, sino tarjas, medio de prueba que se encuentra consagrado en el artículo 1.383 del Código Civil y no requieren de la ratificación para ser promovidos en el juicio. Así las cosas, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio a los referidos depósitos bancarios, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.383 del Código Civil. Así se decide. En consecuencia, considera que con dichos medios de prueba quedó demostrado que el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, en su condición de representante de la firma HENRY JOE, en fecha 23 de julio de 2001, se comprometió a entregar la casa de la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, totalmente terminada y lista para habitarla «en un plazo fijo de 45 días contados a partir de la fecha en que se reciba la cantidad de trescientos cincuenta mil con 0/100 (Bs. 350.000) que serán destinados para el pago de obreros» y que la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, depositó en la cuenta número 1674013175 de la entidad bancaria BANCO MERCANTIL, BANCO UNIVERSAL, a nombre del ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 350.000,00), en fecha 30 de julio de 2001. SEXTO: Valor probatorio de inspección extrajudicial practicada por el entonces denominado Juzgado Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actualmente Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 13 de junio de 2002. De la revisión de las actas procesales, se observa que mediante escrito de fecha 25 de abril de 2002, la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, solicitó se practicara una inspección judicial en un inmueble de su propiedad, según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida, en fecha 28 de abril de 2000, bajo el Nº 09, Folios 44 al 48, Protocolo Primero, Tomo Noveno, Segundo Trimestre (fs. 115 al 117), ubicado en el Sector Chamita, Jurisdicción de la Parroquia Jacinto Plaza, Municipio Libertador del Estado Mérida, designado como parcela A, y se dejara constancia de lo siguiente: «Primero: Dejar constancia del documento de propiedad del Inmueble (anexo marcado con la letra “A”), su ubicación y del Documento por vía privada del “contrato de obra” (anexo marcad con la letra “B”) suscrito entre los Ciudadanos Elda Del Carmen García Ortega, (ya identificada) en su condición de “LA CONTRATANTE”, y José Enrique Prieto Peña, Venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº: V-3.038.890, comerciante, de este domicilio y hábil, en su condición de “EL CONTRATISTA” como representante legal y única firma autorizada de la firma personal “HENRY JOE” anexo de igual forma acta convenio y presupuesto marcados con las letras “C” y “D” respectivamente. Segundo: Dejar constancia de las condiciones actuales en la que se encuentran las infraestructuras que se están levantando en dicha prueba. Tercero: Dejar constancia de lo establecido por el perito de lo que falta por construir de acuerdo al Contrato de Obra entre los Ciudadanos: Elda del Carmen García Ortega y José Enrique Prieto (representante legal de la firma personal “HENRY JOE”). Cuarto: Dejar constancia del “Avalúo” en cantidades de Bolívares, lo que constaría terminar de construir lo que falta por construir de acuerdo al contrato de obra suscrito por los Ciudadanos: Elda del Carmen García Ortega y José Enrique Prieto Peña (representante legal de la firma personal “HENRY JOE”). Quinto: Dejar constancia de la respuesta de cualquier vecino residente en las adyacencias de la parcela en la cual se está construyendo, ¿desde cuando se encuentra paralizada dicha construcción? Sexto: Se deje constancia que por abandono de la obra en construcción que en esta parcela se esta levantando por parte del Ciudadano José Enrique Prieto Peña, representante legal de la firma “HENRY JOE”, y que la misma se observa en continuo y evidente deterioro de la obra realizada, es por la que desde este mismo momento me ocupara de encerrarla con el objeto de asegurar mi propiedad ante terceros y continuare su construcción hasta su culminación, reservándome los derechos que me asisten por las Leyes de la República a demandar al Ciudadano: José Enrique Prieto Peña representante legal de la firma personal “HENRY JOE”. Por incumplimiento de contrato de obra. Suscrito entre las partes en fecha: nueve (9) de mayo del año Dos mil (2000)». Consta al folio 134, inspección extrajudicial practicada por el entonces denominado Juzgado Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actualmente Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 13 de junio de 2002, en el Sector El Chamita, parcela signada con la letra A, Parroquia Jacinto Plaza, la cual por razones de método se trascribe in verbis: En el día de hoy trece de junio de dos mil dos, siendo las doce y veinte, se traslado y constituyó el Juzgado Primero de Municipio Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida en el Sector El Chamita parcela singada con la letra A, Parroquia Jacinto Plaza, para realizar la inspección judicial, se encuentra el solicitante Harland Robert Gonzalez Garrido plenamente identificado en autos. En este estado de acuerdo al artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, para la mejor realización y comprensión de los particulares de la presente inspección judicial, se requiere el nombramiento de un experto, es por ello, que se nombra al ciudadano Freddy Montilva, titular de la cédula de identidad Nro 4.484.225, arquitecto inscrito en el Colegio de Ingenieros bajo el Nro. 47.002, el cual estando presente acepta el cargo y tomo el juramento de Ley. De inmediato se paso a cumplir con los particulares explanados en la solicitud. En cuanto al particular el se da por reproducido, el Tribunal se abstiene de acuerdo al artículo 475 del Código de Procedimiento Civil ya que no es el motivo de la inspección, la valoración o apreciación de dicho documento. En cuanto al particular Segundo; Tercero, Cuarto y Sexto, los que se dan por reproducidos como están explanados en la solicitud y son del conocimiento del practico el cual informa lo siguiente: El experto solicito el derecho de palabra y concedido como le fue expuso: Consignare informe dentro de los tres días de despacho siguiente al día de despacho de hoy. En este estado el Tribunal deja constancia que le concede los tres días de despacho para que consigne el informe. En cuanto al particular quinto el cual se da por reproducido, el Tribunal se abstiene por cuanto desnaturaliza la presente inspección. En este estado el Tribunal deja constancia que dicho traslado no ocasiono cobro; emolumento alguno, se cumplió con lo solicitado. Se respetaron los derechos y garantías constitucionales de acuerdo a lo consagrado en los artículos 26; 49; 254 y 257 de nuestra carta magna. Se ordena el regreso a su sede natural a la una de la tarde. No expuso mas, terminó se leyó y conforme firman». A su vez, se observa que obra a los folios 136 y 137, original de informe presentado por el ciudadano FREDY R. MONTILVA CALDERÓN, titular de la cédula de identidad número 4.484.225, inscrito en el Colegio de Ingenieros de Venezuela con el número 47.002, en su condición de práctico designado por el entonces denominado Juzgado Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actualmente Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la inspección extrajudicial practicada en fecha 13 de junio de 2002, la cual por razones de método se trascribe in verbis: Por medio del presente instrumento hago constar que he realizado peritaje en una Vivienda Unifamiliar Aislada en el sitio denominado vía Principal El Morro, Calle Jerez, (frente a Urbanización Los Bucares), sector “El Chamita”, parcela signada con la letra “A”, Parroquia Jacinto Plaza del Municipio Libertador del Estado Mérida. En inspección practicada por el ciudadano Juez del Juzgado Primero de los Municipios Libertador, Campo Elías, Santos Marquina y Aricagua de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, realizada el día trece de junio de 2002 en donde se determinó el estado actual de la construcción de la edificación a que es objeto de esta inspección de peritaje donde expongo la siguiente descripción: 1.- Anomalías que presenta la construcción. a) Desnivel de la losa de piso, que ocasiona la colocación de un mortero de nivelación muy irregular de espesor superior de los 7 centímetros, como se demuestra en las fajas de nivelación de esquinas dejadas por el constructor en la obra, lo que ocasionará un excedente significativo en los costos adicionales a realizar para la terminación de la obra. b) En acabados de revestimiento de paredes, los frisos de mezclilla presentan deterioro como consecuencia de la falta de continuidad y determinación de la obra, de donde más transcurra el tiempo mayor será el deterioro, principalmente debido a que las paredes no tienen un recubrimiento de protección (pintura). En varios ambientes la terminación de mezclilla son un tanto irregulares en un 30%. c) En los trabajos de instalaciones sanitarias, como el fregadero, área de oficios y un baño, dejaron las tuberías al descubierto quedando pendiente los remates de albañilería. d) Fracturamiento en pared de fachada posterior donde esta la cumbrera de techo, se determina por no existir un elemento estructural que soporte las cargas de techo. En el eje central en intercepción con el eje posterior, la pared hace la función de muro portante y se puede observar una grieta de trasluz con e= 3 m.m. de 1.10 mt. de longitud. Esta falla de construcción requiere ser reparada con la mayor prontitud posible, para evitar daños que posteriormente sean irreparables. 2.- El estado en que presenta la obra de construcción se determino, que no esta terminada y que para ello faltaría realizar y terminar varías partidas de construcción. a) El mortero de nivelación por realizar tiene un e= superior de 7,00 mt. en un área de 1.02,00 m2. b) Suministro y colocación de cerámica de piso en 93,50 mt. c) Suministro, transporte y colocación de Porcelana de pared en baños y oficios 18.70 mt. d) Suministro, transporte y colocación de cerámica y porcelana en paredes, topes y gabinetes de cocina. e) Suministro, transporte y colocación de rodapié en interiores. f) Suministro, transporte y colocación de accesorios sanitarios como: 2 WC., 2 lavamanos, 2 jaboneras y 2 dispensadores de papel. g) Colocación de calentador de agua a gas. h) Terminación y de puntos de instalaciones sanitarias aguas blancas y remates de albañilería. i) Suministro, preparación y aplicación de pintura en paredes interiores y exteriores en toda la construcción. j) Suministro, transporte y colocación de teja criolla en techos en un área de 16.00 m2. k) Suministro, transporte y colocación en instalaciones eléctricas de cableado, interruptores y tomacorrientes. La inspección de la construcción a que es objeto este peritaje arroja, un estimado no inferior de un monto global de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 6.800.000,00), para ser culminada la construcción y habitable la vivienda». En relación a la inspección judicial, la doctrina señala que «…consiste en un medio de prueba judicial directo o inmediato, que procede a petición de parte o de oficio, por medio del cual, el operador de justicia puede verificar o esclarecer hechos controvertidos en el proceso, mediante el reconocimiento que haga de lugares, personas, cosas o documentos, con la finalidad de dejar constancia por medio de su actividad sensorial –sentidos- de los hechos que perciba y que tienen relevancia probatoria, al demostrar hechos controvertidos en la contienda judicial…». (Bello Tabares, H. 2007. Tratado de Derecho Probatorio. T. II, p. 955). En cuanto a su apreciación, el artículo 1.430 del Código Civil, dispone que «Los Jueces estimarán en su oportunidad el mérito de la prueba dicha», lo que conlleva a establecer, que la misma se apreciará mediante la sana critica del operador de justicia. En efecto, el autor en referencia agrega en la obra in comento que «…Esta sana crítica que debe utilizar el operador de justicia para la apreciación de la prueba, se refiere a determinar si los hechos debatidos judicialmente, han quedado acreditados o no por su actividad sensorial, para establecerse o fijarse como premisa menor del silogismo judicial, donde debe tomar en consideración las observaciones que le hayan hechos las partes –de ser el caso-…» (Bello Tabares, H. 2007. Tratado de Derecho Probatorio. T. II, p. 966). Así las cosas, esta Alzada observa que la inspección judicial in comento, fue solicitada antes de la interposición de la presente demanda, es decir, el 25 de abril de 2002, por tanto, constituye una prueba preconstituida o extra litem, la cual tiene validez en juicio, pero cuando es practicada dentro de los supuestos previstos en el artículo 1.429 del Código Civil. Al respecto, el artículo 1.429 del Código Civil, establece: En los casos en que pudiera sobrevenir perjuicio por retardo, los interesados podrán promover la inspección ocular antes del juicio, para hacer constar el estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. El fundamento de la inspección extrajudicial es precisamente el hecho de existir el temor de que los hechos, con el pasar del tiempo, tiendan a desaparecer o se modifiquen las circunstancias sobre las cuales ha de versar la prueba. En este sentido, esta Alzada observa que tal inspección judicial extrajudicial fue solicitada por la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, a los fines de dejar constancia de los hechos que la motivaron a interponer la presente demanda, y la misma no requiere ser ratificada, puesto que el juez interviene directamente en su elaboración y es él quien, mediante sus sentidos, se impone de las circunstancias del caso y lleva al acta respectiva el resultado de sus percepciones. Por su parte, el artículo 938 del Código de Procedimiento Civil, dispone: Si la diligencia que hubiere de practicarse tuviere por objeto poner constancia del estado de las cosas antes de que desaparezcan señales o marcas que pudieran interesar a las partes, la inspección ocular que se acuerde se efectuará con asistencia de prácticos; pero no se extenderá a opiniones sobre las causas del estrago o sobre puntos que requieran conocimiento periciales. Por consiguiente, considera este Juzgador que el acta de inspección judicial de fecha 13 de junio de 2002 (f. 134), practicada por el entonces denominado Juzgado Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actualmente Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, constituye un instrumento de carácter público, pues fue elaborado por un funcionario público competente y con capacidad para dar fe pública del acto que realizó, conforme a lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 1.360 eiusdem, le otorga valor y mérito jurídico. Así se declara. En tal sentido, esta Alzada considera que con la inspección judicial efectuada por el entonces denominado Juzgado Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actualmente Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la cual se designó como práctico al ciudadano FREDY R. MONTILLA CALDERÓN (f. 134), quedó demostrado que la construcción realizada en la vivienda ubicada en el sitio denominado vía principal El Morro, Calle Jerez, frente a la Urbanización Los Bucares, Sector El Chamita, parcela signada con la letra “A”, propiedad de la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA «no esta terminada y para ello faltarían realizar y terminar varias partidas de construcción» y que se necesita «un estimado no inferior de un monto de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 6.800.000,00) para ser culminada la construcción y habitable la vivienda». SÉPTIMO: Valor probatorio de imágenes fotográficas a los fines de demostrar «lo inconcluso de la obra objeto del Contrato suscrito entre las partes y que la misma debió de haberse entregado terminada y listo para ser habita». Se evidencia a los folios 86 al 88, original de imágenes fotográficas. En relación a la fotografía, la doctrina señala que «constituye un medio de prueba no regulado en la legislación foránea, pero tampoco prohibida, de manera que puede ser propuesta como medio de prueba libre conforme a lo previsto en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, circunstancia ésta que nos lleva a precisar, que se trata de un medio de prueba que indefectiblemente debe proponerse en el lapso probatorio. (Bello Tabares, H. 2007. Tratado de Derecho Probatorio. T. II, pp. 915-916). Más adelante, resalta que «el proponente debe demostrar la autenticidad de la fotografía sin aguardar que su contendor judicial la impugne, al momento de proponer la misma deberá promover medios de prueba adicionales que demuestren la autenticidad, tales como la prueba testimonial, la pieza de convicción que sirvió para realizar la fotografía, entre otros» (Bello Tabares, H. 2007. Tratado de Derecho Probatorio. T. II, p. 916). En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 24 de octubre de 2007, con ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ, (caso: Distribuidora Industrial de Materiales, C.A. (DIMCA), vs. Rockwel Automation de Venezuela, C.A. Sent. 00769. Exp. Nº 2006-000119), dejó sentado: La Sala reitera el precedente jurisprudencial, y deja sentado que el promovente de un medio de prueba libre tiene la carga de proporcionar al juez, durante el lapso de promoción de pruebas, los medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba, lo cual podrá hacer a través de cualquier medio probatorio. Asimismo, el juez en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de dicha prueba debe de conformidad con lo previsto en los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil, establecer la manera en que ésta debe sustanciarse; en caso de que el medio de prueba libre sea impugnado, debe implementar en la tramitación la oportunidad y forma en que deba revisarse la credibilidad e idoneidad de la prueba, pues sólo cumpliendo con esa formalidad por delegación expresa del legislador cumple el proceso su finalidad, que es un instrumento para alcanzar la justicia según lo dispone el artículo 257 de nuestra Carta Magna. [sic] Aunado a lo anterior, los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente, disponen: Artículo 7: Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en este Código y en las leyes especiales. Cuando la ley no señale la forma para la realización de algún acto, serán admitidas todas aquellas que el juez considere idóneas para lograr los fines del mismo. Artículo 395: Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República. Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez. El citado artículo 7 faculta al juez para la creación de formas cuando la realización del acto nada haya establecido el legislador al respecto, y el artículo 395 consagra el principio de libertad de los medios de prueba, conforme al cual es insostenible restringir la admisibilidad del medio probatorio seleccionado por las partes, con excepción de aquellos legalmente prohibidos o que resulten inconducentes para la demostración de sus pretensiones; con lo cual le otorgó a las partes la posibilidad de promover pruebas distintas a aquellas reguladas en el ordenamiento jurídico. Sin embargo, dispone en el único aparte del referido artículo que el juez debe crear la forma para la tramitación de la prueba libre en aquellos casos en los que el medio de prueba libre no pueda ser promovido ni evacuado conforme a los medios de prueba tradicionales. (Resaltado y subrayado de esta Alzada) http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/octubre/RC-00769-241007-06119.HTM. Igualmente, la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 1º de julio de 2015, con ponencia de la Magistrada MARISELA GODOY ESTABA. (caso: RANDOLPH PÉREZ NEGRON Y OTRA. vs. FERROSTAAL PROCON DE VENEZUELA C.A. Sent. 000386. Exp. Nº 2014-000715), dejó sentado: Como puede observarse, la doctrina es conteste al considerar respecto a la tramitación de las pruebas libres que no se asimilan a los medios probatorios tradicionales, lo siguiente: 1.- El promovente de un medio de prueba libre representativo, esto es, fotografías, películas cinematográficas, audiovisuales, y otras de similar naturaleza, tiene la carga de proporcionar al juez, durante el lapso de promoción de pruebas, aquellos medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba libre, lo cual podrá hacer a través de cualquier medio probatorio. 2.- El juez en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de dicha prueba debe en conformidad con lo previsto en los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil, establecer la manera en que ésta se sustanciará; y en caso de que el medio de prueba libre sea impugnado, debe implementar en la tramitación la oportunidad y forma en que deba revisarse la credibilidad e idoneidad de la prueba; pues sólo cumpliendo con esa formalidad por delegación expresa del legislador cumple el proceso su finalidad, que es un instrumento para alcanzar la justicia según lo dispone el artículo 257 de nuestra Carta Magna, al mismo tiempo, se garantiza el debido proceso y derecho de defensa de las partes. 3.-Una vez cumplidas estas formalidades, el sentenciador determinará en la sentencia definitiva -previo al establecimiento de los hechos controvertidos-, si quedó demostrada la credibilidad y fidelidad de la prueba libre en cuestión; caso contrario, desestimará dicha prueba, pues si bien se trata de medios probatorios que no prejuzgan sobre el fondo del litigio, son indispensables para que una vez establecidas dichas circunstancias, el juez pueda establecer con plena libertad los hechos que se desprenden de la prueba conforme al sistema de la sana crítica. (Resaltado y subrayado de esta Alzada) http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/julio/179021-RC.000386-1715-2015-14-715.HTML De los criterios antes expuestos, se colige que el promovente de un medio de prueba libre tiene la carga de proporcionar al Juez, durante el lapso de promoción de pruebas, los medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba, lo cual podrá hacer a través de cualquier medio probatorio. Asimismo, el Juez en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de la prueba libre debe de conformidad con lo previsto en los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil, establecer la manera en que ésta debe sustanciarse, y en caso de que el medio de prueba libre sea impugnado, debe implementar en la tramitación la oportunidad y forma en que deba revisarse la credibilidad e idoneidad de la prueba. Así las cosas, quien decide observa que la parte promovente de las fotografías, no aportó prueba alguna capaz de demostrar la credibilidad e identidad de dicha prueba libre. En consecuencia, este Juzgador no le asigna valor probatorio alguno a las fotografías que obran a los folios 86 al 88. Así se establece. OCTAVO: Valor probatorio de la declaración testimonial de los ciudadanos LADY YOLANDA VIVAS DE SALAZAR y SOCORRO DEL VALLE SALINAS ESCOBAR. Se evidencia que mediante auto de fecha 31 de marzo de 2003 (f. 95), el Tribunal de la causa admitió dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva y en consecuencia comisionó amplia y suficientemente al entonces denominado Juzgado de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a quien correspondiera por distribución, a los fines de su evacuación. DECLARACIÓN DE LADY YOLANDA VIVAS DE SALAZAR: Obra a los folios 199 y 202, declaración rendida en fecha 21 de mayo de 2003, por la ciudadana LADY YOLANDA VIVAS DE SALAZAR, titular de la cédula de identidad número 3.495.280, por ante el entonces denominado Juzgado Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actualmente Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, formulada por el abogado HARLAND ROBERT GONZÁLEZ GARRIDO, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante. Así las cosas, se observa que la testigo, ciudadana LADY YOLANDA VIVAS DE SALAZAR, manifestó conocer de vista, trato y comunicación a los ciudadanos ELDA DEL CARMEN GARCÍA y JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, y que tiene conocimiento que ambos suscribieron un contrato de obra, en donde el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, en su condición de propietario de la firma personal HENRY JOE, es quien comenzó a construir la vivienda objeto del contrato. A su vez, señaló que le consta que dicho contrato se «realizó y se firmó» el día 09 de mayo de 2000, por vía privada, en un inmueble de su propiedad signado con el Nº 00-03, Bloque 4, Residencias Los Andes, Urbanización Santa Juana. Igualmente, manifestó que tiene conocimiento y le consta que la vivienda que estaba siendo construida por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, se encuentra paralizada desde aproximadamente «dos años», y que «no está terminada», y que tiene conocimiento que la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA, siempre cumplió con sus obligaciones enviando el dinero necesario para la construcción de su vivienda. Señaló que tiene conocimiento y le consta, que la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA, tiene su residencia en la ciudad de Caracas, pero venía constantemente a la ciudad de Mérida «al principio» para estar pendiente de la construcción de su vivienda y posteriormente viajaba para exigirle al ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, que cumpliera con la obligación de entregar la vivienda terminada y lista para ser habitada. Al responder a la pregunta «OCTAVA», expuso que tiene conocimiento y le consta que para esa fecha la vivienda no ha sido terminada y está abandonada, incluso se meten animales y depositan «corotos que sirven para guardarlos dentro de la vivienda», también se meten personas ya que la casa no tiene puertas ni rejas, y está en completo estado de abandono. Manifestó que no es amiga intima de la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, y que la conoce por su hija, ciudadana LADY MAR MACHADOS VIVAS, quien fue la que le vendió el terreno donde está construida la casa no terminada en el Sector Chamita, vía El Morro, frente a los apartamentos de la Urbanización Los Bucares, y no que no tiene interés en el juicio, solo que se haga justicia, ya que el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, como contratista no dio cumplimiento al contrato de obra suscrito, ocasionándole gastos a la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, cuando constantemente viajaba a Mérida, y se le exija al ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, que termina la vivienda. Finalmente señaló que por petición de los vecinos «hubo que instalar las tuberías de aguas negras y aguas blancas y la colocación de 500 tejas faltantes», y anexó factura y recibo, la cual obra agregada a los folios 200 y 201. En este orden de ideas, quien decide observa que en el contrato de obra suscrito por vía privada en fecha 09 de mayo de 2000 (fs. 119 al 122), las partes convinieron en la cláusula «NOVENA» en aceptar a la ciudadana LADY YOLANDA VIVAS, como representante de la «CONTRATISTA», ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, otorgándole «facultades de supervisión sobre EL CONTRATISTA y quien hará en nombre de LA CONTRATANTE los correspondientes pagos pactados y recibirá el respectivo comprobante de su cumplimiento, en el entendido de que su persona sólo funge como intermediario supervisor, siendo su obligación para con LA CONTRATANTE, en cuanto a las funciones señalados, y en ningún modo es responsable de obligación alguna derivada de este contrato entre las partes». Al respecto, el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, dispone: No puede tampoco testificar el magistrado en la causa en que esté conociendo; el abogado o apoderado por la parte a quien represente; el vendedor en causas de evicción, sobre la cosa vendida; los socios en asuntos que pertenezcan a la compañía. El heredero presunto, el donatario, el que tenga interés, aunque sea indirecto, en las resultas de un pleito, y el amigo íntimo, no pueden testificar en favor de aquéllos con quienes les comprendan estas relaciones. El enemigo no puede testificar contra su enemigo (Subrayado de esta Alzada). El artículo antes citado, establece las incapacidades para rendir declaración y, por ende, la imposibilidad de fijar hechos en el proceso con base en el testimonio rendido por alguna de esas personas inhábiles. Así pues, que el testigo tenga un interés directo o indirecto por el vínculo de amistad, es una cuestión subjetiva y de soberana apreciación de los jueces de instancia, en tal sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de junio de 2013, con ponencia del Magistrado LUÍS ANTONIO ORTÍZ HERNÁNDEZ (caso: sociedad mercantil Transporte Responsable del Sur C.A., contra la sociedad mercantil SKANSKA VENEZUELA, S.A., Expediente Nº 2012-000778), dejó sentado: Ahora bien, la determinación de si el testigo tiene o no interés directo o indirecto en el juicio es una cuestión de hecho que queda reservada a la soberanía de criterio de los jueces de instancia, debido a que el precepto legal contiene sólo un concepto abstracto y genérico, dentro del cual caben variedad de situaciones que el legislador dejó a la ponderación del funcionario judicial (Sent S.C.C. de 14-11-74, Repertorio Forense, N° 2.969, p. 3).http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/ junio/RC.000319-12613-2013-12-778.HTML (Subrayado de esta Alzada). Así las cosas, este Juzgador considera que la testigo LADY YOLANDA VIVAS DE SALAZAR, debe ser desechada con fundamento en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que la misma fue designada como representante de la «CONTRATANTE» ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, en el contrato de obra suscrito por vía privada en fecha 09 de mayo de 2000, por lo que se verifica que dicha deponente pudiera incurrir en parcialidad al momento de haber rendido su testimonio, razón por la cual esta Alzada desestima la declaración rendida por la testigo, ciudadana LADY YOLANDA VIVAS DE SALAZAR, en virtud que tal declaración no le merece fe de imparcialidad, de acuerdo a las previsiones de los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. DECLARACIÓN DE SOCORRO DEL VALLE SALINAS ESCOBAR: Según se evidencia de acta 21 de mayo de 2003 (f. 202), en la oportunidad fijada por el Tribunal comisionado para oír su declaración, la mencionada testigo no compareció por ante las sede del referido Tribunal a rendir su declaración, motivo por el cual, se declaró desierto el acto. Así las cosas, quien juzga observa que la testigo, ciudadana SOCORRO DEL VALLE SALINAS ESCOBAR, no se presentó a rendir declaración testimonial, en virtud de lo cual no le asigna eficacia probatoria. Así se decide. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE Mediante escrito de fecha 20 de marzo de 2003 (f. 90), la parte demandada-reconvenida, promovió pruebas, las cuales fueron admitidas mediante auto de fecha 31 de marzo de 2003 (f. 95), y se trata de los medios de prueba siguientes: PRIMERO: Valor probatorio de las «actas que conforman el presente expediente, en cuanto me favorezcan». En relación con dicho medio probatorio, estima este Tribunal que el mérito de las actas, no es un medio de prueba de aquéllos previstos en el Código Civil o en el Código de Procedimiento Civil, sino que son las actuaciones de las partes que contienen sus respectivas alegaciones y sólo determinan los términos en que las partes han planteado la litis, delimitando las pruebas que deberán ser aportadas posteriormente y aquellas cuya demostración no será necesaria en el curso del debate. Esta promoción de forma genérica y sin señalamiento expreso de las actas del expediente a que se refiere la parte demandada-reconviniente, resulta inapreciable, en virtud de que coloca a quien sentencia, en la situación de indagar en las actas procesales para encontrar circunstancias favorables a la parte promovente. Y así se declara. SEGUNDO: Solicitó que el Tribunal de la causa, se trasladara «a la construcción objeto de la presente demanda, para probar lo dicho en la Reconvención y contradecir lo expuesto en el libelo de la demanda». Consta a los 186 y 187, que en fecha 19 de mayo de 2003, el Tribunal de la causa se trasladó al Sector Chamita, parte posterior de las Residencias Los Bucares, dejando constancia de lo siguiente: En el día de hoy, 19 de mayo de 2003, siendo la 1:30 de la tarda día y hora fijado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida con el objeto de llevar a cabo la inspección judicial solicitada en fecha 20 de mayo de 2003 (folio 90-91) y admitida por este Tribunal en fecha 31 de mayo de 2003 (folio 95) se trasladó el mencionado Tribunal y se constituyó en la siguiente dirección: Sector Chamita. Este Tribunal observa que en la solicitud de inspección judicial de fecha 20 de mayo de 2003 el cual obra al folio 90, el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO, asistido por el abogado en ejercicio Oscar Ramón Sosa Rojas, no señaló la dirección ni datos siguientes de donde se encuentra la construcción objeto de la presente demanda. Por lo tanto por no constar en la petición de la inspección solicitada, datos, dirección y ubicación de la construcción y debido a que este Tribunal no puede ubicar la misma en el sitio aquí constituido “Sector El Chamita” parte posterior de Residencias Los Bucares y no encontrándose persona alguna en una casa que observa en construcción, sin ningún tipo de nomenclatura, que pueda identificar la misma este Tribunal no procede a realizar la inspección judicial solicitada y acuerda el regreso del Tribunal a su sede natural. El Tribunal deja constancia que se encuentra presente el abogado Oscar Ramón Sosa Rojas con el carácter de apoderado judicial del ciudadano: Prieto Peña José E. quien solicitó el derecho de palabra y concedido como le fue expuso: Solicito al Tribunal se deje constancia que en el contrato de obra que se acompaña con el libelo de demanda dice en la clausula primera parcela designada con la letra “A” sin mencionar linderos y demás características así como en el libelo de la demanda tampoco aparece especificado el sitio de la construcción es todo. El Tribunal observa que en el sitio donde se encuentra constituido anteriormente mencionado no observa la parcela ni ningún inmueble signado con la letra “A” es todo. El Tribunal da por terminada la inspección y acuerda el regreso a su sede natural siendo las 2:35 minutos de la tarde». En relación a la inspección judicial, la doctrina señala que «…consiste en un medio de prueba judicial directo o inmediato, que procede a petición de parte o de oficio, por medio del cual, el operador de justicia puede verificar o esclarecer hechos controvertidos en el proceso, mediante el reconocimiento que haga de lugares, personas, cosas o documentos, con la finalidad de dejar constancia por medio de su actividad sensorial –sentidos- de los hechos que perciba y que tienen relevancia probatoria, al demostrar hechos controvertidos en la contienda judicial…». (Bello Tabares, H. 2007. Tratado de Derecho Probatorio. T. II, p. 955). En cuanto a su apreciación, el artículo 1.430 del Código Civil, dispone que «Los Jueces estimarán en su oportunidad el mérito de la prueba dicha», lo que conlleva a establecer, que la misma se apreciará mediante la sana critica del operador de justicia. En efecto, el autor en referencia agrega en la obra in comento que «…Esta sana crítica que debe utilizar el operador de justicia para la apreciación de la prueba, se refiere a determinar si los hechos debatidos judicialmente, han quedado acreditados o no por su actividad sensorial, para establecerse o fijarse como premisa menor del silogismo judicial, donde debe tomar en consideración las observaciones que le hayan hechos las partes –de ser el caso-…» (Bello Tabares, H. 2007. Tratado de Derecho Probatorio. T. II, p. 966). Ahora bien, observa esta Alzada que según el acta de inspección judicial de fecha 19 de mayo de 2003, el Tribunal de la causa se trasladó al sitio denominado «El Chamita» y por cuanto «no consta en la petición de la inspección solicitada, datos, dirección y ubicación de la construcción y debido a que este Tribunal no puede ubicar la misma en el sitio aquí constituido “Sector El Chamita” parte posterior de Residencias Los Bucares y no encontrándose personal alguna en una casa que observa en construcción sin ningún tipo de nomenclatura», no procedió a realizar la inspección, en virtud de lo cual no le asigna eficacia probatoria. Así se decide. Analizado el material probatorio evacuado en la presente causa, pasa este Juzgador a verificar, si en el caso sub iudice se cumple con los requisitos de procedencia señalados tanto de la pretensión principal, a saber: la acción de cumplimiento de contrato de obra, como en la pretensión reconvencional por reconocimiento de obras extras, en tal sentido, se observa: El artículo 1.630 del Código Civil, establece: El contrato de obra es aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle. Del artículo anterior se infiere, que el contrato de obra es aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar un determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra parte se obliga a satisfacerle. Según la doctrina, el «sello característico del contrato de obras, residen en que el objetivo final está dirigido a una ejecución material del más diverso genero o categoría». (Calvo Baca, E. 2007. Código Civil Venezolano. p. 989). El incumplimiento en la ejecución de la obra son establecidas por el Derecho común. Así las cosas, en cuanto a la acción principal por cumplimiento de contrato, los artículos 1.159 y 1.264 del Código Civil, establecen: Artículo 1.159.- Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley. Artículo 1.264.- Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención” (sic) (Subrayado de esta Alzada). Desde el momento en que un contrato no contiene nada contrario a las leyes, ni al orden público, ni a las buenas costumbres, las partes están obligadas a respetarlo, a observarlo, como están obligados a observar la Ley. Al respecto, la doctrina infiere que «los contratantes están obligados a cumplir el contrato del mismo modo que están obligados a cumplir la ley. Es uno de los principios de mayor abolengo en el campo de Derecho, su origen se remonta a ARISTÓTELES, quien definía el contrato como ley particular que liga a las partes, y se ha reforzado a través de la Edad Media, con motivo de la influencia cada vez más creciente del principio de autonomía de la voluntad y con el principio rector en materia de cumplimiento de las obligaciones que ordena que ‘las obligaciones deben cumplirse tal como han sido contraídas’ (art. 1264); lo que constriñe a la ejecución de las obligaciones nacidas de un contrato en forma muy acentuada” (MADURO LUYANDO, E. Curso de Obligaciones Derecho Civil III, pp. 544-545) (Subrayado de esta Alzada). Igualmente, el artículo 1.167 del Código Civil, establece: En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello. (Subrayado de esta Alzada). Como se observa, para que proceda la acción de cumplimiento de contrato, deben quedar probados en autos los presupuestos establecidos en el artículo 1.167 eiusdem, a saber: 1) La existencia de un contrato bilateral y, 2) El incumplimiento por una de las partes. En tal sentido, analizado el material probatorio cursantes en autos concluye esta Alzada, que fueron probados en juicios los requisitos de procedibilidad de la acción principal de cumplimiento de contrato, como lo son la existencia de un contrato bilateral y su incumplimiento por una de las partes, conforme a lo establecido en el artículo 1.167 del Código Civil. En cuanto al primer requisito: Esta Alzada constata que en el presente caso constituyó un hecho aceptado por las partes la existencia del contrato de obra suscrito por vía privada en fecha 09 de mayo de 2000, entre la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, en su condición de «CONTRATANTE» y la firma personal HENRY JOE, representada por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, en su condición de «CONTRATISTA» sobre «el trabajo construcción de vivienda unifamiliar (casa quinta) sobre terreno de LA CONTRATANTE, ubicado en el Sector Chamita, jurisdicción de la Parroquia Jacinto Plaza, Municipio Autónomo Libertador del Estado Mérida, Parcela designada con la letra A», fijándose como monto de la ejecución de la obra la cantidad de «DOCE MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 12.000.000,00)». En consecuencia quedó demostrada la existencia de un contrato bilateral, en el cual hubo un acuerdo de voluntades entre la contratante (ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA) y el contratista (firma personal HENRY JOE, representada por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA), para la construcción de una vivienda ubicada en el Sector Chamita, Jurisdicción de la Parroquia Jacinto Plaza, Municipio Autónomo Libertador del Estado Mérida, identificada con la letra “A”. En cuanto al segundo requisito, observa esta Alzada que quedó demostrado que la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, en cumplimiento a lo establecido en la cláusula «SEGUNDA» literales «a)» y «b)» del contrato de obra suscrito por vía privada en fecha 09 de mayo de 2000, pagó a la firma personal HENRY JOE, representada por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, según se evidencia de las facturas que obra en original a los folios 85, 79 al 84, las siguientes cantidades: 1) La cantidad de «UN MILLON CON 0/100 Bs. 1.000.000», en fecha 16 de mayo de 2000 (f. 85); 2) La cantidad de «TRES MILLONES CON 0/100 Bs. 3.000.000», en fecha 12 de junio de 2000 (f. 79); y 3) La cantidad de «CUATRO MILLONES CON 0/100 Bs. 4.000.000», en fecha 26 de julio de 2000 (f. 80). A su vez, se observa que no obstante a lo establecido en el literal «c)», la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, pagó: 1) La cantidad de «UN MILLON CON 0/100 Bs. 1.000.000», en fecha 28 de septiembre de 2000 (f. 81); 2) La cantidad de «UN MILLON CON 0/100 Bs. 1.000.000», en fecha 20 de diciembre de 2001(f. 82); 3) La cantidad de «CINCUENTA MIL CON 0/100 Bs. 50.000» (f. 83); y 4) La cantidad de «TRESCIENTOS MIL CON 0/100 CTS Bs. 300.000. », en fecha 11 de enero de 2002 (f. 84). Para un total de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 10.350.000,00). Además de acuerdo al contrato de obra suscrito por vía privada en fecha 09 de mayo de 2000, en la cláusula «PRIMERA», el «CONTRATISTA», firma personal HENRY JOE, representada por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, se comprometió a tramitar y obtener «la permisología necesaria para su edificación, ante los organismos municipales y estadales que sea necesario», por lo tanto, mal podría alegar en la contestación de la demanda que «no incumplí en mis obligaciones contractuales, por causas imputables a mi persona, por cuanto la supuesta propietaria del terreno (ELDA DEL CARMEN GARCIA ORTEGA) no había tramitado la permisología legal, lo cual ocasiono en varias oportunidades la suspensión de la obra». En consecuencia, se puede concluir que la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, cumplió con su obligación de pagar las cantidades de dinero establecidas en los literales «a)» y «b)» de la cláusula «SEGUNDA» del contrato de obra suscrito por vía privada en fecha 09 de mayo de 2000, para la ejecución de la obra (fs. 119 al 122), y que la firma personal HENRY JOE, representada por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, según se desprende de la inspección judicial en la cual se designó como práctico al ciudadano FREDY R. MONTILLA CALDERÓN (f. 134), incumplió el contrato de obra suscrito por vía privada en fecha 09 de mayo de 2000, al no terminar la construcción de la vivienda ubicada en el sitio denominado vía principal El Morro, Calle Jerez, frente a la Urbanización Los Bucares, Sector El Chamita, parcela signada con la letra “A”, propiedad de la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, según lo establecido en la cláusula «TERCERA», en un «término de TRES MESES (3 MESES), contados a partir de la recepción del primer abono» según la cláusula «SEGUNDA». Así se decide. Expuesto lo anterior, esta Alzada observa que la parte demandante-reconvenida solicitó a los fines de concluir y terminar la obra descrita en el contrato suscrito por vía privada en fecha 09 de mayo de 2000, la cual asciende a la cantidad «SEIS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES, según presupuesto de mano de obra y proformas de materiales», los cuales anexó con el escrito de la demanda, y restándole a dicho monto la cantidad de «UN MILLÓN SEISCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 1.650.000,00)», solicitó el reintegro de la cantidad de «CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 4.850.000,00)», por «pago de obra y no realizada». Al respecto consta que obra a los folios 22 y 23, original de «Presupuesto de terminación de obra», suscrito por el ciudadano GENARO VASQUEZ, titular de la cédula de identidad número 81.478.884, por un monto de «Bs. 2.696.500». A su vez, consta a los folios 26 al 30, original de proformas emanadas de la sociedad de responsabilidad civil CERDECO y de la sociedad mercantil MATERIALES EL ROBLE C.A. y DIMAC C.A., en fechas 27 de mayo de 2002 y 16 de mayo de 2002, por las siguientes cantidades: 1) UN MILLÓN TREINTA Y CINCO SETECIENTOS VEINTINUEVE MIL BOLÍVARES (Bs. 1.035.729,00); 2) UN MILLÓN TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES (Bs. 1.035.729,00); 3) DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 292.395,00); 4) DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 292.395,00); 5) DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 292.395,00); y 6) SETECIENTOS OCHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 791.288,12) respectivamente. En este orden de ideas, esta Alzada observa que dichos instrumentos privados que obran en original a los folios 22,23 y 26 al 30, no fueron ratificados en el presente juicio, en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, no les otorga valor probatorio alguno. Así se decide. No obstante, esta Alzada observa que según se desprende de la inspección judicial en la cual se designó como práctico al ciudadano FREDY R. MONTILLA CALDERÓN (fs. 136 y 137), se calculó un «estimado no inferior de un monto global de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 6.800.000,00), para ser culminada la construcción y habitable la vivienda». En consecuencia, en el dispositivo del fallo se ORDENARÁ el pago de la cantidad de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 4.850.000,00)», por concepto de pago de obra no realizada, cuyo monto deberá ser actualizado según la Ley de Reconversión Monetaria vigente a partir del 1º de enero de 2008 y según la nueva reexpresión de la unidad monetaria nacional para la Reconversión Monetaria, publicada en la Gaceta Oficial Ordinaria Nº 41.446 de fecha 25 de julio de 2018. Así se decide. A su vez la demandante-reconvenida, solicitó que sea condenado el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, en su condición de representante de la firma personal HENRY JOE, al pago de la cantidad de «SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 6.000.000,00)» por concepto de daños y perjuicios por el «incumplimiento de su obligación en el contrato». En relación a los daños y perjuicios, el artículo 1.167 del Código Civil, antes citado prevé «En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello». A su vez, en cuanto al pago de los daños y perjuicios los artículos 1.271 y 1.273 del Código Civil, establecen: Artículo 1.271.- El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe. Artículo 1.273.- Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación (Subrayado de este Juzgado). Los artículos antes transcritos señalan que basta con que el acreedor demuestre la inejecución de la obligación o el retardo, para que haya lugar a la indemnización por daños y perjuicios, siendo responsabilidad del obligado demostrar la causa extraña no imputable, el caso fortuito o de fuerza mayor, que lo exima de dicha responsabilidad, lo cual no sucedió en el caso de autos. En efecto, la doctrina señala que «La parte cuyo incumplimiento culposo da motivo a la resolución queda obligada a la indemnización de los daños y perjuicios que la resolución cause a la parte accionante. Para algunos autores, la acción por daños y perjuicios es subsidiaria de la de cumplimiento o de la resolución de los contratos bilaterales. Es decir, para que proceda la acción por daños y perjuicios debe haberse pedido necesariamente el cumplimiento o la resolución» (CALVO BACA, E. Código Civil Venezolano, p. 646) (Subrayado de esta Alzada). Ahora bien, en materia de daños y perjuicios contractuales o extracontractuales, los mismos se liquidan para el momento del pago, por lo que es a los precios para esa oportunidad, que se calculan, y siendo así, la indexación no puede tener lugar, ya que se trata de sumas que se calculan para la fecha del fallo. En el caso bajo estudio los daños y perjuicios han quedado demostrados, en virtud del incumplimiento del ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, en su condición de representante de la firma HENRY JOE, en la ejecución de la obra descrita en el contrato suscrito por vía privada en fecha 09 de mayo de 2000, en consecuencia en el dispositivo del fallo se ORDENARÁ el pago de la cantidad de «SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 6.000.000,00)», por concepto de daños y perjuicios solicitado por la parte demandante-reconvenida, cuyo monto deberá ser actualizado según la Ley de Reconversión Monetaria vigente a partir del 1º de enero de 2008 y según la nueva reexpresión de la unidad monetaria nacional para la Reconversión Monetaria, publicada en la Gaceta Oficial Ordinaria Nº 41.446 de fecha 25 de julio de 2018 y para su determinación se ORDENARÁ la realización de la experticia complementaria del fallo mediante la designación de un solo experto nombrado por el Tribunal de la causa conforme con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 455 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Finalmente, se observa que la parte demandante-reconvenida solicitó que sea condenado el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, en su condición de representante de la firma personal HENRY JOE, al pago de la cantidad de «TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 333.333,33) mensuales por un año y seis meses de retardo en el incumplimiento de su obligación», por concepto de «daños extra-patrimoniales», en virtud de «no haber disfrutado de su Inmueble durante Un (1) año y seis (6) meses y el tiempo necesario que haga para su culminación». El daño expatrimonial o daño moral se encuentra contemplado en el artículo 1.196 del Código Civil, en los siguientes términos: La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad corporal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. El Juez puede igualmente, conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima». De acuerdo al artículo antes trascrito, el daño moral solamente es procedente cuando ha acontecido un acto ilícito que haya generado un daño en el ámbito inmaterial del afectado. En este sentido, considera quien decide que la falta de cumplimiento de un contrato de obra no puede equipararse a una conducta sancionable en derecho en los términos establecidos en el artículo 1.196 del Código Civil, pues este tipo de daño está limitado a los actos o hechos ilícitos, por lo que resulta IMPROCEDENTE la solicitud de pago de daño extrapatrimonial formulada por la parte demandante-reconvenida por la cantidad de «TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 333.333,33) mensuales por un año y seis meses de retardo en el incumplimiento de su obligación». Así se establece. En cuanto a la acción reconvencional por reconocimiento de obras extras, esta Alzada observa que la parte demandada-reconviniente no promovió prueba alguna que demostrara la realización de obras extras en la construcción de la vivienda pactada en el documento privado suscrito en fecha 09 de mayo de 2000 (fs. 119 al 122), por la cantidad de «SEIS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 6.500.000,00)». Así se establece. Por las consideraciones que anteceden, con fundamento en las premisas normativas y fácticas suficientemente señaladas supra, y visto que en el caso bajo estudio, se declaró NULA la sentencia definitiva dictada en fecha 17 de octubre de 2007 (fs. 237 al al 255), por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, por estar incursa en el vicio de incongruencia negativa, establecido en el ordinal 5to. del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en aplicación del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, el cual ordena al Juez al resolver el fondo del litigio debatido, en el dispositivo del fallo se declarara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por el demadado-reconviniente, ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, en su condición de representante de la firma personal HENRY JOE, PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión principal de cumplimiento de contrato de obra incoada por la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA y sin LUGAR la pretensión reconvencional por reconocimiento de obras extras. ASÍ SE ESTABLECE. III DISPOSITIVO En orden a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en la presente causa, en los términos siguientes: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandada-reconviniente, ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, venezolano, titular de la cédula de identidad número 3.038.890, en su condición de representante de la firma persona HENRY JOE, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 11 de junio de 1987, bajo el Nº 106, Tomo B-3, contra la sentencia definitiva dictada en fecha en fecha 17 de octubre de 2007 (fs. 237 al al 255), por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, en el juicio seguido en su contra por la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, venezolana, titular de la cédula de identidad número 3.002.127. SEGUNDO: Se ANULA la sentencia definitiva de fecha 17 de octubre de 2007 (fs. 237 al al 255), por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA. TERCERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión principal de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRA suscrito por vía privada en fecha 09 de mayo de 2000 (fs. 119 al 122). CUARTO: Se declara SIN LUGAR la pretensión reconvencional por pago de obras extras, interpuesta por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, en su condición de representante de la firma persona HENRY JOE, contra la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA. QUINTO: Se ordena al ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, en su condición de representante de la firma persona HENRY JOE, pagar a la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, la cantidad de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 4.850.000,00)», por concepto de pago de obra no realizada, cuyo monto deberá ser actualizado según la Ley de Reconversión Monetaria vigente a partir del 1º de enero de 2008 y según la nueva reexpresión de la unidad monetaria nacional para la Reconversión Monetaria, publicada en la Gaceta Oficial Ordinaria Nº 41.446 de fecha 25 de julio de 2018. SEXTO: Se ordena al ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, en su condición de representante de la firma persona HENRY JOE, pagar a la ciudadana ELDA DEL CARMEN GARCÍA ORTEGA, la cantidad de «SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 6.000.000,00)», por concepto de daños y perjuicios solicitado por la parte demandante-reconvenida, cuyo monto deberá ser actualizado según la Ley de Reconversión Monetaria vigente a partir del 1º de enero de 2008 y según la nueva reexpresión de la unidad monetaria nacional para la Reconversión Monetaria, publicada en la Gaceta Oficial Ordinaria Nº 41.446 de fecha 25 de julio de 2018. SÉPTIMO: Para la determinación del monto establecidos en el particular SEXTO del dispositivo, se ordena la realización de la experticia complementaria del fallo mediante la designación de un solo experto nombrado por el Tribunal de la causa conforme con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 455 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. OCTAVO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, no hay condenatoria en costas del recurso por haberse ANULADO la sentencia apelada. NOVENO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas al ciudadano JOSÉ ENRIQUE PRIETO PEÑA, en su condición de representante de la firma persona HENRY JOE, por haber resultado totalmente vencido en el juicio reconvencional. Queda en estos términos ANULADA la sentencia apelada. Por cuanto esta sentencia se publica fuera del lapso legal, debido al exceso de trabajo originado por las diversas materias, asuntos y recursos que conoce este Juzgado, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes o sus apoderados judiciales, haciéndoles saber de la publicación de esta sentencia. Provéase lo conducente. Publíquese, regístrese y cópiese. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en Mérida, a los veintiún días del mes de noviembre de dos mil diecinueve.- Años: 209º de la Independencia y 160º de la Federación. La Juez Temporal, Yosanny Cristina Dávila Ochoa La Secretaria, María Auxiliadora Sosa Gil En la misma fecha, siendo las once y cuarenta minutos de la mañana, se publicó la anterior sentencia, lo que certi¬fico. La Secretaria, María Auxiliadora Sosa Gil