TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA
«VISTOS SIN INFORMES»
ANTECEDENTES DE LA CAUSA
El presente Cuaderno Separado de Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, se encuentra en esta Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto mediante diligencia de fecha 11 de febrero de 2019 (f. 19), por el abogado LUIS OMAR GARCÍA en su carácter de apoderado judicial del demandante, ciudadano PONCIANO CARRERO, contra la decisión de fecha 07 de febrero de 2019 (fs. 15 al 18), mediante la cual el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida con sede en Tovar, negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora.
Mediante auto de fecha 14 de mayo de 2019 (f. 24), este Juzgado le dio entrada a las presentes actuaciones e informó a las partes, que de conformidad con lo previsto en los artículos 118 y 520 del Código de Procedimiento Civil, dentro de los cinco días de despacho siguientes podrían solicitar la constitución del Tribunal con asociados y promover las pruebas admisibles en esta instancia, y asimismo, de conformidad con el artículo 517 eiusdem, los informes debían ser presentados en el vigésimo día de despacho siguiente a la fecha del referido auto, salvo que se hubiere pedido la constitución del Tribunal con asociados, en cuyo caso este término se computaría a partir de la fecha de esa actuación procesal.
Por auto de fecha 30 de mayo de 2019 (f. 25) este Juzgado dijo «VISTOS», entrando la presente causa en estado de sentencia.
Al encontrarse la presente causa, en el lapso para dictar sentencia definitiva en segunda instancia este Tribunal procede a hacerlo previas las consideraciones siguientes:
I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
La presente causa se inició mediante libelo presentado en fecha 08 de octubre de 2018 (fs. 02 al 05), y reformado en fecha 08 de enero de 2019 (fs. 06 al 11), cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida con sede en Tovar, por el abogado LUIS OMAR GARCÍA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 70.987, en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos PONCIANO CARRERO y FERNANDO ALBERTO MÉNDEZ RODRÍGUEZ, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad números 2.456.938 y 10.903.530, respectivamente, mediante el cual propuso contra los ciudadanos CLERY YAJAIRA CARERRO VARELA, VILMA MARISOL CARRERO VARELA y DOUGLAS YOVANNY CARRERO VARELA, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad números 8.026.231, 8.085.774 y 8.709.231, respectivamente, formal demanda por acción de partición y liquidación de bienes en los términos que se resumen a continuación:
Argumentan los demandantes que son comuneros de un inmueble consistente en un lote de terreno y las mejoras edificadas sobre una parte del mismo.
Que el inmueble está ubicado en el Sector El Reencuentro, Parroquia El Llano, Municipio Tovar del Estado Mérida, comprendido dentro de las siguientes medidas y linderos: FRENTE: En la medida de diecisiete metros (17 mts), colinda con una calle que separa inmueble propiedad de Celina Medina; LADO IZQUIERDO: Mide cincuenta y nueve metros (59 mts), colinda con inmueble propiedad de Obdulio Montilva y Ramón Méndez; LADO DERECHO: En la medida de cincuenta y nueve metros (59 mts), colinda con inmueble propiedad de Carlos Mora, y por el FONDO: En la medida de quince metros (15 mts), limita con inmueble propiedad de Ramón Méndez.
Que todo el terreno tiene un área o superficie de novecientos cuarenta y cuatro metros cuadrados (944 mts2); y las mejoras consisten en una casa para habitación familiar de dos plantas, distinguida con el número 17-270, constante la primera planta de las siguientes áreas o dependencias: tres habitaciones, sala, cocina, comedor, un garaje, con techo de platabanda; y la segunda planta en construcción, constante de techo de acerolit sobre columnas de hierro, con paredes de bloques de arcilla en parte y en parte de bloques de cemento.
Que el inmueble descrito fue adquirido por la ciudadana FELIDA ROSA VARELA DE CARRERO, venezolana, mayor de edad, educadora, titular de la cédula de identidad número 2.279.930, durante la sociedad conyugal que mantuvo con el ciudadano, PONCIANO CARRERO.
Que los ciudadanos FELIDA ROSA VARELA DE CARRERO y PONCIANO CARRERO, contrajeron matrimonio en fecha 22 de agosto de 1963.
Que la cónyuge (FELIDA ROSA VARELA DE CARRERO) falleció ab intestato en fecha 28 de julio de 2016, en la ciudad de Tovar del Estado Mérida.
Que la mencionada FELIDA ROSA VARELA DE CARRERO, dejó como únicos y universales herederos a su cónyuge, el ciudadano PONCIANO CARRERO y a sus tres hijos de nombres CLERY YAJAIRA CARRERO VARELA, VILMA MARISOL CARRERO VARELA y DOUGLAS YUOVANNY CARRERO VARELA.
Que durante la unión matrimonial de PONCIANO CARRERO y FELIDA ROSA VARELA DE CARRERO, adquirieron en sociedad conyugal el bien inmueble ya descrito.
Que el mencionado inmueble lo adquirió la cónyuge del ciudadano PONCIANO CARRERO, para la comunidad, según consta de documento debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Tovar y Zea del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 15 de octubre de 1974, quedando inserto bajo el número 21, folios 34 y 35, Protocolo Primero, Tomo Primero del Trimestre Cuarto.
Que el inmueble anteriormente descrito pertenece en partes iguales a los cónyuges, por lo cual el 50% del total del mismo constituye el acervo patrimonial hereditario dejado por la ya referida causante FELIDA ROSA VARELA DE CARRERO, por lo que fue debidamente presentada la correspondiente declaración sucesoral por ante el área de sucesiones de la Gerencia Regional de Tributos Internos del SENIAT de la ciudad de El Vigía del Estado Mérida.
Que luego del fallecimiento de la cónyuge FELIDA ROSA VARELA DE CARRERO, sus tres hijos de nombres CLERY YAJAIRA CARRERO VARELA, VILMA MARISOL CARRERO VARELA y DOUGLAS YUOVANNY CARRERO VARELA, tomaron posesión absoluta del inmueble conyugal, y sacaron a su padre, el demandante, ciudadano PONCIANO CARRERO de la casa que forma parte del mismo y de la cual es comunero, privándolo de la legítima, dejándolo totalmente desasistido y amenazándolo con no reconocerle su carácter de heredero y copropietario.
Que ante su situación económica, el ciudadano PONCIANO CARRERO, tuvo que recurrir al ciudadano FERNANDO ALBERTO MÉNDEZ RODRÍGUEZ, a los fines de pedirle prestado dinero, llegando a adeudarle a dicho ciudadano hasta la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 4.000.000,00).
Que ante la imposibilidad de pagar lo adeudado a su acreedor, al ciudadano PONCIANO CARRERO, no le quedó otra alternativa -para liberarse de su obligación-, que darle en pago y en consecuencia cederle el cincuenta por ciento (50%), de los derechos que posee sobre el inmueble objeto del presente pleito, que suman el 62,5% , discriminados así: el 50% del total, por su condición de cónyuge, más ¼ del otro 50% -12.5%- por su condición de heredero de la de cujus, junto con sus tres (3) hijos.
Que por las razones expuestas, no tuvo otra opción que demandar formalmente por acción de partición y liquidación de bienes a sus hijos CLERY YAJAIRA CARRERO VARELA, VILMA MARISOL CARRERO VARELA y DOUGLAS YUOVANNY CARRERO VARELA, para que convinieran o a ello fueran condenados a lo siguiente:
PRIMERO: Partir y liquidar en especie o en dinero con los demandantes PONCIANO CARRERO y FERNANDO ALBERTO MÉNDEZ RODRÍGUEZ, el 62,5% de los derechos y acciones sobre el patrimonio dejado por la causante, de los cuales corresponde a cada uno de éstos 31,25%) de derechos y acciones sobre el valor total del inmueble antes identificado, agregado con el libelo de demandada, marcado con la letra «K».
SEGUNDO: En caso de negativa, así sea declarado por el Tribunal.
TERCERO: En pagar las costas y costos del presente proceso judicial.
Fundamentaron la demanda en los artículos 26 y 51 de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en los artículos 777 al 787 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el artículo 768 del Código Civil.
Estimaron la demanda en la cantidad de OCHO MILLONES DE BOLÍVARES SOBERANOS (Bs.S. 8.000.000,00), equivalente a CUATROSCIENTOS SETENTA MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO CON VEINTITRÉS DÉCIMAS DE UNIDADES TRIBUTARIAS (470.588,23 U. T.).
DE LA MEDIDA SOLICITADA
En el capítulo QUINTO solicitaron medida cautelar en los términos que se transcriben parcialmente a continuación:
«… de conformidad a lo previsto en los artículos 585, 588 numeral tercero y 779 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, se proceda a decretar la medida cautelar de PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un lote de terreno ubicado en el Sector El Reencuentro, Parroquia El Llano, Municipio Tovar del Estado Mérida, comprendido dentro de las siguientes medidas y linderos: FRENTE: En la medida de diecisiete metros (17 mts), colinda con una calle que separa propiedad de Celina Medina, LADO IZQUIERDO: Mide cincuenta y nueve metros (59 mts), colindando con propiedades de Obdulio Montilva y Ramón Méndez; LADO DERECHO: En la medida de cincuenta y nueve metros (59 mts), colindando con propiedad de Carlos Mora, y por el FONDO: En la medida de quince metros (15 mts), limita con propiedad de Ramón Méndez, con un área o superficie de NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS (944 MTS 2), el cual se encuentra a nombre de la causante FELIDA ROSA VARELA DE CARRERO, todo lo cual consta en el documento debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Tovar y Zea del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha quince (15) del mes de octubre del año 1.974, inserto bajo el N° 21, Folios 34 vuelto al 35 vuelto, Protocolo 1°, Tomo 1°, Trimestre cuarto…
[…]
Ciudadana Jueza, El Poder Cautelar es la protección que dimana del Jurisdicente cuando a los autos están llenos los extremos de Ley como en el caso de marras, lo que consecuencialmente conlleva a proteger las resultas del pleito. El hecho de no decretarse la medida cautelar peticionada significaría que quedarían desprotegidos mis conferentes y no habría expectativa de que se proteja el inmueble del presente proceso.
[…]
Preciso es acotarle a la Jurisdicente que mi poderdante, el ciudadano PONCIANO CARRERO, me ha manifestado en distintas oportunidades que sus hijos ya tienen pleno conocimiento del presente juicio y en consecuencia me ha dicho que tiene el temor fundado de que ellos pudieran manipularlo y hasta amenazarlo con el fin de obligarlo a firmar cualquier documento de disposición o venta a favor de ellos por ante cualquier Notaría del País o por ante la Oficina de Registro Público de esta Ciudad de Tovar, todo con el fin de que se desprenda de su patrimonio para beneficiarlos a ellos, quedando mi poderdante totalmente desamparado y en la calle…
[…]
Es por tales razones que le solicito muy respetuosamente al tribunal DECRETE CON CARÁCTER URGENTE la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble ya descrito en líneas anteriores, tomando en consideración el tribunal de que en el caso de marras están llenos los extremos de ley para la procedibilidad de la medida cautelar peticionada, todo con el fin de garantizarle a mis conferentes las resultas del presente juicio y que como consecuencia del decreto de la medida cautelar peticionada se oficie lo conducente a la Ciudadana Registradora Pública de los Municipios Tovar y Zea del Estado Mérida, a los fines de que estampe en los Libros y Protocolos Respectivos la nota marginal correspondiente que haga referencia a la medida cautelar preventiva…»(sic) (Corchetes de esta Alzada)

DEL AUTO APELADO
Por auto de fecha 07 de febrero de 2019 (fs. 15 al 18), el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida con sede en Tovar, se pronunció sobre la solicitud de Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar peticionada por el abogado Luis Omar García, en los términos siguientes:

«…En tal sentido, esta Juzgadora a los fines de decretar o no la medida cautelar solicitada, debe verificar el cumplimiento de tales extremos:
PRIMERO: En cuanto a la presunción del buen derecho, (fomus bonis iuris) examinadas las actas que conforman el expediente principal, en el cual constan las actuaciones judiciales presentadas por el demandante, observa esta Juzgadora, que las mismas se desprenden una presunción grave del derecho que se reclama en la demanda, en tanto obra copia del certificado de solvencia de sucesiones de fecha 30 de abril de 2018 y copia de la declaración sucesoral a los folios del 32 al 35, copia certificada del acta de matrimonio de la causante y el demandante, de las actas de nacimiento de sus hijos y del acta defunción de la causante; así como obra también copia certificada del documento por el cual adquirió la causante el terreno cuya partición se pretende.
SEGUNDO: En relación al otro requisito, es decir, el referido al riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), revisadas las actuaciones que conforman el expediente, esta juzgadora observa que, no existe en actas un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia, pues no solo basta que, se presuma la insolvencia de la otra parte o que se alegue la demora en los juicios, puesto que, estos elementos no son suficientes como para fundamentar, sin mas [sic], el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento de peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre el cual se dicta la medida, pretende insolventarse o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Por tanto, la parte actora, no cumplió con el otro requisito previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para decretar medidas cautelares, es decir, el periculum in mora. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Mérida CON SEDE EN TOVAR, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara:
PRIMERO: NIEGA la solicitud de Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, solicitada por la parte actora en la presente causa.
SEGUNDO: Dada la naturaleza de la presente acción no hay pronunciamiento alguno en cuanto a las cosas. Así se decide…» (sic) (Corchetes de esta Alzada).

Por diligencia de fecha 11 de febrero de 2019 (f. 19), el abogado LUIS OMAR GARCÍA, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, ejerció recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 07 de febrero de 2019 (fs. 15 al 18), el cual fue admitido en un solo efecto, por el Juzgado de la causa, mediante auto de fecha 15 de febrero de 2019 (f. 21).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Planteada la controversia en los términos que se dejaron sucintamente expuestos, la cuestión a dilucidar en esta Alzada consiste en determinar si la sentencia interlocutoria de fecha 07 de febrero de 2019 (fs. 15 al 18), dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida con sede en Tovar, mediante la cual negó la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar, está o no ajustada a derecho y, en consecuencia, si dicha decisión debe ser revocada, modificada o confirmada total o parcialmente. A tal efecto, el Tribunal observa:
Las medidas cautelares o preventivas, tienen su fundamento en el poder cautelar general del Juez, el cual se concibe como una institución propiamente garante, en el sentido de que su finalidad es la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede entenderse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio.
En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante el cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia, y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.
La finalidad de estas medidas cautelares, es preservar el valor económico del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo, es decir, evitar a toda costa que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo.
En el juicio especial de partición, la solicitud de medidas cautelares encuentra su principal norma reguladora en el artículo 779 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 779.- En cualquier estado de la causa podrán las partes solicitar cualquiera de las medidas preventivas a que se refiere el Libro Tercero de este Código, incluyendo la medida de secuestro establecida en el artículo 599. El depositario podrá ser nombrado por mayoría por los interesados, y a falta de acuerdo lo hará el Tribunal.
El Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil, titulado «Del Procedimiento Cautelar y Otras Incidencias», regula todo lo referente al trámite de las medidas cautelares, tipificando tres especies de medidas: Embargo, Secuestro y Prohibición de Enajenar y Gravar, estableciendo determinados requisitos para su procedencia, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son:1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora, que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, previa demostración de la existencia de esta presunción grave y 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris.
En efecto, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil señala:
Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Así pues, de la atenta lectura del dispositivo legal ut supra citado, se entiende que, se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando se encuentren llenos los dos presupuestos consagrados por la legislación y la doctrina, a saber:
a) Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
Sobre este primer requisito, el autor Eduardo Néstor De Lazzari, en su obra «Medidas Cautelares», expone:
(…Omissis…)
La doctrina coincide en señalar que el dictado de la medida cautelar responde a la necesidad de evitar aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden o hacen más difícil o gravosa la consecución del bien pretendido, o en cuya virtud el daño temido se transforma en daño efectivo. Pero tales acontecimientos, si se registraran efectivamente ocasionarían directamente la frustración. Por lo tanto es lícito obviar la espera y dispensar de la certidumbre absoluta acerca de que la actuación normal del derecho llegará tarde. Basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, con el alea de sufrir [riesgo] el perjuicio. Alcanza con el temor del daño, pues ello configura un interés jurídico que justifica el adelanto jurisdiccional.
Este legítimo interés en obrar proviene del estado de peligro en el cual se encuentra el derecho principal. Como expresa RAMÍREZ, la morosidad judicial, la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva, es el fundamento del peligro en la demora». (De Lazzari, E. (1995). Medidas Cautelares. p. 30 y 31). (sic) (Corchetes y subrayado de esta Alzada)
Ahora bien, en lo que concierne a la probanza de este requisito de procedibilidad de las medidas cautelares, Román Duque Corredor, refiere que:
«...Igualmente, ha de demostrar el solicitante en forma presuntiva la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro por el retardo)
(…)
La providencia cautelar, en consecuencia, que dicta el Juez, por su urgencia, consiste en un “mero juicio de posibilidades sobre el derecho sustancial de que se pretende titular el sujeto peticionante”. Ahora bien, si al Juez le compete apreciar tal probabilidad o posibilidad, la carga de la comprobación de ambos extremos es del solicitante de la medida.
(…)
Respecto del requisito del peligro por el retardo, la tardanza procesal no es necesario demostrarla porque es obvio y notorio que existe un tiempo considerable que va desde la presentación de la demanda hasta que la sentencia que se dicte quede definitivamente firme. Mientras que las circunstancias de hecho que ciertamente justifiquen la medida preventiva para evitar un perjuicio al derecho reclamado, cuya existencia se presume, sí deben evidenciarse, también presuntivamente…». (Duque Corredor, R. (1999). Apuntaciones Sobre El Procedimiento Civil Ordinario. T. II. p. 158, 159 y 161).

Por su parte, el autor Abdón Sánchez, en relación con el periculum in mora considera que:
«…más que un requisito de procedencia, constituye el fundamento de las medidas cautelares, y que son dos los elementos integrantes de este presupuesto. Por una parte, la demora, que está determinada por la duración normal y necesaria del proceso, que en ocasiones se ve prolongada por injustificables dilaciones, unas por incorrecto proceder de las partes, otras por dejación de los jueces. Y por otra parte, otro elemento integrante es el daño marginal que puede producirse sobre la efectividad de la sentencia del proceso principal…». (Sánchez Noguera, Abdón. 1995. Del Procedimiento Cautelar y de otras Incidencias, p. 49).
Asimismo, en cuanto a la presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO (Caso: Operadora Colona C.A., contra José Lino De Andrade y otra. Sent. 407. Exp. 04-805), dejó sentado el siguiente criterio:
«... El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:
(…).
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (‘fumus boni iuris’); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (‘periculum in mora’).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. (…)
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis)
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…».
(http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/junio/RC-00407-210605-04805.HTM).
En atención a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales anteriormente señalados, es evidente para esta Juzgadora que tal requerimiento se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción, que no podría ser solventado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.
b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris), lo que implica que el derecho que se pretende proteger aparezca como probable, verosímil y realizable.
Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya al menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.
El legislador en nuestro Código de Procedimiento Civil, exige al solicitante de la medida demostrar la gravedad de la presunción del derecho que reclama, con lo cual reviste de mucha entidad e importancia probatoria este presupuesto. Al señalar el legislador que la presunción debe ser grave, quiso sin duda referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace creíble el hecho que se trata de deducir o inducir; la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado, exista un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio del Juez, o las máximas de experiencia.
La gravedad de la presunción, al ser materia más de evaluación que de definición, corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, quien determinará que la misma tenga tal grado de probabilidad, que conlleve a su convicción suficiente certeza de que está probado el derecho que se reclama en el proceso.
El autor Abdón Sánchez Noguera, considera que la existencia del fumus boni juris es una presunción, por lo que es necesario que:
«…la pretensión del solicitante tenga la apariencia de certeza. No puede por tanto exigirse la fundabilidad de la misma en un conocimiento exhaustivo y profundo de lo controvertido en el juicio principal, sino un conocimiento superficial que permitirá la decisión de probabilidad respecto a la existencia del derecho que se discute en el proceso. Es esa apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el solicitante la que permite anticipar la probabilidad de que en el proceso principal se declare su certeza definitiva, sin que influya en la validez del decreto de la medida, que tal derecho no sea reconocido por la sentencia definitiva que se dicte en el proceso principal.» (Sánchez Noguera, Abdón. 1995. Ob cit, p. 47).(Subrayado de este Juzgado)
En conclusión, conforme a la doctrina, las providencias cautelares no tratan de acelerar la satisfacción del derecho controvertido, sino solamente en suministrar anticipadamente los medios idóneos para conseguir que la declaración de certeza o la ejecución forzada del derecho no se haga ilusoria, es decir, lo urgente no es la satisfacción del derecho, sino el aseguramiento preventivo de los medios aptos para garantizar que la providencia principal, cuando sea dictada, a más de justa, sea prácticamente eficaz.
En relación a la motivación y examen de los presupuestos de procedencia de las medidas cautelares la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de febrero de 2006, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez (Caso: Inversiones Paticipar, C.A. contra Teresa Inmaculada González Cano. Sent. 079. Exp. 2005-05-577), señaló:
« … Omissis…
Sobre este particular, es oportuno reiterar el criterio sentado por la Sala, entre otras, en la decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, en el caso (La Notte, C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente, C.A. y Otras), expediente N° 02-024, en la cual dejó sentado:
‘…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem)…
…Omissis…
Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación.
…Omissis…
De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber.
1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra;
2º) Presunción grave del derecho que se reclama –fumus boni iuris-
3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-. (…)
En efecto, al no poderse determinar del propio fallo si la regla legal rige o no el caso concreto, no es posible el control de legalidad. El propósito central del requisito de motivación del fallo es permitir al juez de alzada, o en el caso a la Sala de Casación Civil, dicho control, por lo cual es necesario concluir en que una decisión que no examina uno de los extremos de procedencia de la aplicación de la norma, carece, en ese aspecto de la controversia, de expresión de los motivos que la sustentan. (http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/febrero/RC-00079-140206-05577.HTM).
Conforme a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales que anteceden, tanto el decreto como la negativa de la medida cautelar tiene que ser motivado, fundamentado en el principio de la autosuficiencia, pues el juzgador debe destacar las razones que considere pertinentes a la existencia de los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, la medida solicitada es la de prohibición de enajenar y gravar, que es aquella medida preventiva o cautelar a través de la cual el Tribunal, a solicitud de parte y cumpliéndose los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, impide que el afectado por la medida, pueda de alguna forma vender o traspasar la propiedad de un bien inmueble, o de alguna manera gravarlo en perjuicio de su contraparte.
En este caso, para decretar y ejecutar esta medida cautelar sobre bienes inmuebles deben cumplirse las siguientes condiciones:
a) Que exista un juicio pendiente (que se haya entablado o iniciado con la presentación del libelo de la demanda), lo cual evidencia el carácter de accesoriedad de las medidas cautelares a un juicio pendiente.
b) La medida puede ser solicitada por cualquiera de los litigantes.
c) Debe cumplirse con los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (periculum in mora y el fumus boni iuris).
d) Determinación del objeto de la medida, es decir, el inmueble sobre el cual recae la medida de prohibición de enajenación o gravamen debe ser suficientemente identificado por el solicitante con sus datos de registro, linderos, etc.
Sentadas las anteriores premisas doctrinarias y jurisprudenciales, y aplicadas al caso concreto, pasa esta Alzada a realizar las siguientes consideraciones:
La parte actora-apelante alega que el presente caso, se trata de una acción de partición y liquidación de bienes comunitarios, por lo cual la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada encaja perfectamente en las previsiones del artículo 779 del Código de Procedimiento Civil.
Que en lo que respecta al periculum in mora, señalan los demandantes que su verificación no se limita a la mera hipótesis de suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la demora en la tramitación del juicio, o bien por los hechos que pudieran realizar los demandados de autos durante el tiempo que se lleve el juicio, tiempo que en la actualidad con la realidad procesal que existe, puede llevarse años, e inclusive hasta décadas, y en este tiempo los demandados pueden realizar los más variados actos destinados a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Que la variada documentación pública anexa a la demanda primigenia fundamenta la medida solicitada, ya que demuestra la existencia del buen derecho que le asiste a los demandantes, es decir, el fumus boni iuris.
En este sentido, pasa esta Alzada a realizar la valoración de los requisitos de procedencia:
En cuanto a la presunción del buen derecho a favor del demandante, de la revisión minuciosa de la sentencia apelada, observa esta Alzada, que en la parte motiva el Juez de la recurrida considera satisfecho este requisito, es decir, la existencia del buen derecho.
En efecto, el caso sometido al conocimiento de este Tribunal, revisado minuciosamente el libelo y las actas que conforman el cuaderno separado de medida de prohibición de enajenar y gravar, este Juzgado Superior considera que se encuentra cumplido el primer presupuesto de procedencia, vale decir, el fumus boni iuris, pues tal como señaló la parte actora, con las documentales consignadas junto con el escrito de la demanda, el solicitante de la medida cautelar demuestra la existencia del buen derecho que le asiste a los demandantes, ya que al ciudadano PONCIANO CARRERO le corresponden el 62,5%, de los derechos sobre el inmueble objeto del presente juicio y de la medida, discriminados así: el 50% del total, por su condición de cónyuge, más ¼ del restante 50%, que representa el 12.5%, por su condición de heredero de la de cujus, junto con sus tres (3) hijos; asimismo, de ese 62.5%, le corresponde el 31,25% al co-demandante FERNANDO ALBERTO MÉNDEZ RODRÍGUEZ, por la cesión de derechos y acciones a su favor efectuada por el ciudadano PONCIANO CARRERO.
En consecuencia, considera esta Alzada que la existencia de un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama exigido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el fumus boni iuris, se encuentra perfectamente demostrado en el sub iudice. Así se decide.
En cuanto al otro presupuesto de procedencia de la medida, el periculum in mora, considera esta Alzada que erró el Tribunal a quo, al considerar que no existía un medio de prueba que constituyera presunción grave de que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo, alegando que no basta que se presuma la insolvencia de la otra parte o que se alegue la demora en los juicios, sino que debe ser demostrado esto de manera sumaria.
En tal sentido, a juicio de esta sentenciadora, las alegaciones de hechos formuladas por la parte actora constituyen argumentos de procedencia de la medida cautelar solicitada, argumentos que quedaron demostrados en autos, así: PRIMERO: Sobre el inmueble objeto del litigio, y sobre el cual recae la medida, el ciudadano PONCIANO CARRERO (demandante de autos) es comunero en un 62.5%, en su doble condición de cónyuge y de heredero de la ciudadana FELIDA ROSA VARELA DE CARRERO, en tanto sus hijos CLERY YAJAIRA COROMOTO VARELA, DOUGLAS YUOVANNY CARRERO VARELA y VILMA MARISOL CARRERO VARELA (demandados de autos), poseen cada uno un 12.5% en su condición de herederos de la ciudadana FELIDA ROSA VARELA DE CARRERO. SEGUNDO: Señala el co-demandante PONCIANO CARRERO, que con anterioridad, sus hijos han efectuado actos de desposesión en su contra sobre el inmueble común, del cual lo echaron, dejándolo en precaria situación económica, y violentando su legítimo derecho de propiedad del bien en cuestión, amén que, los demandados ejercen directamente la administración de la comunidad, razón por la que el actor tiene el temor fundado de que los demandados puedan efectuar actos de disposición sobre el inmueble en litigio.
Considera esta Superioridad, que en estas circunstancias, evidentemente el tiempo obra en contra de la parte actora solicitante de la medida, por lo que, a los fines de evitar que se produzca perjuicio en su contra y con el firme propósito de asegurar la efectiva liquidación del único bien inmueble objeto de partición, tomando especial consideración que en materia de liquidación y partición de bienes comunes, las medidas de orden patrimonial persiguen la protección y resguardo de los derechos e intereses de ambas partes en juicio, pero muy especialmente para evitar que los comuneros administradores –demandados– puedan de alguna manera lesionar los derechos del comunero actor, atendiendo siempre a la circunstancia de ventaja que aquellos ostentan como administradores del único bien de la comunidad hereditaria objeto de la partición y de la medida, concluye quien decide que el decreto de la mencionada medida no causa ningún perjuicio a ninguna de las partes en juicio.
Por las consideraciones que anteceden, a juicio de esta juzgadora, se encuentran satisfechas las exigencias requeridas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (periculum in mora y el fumus boni iuris), y, por cuanto para el otorgamiento de cualesquiera de las medidas consagradas en el artículo 588 eiusdem, se requiere el cumplimiento concurrente de esos dos requisitos, resulta procedente en derecho el decreto de la cautelar objeto del recurso de apelación planteado por la parte demandante, como en efecto se hará en el dispositivo de la presente decisión, lo que acarrea la revocatoria de la decisión dictada en fecha 07 de febrero de 2019 (fs. 15 al 18), por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida con sede en Tovar. Así se decide.-
III
DISPOSITIVA
En mérito a las consideraciones que anteceden, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en la presente causa en los términos siguientes:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR la apelación propuesta en fecha 11 de febrero de 2019, por el abogado LUIS OMAR GARCÍA en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos PONCIANO CARRERO y FERNANDO ALBERTO MÉNDEZ RODRÍGUEZ, contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida con sede en Tovar, en el cuaderno separado de medida de prohibición de enajenar y gravar, en el juicio seguido por los referidos ciudadanos, contra los ciudadanos CLERY YAJAIRA CARRERO VALERA, VILMA MARISOL CARRERO VARELA y DOUGLAS YUOVANNY CARRERO VARELA, por Partición y Liquidación de Bienes Hereditarios.
SEGUNDO: Se REVOCA, la providencia recurrida de fecha 07 de febrero de 2019, dictada por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, CON SEDE EN TOVAR.
TERCERO: Se DECRETA la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, ciudadanos PONCIANO CARRERO y FERNANDO ALBERTO MÉNDEZ RODRÍGUEZ sobre el inmueble del cual son copropietarios, consistente en un lote de terreno ubicado en la Parroquia El Llano, Municipio Tovar del Estado Mérida, con los siguientes linderos, FRENTE: diecisiete metros (17 mts), colinda con una calle que lo separa de la propiedad de Celina Medina; LADO IZQUIERDO: cincuenta y nueve metros (59 mts), colinda con propiedades de Obdulio Montilva y Ramón Méndez; LADO DERECHO: cincuenta y nueve metros (59 mts), colinda con propiedad de Carlos Mora, y por el FONDO: quince metros (15 mts) limita con propiedad de Ramón Méndez, tal como consta de documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Tovar y Zea del Estado Mérida, en fecha 15 de octubre de 1974, bajo el número 21, folios 34 y 35, Protocolo Primero, Tomo Primero, Trimestre Cuarto del año 1974.
CUARTO: Se ORDENA oficiar al ciudadano Registrador Público del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, a los fines de que estampe la nota marginal en el documento respectivo, conforme a lo establecido en el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil.
QUINTO: Por la índole del fallo, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.
Queda en estos términos REVOCADA la sentencia apelada.
Por cuanto la presente decisión fue publicada fuera del lapso procesal correspondiente, este Tribunal a tenor de lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, acuerda notificar a las partes en el domicilio procesal que conste en autos, haciendo de su conocimiento que el lapso legal para el ejercicio de los recursos que consideren pertinentes contra dicha decisión, comenzará a computarse el primer día de despacho siguiente a la constancia en autos de la práctica de la última de las notificaciones ordenadas.
Publíquese, regístrese y cópiese.
Bájese el pre¬sen¬te expediente al Tribunal de origen en su oportuni¬dad.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despa¬cho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, a los veintisiete (27) días del mes de noviembre del año dos mil diecinueve (2019).- Años: 209° de la Indepen¬dencia y 160° de la Federación. La…
Juez Temporal,

Yosanny Cristina Dávila Ochoa
La Secretaria,

María Auxiliadora Sosa Gil

En la misma fecha, siendo las doce y cinco minutos de la tarde, se publicó la anterior sentencia, lo que certifico.
La Secretaria,

María Auxiliadora Sosa Gil