JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA. Mérida, cuatro de noviembre de dos mil diecinueve.
209° y 160°
El presente expediente se encuentra en esta Alzada, en virtud de la apelación interpuesta el 10 de octubre de 2016, por el abogado ANDRÉS ARIAS REY, en su carácter de coapoderado judicial de la parte demandada, ciudadano JESÚS ALCIRES ROSALES ROSALES, contra la sentencia definitiva de fecha 27 de junio del año 2016, proferida por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LOS CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA en el juicio seguido por los ciudadanos ANA CECILIA RAMÍREZ DUQUE VIUDA DE RODRIGUEZ, BENJAMIN ANTONIO RAMÍREZ DUQUE, ADA MARLENE RAMÍREZ DUQUE DE KOUSOUM, NORA AUXILIADORA RAMÍREZ DUQUE DE LOBO y AURA ELENA RAMÍREZ DUQUE DE RODRÍGUEZ contra el apelante, ciudadano JESÚS ALCIRES ROSALES ROSALES, por reconocimiento de unión concubinaria, mediante la cual declaró la con lugar la demanda de reconocimiento de la unión concubinaria.
Por auto de fecha 21 de octubre de 2016 (vuelto del folio615), el Tribunal de la causa admitió en ambos efectos dicha apelación y, formadas las correspondientes actuaciones, las remitió al Juzgado Superior distribuidor de turno, correspondiéndole a este Juzgado Superior Segundo, el cual, mediante auto de fecha 28 de octubre del año 2016 (folio 618), dio por recibido el presente expediente, disponiendo darle entrada y el curso de ley, lo cual hizo en esa misma fecha, correspondiéndole el guarismo 04663 de su numeración particular.
De los autos se evidencia que el representante judicial del codemandado apelante,abogadaLIGIA UZCÁTEGUI MONTERO, en fecha 4 de octubre de 2017, presentó escrito de promoción de pruebas (folio 619), con sus respectivos anexos, en cual corre a los folios 620 al 623.
Por auto de fecha 8 de noviembre de 2016 (folio 625), esta Superioridad, en virtud de las pruebas promovidas por la parte apelante, niega la admisión de la prueba en el numeral “1”por ser manifiestamente ilegal su promoción en este grado jurisdiccional, de conformidad con el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil. Con respecto a la prueba promovida en el numeral “2”, admite dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, de conformidad con el artículo 520ibídem.
Mediante escrito de fecha 9 de noviembre de 2016 (folio 626), los abogadosJESÚS RAMÓN PÉREZ WULFy LEIX TERESA LOBO, de conformidad con el artículo 438 en concordancia con el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, tacharon el documento promovido por la parte apelante, el cual obra agregado a los folios 622 y 623.
Por auto fecha 9 de noviembre de 2016 (folio 627), en virtud del escrito presentado por el abogado LIGIA UZCÁTEGUI MONTERO¸ en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, esta Juzgadora, se pronunció sobre las posiciones juradas promovidas por la prenombrada abogada, admitiendo dicha probanza, por cuanto ha lugar a derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, de conformidad con el artículo 406 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 520 iusdem.
Por escrito de fecha 15 de noviembre de 2016, inserto al folio 631, la abogada LEIX TERESA LOBO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, de conformidad con 440 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 2° del artículo 1380 del Código Civil, formalizó la tacha contra el documento promovido por la parte apelante, el cual se encuentra inserto en el folio 622 al 623 del presente expediente.
Seguidamente, mediante escrito de fecha 23 de noviembre de 2016 (folio 635), el abogado ANDRÉS ARIAS REY, en su carácter de coapoderado judicial de la parte demandada, de conformidad con el lapso establecido en el primer aparte del artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, presento escrito haciendo valer el instrumento público, el cual corre a los folios 622 al 623, seguidamente, acotó que la parte actora, de conformidad con el artículo 429 iusdem, no impugno dentro de los cinco (5) días siguientes el prenombrado documento.
Mediante escrito de fecha 2 de diciembre de 2016 (folios 638 al 644 y 646 al 647), los abogados ANDRÉS ARIAS REY y LIGIA UZCÁTEGUI MONTERO, en su carácter de coapoderados judiciales de la parte apelante; y, los abogados LEIX TERESA LOBO y JESÚS RAMÓN PÉREZ WULF, en su condiciones de coapoderados judiciales de la parte actora, consignaron escritos de informes.
Por auto de fecha 20 de diciembre de 2016 (folio 657 y su vuelto), esta Superioridad declaro que la tacha incidental formalizada por los apoderados judiciales de la parte actora, resultó extemporánea por tardía, por cuanto precluyó el lapso para proponerla, dado que la misma debió ser interpuesta en primera instancia, al momento en que fue promovido dicho documento por la parte demandada. Seguidamente, por auto de la misma fecha, esta Superioridad, en el folio 659, acordó no evacuar la pruebas de posiciones juradas, argumentando que “hasta el momento de comenzar los informes de las partes de la sentencia (…), esta Alzada observa que las resultas de la comisión para la citación del promovente, fueron recibidas y agregadas al presente causa, encontrándose vencido el lapso de informes”, de conformidad con el artículo 405 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante escrito de fecha 21 de diciembre de 2016 (folio 661), la abogado LEIX TERESA LOBO,en su carácter de coapoderada judicial de la parte actora, consigno escrito de observaciones de informes (folios 660 al 661).
Del mismo modo, en fecha 21 de diciembre de 2016 (folio 662), la abogada LIGIA UZCÁTEGUI MONTERO, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, consigno las observaciones de los informes de la parte actora, el cual obra agregado al folio 663.
Mediante diligencia de fecha 26 de abril de 2018 (folio 671), la abogado LEIX TERESA LOBO,en su carácter de coapoderada judicial de la parte actora, de conformidad con el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil, solicito las conciliación.
Por auto de fecha 23 de noviembre de 2018 (folio 672), la abogada EGLIS MARIELA GASPERI VARELA, en su condición de Jueza Temporal de este Juzgado Superior, se ABOCA al conocimiento de la presente causa, y ordena librar boleta de notificación a la parte actora. Seguidamente, en el folio 674, consta la actuación del Alguacil de este Juzgado quien expuso que en fecha 10 de diciembre de 2018, la abogadaLEIX TERESA LOBO,en su carácter de coapoderada judicial de la parte actora, le recibió en los pasillos del Tribunal la respectiva boleta de notificación
Mediante diligencia de fecha 8 de agosto de 2019 (folio 678), el ciudadano JESÚS ALCIRES ROSALES DUQUE, asistido en este acto por la profesional del derecho LEIX TERESA LOBO,apoderada judicial de la parte actora, quien expuso:
"PRIMERO: consigno original del poder que me confiera mi padre Jesús Alcires Rosales Rosales, junto a copia fotostática del mismo, para que una vez se certifique ésta, se me devuelva el original. SEGUNDO: Con la consignación del poder, como lo señala su propio texto, queda revocado cualquier poder que mi padre hubiera otorgado con anterioridad. TERCERO: Siguiendo las instrucciones precisas de un mandante, formalmente renuncio a la apelación interpuesta contra la sentencia definitiva por el Juez de Primera Instancia”.
Sentadas las anteriores premisas, observa esta Juzgadora que la representación del ciudadano JESÚS ALCIRES ROSALES DUQUE sederiva del instrumento poder conferido por su progenitor el ciudadano JESÚS ALCIRES ROSALES ROSALES, quien actúa en esta causa como parte demandada, el mencionado poder obra inserto en copia simple que obra al folio 680, cuyo texto se reproduce a continuación:
“Yo, JESUS ALCIRES ROSALES ROSALES, venezolano, soltero, comerciante, mayor de edad, titular de la Cédula [sic] de identidad Nº V-2.289.629, domiciliado en la Población de Bailadores [sic] Municipio Rivas Dávila del Estado Bolivariano de Mérida y hábil civilmente, por medio del presente documento DECLARO: Que confiero PODER AMPLIO ABSOLUTO DE ADMINISTRACION [sic], a mi hijo el ciudadano JESUS ALCIRES ROSALES DUQUE, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la Cédula [sic] de identidad NºV. [sic] 15.695.994, del mismo domicilio, e igualmente hábil, para que en mi nombre y en mi representación, pueda en relación a mis bienes presentes y futuros en la misma forma en que a mi está permitido, administrar, tramitar, vender bienes muebles e inmuebles, gravarlos, abrir, cerrar, y movilizar cuentas bancarias, recibir o entregar sumas de dinero y otros valores corporales o incorporales (…). En materia judicial queda mi apoderado aquí constituido, ampliamente facultado para intentar y contestar demandas y reconvenciones, darse por citado y notificado en mi nombre, convenir, desistir, transigir, comprometer en árbitros, promover y evacuar pruebas, tachar, desconocer e impugnar testigos y documentos (…), y en general ejercer cuantos derechos considere necesarios, útiles y convenientes para la mejor defensa de mis intereses y derechos en asuntos de mi intereses pudiendo otorgar poderes judiciales a profesionales del derecho, confiriéndoles las facultades previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, incluidas las que según dicha norma requiere, especialmente para que desista de la apelación por mi interpuesta en el expediente Nº 4.663 [sic] que cursa por este Juzgado Superior […Omissis…]’’ (sic).
En diligencia de fecha 10 de octubre de 2019 (folio 682), el ciudadano Jesús Alcires Rosales Duque, asistido por el abogado Jhonny José Flores Monsalve, manifestó: “Ratifico en un todo el contenido de la diligencia por mi estampada en el presente expediente y que riela al folio 678, mediante la cual siguiendo instrucciones precisas de [su] mandante desistí de la apelación contra la sentencia definitiva, solicitando e este juzgado homologue tal desistimiento y remita el expediente al Tribunal de la causa” (sic).
Así las cosas, procede seguidamente ante este Tribunal a emitir pronunciamiento expreso, positivo y preciso respecto al desistimiento de la apelación en referencia, a cuyo efecto se observa:
El desistimiento de un recurso o medio de impugnación --como lo es el de apelación--, constituye un acto procesal que excede de la simple administración ordinaria, razón por la cual para que el mismo adquiera validez formal y, por ende, surta los efectos jurídicos correspondientes, es menester que el apoderado judicial que lo efectúa en nombre de su mandante haya sido expresamente facultado para ello en el correspondiente poder, tal como así lo exige el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente:
“El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir,transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa” (cursivas añadidas por el Tribunal).
De lo anteriormente expuesto, se evidencia que aun cuando existe un poder de administración conferido al ciudadano JESÚS ALCIRES ROSALES DUQUE por parte de su progenitor JESÚS ALCIRES ROSALES ROSALES, quien es parte demandada en la presente causa, este sería un poder de administración general, sin tener la capacidad de actuar en juicio y mucho menos desistir de la apelación ya que el ciudadano JESUS ALCIRES ROSALES ROSALES, no es abogado y carece de capacidad para representar en juicio a su mandante, aun asistido de abogado para actuar en juicio.
En este sentido, La jurisprudencia de la casación civil ha sostenido pacífica y reiteradamente que no puede actuar en juicio por alguna de las partes apoderados no abogados, aunque estén asistidos por profesionales del derecho, la antigua Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 22 de enero de 1992 (caso: R. Lobo contra Asociación Civil Fundación para la Orquesta Juvenil del estado Aragua y otro, Exp. Nº 89-651), en los términos siguientes:
“conforme a ello, resulta ineficaz la actuación en procesos judiciales de apoderados no abogados, sin que esa incapacidad pueda ser subsanada con la asistencia de un profesional. ” (Ramírez & Garay: “Jurisprudencia Venezolana”, T. CXX, S. Nº 178-92, pp. 403-404) (Negrillas añadidas por la suscrita).
En el mismo, en sentencia Nº 1.325, proferida el 13 de agosto de 2008, bajo ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz (caso: Gaetano SalvatoBronzi), la mencionada Sala Constitucional reiteró su criterio respecto de la ilegitimidad de la representación judicial por falta de capacidad de postulación y, además, sostuvo que este defecto es insubsanable.
En razón de todo lo que fue expuesto, esta Sala considera que la falta de capacidad de postulación, conlleva, en estos casos, a una falta de representación que ocasiona ineludiblemente la inadmisión de la demanda interpuesta, de conformidad con lo que ordena el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, porque es contraria a la Ley, debido a que expresamente los artículos 166 del Código de Procedimiento Civil y 4 de la Ley de Abogados disponen que, para el ejercicio de un poder judicial dentro de un proceso, se requiere la cualidad de abogado en ejercicio. Así se decide.[omissis]"(Subrayado propio del texto y negrillas añadidas por la suscrita). (www.tsj.gov.ve).
Así tenemos de reciente data, la Sala de Casación Civil, en fecha 22 de octubre de 2019, Magistrado Ponente Yván Darío Bastardo Flores, caso: William Henry Phelps Tovar y otros, reitera su criterio conforme al cual el apoderado general no abogado carece de capacidad para representar en juicio a su mandante, aun asistido de abogado, que a continuación se transcribe parcialmente:
De las doctrinas y jurisprudencias antes transcrita se desprende, que cualquier gestión inherente a la abogacía realizada sin poseer título de abogado, incurre en una manifiesta falta de representación, ya que carece de esa especial capacidad de postulación que detenta todo abogado que no se encuentre inhabilitado para el ejercicio libre de su profesión.
En el caso de autos, se verifica que los co-demandados María Corina Zajia Marcano y Willburg Castro Lima, le confirieron poder general de administración y disposición en fecha 1 de febrero de 2018, al ciudadano Ricardo Alfonso Zajia Bajares (tercero interviniente), éste a su vez sustituyó el poder en abogados de su confianza para que representasen a su poderdante en el presente caso, por lo que dicho ciudadano incurrió en manifiesta falta de representación, por no ostentar tal capacidad de postulación atribuida a todo abogado que no se encuentre inhabilitado para el ejercicio libre de su profesión, conforme a lo que establece la Ley de Abogados. Por consiguiente, la sustitución del poder realizado por el ciudadano Ricardo Alfonso Zajia Bajares (tercero interviniente), a los abogados Mariana Quintero Mogollón, Dairy Paola Charris López, Asdrúbal Francisco García Sanabria, Asdrúbal José García Schiaffino, Henry Sánchez Valecillos, NawualHuwuaris Díaz y Asdrúbal José García Gutiérrez, para que representen a sus mandatarios María Corina Zajia Marcano y Willburg Castro Lima, carece de validez,resultando en consecuencia inadmisible en derecho.
Por lo tanto, en aplicación a los precedentes jurisprudenciales y los preceptos jurídicos antes referidos, tenemos que el ciudadano Ricardo Alfonso Zajia Bajares (tercero interviniente) quien no es abogado, al sustituirel poder o mandato general otorgado por sus mandatarios, incurre en manifiesta falta de representación, por no ostentar tal capacidad de postulación y no ser abogado, como lo estatuye los artículos 3 y 4 de la Ley de Abogados, y artículo 166 del Código de Procedimiento Civil, por lo que al pretender la sustitución de un poder en la persona de un abogado, cuando confirió la facultad de representación judicial de otro, la cual nunca pudo detentar, el mismo resulta inadmisible en derecho, tal y como se reitero en el presente fallo.
Así las cosas, y de conformidad con lo estatuido en los artículos 3 y 4 de la Ley de Abogados, y artículos 166 del Código de Procedimiento Civil, es de reiterar, que para el ejercicio de un poder o mandato judicial dentro de un juicio o proceso, se requiere la cualidad de abogado en ejercicio, lo cual no puede suplirse ni siquiera con la asistencia de un profesional del derecho, salvo que, la persona actúe en el ejercicio de sus derechos e intereses, lo cual, a toda luces, vicia de nulidad el mandato judicial que hubiere sido otorgado por ilicitud de su objeto, por la imposibilidad jurídica en que se encuentra quien no es abogado de tener la representación legal de una persona o ciudadano, razón por la cual, cuando una persona que no es abogado ejerce actuaciones judiciales en nombre de otro (a menos que sea su representante legal),incurre en una manifiesta falta de representación, porque carece de esa especial capacidad de postulación que sí detenta todo abogado que no se encuentre inhabilitado para el ejercicio libre de la profesión, conforme a lo que establecen la Ley de Abogados y demás leyes de la República; ello, además, en forma insubsanable, ya que no hay manera de que adquiera la capacidad de postulación que no tenía cuando actuó sin ella.
Es por ello, que el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, no establece alguna forma de enmienda de ese vicio, cuando dispone literalmente, como formas de subsanación de la cuestión previa del ordinal 3° del artículo 346, “la comparecencia del representante legítimo del actor o del apoderado debidamente constituido”, o “la ratificación en autos del poder y de los actos realizados con el poder defectuoso”, ninguna de las cuales serviría para salvar la imposibilidad jurídica del contrato de mandato en cuyo ejercicio se habría actuado en juicio. Así se declara. (Cfr. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1235, de fecha 13 de agosto de 2008, expediente N° 2007-1800, caso: IwonaSzymañczak, ratificada, entre otras en sentencia de esa misma Sala N° 552 de fecha 25 de abril de 2011, expediente N° 2011-177, caso: Industrias Metalmecánica Comar Compañía Anónima (INMECOMAR C.A.).
Cónsono a lo anterior, tenemos que la Sala de Casación Social en su fallo N° RC-1236, de fecha 16 de diciembre de 2015, expediente N° 2013-1783, caso: Nancy Muro de Floro contra Michele Floro Costanzo, estableció lo relativo a la capacidad jurídica y la capacidad de obrar, señalando:
“(…) La capacidad jurídica o de goce es la aptitud para ser titular de deberes y derechos; mientras que la capacidad de obrar está referida a la posibilidad de realizar actos jurídicos por voluntad propia.
En virtud delos fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, se evidencia que el ciudadanoJESÚS ALCIRES ROSALES DUQUE no posee capacidad de postulación ya que aunque recibió un poder general de administración, al no ser abogado no tiene la capacidad subjetiva procesal, por lo tanto, no posee la capacidad para desisitir de la apelación, y así se declara.
No hallándose satisfecho uno de los requisitos concurrentes para que se dé por consumado el desistimiento de la apelación sub iudice, este Tribunal considera inoficioso, por inútil procesalmente, determinar si las demás exigencias legales previstas a tal efecto se encuentran o no cumplidas, por lo que se abstiene de hacerlo, y así se resuelve.
Como consecuencia de la declaratoria que antecede, este juzgador se ABSTIENEde dar por consumado el referido desistimiento e impartirle el carácter de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y así se decide.
A tenor de lo dispuesto en el artículo 248 del citado Código, expídase por Secretaría para su archivo, copia certificada de esta sentencia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano deMérida. - En la ciudad de Mérida, a los seis días del mes de noviembre del año dos mil diecinueve. - Años: 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
La Juez
Eglis Mariela Gasperi Varela
La Secretaria,
Maribel Carina Torres González
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