TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA.

VISTOS SIN INFORMES:
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA
El presente expediente se encuentran en este Juzgado Superior, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 15 de noviembre de 2017 (f. 416), por la parte demandada, contra la sentencia definitiva de fecha 24 de octubre de 2017 (fs. 394 al 408), mediante la cual, el TRIBUNAL SEGUNDO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS CAMPO ELÍAS Y ARICAGUA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, con sede en Ejido, declaró CON LUGAR la acción por establecimiento de servidumbre, incoada por el ciudadanoCARLOS EDECIO RUÍZ OVALLES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.043.413, contra el ciudadano TULIO JOSÉ OVALLES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 5.197.308.
Por auto de fecha 17 de noviembre de 2017 (f. 418), el Juzgado de la causa, admitió en ambos efectos la apelación interpuesta por la parte demandada,y remitió a distribución el expediente, correspondiéndole su conocimiento a este Tribunal.
Mediante auto de fecha 28 de noviembre de 2017 (f. 421), este Tribunal Superior le dio entrada por vía ordinaria, haciéndole saber a las partes, que a tenor de lo dispuesto en los artículos 118 y 520 del Código de Procedimiento Civil, dentro de los cinco días de despacho siguientes a esa fecha, podrían solicitar la constitución del Tribunal con asociados y promover pruebas admisibles en esta instancia, asimismo los informes se presentarían en el vigésimo día de despacho siguiente a esa fecha.
Mediante diligencia de fecha 02 de mayo de 2017, la representación de la parte demandada consignó escrito de promoción de pruebas (fs. 422 al 429), asimismo solicitómediante diligencia de fecha 05 de diciembre de 2017 (f. 431), solicite al Tribunal de la causa cuaderno de medida innominada.
Este Tribunal se ofició mediante auto de fecha 06 de diciembre de 2017, al Tribunal a quo la remisión del cuaderno de medida innominada solicitado por la parte apelante, el cual se recibió en fecha 07 de enero de 2017, y fue agregado al expediente.
Mediante auto de fecha 12 de diciembre de 2017 (fs. 436 al 440), este Juzgado se pronunció al respecto de las probanzas promovidas por la parte demandada.
Posteriormente en fechas 15 de enero de 2018 (fs. 444 al 446), y 16 de enero de 2018 (fs. 447 al 456), la parte actora y demandada, respectivamente, consignaron escritos de informes, los cuales fueron considerados como no presentados mediante auto de fecha 16 de enero de 2018, en virtud que el primero de ellos fuera presentado sin firma de la parte actora y el segundo fue presentado de manera extemporánea.
Por auto del 31 de enero de 2020 (folio 461), la suscrita Jueza se abocó al conocimiento de la presente causa.
Encontrándose la presente causa en estado de dictar sentencia, procede este Tribunal a proferirla en los términos siguientes:
I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
DE LA DEMANDA
La causa a que se contrae el presente fallo, se inició mediante libelo (fs. 01 al 03), presentado por el ciudadano CARLOS EDECIO RUIZ OVALLE, con fundamento en los siguientes argumentos:
Que el demandante es dueño de un lote de terreno ubicado en Manzano Bajo, calle principal Residencia Parque Manzaneda casa S/N, Municipio Campo Elías del estado Mérida, constituido por:
«… un área DE DOSCIENTOS CUARENTA Y UN METROS CON OCHENTA Y OCHO CENTÍMETROS CUADRADOS(241,88 M2), el cual esta comprendido dentro de los siguientes linderos:POR LA CABECERA: en una extensión dieciocho metros con sesenta y cinco centímetros (18,75mts.), con propiedad de Tulio José Ruiz Ovalle. POR EL COSTADO DERECHO: en una extensión de doce metros con noventa centímetros (12,90mts.), con propiedad de Tulio José Ruiz, POR EL COSTADO IZQUIERDO: en una extensión de doce metros con noventa centímetros (12,90 mts.),con propiedad de Tulio José Ruiz, POR EL PIE: en una extensión de dieciocho metros con setenta y cinco centímetros (18,75 mts.)con la calle acceso a la Urbanización Parque Manzanares…¬».
Que desde hace varios años los ciudadanos CARLOS EDECIO RUIZ OVALLES y TULIO JOSÉ RUÍZ OVALLES, han tenido diferencias al establecer sus respectivos linderos.
Que existió un juicio anterior en el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial, en el que se transó con respecto a sus usos costumbres y servidumbres.
Que solicita la reparación de «…todo daño material o moral causado por el acto ilícito…¬», de conformidad con lo establecido en los artículos 720, 732, 1207, 1193 y 1196 del Código Civil Venezolano.
Finalmente solicitó se decrete Medida Innominada que prohíba la construcción y obstrucción de paso de servidumbre común para ambas partes.
Obra a los folios 05 al 13 solicitud de Inspección Judicial más sus anexos realizada por el ciudadano CARLOS EDECIO RUIZ OVALLES.
En fecha 03 de junio de 2014 (f.14), el Tribunal a quo recibe por distribución solicitud de Inspección Judicial, la cual se le dio entrada el día 05 de junio de 2014, (f.16) y el Tribunal de la causa se traslada para hacerla efectiva.
Obra a los folios 17 al 57 del expediente, copias certificadas de la causa incoada en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida que por Acción de Declaración de la Propiedad iniciara el ciudadano TULIO JOSE OVALLES contra CARLOS EDECIO RUIZ OVALLE.
Por auto de fecha 26 de junio de 2014 (f. 67), el Tribunal de la causa admitió la demanda por Establecimiento de Servidumbre incoada por el ciudadano CARLOS EDECIO RUIZ OVALLE contra el ciudadano TULIO JOSE OVALLES.
Asimismo mediante auto de fecha 26 de junio de 2014(f. 70), el Juzgado a quo, vista la solicitud realizada por la parte actora en el libelo de la demanda, ordenó abrir Cuaderno de Medida Cautelar Innominada.
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
En fecha 26 de junio de 2014, el TRIBUNAL SEGUNDO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS CAMPO ELÍAS Y ARICAGUA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, decretó Medida Innominada, en la cual ordenó al ciudadano demandado TULIO JOSÉ RUÍZ OVALLES, «…retirar con carácter inmediato la pared fijada en el paso de servidumbre de ambas viviendas…»(f.07 del cuaderno de medida).
Mediante auto de fecha 30 de junio de 2014, el Tribunal de la causa fijó para el primero de julio de 2014, la oportunidad para practicar la medida cautelar decretada (f. 09).
Por medio de acta de fecha 01 de julio de 2014(fs.11 y 12), constituido el Tribunal para decretar la referida medida, se difiere la ejecución de la misma hasta tanto el Tribunal designe un experto que rectifique los linderos, a solicitud de la parte actora, y a la que se adhirió la parte demandada. Asimismo se agregaron a los autos Permiso de Construcción emitido por la Dirección de Planificación Urbana e Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Campo Elías del Estado Mérida.
En fecha 02 de julio de 2014 (f.16), y en virtud de lo acordado mediante acta de fecha 01 de julio de 2014, se designó a la ingeniero Ana Beatriz Tapias Jiménez, para que realice levantamiento topográfico a las propiedades de los litigantes.
Mediante auto de fecha 15 de julio de 2014 (f.20), se juramento a la experto, en virtud de que manifestara la aceptación al cargo que le fue asignado.
DE LA CUESTIÓN PREVIA OPUESTA POR EL DEMANDADO
En fecha 03 de julio de 2014, la parte demandada consignó escrito de contestación (fs. 75 al 78),oponiendo la cuestión previa prevista en el numeral 9º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto considera que existe cosa juzgada en el presente caso, en virtud de la existencia de una sentencia definitivamente firme, dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNCSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA, en fecha 05 de marzo de 2012, la cual está fundadaen la misma causa y tiene las mismas partes.
Que la referida sentencia, quedó definitivamente firme en fecha 13 de marzo de 2012, y fue lograda a través de la transacción que hicieran los ciudadanos CARLOS EDECIO RUIZ OVALLE y TULIO JOSE OVALLES, para poner fin al juicio de Declaración de Certeza de Propiedad, iniciado en fecha 06 de diciembre de 2011.
Que según la transacción realizada entre las partes y posterior sentencia de homologación por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNCSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO, en fecha 05 de marzo de 2012, dictada el expediente número 23185, nomenclatura de ese Tribunal, se establecieron judicialmente tanto la extensión de terreno como los linderos que son objeto del presente juicio.
Que por cuanto existir cosa juzgada e improcedencia jurídica para la presente demanda sea desechada la misma y se extinga el presente proceso.

En fecha 09 de julio de 2014, el TRIBUNAL SEGUNDO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS CAMPO ELÍAS Y ARICAGUA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, mediante auto (f. 92), fijó audiencia conciliatoria entre las partes para el segundo día de despacho siguiente al que conste autos la notificación de las partes.
DE LA CONTESTACION A LA CUESTION PREVIA OPUESTA
En fecha 09 de julio de 2014, el ciudadano CARLOS EDECIO RUIZ OVALLE, parte actora, consignó escrito de contestación a la cuestión previa opuesta por su contraparte (fs. 95 y 96), en la que niega, rechaza y contradice lo afirmado por el demandado, en virtud de que la sentencia que se dictará en el pasado por el Tribunal de Primera Instancia, no contenía el mismo motivo por el cual se inició la presente demanda, aún cuando las partes en juicio son las mismas.
Asimismo señaló que objeto de la demanda es la limitación de servidumbres, en virtud de que existen diferencias entres los linderos de las propiedades contiguas, razón por la cual se levanto acta en el cuaderno de medida innominada, en fecha 01 de julio de 2014, en la cual los apoderados judiciales de ambas partes acordaron la designación de expertos topográficos para que realicen el debido levantamiento topográfico que fije los linderos existentes.
Finalmente indicó que no tiene procedencia la cuestión previa señalada y pide que sea declarada sin lugar la misma.
DE LA DECLARATORIA SIN LUGAR DE LA CUESTION PREVIA
En fecha 05 de agosto de 2014, el Tribunal de la causa declaró sin lugar la cuestión previa opuesta por el demandado en sentencia que obra a los folios 110 al 114 del expediente, en virtud de que el juicio ventilado en el año 2012, no se hizo referencia sobre el motivo principal del presente proceso, la servidumbre.
Mediante escrito de fecha 06 de agosto de 2014(f.115), la parte demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia interlocutoria de fecha 05 de agosto de 2014, la cual fue admitida en un solo efecto por auto de fecha 11 de agosto de 2014 (f. 117)y remitió actuaciones al Tribunal Superior distribuidor.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2014, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial (fs. 275 al 280), fue declarada inadmisible la apelación interpuesta por la parte demandada.
Mediante auto de fecha 18 de noviembre de 2015 (vto. f. 298), el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, habiendo resuelto la incidencia de cuestión previa, remite actuaciones al Tribunal de la causa.
DE LA INCIDENCIA DE RECUSACION
En diligencia presentada en fecha 25 de enero de 2016 (fs. 300 y 301), el ciudadano demandado TULIO JOSÉ RUÍZ OVALLES, Recusó al Juez del TRIBUNAL SEGUNDO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS CAMPO ELÍAS Y ARICAGUA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, por adelanto de opinión según lo dispuesto en el ordinal 15º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 02 de febrero de 2016 (fs. 302 al 304), el Juez del Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Campo Elías y Aricagua de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, presentó informe de recusación, en el cual manifestó su voluntad imparcial en el presente caso.
En fecha 04 de febrero de 2016 (f. 305), se abrió Cuaderno Separado de Recusación para que la Juez del Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Campo Elías y Aricagua de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, resuelva la incidencia de recusación.
Mediante oficio número 2690-180 (f. 312), procedente del Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Campo Elías y Aricagua de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, se le informó al Juzgado de la causa que en fecha 31 de marzo de 2016 se dictó sentencia en la que se declaró sin lugar la recusación.
En fecha 17 de enero de 2017 (f. 320), se celebró la Audiencia Conciliatoria solicitada por la parte demandada mediante diligencia de fecha 14 de diciembre de 2017(f.316), en la cual no fue posible llegar a un acuerdo, razón por la cual se fijó una segunda oportunidad para celebrar la Audiencia Conciliatoria, para lo cual se libraron boletas de notificación.
Siendo la oportunidad para la celebración de la segunda Audiencia Conciliatoria en fecha 20 de febrero de 2017 (f. 328), fue declarada desierta en virtud de la incomparecencia de la parte actora, a pesar de haber sido debidamente notificado, según declaración del alguacil (f. 324).
En fecha 22 de marzo de 2017, el ciudadano demandado, presentó escrito de promoción de pruebas (fs. 338 al 345) y sus anexos (fs.346 al 389).Asimismo en fecha 23 de marzo de 2017, la parte actora presentó en dos folios útiles escrito de promoción de pruebas (fs. 391 y 392).
Mediante auto de fecha 23 de marzo de 2017, el Tribunal de la causa se pronunció sobre las probanzas promovidas por ambas partes.
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 24 de octubre de 2017 se dictó sentencia definitiva mediante la cual, el TRIBUNAL SEGUNDO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS CAMPO ELÍAS Y ARICAGUA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, enel juicio incoado por el ciudadano CARLOS EDECIO RUÍZ OVALLES, contra el ciudadano TULIO JOSÉ OVALLES, de la manera siguiente:
OMISIS…
«… CON LUGAR la acción por establecimiento de servidumbre, interpuesta por el ciudadano CARLOS EDECIO RUÍZ OVALLE, venezolano de mayor edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.043.413, contra el ciudadano TULIO JOSÉ RUÍZ OVALLES, venezolano de mayor edad, titular de la cédula de identidad N° 5.197.308, consecuencialmente, se establece que entre los inmuebles por una parte uno propiedad del ciudadano CARLOS EDECIO RUÍZ OVALLES, ya identificado, son Por la cabecera: en una extensión de dieciocho metros con setenta y cinco centímetros (18,75 mts), con propiedad de Tulio José Ovalles. Por el costado derecho: en una extensión de doce metros con noventa centímetros (12,90 mts), con propiedad de Tulio José Ruiz Ovalles. Por el costado izquierdo: en una extensión de doce metros con noventa centímetros (12,90 mts), con propiedad de Tulio José Ruiz Ovalles. Por el pie: en una extensión de dieciocho metros con setenta y cinco centímetros (18,75 mts), con calle de acceso a la Urbanización Parque Manzanares, incorporando, anexo a las medidas previamente referidas, área de quince metros con treinta y cinco centímetros cuadrados (15,35 mts2), que dio en venta el ciudadano TULIO JOSE RUIZ OVALLE, ya identificado, al ciudadano CARLOS EDECIO RUÍZ OVALLES, y por otra parte uno propiedad del ciudadano TULIO JOSE RUIZ OVALLE, ya identificado, con un área de CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN METROS CUADRADOS CON SESENTA Y CINCO CENTÍMETROS (441,75 mts2), con los siguientes linderos y medidas: Por la cabecera: VEINTIÚN METROS (21,00 mts), con terrenos que son o fueron de miguel flores; Por el costado derecho: TREINTA Y TRES METROS LINEALES (33,00 mts), con terrenos que son o fueron de MARIA TULIA RODRIGUEZ DE MONZON; Por el costado izquierdo: en DIECIOCHO METROS LINEALES (18,00 mts), con terrenos del comité Por-vivienda de Ejido; y Por el pie: en CUATRO METROS CON VEINTICINCO CENTÍMETROS (4,25 mts), con terrenos del C.I.D.A., (Universidad de los Andes), y en dieciocho metros con setenta y cinco centímetros (18,75 mts), con propiedad de CARLOS EDECIO RUIZ OVALLE, existe servidumbre de paso y uso común a ambos inmuebles…»
Por diligencia de fecha 15 de noviembre de 2017 (f. 416), la parte demandada intentó recurso de apelación contra la sentencia antes parcialmente transcrita, el cual fue admitido en ambos efectos por el Tribunal de la causa, según auto de fecha 17 de noviembre de 2017 (f. 418), en consecuencia, ordenó remitir original del expediente al Juzgado Superior en funciones de distribuidor.
II
PRUEBAS PRESENTADAS EN SEGUNDA INSTANCIA
Mediante escrito consignado en fecha 05 de diciembre de 2017, la parte demandada presentó promoción de pruebas y permiso de construcción (fs. 422 al 430).
En fecha 12 de diciembre de 2017, este Tribunal se pronunció sobre las probanzas promovidas en esta instancia, admitiendo las siguientes:
- PARTICULAR PRIMERO: Tres (03) documentos públicos administrativos registrados por ante la Oficina Subalterna del Registro Público del Municipio Campo Elías del Estado Bolivariano de Mérida, el primero de fecha 28/06/1996, registrado con el número 1. Tomo 11º. Protocolo 1º. Trimestre 2º, mediante el cual los ciudadanos Domingo Antonio, Ada del Carmen y otros, dieron en venta al “COMITÉ PRO-VIVIENDA DE EJIDO”, representado por los ciudadanos Juan Pedro Vivas Izarra y Elix Mary Salas de Velázquez, un lote de terreno con un área aproximada 30.180 m2, ubicado en el Sector Manzano Alto de la Parroquia Montalbán del Municipio Campo Elías del Estado Bolivariano de Mérida; el segundo documento de fecha 03/07/1996, registrado con el número 19. Tomo 1º. Protocolo 1º. Trimestre 3º, mediante el cual los ciudadanos Juan Pedro Vivas Izarra y Elix Mary Salas de Velázquez, con el carácter de Presidente y Secretaria de Actas, Correspondencia y Financias del “COMITÉ PRO-VIVIENDA DE EJIDO” dio en venta un lote de terreno con un área aproximada 978,00 m2, ubicado en el Sector Manzano Alto de la Parroquia Montalbán del Municipio Campo Elías del Estado Bolivariano de Mérida, al ciudadano Carlos Edecio Ruiz Ovalles, y, finalmente el tercer documento, de fecha 08/11/1996, registrado con el número 35º. Tomo 6º. Protocolo 1º. Trimestre 4º, contentivo de en el cual se evidencia la venta de un lote de terreno con un área aproximada de 441,75 mts2, ubicado en el Sector Manzano Alto de la Parroquia Montalbán del Municipio Campo Elías del Estado Bolivariano de Mérida, que realizó el ciudadano Carlos Edecio Ruiz Ovalle al ciudadano Tulio José Ruiz Ovalle, que obra a los folios 346 al 355, signado con la letra “A”, “B”. “C”.
- PARTICULAR SEXTO:Contentivo de Carta Aval del Consejo Comunal “Villa Esperanza” ubicado en Ejido, estado Mérida de la Parroquia Montalbán, Municipio Campo Elías, expedidas en fechas 28/09/2016 y 25/07/2016, marcadas con las letras “H”, “I”, “J”, “K”, ( fs. 386 al 389), instrumentales que la doctrina denomina públicos administrativos, que son aquellos emanados de funcionarios de la administración pública centralizada o descentralizada, que contienen manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Planteada la controversia, en los términos que se dejaron sucintamente expuestos, pasa este Juzgado Superior a dilucidar si resulta o no procedente en derecho la apelación propuesta por la representación judicial de la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada por el TRIBUNAL SEGUNDO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS CAMPO ELÍAS Y ARICAGUA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, en el juicio incoado por el ciudadano CARLOS EDECIO RUÍZ OVALLES, contra el ciudadano TULIO JOSÉ OVALLES y, en consecuencia, si dicha decisión debe ser confirmada, modificada, revocada o anulada, para lo cual esta Alzada pasa a su valoración.

SOBRE LA CUESTION PREVIA OPUESTA POR EL DEMANDADO
En fecha 05 de agosto de 2014 (Fs. 110 al 114), el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Campo Elías y Aricagua de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en Ejido, declaró sin lugar la cuestión previa opuesta por el demandado ciudadano TULIO JOSÉ RUIZ OVALLES, contenida en el ordinal 9º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante escrito de fecha 06 de agosto de 2014 (f.115), la parte demandada interpuso apelación contra la sentencia interlocutoria de fecha 05 de agosto de 2014, la cual fue admitida en un solo efecto por auto de fecha 11 de agosto de 2014 (f. 117) y remitió actuaciones al Tribunal Superior distribuidor.
Finalmente en fecha 18 de noviembre de 2014, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial (fs. 275 al 280), declara inadmisible la apelación interpuesta por la parte demandada, y señala lo expuesto por el legislador en el artículo 855 del Código de Procedimiento Civil.
«Si en virtud de la decisión del Juez las cuestiones previas propuestas por el demandado fueren rechazadas, la contestación de la demanda se efectuará el día siguiente a cualquier hora de las fijadas en la tablilla, bien oralmente, bien por escrito. En el primer caso se levantará un acta que contenga la contestación. En este acto el demandado podrá proponer las demás cuestiones previas previstas en los ordinales 9°, 10 y 11 del artículo 346 de este Código, para que se resuelvan en la sentencia definitiva.»
Siendo el correcto proceder del Jurisdicente, resolver como punto previo a la demanda, la cuestión previa opuesta por el demandado, y así lo señaló el Juzgado de Alzada en la oportunidad en la cual conoció del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano TULIO RUIZ OVALLES.
«…observa el juzgador que la sentencia de fecha 5 de agosto de 2014, mediante la cual el a quo, declaró sin lugar la cuestión previa del ordinal 9º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ésta fue resuelta por el a quo, de manera autónoma, subvirtiendo con tal actuación el contenido del artículo 885 del Código de Procedimiento Civil, pues dicha cuestión previa debió resolverse en la sentencia que resolviera el mérito de la controversia.
En razón de ello, al decidirse en forma autónoma la cuestión previa opuesta, el juez a quo subvirtió el correcto orden procesal, pues la decisión in comento debió estar inmersa en la sentencia de mérito.
Con tal proceder, el Juez de la causa vació de contenido el artículo 885 del Código de Procedimiento Civil y producto de ello, quien sentencia no tiene otra opción sino que declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. Así se decide.
Dada la declaratoria anterior, considera esta Superioridad que resulta inoficioso e inútil procesalmente verificar la admisibilidad o no de las pruebas promovidas por la parte demandada, y así se decide.
Así, producto de las consideraciones y pronunciamientos anteriores, en la parte dispositiva de esta sentencia, este Tribunal declarará inadmisible la apelación de marras y, en consecuencia, revocará en todas y cada una de sus partes su auto de admisión. »
Visto el dictamen del Juzgado Superior Segundo, se verifica que el Tribunal de la recurrida debió reponer la causa, a fin de corregir lo señalado por el Tribunal de Alzada, y en virtud de que hizo caso omiso, y continuó el procedimiento hasta la sentencia actualmente recurrida.
A objeto de determinar si la sentencia apelada contiene o no decisión expresa, positiva y precisa sobre el alegato de marras, este Tribunal procedió a realizar una exhaustiva revisión del fallo apelado, evidenciándose que el a quo haya hecho expresa o implícitamente referencia alguna ni en la parte motiva, ni en la parte dispositiva de la sentencia definitiva apelada, respecto a la cuestión previa de cosa juzgada, formulada oportunamente por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, lo cual evidentemente no constituye decisión expresa, positiva y precisa sobre el particular, en razón de lo cual, debe concluirse que dicho fallo presenta el vicio de incongruencia, por adolecer del requisito de forma contemplado en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civily así se declara.
En virtud de las consideraciones expuestas, esta jurisdicente declara LA NULIDAD de la sentencia apelada y así se decide.
Dada la declaratoria que antecede, procede entonces esta Juzgadora a emitir pronunciamiento respecto de la cuestión previa de cosa juzgada, en los términos que de seguida se singularizan:
El artículo ordinal 9 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil dispone:
“Artículo 346.- Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes gestiones previas:
(omissis)
9º La cosa juzgada”.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión dictada en el expediente identificado con el número 00-048, de fecha 20 de diciembre de 2001, estableció los elementos de la cosa juzgada, en los términos siguientes:
“(omissis)
Los elementos de hecho que conforman la triple identidad de la cosa juzgada son: 1)Análisis de la identidad de objeto: Se entiende por objeto el viene de la vida sobre el cual recae la pretensión. Objeto de la demanda no es el procedimiento, ni la acción que se adopten para lograrlo, son el derecho mismo que se reclama; 2) Análisis de la identidad de causa: Se entiende por causa el título de la pretensión, es decir, la razón o fundamento de la pretensión deducida en juicio, que en general consistirá siempre en el hecho o acto jurídico del cual se derivan las consecuencias a favor del sujeto activo de la pretensión a cargo del sujeto pasivo de la misma; 3) Identidad de sujetos: En este aspecto, como principio general se puede afirmar que la cosa juzgada se produce cuando la nueva demanda es entre las mismas partes y éstas vienen al juicio con el mismo carácter que el anterior. En relación con esta última exigencia, la identidad de partes debe consistir en una identidad jurídica, no necesariamente física, no importando la posición que ocupen en el proceso, si demandado o demandante, e incluyó a los sucesores a título universal de las partes y a los representantes legales que sostienen intereses propios, entre ellos, a quienes están legitimados para constituirse en partes en el proceso, caso del tutor o curador”(sic).

Este Tribunal, ex artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, como argumento de autoridad, acoge la línea jurisprudencial referida supra y, a la luz de sus postulados, evidencia que para que se configure la cosa juzgada debe existir los tres elementos como son: identidad de objeto, de causa y de sujetos.
Sentado lo anterior, esta Juzgadora evidencia que el caso de marras, es de establecimiento de servidumbre, y la que fue intentada en el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, fue de certeza de propiedad, por lo que no se encuentran llenos los extremos para que se configure la cosa juzgada, dado el hecho que si bien existe identidad de sujetos, no hay identidad de causa y de objeto, mal podría declararse la existencia de la cosa al no estar sus elementos y así se decide.
Resuelta la cuestión previa propuesta por el demandado de autos, este Juzgado de Alzada, en revisión ex novo, pasa a valorar las pruebas promovidas por las partes en juicio, a fin de emitir pronunciamiento sobre el fondo de la causa.
Pruebas promovidas por la parte demandante
Asimismo la parte demandante mediante escrito de fecha 23 de marzo de 2017(fs. 391 y 392), promovió los siguientes medios de prueba:
• Ratificó Inspección Judicialrealizada sobre inmueble ubicado en el sector Manzano Bajo, calle principal, Residencias Parque Manzaneda, casa S/N, por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Campo Elías y Aricagua de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 05 de junio del año 2014(f.16).
• Ratificó escrito de Transacción realizado entre los ciudadanos Tulio José Ruíz Ovalles y Carlos Edecio Ruíz Ovalle, la cual fue homologada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida en fecha 13 de marzo de 2012 (fs.50 y 51).
• Diez fotografías de la servidumbre de paso tomadas el día 05 de junio de 2014, agregadas en fecha 06 de junio de 2014 (fs. 61 al 63).
• Testimonios de los ciudadanos Zomaira Albarrán Zerpa, Thamara de la Concepción Pérez Dávila y Publio Albarán Zerpa.
Al respecto este Tribunal se pronuncia sobre aquellos medios de prueba admitidos en la primera instancia y de los cuales no se presentó oposición alguna.
Se otorga mérito y valor jurídico, a la Inspección Judicial ocular realizada sobre inmueble ubicado en el sector Manzano Bajo, calle principal, Residencias Parque Manzaneda, casa S/N, por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Campo Elías y Aricagua de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 05 de junio del año 2014, por cuanto la misma fue realizada conforme al artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, y del acta levantada por el Juzgado de la causa se evidenció entre otras cosas que en el lugar donde se realizó la referida inspección, existe una vivienda unifamiliar con una entrada común para esa y otras viviendas, que el ancho desde la calle principal hasta el inmueble inspeccionado es de un metro con setenta centímetros (1,70mts), y el ancho por el costado derecho es de diez metros con setenta centímetros(10,70mts), donde pasan aguas fluviales, y que no se observó obstáculo para el acceso a los inmuebles, siendo la referida entrada de acceso común. ASÍ SE DECIDE.
Se le otorga valor y mérito jurídico al escrito de transacción marcado con la letra “D”, conforme a los dispuesto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, y 1357 del Código Civil, y en cumplimiento del principio de comunidad de la prueba, en virtud que su contraparte presentara en juicio el mismo medio de prueba. ASÍ SE DECIDE.
Al respecto de las fotografías que rielan a los folios 59 al 65del expediente, este Tribunal Superior establece lo siguiente:
De acuerdo a su naturaleza, la fotografía se considera como una prueba libre según lo dispuesto en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil), así la valoración dependerá de la actitud procesal que asuma la parte contra quien se oponga en juicio, sobre este particular ha dicho la doctrina lo siguiente:
«… podemos distinguir en esta materia dos situaciones distintas:
a) Aquella que se tiene cuando producida la prueba atípica, la parte contra la cual se hace valer, guarda silencio y no la desconoce; caso en el cual, conforme al Art. 444 C.P:C, concordante en esto con el Art. 1363 CC, se la tiene por legalmente reconocida, y produce respecto de las partes y de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones y hace fe, hasta prueba en contrario, de las verdad de esas declaraciones.
En este caso, y tratándose de la fotografía, que estamos considerando, concordamos con Carnelutti, según el cual “la falta de desconocimiento equivale al acuerdo de las partes”; acuerdo que evidentemente, no puede sino referirse a la conformidad de la fotografía con las cosas representadas en ella y a la autenticidad de su procedencia; y al ser declarada reconocida por la norma del Art. 444 C.P:C, adquiere el valor de prueba legal, vinculante para el juez en cuanto a su apreciación, salvo la prueba en contrario, de la verdad de las representaciones (Art. 1363 CC); y concordamos también con Montesano, quien sostiene que el valor de la plena prueba de la representación mecánica no desconocida, queda limitada al juicio singular en el cual ha sido producida la prueba no desconocida.
b) La otra situación se tiene cuando ocurre el desconocimiento de la prueba por la parte contra quien se produce; caso en el cual, la eficacia de la prueba la determina el juez, mediante su valoración según las reglas de la sana crítica, al decidir la incidencia según la pruebas de autos, en la sentencia definitiva como lo dispone el artículo 449 C.P.C.»(Rengel R., A. 1997. Tratado de Derecho Procesal Civil, pp. 247 y 248).
De acuerdo a la doctrina antes transcrita, en el caso del ofrecimiento de la fotografía en juicio, surgen dos situaciones posibles que dependen de la actitud procesal que asuma la parte contra quien se opone, tales como: 1) Que la parte contra la cual se hace valer, guarde silencio y no la desconozca y, 2) Que la parte contra la cual se hace valer, la desconozca. En el primer caso, se la tiene por legalmente reconocida, y produce respecto de las partes y de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones y hace fe, hasta prueba en contrario, de las verdad de esas declaraciones y en el segundo supuesto, la eficacia de la prueba la determina el juez, mediante su valoración según las reglas de la sana crítica, al decidir la incidencia según la pruebas de autos, en la sentencia definitiva como lo dispone el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil.
Igualmente la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, conteste con el criterio antes expuesto, en reciente sentencia de fecha 22 de julio de 2014, con ponencia del Magistrado LUIS ANTONIO ORTIZ HERNÁNDEZ (caso: YannelyYralysIlarraza Astudillo contra Jesús Alberto Leal Silva. Sentencia Nro. 0454/2014) señaló:
«En el caso de autos, observa la Sala en primer lugar, que las fotografías cuestionadas fueron emanadas de la propia parte y por ende el tratamiento para su valoración sería conforme al mismo tratamiento que se le aplique a la prueba libre susceptible de impugnación por la parte no promovente en su oportunidad legal y en caso de no haber tal impugnación debe considerarse su fidelidad en el contenido. (...)»
De lo expuesto anteriormente, este Tribunal le otorga valor y mérito jurídico a las fotografías promovidas por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.
Finalmente con respecto a las testimoniales que no fueron admitidas ni evacuadas por el Tribunal a quo, este Juzgado Superior no realiza pronunciamiento alguno.
Pruebas promovidas por la parte demandada
La parte demandada mediante escrito consignado por ante el Juzgado de la causa en fecha 22 de marzo de 2017, promovió los siguientes medios de prueba:
Documentales:
• Documento de venta pura y simple registrado por ante la Oficina Subalterna del Registro Público del Distrito hoy Municipio Campo Elías del Estado Mérida, de fecha 28/06/1996, bajo el Nº1, Tomo 11º Protocolo 1ºTrimestre 2º, en el que los ciudadanos DOMINGO ANTONIO, ADA DEL CARMEN, DORA ALICIA, REYES MAGO, SANTOS FIDEL, TULIO JOSE, CRUZ EUGENIA, CARMEN EDEN, JOSE GREGORIO, CESAR AUGUSTO, MARY ISABEL, JESUS LEONARDO, CARLOS EDECIO Y JESUS OSWALDO RUIZ OVALLE, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cedulas de identidad números V-3.035.138, V-4.490.159, V-4.486.093, V-4.484.892, V-5.200.785, V-5.197.308, V-5.203.604, V-8.010.538, V-8.010.539, V-8.007.617, V-8.019.768, V-8.019.766, V-8.043.413 y V-10.106.240, en su orden, dan en venta al COMITÉ PRO-VIVIENDA DE EJIDO, un lote de terreno ubicado en el sector Manzano Alto, Parroquia Montalbán del Municipio Campo Elías del Estado Bolivariano de Mérida, con los siguientes linderos y medidas: Por la cabecera: terrenos que son o fueron de PEDRO CALDERÓN, separa valladon de piedra; Por el costado derecho: con terrenos que son o fueron de MARIA TULIA RODRIGUEZ DE MONZON y de MIGUEL FLORES, cruzando hacia adentro y continua en línea quebrada hasta encontrarse con el vallado de piedra de la cabecera; Por el costado izquierdo: con terrenos que son o fueron de JUAN HILARIO GONZALEZ, divide una cavita, y Por el pie: una línea recta imaginaria que parte de curo cimarrón y va a la esquina de un cercado de piedras con terrenos que son o fueron de ATILIO RODRIGUEZ, y dividiendo con vallado de piedras con terreno de ANA CONSUELO QUINTERO DE ROJAS y del C.I.D.A (Universidad de los Andes), con un área aproximada de treinta mil ciento ochenta metros cuadrados (30.180 mt2). Marcado con la letra “A” (fs. 346 al 348).
• Documento protocolizado por ante la oficina de Registro Público del Municipio Campo Elías, de fecha 03 de julio del año 1.996, inscrito bajo el número 19, Folios 83 al 84, Tomo 1, Protocolo 1º, Trimestre 3º, en el que los ciudadanos JUAN PEDRO VIVAS IZARRA y ELIX MARY SALAS DE VELASQUEZ, mayores de edad, casados, venezolanos, titulares de las cedulas de identidad números V-8.018.857 y V-10.717.575, respectivamente, actuando con el carácter de Presidente en primero y Secretaria la segunda, del COMITÉ PRO-VIVIENDA DE EJIDO, dan en venta al ciudadano CARLOS EDECIO RUÍZ OVALLE, titular de la cédula de identidad N° V-8.043.413, un lote de terreno ubicado en el sector Manzano Alto, Parroquia Montalbán de Municipio Campo Elías del Estado Bolivariano de Mérida, con un área aproximada de NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO METROS CUADRADOS (978,00 mt2), con los siguientes linderos: Por la cabecera: veintiún metros lineales (21,00 mts) aproximadamente, con terrenos que son o fueron de miguel flores; Por el costado derecho: treinta y tres metros lineales (33.00 mts), aproximadamente, con terrenos que son o fueron de MARIA TULIA RODRIGUEZ DE MONZON; Por el costado izquierdo: en treinta y siete metros lineales (37,00 mts), aproximadamente, con terrenos del Comité Pro-vivienda de Ejido; y Por el pie: en veintitrés metros lineales (23.00 mts), aproximadamente, con entrada de acceso alinderada con el terreno del C.I.D.A., (Universidad de los Andes). Marcado con la letra “B” (fs.349 al 351).
• Documento protocolizado por ante la oficina de Registro Público del Municipio Campo Elías, de fecha 08 de noviembre del año 1.996, inscrito bajo el número 35, Folios 150 al 152, Tomo 6, Protocolo 1º, Trimestre 4º, en el que el ciudadano CARLOS EDECIO RUÍZ OVALLE, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad N° V-8.043.413, da en venta al ciudadano TULIO JOSÉ RUÍZ OVALLES, venezolano, de mayor edad, divorciado, titular de la cédula de identidad N° 5.197.308, un lote de terreno con área aproximada de CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN METROS CUADRADOS CON SESENTA Y CINCO CENTÍMETROS (441,75 mts2), con los siguientes linderos y medidas: Por la cabecera: VEINTIÚN METROS (21,00 mts), con terrenos que son o fueron de miguel flores; Por el costado derecho: TREINTA Y TRES METROS LINEALES (33,00 mts), con terrenos que son o fueron de MARIA TULIA RODRIGUEZ DE MONZON; Por el costado izquierdo: en DIECIOCHO METROS LINEALES (18,00 mts), con terrenos del comité Por-vivienda de Ejido; y Por el pie: en CUATRO METROS CON VEINTICINCO CENTÍMETROS (4,25 mts), con terrenos del C.I.D.A., (Universidad de los Andes). Marcado con la letra “C” (fs.352 al 355).
• Escrito de Transacción homologada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, de fecha 13 de marzo de 2012; de elemento probatorio quien juzga logra determinar que las partes acordaron que las medidas y linderos de la propiedad del ciudadano TULIO JOSE RUIZ OVALLE, ya identificado, son un área de CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN METROS CUADRADOS CON SESENTA Y CINCO CENTÍMETROS (441,75 mts2), con los siguientes linderos y medidas: Por la cabecera: VEINTIÚN METROS (21,00 mts), con terrenos que son o fueron de miguel flores; Por el costado derecho: TREINTA Y TRES METROS LINEALES (33,00 mts), con terrenos que son o fueron de MARIA TULIA RODRIGUEZ DE MONZON; Por el costado izquierdo: en DIECIOCHO METROS LINEALES (18,00 mts), con terrenos del comité Por-vivienda de Ejido; y Por el pie: en CUATRO METROS CON VEINTICINCO CENTÍMETROS (4,25 mts), con terrenos del C.I.D.A., (Universidad de los Andes), y en dieciocho metros con setenta y cinco centímetros (18,75 mts), con propiedad de CARLOS EDECIO RUIZ OVALLE, y que los limites y linderos del inmueble propiedad del ciudadano CARLOS EDECIO RUÍZ OVALLES, ya identificado, son Por la cabecera: en una extensión de dieciocho metros con setenta y cinco centímetros (18,75 mts), con propiedad de Tulio José Ovalles. Por el costado derecho: en una extensión de doce metros con noventa centímetros (12,90 mts), con propiedad de Tulio José Ruiz Ovalles. Por el costado izquierdo: en una extensión de doce metros con noventa centímetros (12,90 mts), con propiedad de Tulio José Ruiz Ovalles. Por el pie: en una extensión de dieciocho metros con setenta y cinco centímetros (18,75 mts), con calle de acceso a la Urbanización Parque Manzanares, y que el ciudadano TULIO JOSÉ RUÍZ OVALLES, ya identificado, dio en venta una área de quince metros con treinta y cinco centímetros cuadrados (15,35 mts2). Que obra al folio 53 del expediente en copia certificada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.
• Ratificó Permisos de Construcción de fecha 08/04/2014 otorgado por la Dirección de Planificación Urbana e Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Campo Elías del Estado Mérida, que obra a los folios 13 y 14 del Cuaderno de Medida Cautelar Innominada.
• Permiso de construcción de fecha 15 de agosto del año 2.016, emitido por la Gerencia de Infraestructura y Ordenamiento Territorial de la Alcaldía del Municipio Campo Elías del Estado Bolivariano de Mérida, a favor del ciudadano TULIO JOSÉ RUÍZ OVALLES, ya identificado, para efectuar construcción del perímetro de pared de vivienda unifamiliar, en terreno de su propiedad, ubicado en Manzano Bajo Entrada a la Urb. Parque Manzanares, Parroquia Montalbán del Municipio Campo Elías del Estado Bolivariano de Mérida. Marcado con la letra “D” (fs. 356 y 357).
• Copia certificada de Ordenanza Municipal de Planificación, Control y Desarrollo Urbano y Rural del Municipio Campo Elías del Estado Bolivariano de Mérida, de fecha 22 de diciembre del año 2.015, emitida por el Consejo Municipal de la Alcaldía del Municipio Campo Elías del Estado Bolivariano de Mérida. Marcado con la letra “E”(fs. 358 al 383).
• Copia simple de Plano levantamiento topográfico realizado por el topógrafo Rafael Altamiranda, que según el promovente es emitido por la Gerencia de Infraestructura y Ordenamiento Territorial de la Alcaldía del Municipio Campo Elías del Estado Bolivariano de Mérida. Marcado con la letra “F” (f. 384).
• Copia simple de Plano de construcción de pared perimetral de vivienda unifamiliar, de fecha marzo 2014, hecho por el proyectista ingeniero Orlando Avendaño, con sello y firma de la Gerencia de Infraestructura y Ordenamiento Territorial de la Alcaldía del Municipio Campo Elías del Estado Bolivariano de Mérida.Marcado con la letra “G” (f. 385).
• Copia Simple del Informe de Inspección realizado por la Dirección de Planificación Urbana e Ingeniería Municipal del Municipio Campo Elías del Estado Mérida.Marcado como Anexo letra “B” (f. 259).
• Original de constancia de propiedad de un inmueble constante de una vivienda de dos plantas, un anexo y terreno que pertenece a TULIO JOSÉ RUÍZ OVALLES, emitida por el Consejo Comunal Villa Esperanza. Marcada con la letra “H”(f.386).
• Original de Aval de que la ciudadana Tulimar del Valle Ruiz Salas, vive en el anexo propiedad del ciudadano TULIO JOSÉ RUÍZ OVALLES, emitida por el Consejo Comunal Villa Esperanza. Marcada con la letra “I”(f.387).
• Original de Aval de que la ciudadano Edduard Argenis Ruiz Salas, vive en la segunda planta del inmueble propiedad del ciudadano TULIO JOSÉ RUÍZ OVALLES, emitida por el Consejo Comunal Villa Esperanza. Marcada con la letra “J” (f.388).
• Original de Aval de que la ciudadano Yomay Guerrero, vive en la segunda planta (tipo estudio) propiedad del ciudadano TULIO JOSÉ RUÍZ OVALLES, emitida por el Consejo Comunal Villa Esperanza. Marcada con la letra “K” (f.389).
Posiciones Juradas:
Promovió las posiciones juradas del ciudadano CARLOS EDECIO RUÍZ OVALLE, parte demandante en el juicio.
Inspección Judicial:
Inspección judicial In Situ sobre inmueble ubicado en el sector Manzano Bajo, calle principal, Residencias Parque Manzaneda, casa S/N.
Pruebas Testimoniales:
Testimoniales de los ciudadanos: José CenovioUzcátegui Rojas, Orlando Antonio Avendaño Puente y José Ramón Fernández Velázquez.
Al respecto este Tribunal se pronuncia sobre aquellos medios de prueba admitidos en la primera instancia y de los cuales no se presentó oposición alguna.
Se le otorga valor y mérito jurídico a las documentales marcadas con las letras “A”, “B” y “C”, conforme a los dispuesto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, y 1357del Código Civil, por cuanto en dichos documentos se evidencia que el inmueble se transmite al comprador «…con sus usos, costumbres y servidumbres…¬», de lo cual se denota que existía una servidumbre al momento de la venta. ASÍ SE DECIDE.
Se le otorga valor y mérito jurídico al escrito de transacción marcado con la letra “D”, conforme a los dispuesto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, y 1357del Código Civil, en virtud que se señala que el ciudadano CARLOS EDECIO RUIZ OVALLE reconoce las medidas y linderos que posee el inmueble propiedad del ciudadano TULIO JOSÉ RUÍZ OVALLES que colinda por el pie, con propiedad del ciudadano, «…CARLOS EDECIO RUIZ OVALLEcon sus usos, costumbres y servidumbres…¬», por cuanto se demuestra el reconocimiento de servidumbre que hiciera en esa oportunidad, el hoy demandante de autos. ASÍ SE DECIDE.
Se le otorga valor y mérito jurídico a las documentales marcadas con las letras “F” y “G”, conforme a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aún cuando estas fueron ofrecidas en copias simples, en virtud de que no fueron impugnadas por la contraparte y por cuanto de las mismas se evidencia las medidas y linderos de las propiedades del demandante y del demandado, respectivamente, así como de la construcción de la pared perimetral realizada por el demandado. ASÍ SE DECIDE.
En relación a la Inspección Judicial, Posiciones Juradas y Testimoniales que no fueron admitidas ni evacuadas por el Tribunal a quo, este Juzgado Superior no realiza pronunciamiento alguno.
De la revisión de los hechos y la valoración de las pruebas en el presente expediente este Tribunal Superior pasa a decidir sobre el fondo de la causa a la que se contrae el mismo, valga decir, establecimiento de servidumbre de paso, para lo cual se señala los dispositivos legales contenidos en el Código Civil Venezolano, referentes al título por el cual se inició el proceso en cuestión.
«Artículo 709.- Por el hecho del hombre puede establecerse la servidumbre predial que consiste en cualquier gravamen impuesto sobre un predio para uso y utilidad de otro perteneciente a distinto dueño, y que no sea en manera alguna contraria al orden público.
El ejercicio y extensión de la servidumbre se reglamenta por los respectivos títulos, y a falta de éstos, por las disposiciones de los artículos siguientes».

«Artículo 710.- Las servidumbres son continuas o descontinuas.
Son continuas aquellas cuyo ejercicio es o puede ser continuo, sin que haya necesidad del hecho actual del hombre para tal ejercicio; tales son los acueductos, los desagües de los techos, las vistas y otras semejantes.
Son descontinuas las que tienen necesidad del hecho actual del hombre para su ejercicio; tales son las de paso, las de tomar aguas, las de pasto, y otras semejantes».

«Artículo 720.- Las servidumbres se establecen por título, por prescripción o por destinación del padre de familia…».

«Artículo 721.- La destinación del padre de familia procede solamente respecto de las servidumbres aparentes, continuas o descontinuas y cuando consta, por cualquier género de prueba, que dos fundos actualmente divididos han sido poseídos por el mismo propietario, y que éste ha puesto o dejado las cosas en el estado del cual resulta la servidumbre.
También podrá el propietario de dos predios gravar con servidumbre de cualquier especie, uno de ellos en beneficio del otro, siempre que lo haga en escritura protocolizada en la Oficina Subalterna de Registro a que corresponda la ubicación de los inmuebles.
Si los dos predios dejan de pertenecer al mismo propietario, en uno cualquiera de los casos señalados en los dos párrafos anteriores, sin ninguna disposición relativa a servidumbre, ésta se reputa establecida activa y pasivamente sobre cada uno de dichos predios».

«Artículo 722.- El propietario no puede, sin el consentimiento de quien tenga un derecho personal de goce, o un derecho real sobre el predio, imponer a éste servidumbres que perjudiquen al tercero que tiene ese derecho». (Subrayado de esta Alzada).

De las normas transcritas ut supra, se deduce que las servidumbres se establecen fundamentalmente a través de títulos sometidos a la formalidad registral (derecho real inmobiliario), pero también lo pueden ser por usucapión o por destinación del padre de familia; clasificación que se simplifica, en servidumbres constituidas coactivamente, por imposición de la Ley (servidumbres forzosas) o bien por voluntad del hombre (servidumbres voluntarias); en consecuencia, los mecanismos a través de los cuales se puede constituir una servidumbre de paso, se simplifican en: 1) Servidumbres establecidas por título, es decir, mediante todo acto o negocio jurídico, ya sea entre vivos o mortis causa, por escrito y sometido a la publicidad registral. 2) Por prescripción adquisitiva de la servidumbre, la cual se constituirá transcurridos veinte años, contando a partir del ejercicio de tal derecho; y 3) Las servidumbres establecidas por disposición del padre de familia, también llamado por la doctrina como adquisición por presunción legal o signo aparente.
En el caso de marras, la servidumbre de paso que se pretende establecer judicialmente ya estaba señalada en los documentos protocolizados de compra venta que rielan a los folios 346 al 355, es decir que fueron constituidos a través de un negocio jurídico, y que luego verificaron en el juicio interpuesto por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial, en el que las partes tranzaron la declaración de certeza de la propiedad del ciudadano TULIO JOSÉ OVALLES, (fs.50 y 51 ), tal como se evidencia en la providencia de homologación de fecha 05 de marzo de 2012 (f. 41). ASÍ SE DECLARA.
Sin embargo la parte actora, es consistente en afirmar que la construcción de la pared perimetral que delimita la propiedad del demandado, obstaculiza el paso de vehículos y personas en el área donde pretende establecer la servidumbre de paso de manera judicial, por cuanto ha venido siendo utilizada desde hace un tiempo como tal.
De lo anterior los autores Carrillo y Márquez de Krupij, en su libro Lecciones de Derecho Civil II (1989, p.120-121) señalan que:
«En materia de servidumbres, el propietario del predio sirviente no puede obstaculizar el uso de la servidumbre, pero si su ejercicio le impide realizar en el fundo reparaciones o mejoras puede ofrecer al propietario del predio dominante otro lugar igualmente cómodo para el ejercicio de la servidumbre y éste no puede negarse a ello.»
Lo que en congruencia con lo establecido en la doctrina de derechos reales sobre cosa ajena y lo alegado por las partes en pugna, se puede concluir que si bien el sitio donde actualmente está construida la pared perimetral limita el libre tránsito por el costado derecho a las propiedades tanto para el demandante como para el demandando, pero no impide el acceso a la propiedad del demandante CARLOS EDECIO RUIZ OVALLES pues la entrada a su propiedad es por la vía principal de la entrada a la urbanización Parque Manzanares.
En relación al establecimiento de servidumbre de paso forzosa por no existir otra vía de acceso, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 193 de fecha 14 de junio del 2000, dictada en el expediente número 99-884, (Caso: Asociación Civil Centro Italiano Venezolano contra Asociación Civil Magnun City Club por Establecimiento de Servidumbre de paso), con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., señala lo siguiente:

« Dentro del Código Civil Venezolano, las limitaciones legales a la propiedad predial surgen como restricciones al contenido normal del ejercicio del derecho de propiedad, y están presididas por el criterio de utilidad. Sobre esta base, el texto positivo practica una distinción entre las limitaciones legales de la propiedad predial que tienen por objeto la utilidad pública, y las que tienen por objeto la utilidad privada, cuyo régimen se funda en las reglas normativas contenidas en el Código Civil. Dentro de esta última categoría de las limitaciones que tienen por objeto la utilidad privada, se encuentra, además de las que se derivan por la situación de los lugares, el derecho de paso forzoso consagrado en el artículo 660 y siguientes del Código Civil.
En el caso bajo decisión, esta Sala considera que la recurrida decidió conforme a lo establecido en el artículo 660 y siguientes del Código Civil, al ser procedente un derecho de paso forzoso, por no existir para el demandado otra vía de acceso a la vía pública, y además estar construida –la servidumbre- en parte sobre terrenos propiedad de la demandada, lo cual confirma, tal y como lo establece la decisión recurrida, que el uso que la parte accionada haga del mismo no lesiona derecho alguno ni a la demandante ni a terceros. Por lo que se declaró sin lugar la demanda, sin que ello implique, contradicción ni inmotivación del fallo.
Ahora bien, el hecho de que la recurrida no se haya pronunciado conforme a lo pedido por el recurrente originalmente en el libelo de su demanda, en relación a las perturbaciones y molestias en el ejercicio de su derecho, no involucra que exista contradicción ni inmotivación del fallo, en tal caso, una incongruencia que debió haber sido planteada conforme a esa situación específica, lo cual no ha sido lo denunciado por el recurrente ni en ésta ni en las anteriores denuncias. Así se decide.» (Subrayado por este Tribunal) Disponible en: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/junio/193-140600-rc99884%20.htm

De lo expuesto por la Sala se observa que en el presente caso, no opera el establecimiento de servidumbre de paso, pretendido por el actor, por cuanto existe claramente otra vía de acceso a su propiedad, y el demandado en uso pleno de sus derechos puede delimitar su inmueble de la manera que crea conveniente, sin más limitaciones que las dispuestas por la ley.
En cuanto a la permanencia de la pared perimetral que delimita la propiedad del ciudadano demandado, TULIO JOSÉ OVALLES, se evidencia del cuaderno de medida innominada que forma parte del expediente, que el decreto de la misma, proferido en fecha 26 de junio de 2014, en el que se le ordenaba retirar la referida pared, no fue ejecutado por cuanto la representación judicial de la parte actora solicitó diferimiento de la ejecución de la medida hasta tanto se rectificaran los linderos por un experto que designado por el Tribunal, experticia que no fue realizada a pesar de la designación del práctico para tal fin.
En fuerza de los argumentos antes expuestos, y en cumplimiento de lo establecido en los citados dispositivos legales, este Tribunal Superior se ve en la obligación de declarar con lugar la apelación formulada por la parte demandada, suspender la Medida Cautelar Innominada decretada por el Tribunal de la causa y anularla sentencia recurrida, por la falta de pronunciamiento con respecto a la cuestión previa opuesta. ASÍ SE DECIDE.-

III
DISPOSITIVO
En mérito de las consideraciones expuestas, este Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en los términos siguientes:
PRIMERO: Se declaraCON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de noviembre de 2017 por la parte demandada, contra la sentencia definitiva de fecha 24 de octubre de 2017, mediante la cual el TRIBUNAL SEGUNDO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS CAMPO ELÍAS Y ARICAGUA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, con sede en Ejido, declaró CON LUGAR la acción por establecimiento de servidumbre, incoada por el ciudadano CARLOS EDECIO RUÍZ OVALLES, contra el ciudadano TULIO JOSÉ OVALLES.
SEGUNDO: Por efecto de la anterior declaratoria, SE SUSPENDE la Medida Cautelar Innominada, decretada en fecha 26 de junio de 2014, que obra la folio 07 del Cuaderno Separado de Medida Cautelar Innominada.
TERCERO:Se declara NULIDAD de la sentencia definitiva de fecha 24 de octubre de 2017, proferida por el TRIBUNAL SEGUNDO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS CAMPO ELÍAS Y ARICAGUA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, con sede en Ejido.
CUARTO:Se declara SIN LUGAR la demanda de establecimiento de servidumbre incoada por el ciudadano CARLOS EDECIO RUIZ OVALLES contra el ciudadano TULIO JOSE OVALLES.
QUINTO: No se hace pronunciamiento especial sobre las costas del recurso.
SEXTO: Se condena en costas del juicio a la parte actora, conforme el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Por cuanto la presente decisión fue publicada fuera del lapso legal correspondiente, este Juzgado de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, ordena la notificación de las partes o sus apoderados judiciales en el domicilio procesal indicado por ellos y comisiona amplia y suficientemente al Tribunal de Municipio y Ejecutor de Medidas de los Municipios Campo Elías y Aricagua de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, a quien corresponda por distribución a los fines de la práctica de las notificaciones ordenadas.
Queda en estos términos ANULADA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y cópiese. Remítase el presente expediente al tribunal de origen en su oportunidad.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despa¬cho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida. En Mérida, a los diez (10) días del mes defebrero del año dos mil veinte (2020). Años: 209º de la Indepen¬den¬cia y 160º de la Federación.
La Juez Temporal,
Yosanny Cristina Dávila Ochoa

La Secretaria,

María Auxiliadora Sosa Gil

En la misma fecha, siendo las doce y cuarenta minutos de la tarde, se publicó la anterior sentencia, lo que certifico.
La Secretaria,

María Auxiliadora Sosa Gil