REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA VISTOS CON INFORMES DE LAS PARTES.- ANTECEDENTES DE LA CAUSA El presente expediente fue recibido por distribución en esta Alzada, en virtud de la apelación interpuesta mediante diligencia de fecha 10 de agosto de 2016 (f. 692, III pza.), por los ciudadanos MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE y RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL, en su condición de parte demandante-reconvenida, asistidos por la abogada LUISA ELENA GUTIÉRREZ PEÑA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 77.802, contra la sentencia definitiva proferida por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, en fecha 12 de julio de 2016 (fs. 670 al 686, III pza.), en el juicio seguido contra la sociedad mercantil E.D.C.A., por cumplimiento de contrato. Mediante auto de fecha 10 de octubre de 2016 (f. 700, III pza.), este Juzgado, le dio entrada a las presentes actuaciones, el curso de ley correspondiente y de conformidad con los artículos 118 y 520 del Código de Procedimiento Civil, advirtió a las partes, que dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a esa fecha, podían solicitar la constitución del tribunal con asociados y promover las pruebas admisibles en esta instancia, igualmente, que de conformidad con el artículo 517 eiusdem, los informes debían ser presentados en el vigésimo día de despacho siguiente a esa fecha. Mediante escritos de fechas 10 de noviembre de 2016 (fs. 702 al 704, 707 al 710, III pza.), las partes presentaron informes. Por escritos de fecha 22 de noviembre de 2016 (fs. 713 al 717, III pza.) y de fecha 23 de noviembre de 2016 (fs. 718 y 719, III pza.), las partes presentaron observación a los informes. Por auto de fecha 24 de noviembre de 2016 (f. 720, III pza.), este Tribunal dijo «VISTOS», y entró en términos para decidir el presente recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. Por auto de fecha 08 de febrero de 2017 (f. 721, III pza.), encontrándose la presente causa en estado de sentencia, este Tribunal dejó constancia de no proferir la misma, por encontrarse en estado de dictar sentencia, otros juicios que debían ser decididos con preferencia a cualquier otro asunto, por lo cual difirió la publicación de la sentencia a dictarse en este juicio para el trigésimo día calendario consecutivo siguiente. Mediante auto de fecha 10 de marzo de 2017 (f. 722, III pza.), siendo la fecha prevista para dictar la sentencia, este Tribunal dejó constancia de no proferir la misma, en virtud que igualmente se encontraban en estado de sentencia, otros juicios más antiguos los cuales debían ser decididos con preferencia a cualquier otro asunto. Por diligencia de fecha 09 de noviembre de 2017 (f. 723, III pza.), el ciudadano RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL, en su condición de parte codemandante-reconvenida, otorgó poder apud acta a la abogada LUISA ELENA GUTIÉRREZ PEÑA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 77.802. Encontrándose la presente causa en estado de dictar sentencia, procede este Tribunal a proferirla, previas las consideraciones siguientes: I SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA DE LA DEMANDA La presente causa se inició mediante libelo presentado en fecha 1º de agosto de 2006 (fs. 01 al 08, I pza.), cuyo conocimiento correspondió al JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, por el abogado ANTONIO DI BARTOLOMEO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 21.721, en su carácter de coapoderado judicial de los ciudadanos MARITZA DI LUCIANA BARTOLOMEO DE ALBACETE y RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad números 4.320.107 y 3.618.380, según poder otorgado por ante la Notaría Pública Cuarta de Mérida, Estado Mérida, en fecha 31 de julio de 2006, con el Nº 39, Tomo 54 (fs. 10 y 11, I pza.), mediante el cual demandó a la sociedad mercantil E.D.C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 10 de agosto de 2001, bajo el Nº 02, Tomo A-18, en la persona de su Presidenta, ciudadana ELDA JOSEFINA DÁVILA DE PARRA, venezolana, titular de la cédula de identidad número 3.031.924, por cumplimiento de contrato, en los términos que se resumen a continuación: Que mediante documento suscrito por vía privada, su representada, ciudadana MARTIZA LUCIANA BARTOLOMEO DE ALBACETE, celebró un contrato con la sociedad mercantil E.D.C.A., representada por la ciudadana ELDA JOSEFINA DÁVILA DE PARRA, en su condición de Presidenta, para la adquisición a futuro de una vivienda consistente en un apartamento «a ser construido por cuenta de la identificada E.D.C.A. sobre una parcela de terreno de su propiedad ubicada en la Urbanización El Rosario, Avenida las Américas, Sector Santa Bárbara, parcela Nro. K-4, ubicado en el piso 8, identificado con el numero PH-B del condominio que se denominará Puerta de Hierro, cuyas características son las siguientes: área aproximada de: 443 (m2), 4 habitaciones, 4 baños y un baño de visita, un vestier, una sala comedor, un estudio, cocina sin empotrar, oficios, dos puestos de estacionamiento, maletero en sótano, 162 m2 aproximadamente de terraza», el cual anexó marcado con la letra «B». Que en el contrato de opción a compra-venta se estableció la forma de pago de la siguiente manera «la cantidad de VEINTIOCHO MIL DOLARES AMERICANOS ($ 28.000,00) que LA OFERENTE (léase E.D.C.A.), tiene recibido a título de opción de compra será conceptuada como parte del precio de la venta, la cantidad de VEINTIOCHO MIL DOLARES AMERICANOS ($ 28.000,00), en fecha 15 de marzo de dos mil dos, VEINTIOCHO MIL DOLARES AMERICANOS ($ 28.000,00), en fecha 15 de mayo de dos mil dos, VEINTIOCHO MIL DOLARES AMERICANOS ($ 28.000,00), en fecha 15 de julio de dos mil dos, VEINTIOCHO MIL DOLARES AMERICANOS ($ 28.000,00), en fecha 15 de septiembre de 2002, y CIENTO CUARENTA MIL DOLARES AMERICANOS ($ 140.000,00) en fecha 15 de octubre de dos mil dos», y se acotó que «estas cantidades de dinero devengaran (sic) intereses a la tasa del mercado en U.S.A.». Que anexó marcado con la letra «C», copia simple de cheque Nº 221 de EASTERN NATIONAL BANK de fecha «january 27, 2002», por la cantidad de VEINTIOCHO MIL DOLARES AMÉRICANOS (28.000 $), y como referencia «1ra Cuota PH-B Mérida», y como beneficiara la ciudadana ELDA DÁVILA DE PARRA. Que anexó marcado con la letra «D» copia simple de estado de cuenta de EASTERN NATIONAL BANK, signada con el Nº 9000184712 correspondiente al 10 de enero de 2002 al 10 de febrero de 2002, en el cual se evidencia el cheque anteriormente señalado como «pagado». Que no obstante que el referido contrato se utiliza la expresión «opción a compra», la voluntad real de las partes, es evidente y claramente manifestada en el mismo, que no es otra que la de comprometerse recíprocamente en una «operación de compra venta definitiva a crédito de una vivienda cuya protocolización del documento traslativo de propiedad no podía hacerse en ese momento porque la demandada E.D.C.A. no había construido el apartamento y no había obtenido la Cédula de habitabilidad del inmueble», ni había registrado el documento de condominio, es decir, se trataba de la venta de una cosa futura permitida por el artículo 1.156 del Código Civil, y tal como se evidencia en las cláusulas primera, quinta y sexta. Que de acuerdo a la cláusula séptima del contrato bajo estudio, no cabe duda que la compradora, ciudadana MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE, para que el caso que decidiere no continuar pagando la vivienda que había adquirido, autorizó a la sociedad mercantil E.D.C.A., quien aceptó dicho mandato, para que en su nombre y representación vendiera el inmueble a una tercera persona, y en tal supuesto reintegrara a «LA COMPRADORA Y PROPIETARIA del inmueble» lo que ella hubiere pagado, hasta ese momento, menos un veinticinco por ciento (25%), que le correspondería a la sociedad mercantil E.D.C.A., como compensación, quedando el nuevo propietario obligado a pagar el saldo del precio directamente a la sociedad mercantil E.D.C.A. Que la sociedad mercantil E.D.C.A., incumplió obligaciones sustanciales que imponía el contrato y la buena fe, por ello, su presentada de conformidad con lo establecido en el artículo 1.168 del Código Civil, se negó a ejecutar su obligación de pagar en las condiciones establecidas, el saldo del precio del inmueble y conminó en diversas oportunidades, tal como será demostrado en la oportunidad correspondiente, a la sociedad mercantil E.D.C.A., a dar cumplimiento a sus obligaciones. Que para el día en que se celebró el contrato, vale decir, 28 de enero de 2002, la sociedad mercantil E.D.C.A., había dado inició a la obra de construcción del edificio, cuyo «Pent House vendió» a su representada y que si bien es cierto el contrato no establece fecha cierta para la entrega del inmueble, la buena fe, imponía a la vendedora la obligación de continuar con dicha construcción y no paralizarla para que en un plazo razonable, pudiera dar cumplimiento a su obligación de entregar el inmueble. Que la sociedad mercantil E.D.C.A., alegó que por el incremento significativo de los costos de la construcción y por no contar con el capital necesario, a los pocos días de celebrar el contrato, paralizó la obra, situación que evidentemente preocupó a su representada, ya que el contrato establece que pasado noventa (90) o más días paralizada la obra, se entenderá que la oferente se encuentra imposibilitada de concluir la obra proyectada. Que la situación se agravó cuando su representada, se enteró que la sociedad mercantil E.D.C.A., había constituido a favor de la entidad bancaria BANCO CARONÍ C.A., una hipoteca convencional de primer grado, hasta por la suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS CUARENTA MIL DÓLARES AMERICANOS (1.240.000,00 $), sobre el terreno donde se construiría el edificio y sobre cualesquiera construcciones, mejoras y bienhechurías, que existan o se levanten en el futuro sobre el inmueble y adicionalmente se constituyó hipoteca especial convencional de segundo grado, hasta la cantidad de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,00), los cuales actualmente están vigentes, y agregó marcados con las letras «E», «F» y «G». Que en los documentos de constitución de hipotecas antes señalados, se establece que mientras subsista el gravamen hipotecario y su ampliación, la sociedad mercantil E.D.C.A., no podrá enajenar o gravar nuevamente el mismo inmueble, sin haber obtenido del banco acreedor su respecto y previo consentimiento por escrito, ni podrá arrendarlo, ni darlo en anticresis, ni cederlo, ni ceder o traspasar sus rentas, ya sea a título gratuito u oneroso. Que a pesar de la situación planteada, su representada insistió en exigir a la sociedad mercantil E.D.C.A., el cumplimiento de sus obligaciones sin que hasta la fecha de interposición de la demanda, por vía amistosa, hubiera sido posible lograr tal cumplimiento. Que la cláusula primera del contrato privado de compraventa objeto de la demanda, señala como característica del inmueble «un área aproximada de CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES METROS CUADRADOS (443 m2), 4 habitaciones, 4 baños, y un baño de visita, un vestir, una sala comedor, un estudio, cocina sin empotrar, oficios, dos puestos de estacionamiento, maletero en sótano, y CIENTO SESENTA Y DOS METROS CUADRADOS (162 m2) de terraza», y la cláusula segunda establece que su representada conoce el proyecto del condominio Puerta de Hierro, así como los planos de arquitectura y detalles del mismo debidamente aprobados por los organismos competentes. Que consignó marcado con la letra «H» copia simple del anteproyecto del condominio Puerto de Hierro, obtenido del archivo general de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, en el que consta las especificaciones del inmueble objeto de la demanda, y marcado con la letra «I» copia simple de plano del pent house obtenido del mismo archivo, en donde consta sus medidas y especificaciones. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicitó copia de los documentos que anexó marcado con las letras «H» e «I». Que las modificaciones realizadas de manera unilateral, arbitraria e inconsulta por parte de la sociedad mercantil E.D.C.A., a la vivienda desnaturalizan su esencia misma. Que dichas modificaciones quedaran demostrada en la etapa probatoria mediante una inspección judicial y en el documento de condominio protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 21 de abril de 2006, bajo el Nº 9, Tomo 15, el cual anexó marcado con la letra «J» y las mismas se evidencian del permiso de habitabilidad, reglamento de condominio y planos topográficos anexados al respectivo cuaderno de comprobante. Que en el documento de condominio se hace mención de dos pent house identificados como PH-A y PH-B, con un área de TRESCIENTOS TREINTA METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y CINCO CENTÍMETROS CUADRADOS (330,45 m2), es decir, ninguno de los pent house construidos tiene un área del apartamento vendido a su representada, lo cual obedece al hecho que la sociedad mercantil E.D.C.A., modificó el proyecto original y los pent house, es decir, de dos (02) plantas, fueron arbitrariamente divididos en dos apartamentos de una planta cada uno de ellos. Que por lo antes expuesto, demandó a la sociedad mercantil E.D.C.A., representada por la ciudadana ELDA JOSEFINA DÁVILA DE PARRA, en su condición de Presidenta, para que voluntariamente o en su defecto sea condenada por el Tribunal «debiendo protocolizar el documento de compra venta del inmueble referido en el contrato, constituido por …“un “Pent House con un área aproximada de CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES METROS CUADRADOS (443 M2), 4 habitaciones, 4 baños, y un baño de visita, un vestir, una sala comedor, un estudio, cocina sin empotrar, oficios, dos puestos de estacionamiento, maletero en sótano, y CIENTO SESENTA Y DOS METROS CUADRADOS (162 M2) de terraza”…» Que su representada, ciudadana MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE, manifiesta su disposición de pagar al momento que se protocolice el documento, el saldo del precio adeudado y que asciende a la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL DOLARES AMERICANOS (252.000,00 $), acogiendo «la disposición contenida en el aparte único del artículo 23 de la Ley especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, que dispone: “Los créditos hipotecarios, los contratos de ventas con financiamientos u operaciones de compraventa, destinados a la construcción, autoconstrucción, adquisición, ampliación o remodelación de vivienda, solo se otorgaran en bolívares, conforme a lo previsto en el Artículo 318 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La contratación realizada en moneda extranjera es ilegal. En consecuencia, se proscriben los créditos hipotecarios para vivienda en moneda extranjera, y quienes hayan otorgado créditos en moneda extranjera deberán reponer a su estado original en bolívares al tipo de cambio de referencia vigente para la fecha del contrato, publicado por el Banco Central de Venezuela». Que para la fecha de celebración del contrato, es decir, el día 28 de enero de 2002, el valor del dólar americano, conforme a los tipos de cambio de referencia publicados por el Banco Central de Venezuela, era el equivalente a «SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs. 764,00) por cada Dólar», es decir, que «el total adeuda por LA COMPRADORA por la adquisición de su vivienda, y que será pagado de acuerdo a las disposiciones legales en moneda de curso legal, es decir, en Bolívares, asciende a la suma de CIENTO NOVENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS VEINTIOCHO MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 195.528.000,00), monto que, insisto, será pagado de contado en la oportunidad en que LA VENDEDORA de estricto cumplimiento a su obligación de protocolizar el documento y hacer entrega del inmueble vendido». Que estima la demanda en la cantidad de «DOSCIENTOS TRECE MILLONES NOVECIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 213.920.000,00), valor en moneda nacional y de curso legal del inmueble vendido y que resulta de multiplicar «el precio convenido en Dólares Americanos, es decir, DOSCIENTOS OCHENTA MIL DOLARES AMERICANOS ($ 280.000,00) por el valor del Dólar para el momento de la celebración de la operación de compra venta de vivienda, es decir, la cantidad de SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 764,00)». Que señala como domicilio de su representada, la siguiente «Avenida las Américas, Urbanización El Rosario, Residencias Cordillerana, Apto 2-C» y de la sociedad mercantil E.D.C.A., la siguiente «Avenida las Américas, Urbanización El Rosario, Sector Santa Barbara, Casa Nro. 20, Oficina “desarrollos El Rosario”, Mérida, Estado Mérida». Que su representada se reserva las acciones de naturaleza penal que pudieran corresponder por las acciones de la sociedad mercantil E.D.C.A., especialmente por haber constituido gravámenes a favor del Banco Caroni C.A., sobre un inmueble que «no le pertenecia y por haber intendado, como se demostrará en la oportunidad correspondiente, dar en venta el inmueble que no le pertenece». Que fundamenta la demanda en los artículos 75, 82, 86 y 318 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 1.133, 1.140, 1.156, 1.159, 1.160, 1.161, 1.167 y 1.168 del Código Civil, y en los artículos 1, 5, 6, 7, 23 y 55 de la Ley especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda. Que de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad de la parte demandada, identificado en el contrato de opción a compraventa de la siguiente manera «una parcela de terreno de su propiedad ubicada en la Urbanización El Rosario, Avenida las Américas, Sector Santa Bárbara, parcela Nro. K-4, y las mejoras sobre él construidas», según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 29 de agosto de 2001, bajo el Nº 39, Tomo 20, Protocolo Primero, el cual anexó marcado con la letra «K». Finalmente solicitó se declarara con lugar la demanda con todos los pronunciamientos de Ley. Mediante auto de fecha 09 de agosto de 2006 (fs. 83 y 84, I pza.), el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho, y ordenó emplazar a la sociedad mercantil E.D.C.A., en la persona de su Presidenta, ciudadana ELDA JOSEFINA DÁVILA DE PARRA, para que diera contestación a la demanda dentro de los veinte días de despacho siguientes al que constara en autos su citación, y se ordenó abrir cuaderno separado de medida. Por diligencia de fecha 08 de noviembre de 2006 (f. 94, I pza.), el abogado JAIRO OJEDA MONTIEL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 13.045, consignó poder otorgado por la ciudadana ELDA JOSEFINA DÁVILA DE PARRA, en nombre y representación de la sociedad mercantil E.D.C.A., parte demandada, por ante la Notaría Pública Tercera de Mérida, Estado Mérida, en fecha 07 de noviembre de 2006, bajo el Nº 33, Tomo 112 (fs. 98 y 99, I pza.). Por acta de fecha 10 de noviembre de 2006 (fs. 100 y 101, I pza.), el Juez a cargo del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, se inhibió de conocer la presente causa, la cual mediante decisión de fecha 12 de diciembre de 2006 (f. 202, I pza.), fue declarada con lugar por este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. Por auto de fecha 23 de noviembre de 2006 (f. 105, I pza.), el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, dio por recibido el expediente. Por diligencia de fecha 27 de noviembre de 2006 (f. 106), los ciudadanos ELDA JOSEFINA DÁVILA DE PARRA, MIGUEL ALBERTO PARRA DÁVILA y DIEGO ENRIQUE PARRA DÁVILA, titulares de las cédulas de identidad números 3.031.924, 9.471.713 y 11.466.418, en su condición de Presidenta y Directores de la sociedad mercantil E.D.C.A., parte demandada, otorgador poder a los abogados LUÍS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO y DIEGO ENRIQUE PARRA DÁVILA, inscritos en el Inpreabogado con los números 8.197 y 122.714. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mediante escrito de fecha 28 de noviembre de 2006 (fs. 109 al 112, I pza.), el abogado LUIS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO, en su condición de coapoderado judicial de la sociedad mercantil E.D.C.A., parte demandada, dio contestación a la demanda, en los términos siguientes: Como punto previo, señaló que la parte demandante señala que el contrato bajo estudio es una «compra venta definitiva a crédito», el cual según la doctrina se denomina «promesa bilateral de venta» o «contrato preparatorio de uno futuro de compra venta», y así solicitó sea declarado por el Tribunal. Que de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.160 del Código Civil, las partes convinieron en celebrar en el futuro un contrato de compraventa sobre el inmueble a construir en el futuro, siempre y cuando se cumplirán las condiciones de pago establecidas. Que rechaza la demanda por cumplimiento de contrato incoada en contra de su representada, sociedad mercantil E.D.C.A., en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho planteados en el libelo, salvo «ciertos hechos que de manera expresa serán reconocidos a medida que se vaya dando contestación a la demanda». Que mediante documento privado de fecha 22 de enero de 2002, su representada, sociedad mercantil E.D.C.A., celebró con los ciudadanos MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE y RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL, una opción a compra mediante el cual la primera, le otorgó a los segundos el derecho de adquirir en compra con toda preferencia, por el precio de DOSCIENTOS OCHENTA MIL DÓLARES AMERICANOS (280.000 $) o su equivalente en bolívares, siempre y cuando se cumplieran las condiciones de pago establecidas, un inmueble consistente en un apartamento a ser construido sobre una parcela de terreno ubicada en la Urbanización El Rosario, Avenida Las Américas, Sector Santa Bárbara, Parcela Nº K-4, ubicado en el Piso 8, identificado con el número PH-B, del condominio que se denominaría Puerto de Hierra, cuyas características son las siguientes «área aproximada de 443 mts2, 4 habitaciones, 4 baños y un baño de visita, un vestier, una sala comedor, un estudio, cocina sin empotrar, oficios, dos puestos de estacionamiento, maletero en sótano, 162 mts2 aproximados de terraza». Que la cláusula tercera y cuarta del referido contrato, establecen «TERCERA: a titulo de opción compra, LA OFERIDA se compromete a depositar en la cuenta corriente Nº 011180585, en el Banco Mercantil a nombre de la Sra. ELDA JOSEFINA DAVILA DE PARRA, a este efecto la OFERENTE, la cantidad de VEINTIOCHO MIL DOLARES AMERICANOS ($ 28.000,00). CUARTA: El precio de la futura venta estipulada en la cláusula Primera del presente contrato será pagado por la OFERIDA a OFERENTE, de la siguiente manera: La cantidad de VEINTIOCHO MIL DOLARES AMERICANOS ($ 28.000,00), que LA OFERENTE tiene recibida a título de opción a compra será conceptuada como parte del precio de venta, la cantidad de VEINTIOCHO MIL DOLARES AMERICANOS ($ 28.000,00), en fecha 15 de marzo del dos mil dos, VEINTIOCHO MIL DOLARES AMERICANOS ($ 28.000,00), en fecha 15 de mayo de dos mil dos, VEINTIOCHO MIL DOLARES AMERICANOS ($ 28.000,00), en fecha 15 de julio de dos mil dos, VEINTIOCHO MIL DOLARES AMERICANOS ($ 28.000,00), en fecha 15 de septiembre de dos mil dos y CIENTO CUARENTA MIL DOLARES AMERICANOS ($ 140.000,00), en fecha 15 de octubre de dos mil dos». Que la parte demandante, incumplió con la obligación pactada en la cláusula cuarta del contrato suscrito en fecha 28 de enero de 2002, en virtud que «no pagaron, no ofrecieron pagar ni han pagado aún, la cantidad de $ 28.000,00, que habían convenido hacer el día 15 de marzo de 2002; no pagaron, no ofrecieron pagar ni han pagado aún, la cantidad de $ 28.000,00, que habían convenido hacer el día 15 de mayo de 2002; no pagaron, no ofrecieron pagar ni han pagado aún, la cantidad de $ 28.000,00, que habían convenido hacer el día 15 de julio de 2002; no pagaron, no ofrecieron pagar ni han pagado aún, la cantidad de $ 28.000,00, que habían convenido hacer el día 15 de septiembre de 2002; y no pagaron, no ofrecieron pagar ni han pagado aún, la cantidad de $ 140.000,00, que habían convenido hacer el día 15 de octubre de 2002». Que por lo antes expuesto, solicitó se declarada sin lugar la demanda de cumplimiento de contrato incoada en contra de su representada. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 1.168 del Código Civil, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se haya fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones. Que en el caso bajo estudio, la parte demandante no ejecutó su obligación de pago de las cuotas en las fechas expresamente establecidas en el contrato objeto de la demanda, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 1.168 del Código Civil, su representada, sociedad mercantil E.D.C.A., «puede negarse a ejecutar su obligación». Que en la referida negociación los demandantes debían cumplir previamente con su obligación de pagar, para que «naciese su derecho para adquirir en compra y así se desprende la Cláusula Primera del referido documento privado de fecha 28 de enero de 2002». Que opone en nombre de su representada, la excepción de contrato no cumplido, en virtud que la parte demandante le está exigiendo a su representada el cumplimiento de una obligación sin que ellos hubiesen a su vez cumplido previamente las obligaciones que asumieron en el referido contrato privado. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 1.168 del Código Civil, su representada sociedad mercantil E.D.C.A., se niega a ejecutar la obligación de cumplimiento de contrato que la parte demandante reclama, en virtud que «estos últimos no cumplieron con la suya, como quedó antes establecido». DE LA RECONVENCIÓN En el mismo escrito de fecha 28 de noviembre de 2006 (fs. 109 al 112, I pza.), el coapoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil E.D.C.A., intentó formal RECONVENCIÓN en contra de los accionantes, ciudadanos MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE y RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL, en los términos que se exponen a continuación: Que el artículo 1.167 del Código Civil, establece que sí una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello. Que en virtud que la parte demandada no dio cumplimiento al contrato suscrito por vía privada en fecha 28 de enero de 2002, además que el codemandante, ciudadano RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL, mediante documento privado de forma expresa reconoció su incumplimiento, en nombre de su representada, sociedad mercantil E.D.C.A., reconviene a los ciudadanos MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE y RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL, para que «convengan en dar por resulta la negociación contenida en el citado documento privado de fecha 28 de enero de 2002, que aquí denomino promesa bilateral de venta o contrato preparatorio de uno futuro de compra venta, mediante la cual la empresa E.D.C.A. LA OFERENTE, le otorgó a ellos (LA OFERIDA), el derecho de adquirir en propiedad el citado inmueble consistente en un apartamento a ser construido sobre una parcela de terreno ubicado en la Urbanización El Rosario, Avenida Las Américas, Sector Santa Bárbara, parcela Nº K-4, ubicado en el piso 8, identificada con el número PH-B, del condominio que se denominará “Puerta de Hierro”, cuyas características son las siguientes: área aproximada de 443 mts2, 4 habitaciones, 4 baños y un baño de visita, un vestier, una sala comedor, un estudio, cocina sin empotrar, oficios, dos puestos de estacionamiento, maletero en sótano, 162 mts2 aproximadamente de terraza». Que como consecuencia de la reconvención «demando el pago de la cláusula penal pactada en la Cláusula Séptima del contrato en cuestión en 25% de los $ 28.000,00 entregados por los demandantes a la demandada, a título de opción, equivalentes a Bs. 5.348.000,00». Que estima la reconvención de la demanda en la cantidad de «VEINTIUN MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs. 21.392.000,00), que es el resultado de haber multiplicado los $ 28.000,00 americanos entregados por los demandantes como opción, por la cantidad de Bs. 764,00, valor de ese dólar americano para el momento de la celebración de la negociación». Solicitó se declarada con lugar la reconvención propuesta con su correspondiente condenatoria en costas. Finalmente señaló como domicilio procesal la siguiente dirección «Avenida 4 Bolívar, entre Calles 24 y 25, Edificio Oficentro, Piso 1, Oficina 15, Mérida, Estado Mérida». En fecha 29 de noviembre de 2006 (fs. 121 y 122, I pza.), el abogado LUÍS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO, en su condición de coapoderado judicial de la sociedad mercantil E.D.C.A., parte demandada, estando aún dentro del lapso legal para dar contestación a la demanda, alegó que según consta en el contrato privado de fecha 28 de enero de 2002, su representada recibió a título de opción de la parte demandante, la cantidad de «$ 28.000,00 americanos, monto este que en nombre de mi mandante lo pongo a disposición de los actores, previa la deducción que de él se haga de la cantidad de $ 7.000,00 americanos, que corresponde al 25% de aquel monto de $ 28.000,00 que pertenece por concepto de cláusula penal a la demandada, conforme a lo pactado en la Cláusula Séptima del referido contrato privado». Por escrito de fecha 07 de diciembre de 2006 (f. 141, I pza.), la abogada KRISTEL CASTELLANOS, en su condición de coapoderada judicial de la parte demandante, señaló que la parte demandada dio contestación a la demanda en forma extemporánea y en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 364 del Código de Procedimiento Civil, se negara la admisión de la reconvención. Por auto de fecha 14 de diciembre de 2006 (f. 153, I pza.), el Tribunal de la causa, observó previo cómputo, que desde el día en que constó en autos la constancia de Secretaría, en razón de lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, hasta el día en que el Juez a cargo del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, formuló inhibición, transcurrieron quince (15) días de despacho, y desde que se recibió el expediente, hasta el 28 de noviembre, transcurrieron tres (03) días de despacho, en consecuencia «habiéndose contestado la demanda en el día 18 del término fijado para la contestación de la demanda se evidencia que la misma fue hecha en tiempo oportuno, en tal sentido, este tribunal en relación a la reconvención propuesta se pronunciara por auto separado». Por escrito de fecha 19 de diciembre de 2006 (fs. 156 y 156, I pza.), el abogado ANTONIO DI BARTOLOMEO, en su condición de coapoderado judicial de la parte demandada, solicitó se negara la admisión de la reconvención y «se tenga por confesa a la parte demandada» Por auto de fecha 09 de enero de 2007 (fs. 158, I pza.), el Tribunal de la causa admitió la reconvención planteada por la sociedad mercantil E.D.C.A., y en consecuencia fijó el quinto día de despacho siguiente, para la contestación a la reconvención. Por diligencia de fecha 10 de enero de 2007 (f. 159, I pza.), el abogado ANTONIO DI BARTOLOMEO, en su condición de coapoderado judicial de la parte demandante, ejerció recurso de apelación contra la providencia dictada por el Tribunal de la causa en fecha 14 de diciembre de 2006 (f. 153, I pza.), el cual fue admitido en un solo efecto por auto de fecha 15 de enero de 2007 (f. 167, I pza.), y se ordenó la remisión de las copias certificadas conducentes, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, el cual mediante decisión de fecha 08 de mayo de 2007 (fs. 597 al 602, III pza.), declaró «EXTEMPORÁNEO, por tardío y, por ende INADMISIBLE, el recurso de apelación». DE LA CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN Mediante escrito de fecha 23 de enero de 2007 (fs. 212 al 215, I pza.), el abogado ANTONIO DI BARTOLOMEO, en su condición de coapoderado judicial de los ciudadanos MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE y RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL, parte demandante, dio contestación a la reconvención en los términos siguientes: Que la reconvención es inadmisible en virtud que fue presentada de manera extemporánea, el día 28 de noviembre de 2006. Que el Tribunal de la causa violó el artículo 364 del Código de Procedimiento Civil, al admitir la reconvención y solicitó que así se declarara como punto previo en la sentencia definitiva. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, dejó expresa constancia que en nombre de su representados conviene «de forma parcial» en el contenido del escrito contentivo de la reconvención cuando la parte demandada expone que «el contrato celebrado, al incluir sus dos elementos esenciales como lo son el objeto y el precio es, como lo asevera la demandada, una venta propiamente dicha a crédito de una cosa futura, y no una opción de compra como se calificó en la oportunidad de su celebración». Que rechaza, niega y contradice la reconvención propuesta por la parte demandada por no ser «serios ni ciertos los hechos, ni procedente el derecho». Que rechaza que «por escrito (carta) como lo alega la parte demandada, pero sin acompañar el mismo instrumento, mis poderdantes hubieren reconocido incumplimiento alguno, ni mucho menos hubieran desistido de la negociación» y al no haberlo acompañado «no podrá admitírsele después a tenor de lo dispuesto en el artículo 434 del Código Procesal». Que rechaza, niega y contradice que su representada «hubiera incumplido el contrato en lo referente al pago convenido». Que su representada en aplicación de lo establecido en el artículo 1.168 del Código Civil, se «negó a ejecutar su obligación de pagar, en las condiciones establecidas, el saldo del precio del inmueble, toda vez que la vendedora demandada incumplió obligaciones sustanciales que le imponía el contrato y la buena fe», como lo fue la paralización injustificada de la obra, la constitución de gravamen hipotecario con lo que se arriesgaba el objeto mismo del contrato y la modificación unilateral e inconsulta del inmueble vendido. Que para el día en que se celebró el contrato de «compra venta», es decir, el 28 de enero de 2002, la demandada-reconviniente había dado inicio a las obras de construcción del edificio, sin embargo a los pocos días de la celebración de dicho contrato paralizó la obra, lo cual preocupó a sus representados en virtud que el contrato se establece que «se entenderá que LA OFERENTE se encuentra imposibilitada de concluir la obra proyectada, por motivos ajenos a su voluntad, cuando, la obra, se encuentre totalmente paralizada por un periodo igual o mayor de noventa días (90)». Que la vendedora constituyó a favor de la entidad bancaria BANCO CARONI C.A., hipoteca convencional especial de primer grado, hasta por la suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS CUARENTA MIL DÓLARES AMERICANOS (1.240.000,00 $), sobre el terreno donde se construiría el edificio y sobre cualesquiera construcciones, mejoras y bienhechurías de cualquier especie que existan o se levanten en el futuro sobre el inmueble, el cual fue constituido meses después de celebrado el contrato objeto de la demanda, y adicionalmente se constituyó hipoteca especial convencional de segundo grado sobre el mismo inmueble, lo cual constituye un incumplimiento de la parte demandada-reconviniente y justifica «el hecho de que mi representada no hubiera cumplido con el pago del precio». Que la parte demandada-reconviniente modificó unilateralmente y sin consentimiento de sus representados, el proyecto aprobado por las autoridades competentes. Que consta en el documento de condominio posteriormente registrado por la parte demandada-reconvenida, que en lugar de un (01) pent house, se construyeron dos (02) pent house con características sustancialmente distintas al vendido a sus representados. Que niega, rechaza y contradice que «el supuesto incumplimiento que imputa la demandada a mi representada, el contrato de compra venta debe considerarse resuelto, pues, como se ha dejado sentado, no hubo incumplimiento culposo por parte de mi representada». Que la parte demandada-reconviniente señala que sus representados no cumplieron y no han cumplido, ni han ofrecido cumplir con el pago del precio convenido por el inmueble, lo cual es falso en virtud que sus representados en el libelo de la demanda «OFRECIÓ PAGAR EL SALDO DEL PRECIO en las condiciones establecidas en el contrato y conforme a la Ley vigente, y pone de manifiesto su voluntad de cumplir con su parte de la obligación». Que «no se puede es exigir a mi representada que haya pagado en su oportunidad el precio íntegro del inmueble aún cuando la vendedora, ahora demandada, hubiera incumplido con obligaciones fundamentales como serían construir el apartamento vendido exactamente con las mismas características convenidas y mantener el mismo, máxime cuando ya no le pertenecía por haberlo vendido a mi poderdante, libre de gravamen». Que «de cumplir la vendedora demandada su obligación en los términos del convenio, mi representada pagaría, en dinero efectivo y de curso legal, de estricto contado y con total sujeción a la Ley, el saldo del precio que debe». Finalmente solicitó se declarara sin lugar la reconvención y se condenara en costas a la parte demandada. Por escritos de fechas 22 de febrero de 2007 (fs. 230 al 232, 234 y 235, I pza.), las partes promovieron pruebas. Por diligencia de fecha 28 de febrero de 2007 (f. 249, I pza.), el abogado ANTONIO DI BARTOLOMEO, en su condición de coapoderado judicial de la parte demandante-reconvenida, de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, negó y desconoció en su contenido y firma el documento promovido por la parte demandada-reconviniente identificado como «carta suscrita o firmada por el demandante reconvenido RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL». Por auto de fecha 1º de marzo de 2007 (fs. 250 y 251, I pza.), el Tribunal de la causa admitió las pruebas promovidas por las partes. Por diligencia de fecha 06 de marzo de 2007 (f. 255, I pza.), el abogado ANTONIO DI BARTOLOMEO, consignó poder otorgado por los ciudadanos MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE y RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL, a los abogados ANTONIO DI BARTOLOMEO, LUÍS FRANCISCO INDRIAGO ACOSTA, SERGIO OSVALDO CAMPANA ZERPA, MARLÓN JESÚS GAVIRONDA, YRAIDA JOSEFINA MÉNDEZ HERNÁNDEZ, MARY YUSBLEY RAMÍREZ ROJAS y GLORIA CAJAVILCA CEPEDA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los números 21.721, 10.069, 34.764, 44.088, 71.483, 109.900 y 117.810, por ante la Notaría Pública Cuarta de Mérida, en fecha 1º de marzo de 2007, con el Nº 09, Tomo 19 (fs. 256 y 257, I pza.). Por diligencia de fecha 06 de marzo de 2006 (f. 258, I pza.), el abogado ANTONIO DI BARTOLOMEO, en su condición de coapoderado judicial de la parte demandante-reconvenida, consignó revocatoria de poder otorgado a la abogada KRISTEL ANDREINA CASTELLANOS OLMO, autenticada por la Notaría Pública Cuarta del Estado Mérida, en fecha 27 de febrero de 2007, con el Nº 37, Tomo 18 (fs. 259 y 260, I pza.). Por diligencia de fecha 06 de marzo de 2007 (f. 261, I pza.), el abogado ANTONIO DI BARTOLOMEO, en su condición de coapoderado judicial de la parte demandante-reconvenida, ratificó «la impugnación que riela inserta en el folio 249». Por escrito de fecha 06 de marzo de 2007 (f. 262, I pza.), los abogados LUÍS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO y DIEGO ENRIQUE PARRA DÁVILA, en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada-reconviniente, visto el desconocimiento formulado por la parte demandante-reconvenida del «documento o carta producida como prueba por nuestra representada en el respectivo escrito de promoción, numeral II de las documentales e inserta en los folios 236», promovió de conformidad con lo establecido en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, la prueba de cotejo y designaron como documento indubitado el poder otorgado por los ciudadanos MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE y RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL, inserto a los folios «10 y 11» del expediente y el documento privado de fecha 28 de enero de 2002 que obra a los folios «114 y 115». Por diligencias de fechas 08 de marzo de 2007 y 15 de marzo de 2007 (f. 266, I pza. y 285, II pza.), los abogados LUÍS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO y DIEGO ENRIQUE PARRA DÁVILA, en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada-reconviniente, solicitaron de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil, una extensión del término probatorio de la prueba de cotejo. Por auto de fecha 21 de marzo de 2007 (fs. 288 y 289, II pza.), el Tribunal de la causa admitió la prueba de cotejo promovida por la parte demandada-reconviniente, y mediante auto de fecha 28 de marzo de 2007 (f. 310, II pza.), fijó el segundo día de despacho a aquel en que constara en autos la notificación de las partes, para el acto de nombramiento de los expertos. Por auto de fecha 02 de julio de 2007 (f. 461, II pza.), el Tribunal de la causa fijó el decimoquinto día de despacho siguiente a esa fecha, para informes. DE LOS INFORMES PRESENTADOS EN PRIMERA INSTANCIA Mediante escrito de fecha 31 de julio de 2007 (fs. 466 al 477, II pza.), la abogada MARY YUSBELY RAMÍREZ ROJAS, en su condición de coapoderada judicial de la parte demandante-reconvenida, presentó informes, en los términos que se resumen a continuación: Que el contrato cuyo cumplimiento se demandó existe «acuerdo con respecto al objeto, es decir, un apartamento con indicación precisa de sus características tal como ha sido citado antes; y en cuanto al precio, es decir, la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA MIL DOLARES AMERICANOS ($280.000,00) pagaderos en las condiciones en el mismo contrato fijadas y de conformidad con la Ley vigente, por tanto, es preciso concluir que es un contrato de compra venta y así, con el debido respecto, solicito al Tribunal lo califique en la sentencia definitiva, con los demás pronunciamientos de Ley». Que la contestación y reconvención de la demanda fue presentado «fuera del lapso de Ley» y por lo tanto el Tribunal «no puede considerar la contestación de la demanda, y debe declarar inadmisible la mutua petición o reconvención y así expresamente lo solicito». Que no se le puede exigir a sus representados «que haya pagado en su oportunidad el precio íntegro d inmueble aún cuando la vendedora, ahora demandada, hubiera incumplido con obligaciones fundamentales como serían, entregar la obra en el plazo estipulado, no paralizar la obra por largos periodos de tiempo, no comprometer ni gravar el inmueble objeto del contrato, construir el apartamento vendido exactamente con las mismas características convenidas y mantener el mismo, no alterando, sin consentimiento previo de la compradora-accionante, el diseño ya establecido y aprobado por los organismos competentes, máxime cuando ya no le pertenecía por haberlo vendido a mi poderdante, libre de gravamen». Que la parte demandada-reconviniente a pesar de reconocer haber recibido la cantidad de VEINTIOCHO MIL DÓLARES AMERICANOS (28.000,00 $), pretende la resolución de contrato «pero nada dice de devolución de dicha cantidad de dinero lo que, en el supuesto negado de ser declarada con lugar la resolución, constituiría un enriquecimiento sin causa en favor de la demandada». Que las pruebas promovidas por sus representados, demuestran el «incumplimiento de la demandada EDCA quien hipotecó en primer y segundo grado, el terreno sobre el que se construiría a futuro el edificio y las construcciones que existían para ese momento o se llegaren a construir sobre el mismo, todo a espaldas de la demandante, legítima propietaria de parte de lo hipotecado», además que la construcción estaba paralizada y que incumplió con los términos del contrato al modificar unilateralmente y sin notificación alguna, convirtiendo el inmueble de dos pisos, en dos apartamentos de tres habitaciones, de un solo nivel, con una medida aproximada de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS (254 m2) cada uno, lo cual demuestra que la intención de la vendedora era «no dar cumplimiento al contrato en los términos convenidos». Que de las pruebas promovidas quedó demostrado que sus representados se negaron «a cumplir en los términos convenidos con su obligación (pagar el saldo del precio)», en virtud que la demandada-reconviniente «incumplió sus obligaciones (de construir el apartamento vendido con las características acordadas y de mantenerlo libre de gravamen). Que la reconvención por resolución de contrato es «improcedente» en virtud que la parte demandada no demostró el «incumplimiento culposo de la reconvenida». Que sus representados están en plena disposición de «pagar el saldo del precio convenido, de acuerdo con la normativa legal vigente, en el momento que adquieran la propiedad de su vivienda». Finalmente solicitó se declarara con lugar la demanda y se ordenara a la parte demandada «a cumplir con el contrato celebrado en fecha 28 de enero de 2002, formalizando la transferencia de la propiedad de la vivienda comprada y haciendo entrega de la misma a los demandados previo el pago, por parte de los demandante, de la cantidad adeudada que asciende a CIENTO NOVENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS VEINTIOCHO MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 195.528.000,00), tal como se ha solicitado en el libelo que encabeza las presentes actuaciones». Por escrito de fecha 31 de julio de 2007 (fs. 480 al 488, II pza.), los abogados LUÍS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO y DIEGO ENRIQUE PARRA DÁVILA, en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil E.D.C.A., parte demandada-reconviniente, presentó informes, en los términos que se resumen a continuación: Que el documento objeto de la demanda se trata de «una promesa bilateral de venta o contrato preparatorio de uno futuro de compra venta», y por lo tanto resulta «improcedente el pedimento de la parte actora reconvenida de que nuestra representada protocolice el documento de compra venta del inmueble que nos ocupa», ya que el mismo es «no es inscribible o protocolizable a los efectos traslativos de la propiedad por ante la Oficina Pública de Registro Subalterno y así pido al Tribunal sea declarado». Que la parte demandante-reconvenida no cumplió con la forma de pago establecida en la cláusula cuarta del contrato y así lo alegaron en la contestación de la demanda. Que la parte demandante-reconvenida sólo se limitó a pagar «la cantidad de $ 28.000 dólares americanos que se declararon recibidos “a título de opción compra”, en la oportunidad de la firma del contrato incurriendo en mora y falta de pago en las demás cuotas». Que alegaron la excepción de contrato no cumplido, establecida en el artículo 1.168 del Código Civil, en virtud que la parte demandante-reconvenida «están exigiendo a la empresa E.D.C.A., el cumplimiento de una obligación sin que ellos hubiesen a su vez cumplido previamente las obligaciones que asumieron en el referido contrato privado de fecha 28 de enero de 2002, en las fechas allí establecidas». Que de conformidad con lo establecido en el artículo 1.167 del Código Civil, reconvinieron a la parte demandante por resolución de contrato, y solicitaron el pago de la cláusula penal pactada en la cláusula séptima del contrato «en cuestión en 25% de los $ 28.000,00 entregados por los demandantes a la demandada, a título de opción, equivalentes a Bs. 5.348.000,00». Que la parte demandante-reconvenida en el escrito de contestación a la reconvención manifiesta «se negó a cumplir con su obligación de pago en los términos establecidos en la cláusula cuarta», en virtud que su representada incumplió obligaciones sustanciales que le imponía el contrato y la buena fe y de manera específica le imputa la paralización injustificada de la obra, la constitución de gravamen hipotecario con lo que se arriesga el objeto mismo del contrato y las modificaciones unilaterales e inconsultas del inmueble vendido. Que en el contrato privado suscrito en fecha 28 de enero de 2002, se estableció que si la contraparte cumplía «con las condiciones de pago establecidas en la cláusula cuarta de este contrato nacía a favor de ella el derecho para adquirir en compra el referido inmueble», por interpretación en contrario se tiene que «si no cumplía con esa obligación la demandante reconvenida no nacía a favor de ella ese derecho para adquirir en compra el referido inmueble». Que la parte demandante-reconvenida reconoció que no cumplió con las condiciones de pago establecidas en la cláusula cuarta del documento privado de fecha 28 de enero de 2002, por lo que resulta improcedente la acción de cumplimiento de contrato incoada en contra de su representada. Que los motivos que señala la parte demandante-reconvenida para haber dejado de pagar su obligación no son válidos. Que no consta en autos prueba alguna que demuestre la paralización injustificada de la obra, por el contrario de la inspección judicial evacuada se evidencia que el edificio del cual forma parte el apartamento objeto de la negociación está construido, además que la cláusula séptima se regula el supuesto de paralización injustificada de la obra, el cual no da derecho para demandar el cumplimiento del contrato, sino que «nacía para ella el derecho de que le fuera devuelto el total de las cantidades recibidas por nuestra mandante por concepto de la operación proyectada». Que la constitución de un gravamen hipotecario no envuelve ni involucra el incumplimiento por parte de la demandante-reconvenida, en virtud que es un hecho notorio que las empresas que se dedican a la construcción, lo hacen con financiamientos bancarios, por lo que «firman al unísono, en un solo documento la cancelación proporcional del crédito y la venta del inmueble de que se trate», pero aún mas la ley considera «inexistente en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria la cláusula mediante la cual se prohíba la venta del bien hipotecado, por lo que por deducción lógica queda establecido que la venta de un bien inmueble hipotecado es perfectamente válida». Que la parte demandante-reconvenida no demostró la modificación ulterior e inconsulta del inmueble vendido, en virtud que las obligaciones de pago conforme a lo estipulado en la cláusula cuarta del documento privado de fecha 28 de enero de 2002, vencieron el día 15 de marzo de 2002, 15 de mayo de 2002, 15 de julio de 2002, 15 de septiembre de 2002 y 15 de octubre de 2002, es decir, que vencieron antes de la fecha de registro del documento de condominio protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 21 de abril de 2006, bajo el Nº 9, Tomo 15. Que las causales alegadas por la parte demandante-reconvenida como excusas del incumplimiento «no justifican ese incumplimiento y en consecuencia se torna culposo». Que solicitan que se aprecie el dictamen presentado por el experto, ciudadano DARIO VARGAS FLORES, en lugar del dictamen presentado por los expertos, ciudadanos AZARIAS CARRERO VIELMA y CARLOS RAÚL CARRERO CAMACHO, por ser el dictamen «más serio, profesional y ajustado a la realidad y por haberse aclarado y ampliado en un acto ante el Tribunal, fijado para ese fin, desprovisto de cualquier pasión como fueron las referidas amenazas hechos por éstos dos últimos al abogado LUIS ALBERTO MARTINEZ MARCANO». Que en el caso bajo estudio, los expertos AZARIAS CARRERO VIELMA y CARLOS RAÚL CARRERO CAMACHO, se negaron a comparecer al acto fijado por el Tribunal de la causa, para la aclaratoria y ampliación de su dictamen en forma verbal. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 1.427 del Código Civil, solicitaron no se le asignara ningún valor probatorio al dictamen presentado por los expertos, AZARIAS CARREO VIELMA y CARLOS RAÚL CARRERO CAMACHO. Que la demanda de cumplimiento de contrato, resulta inadmisible en virtud que su representado «no podría convenir en venderle un inmueble que de manera legal ya salió de su patrimonio. Observe usted ciudadana Juez, que la parte actora reconvenida y como ya quedó establecido, se limitó a demandar a nuestra representada para que le protocolizara u otorgara el documento de compraventa del inmueble en cuestión, sin hacer ningún otro pedimento por equivalencia». Que en el caso bajo estudio quedó demostrado que el inmueble objeto del contrato preliminar o precontrato «ya salió del patrimonio de nuestra mandante». Finalmente solicitaron se declarara sin lugar la demanda de cumplimiento de contrato y se declarara con lugar la excepción de contrato no cumplido y con lugar la reconvención por resolución de contrato. Mediante escrito de fecha 13 de agosto de 2007 (fs. 491 al 493, II pza.), los abogados LUÍS MARTÍNEZ MARCANO y DIEGO ENRIQUE PARRA DÁVILA, en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada-reconviniente, presentaron observación a los informes en los términos que se resumen a continuación: Que la cláusula séptima del contrato objeto de la demanda, establece sin lugar a dudas que «la intención de las partes a ese respecto fue que si por causa de la oferida no se llevaba a efecto la negociación pactada, la oferente tomara para sí a título de indemnización por daños y perjuicios, el 25% del monto total de bolívares que había recibido a título de opción compra y que el saldo restante de este monto total que había recibido la oferente le sería devuelto a la oferida una vez que se vendiera el apartamento en cuestión a una tercera persona y se protocolizara el correspondiente documento de compra venta». Que la parte demandante-reconvenida señala que dicha cláusula otorga un «supuesto mandato para que nuestra representada vendiese en nombre de la codemandada reconvenida MARITZA LUCIANA BARTOLOMEO DE ALBACETE, el apartamento en cuestión a una tercera persona y que luego de vendido, del precio de esa venta nuestra representada tomara para sí el 25% y el otro 75% se lo entregaría a dicha codemandada reconvenida» por lo cual resulta «improcedente la acción incoada por ellos para que la empresa E.D.C.A. les otorgue el documento de compra venta de ese mismo inmueble». Que el contrato privado de fecha 28 de enero de 2002, es una «promesa bilateral de venta» o un «contrato preparatorio de uno futuro de compra venta» y así solicitaron sea declarado por el Tribunal. Que en la contestación de la demanda su representada ofreció pagar el saldo del precio en las condiciones establecidas en el contrato. Que la parte demandante-reconvenida adquirió en propiedad una casa quinta ubicada en la Urbanización Belenzate de Mérida, Estado Mérida, lo cual el alegato de humanidad por carencia de vivienda ha dejado de tener vigencia precisamente por cuanto ellos «ya están provistos de una vivienda». Finalmente solicitaron se declarara sin lugar la demanda de cumplimiento de contrato y con lugar la excepción de contrato no cumplido y por resolución de contrato interpuesta por vía reconvencional. Mediante escrito de fecha 13 de agosto de 2007 (fs. 495 al 504, II pza.), la abogada MARY YUSBELY RAMÍREZ ROJAS, en su condición de coapoderada judicial de los ciudadanos MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE y RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL, parte demandante-reconvenida, presentó observación a los informes, en los términos que se resumen a continuación: Que el contrato objeto de la demanda, es de compra venta y no un contrato de opción a compra. Que en el supuesto que el Tribunal de la causa calificara el contrato como de opción a compra, en nombre de sus representados, se acoge al contenido de los artículos 1, 23 y 59 de la Ley de Reforma de la Ley de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, sancionada en fecha 26 de julio de 2007, y que extiende la protección legal a aquellas personas naturales que hayan intentado adquirir su vivienda principal bajo este tipo de contratación. Que la parte demandada-reconvenida no demostró que «mi representada no había cumplido con la forma de pago». Que no existe prueba alguna del incumplimiento culposo de sus representados, y que «si bien es cierto que los compradores de la vivienda se abstuvieron de pagar las demás cuotas, en la oportunidad prevista en el contrato, esto se debió no a un incumplimiento culposo por parte de los compradores del contrato, sino al demostrado incumplimiento de la vendedora en sus obligaciones». Que sus representados han manifestado tanto en el libelo de la demanda como en el escrito en referencia, su voluntad de cumplir con el pago acordado, en los términos de la Ley, una vez que la vendedora cumpla con su obligación de protocolizar el documento traslativo de la propiedad del inmueble vendido», la cual de acuerdo a la Ley «no hay mora hasta tanto el Banco Nacional de Vivienda y Habitat (Banahiv), y el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (Indecu) no les efectúen los correspondientes recálculos y reestructuraciones de deuda y les emita el certificado pertinente. Por tanto, mal podría este Tribunal declarar, como lo pretende la representación de la parte demandada, que mis representados han incumplido con el contrato». Que quedó demostrado que sus representados «están y han estadio siempre en plena disposición de cumplir con el pago convenido, siempre y cuando, la demandada cumpla con su obligación de protocolizar el documento definitivo de compra venta y entregar la vivienda por ellos comprada» y que sí sus representados «no cumplieron en su oportunidad fue, precisamente, por el incumplimiento demostrado y evidente de la vendedora, y la propia cláusula de EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO (EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS) ART. 1.168 C.C., los autorizaba para dejar de cumplir». Que solicita que la demanda se declarara con lugar y sin lugar la reconvención propuesta, en virtud que quedó demostrado que el contrato cuyo cumplimiento se demanda es «una auténtica compra venta» y así solicitó se declarara. Que como nada demostró la parte demandada-reconviniente, es «forzoso declarar SIN LUGAR la reconvención o mutua petición, por tanto, no puede declararse el contrato resuelto». Que quedó demostrado el incumplimiento de la parte demandada-reconviniente, lo que «justifica el incumplimiento temporal de la obligación de pago en cabeza de mis mandantes». Que no existen pruebas que demuestre que el incumplimiento de sus representado sea culposo, sin embargo «si así lo fuere la Ley de Reforma de la Ley de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, lo exonera del mismo y de sus consecuencias, al sentencias que Los créditos a que hace referencia el artículo 23 de esa Ley, no serán considerados en atraso, hasta tanto el Banco Nacional de Vivienda y Habitat (Banavih), y el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (Indecu) no les efectúen los correspondientes recálculos y reestructuraciones de deuda y les emita el certificado pertinente. Por tanto, en ningún caso puede considerarse a mis mandantes en mora o atraso». Finalmente señaló que desde el inicio del juicio y en el escrito en referencia, sus representados manifiestan su disposición de cumplir con la obligación de pago en el momento en que la demandada cumpla con su obligación de protocolizar el documento traslativo de la propiedad y haga entrega de la vivienda vendida». DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 12 de julio de 2016 (fs. 670 al 686, III pza.), el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, dictó la sentencia definitiva en los términos siguientes: La demanda propuesta persigue el cumplimiento de un contrato en el que la parte demandada-reconviniente se comprometió a vender un inmueble que estaba en construcción, y la co-demandante-reconvenida se comprometió a comprarlo en la forma indicada en su texto, y que hubo incumplimiento de la vendedora, por lo que la actora se negó a ejecutar su obligación de pagar el saldo del precio y conminó a la vendedora a cumplir su obligación, entre otras razones porque si bien el contrato no determinó fecha cierta y determinada para entregar el inmueble, la buena fe le imponía la obligación de continuar la obra y no paralizarla para que en un plazo razonable pudiera cumplir con la entrega del apartamento, lo que no fue así, alegando que había ocurrido un incremento significativo en los costos de construcción y carecer del capital necesario, paralizando la obra a pocos días de celebrado el contrato, y que la demandada consiguiera el capital necesario para continuarla, escapaba a su control, siendo responsabilidad exclusiva de la vendedora, sin que en el contrato se hubiere hecho salvaguarda al respecto; que la situación se agravó cuando la compradora se enteró que a sus espaldas, la demandada había constituido a favor del Banco Caroní C.A. hipoteca convencional de primer grado en fecha 2 de septiembre de 2002, y luego una hipoteca de segundo grado, ampliada hasta la cantidad de Bs. 2.000.000.000,00, la que se mantenía en vigencia para la fecha de introducir la demanda, estableciéndose en los documentos que mientras subsistiese el gravamen y su ampliación, la vendedora no podría enajenar o gravar nuevamente el inmueble sin consentimiento del Banco acreedor, ni arrendarlo, darlo en anticresis, ceder o traspasar las rentas o realizar cualquier acto jurídico a título gratuito u oneroso; y que además la vendedora unilateral e inconsultamente modificó sustancialmente el proyecto aprobado por las autoridades competentes y bajo el cual adquirió el inmueble, modificaciones que desnaturalizaron su esencia y que ofreció probar oportunamente. Por tal razón demanda el cumplimiento del contrato y la protocolización de la venta del inmueble como originalmente se pactó, manifestando la disposición de pagar el saldo deudor de 252.000,00 dólares americanos en bolívares, conforme a lo establecido en la Ley de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, por cuanto la contratación en moneda extranjera es ilegal, cuando la vendedora de estricto cumplimiento a la obligación de protocolizar la compraventa. Como fundamento legal esgrimió los artículos 75,82, 86 y 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1133, 1140, 1156, 1159, 1160, 1161, 1167 y 1168 del Código Civil, y 1, 5, 6,7, 23 y 55 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda. PUNTO PREVIO La demandada-reconviniente, dentro de la oportunidad legal opuso en primer lugar un punto previo destinado a deslindar la verdadera naturaleza jurídica del contrato, señalando que en el mismo la demandada otorgó a la demandante el derecho a adquirir en compra con toda preferencia el inmueble a ser construido, siempre que cumpliese con las condiciones de pago establecidas en él y que la falta de pago de cualquiera de las cantidades de dinero pactadas o el incumplimiento de cualquiera de las cláusulas por parte de la actora, sería considerada como un desistimiento, considerándolo como un contrato preliminar que requiere para su perfeccionamiento nuevamente el consentimiento de las partes, lo que no ocurre en el contrato de opción de compraventa, agregando que las promesas bilaterales perfeccionadas son ventas propiamente dichas y que en las promesas de venta lo convenido es una simple expectativa para la celebración del contrato porque están sujetas al cumplimiento de un hecho posterior, y que a pesar que el contrato se denominó opción compra (sic), reúne las características de la promesa bilateral de venta o contrato preparatorio de uno futuro de compraventa, y que de acuerdo al artículo 1.160 de Código Civil, las partes convinieron en celebrar en el futuro un contrato de compraventa sobre un inmueble a construirse, siempre que se cumpliesen las condiciones de pago establecidas y que si por causas ajenas a la demandada no pudiere concluirse la obra, quedaba liberada de toda responsabilidad, estableciéndose el tiempo necesario para considerar paralizada la obra. Como quiera que esta defensa toca el fondo de la controversia, será decidida en conjunto con las defensas de fondo. Y ASÍ SE DECIDE. Al contestar al fondo la demanda, admitió que ambas partes asumieron obligaciones, pero que en relación al precio pactado la demandante incumplió con tal obligación, pues no pagaron ni ofrecieron pagar las cantidades convenidas en las fechas indicadas en el contrato (desde el mes de marzo de 2002), por lo que solicita se declare sin lugar la demanda. Opuso así mismo la excepción de contrato no cumplido de acuerdo al artículo 1.168 del Código Civil, y que como los demandantes no ejecutaron su obligación de pago de las cuotas en las fechas establecidas en el contrato, puede negarse a ejecutar su obligación, pues la negociación fue pactada para que los demandantes cumplieran previamente su obligación de pagar para que luego naciera su derecho para adquirir en compraventa. En escrito complementario de la contestación de demanda, manifiesta que habiéndose accionado en el primigenio escrito la resolución del contrato, pone a disposición de la parte actora lo que recibió a título de opción 28.000,00 dólares americanos, previa deducción de 7.000,00 dólares americanos, que corresponden al 25% de la primera cantidad por concepto de cláusula penal, según lo pactado en la cláusula séptima, advirtiendo que no se ofertó u ofreció a Así las cosas y ajustándose este Tribunal al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia contenido en sentencia del 20 de julio de 2015 (Expediente No. 14-0662), en la que decidió que todo juez de la República, debe revisar y observar de forma individualizada los elementos, términos, características y condiciones establecidas en cada uno de los contratos sometidos a su conocimiento, a los fines de determinar su naturaleza, independientemente de la denominación que se le haya dado al mismo por las partes, y notar si se trata de un contrato preliminar, una promesa u otro tipo de contrato, para establecer los efectos y consecuencias debidas del contrato realmente suscrito, de conformidad como lo señala el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. En negocios como el de autos, se está en presencia de una promesa bilateral de compraventa, cuyo perfeccionamiento quedaba sujeto al pago del precio en la forma pactada y la construcción del apartamento. Ahora bien, observa quien aquí decide que el precio pactado debía ser pagado en cuotas consecutivas en las fechas determinadas en el contrato, de las cuales la parte actora sólo canceló la primera en la oportunidad en que se suscribió el contrato, de lo cual infiere el Tribunal que no cumplió con la obligación de pago en la forma que fue establecida. Ahora bien, ¿tenía justificación tal omisión de pago? La actora-reconvenida expresa que se debió al incumplimiento de la demandada-reconviniente, porque paralizó la obra, constituyó hipotecas legales sobre el inmueble en construcción y modificó sustancialmente la forma del inmueble, por lo que corresponde a este Tribunal determinar si efectivamente hubo el incumplimiento de la demandada, a la luz del análisis de las pruebas ya analizadas y valoradas. Así tenemos que el contrato se celebró en fecha 28 de enero de 2002, oportunidad en que la parte actora canceló a cuenta del precio $28.000 dólares américanos, quedando obligada a pagar el saldo del precio en cuatro cuotas desde el día 15 de marzo de 2002 hasta el día 15 de octubre de 2002, cuotas que afirma no canceló bajo la justifiación del incumplimiento de la demandada. Veamos entonces si hubo el incumplimiento señalado. En este sentido cabe señalar que la parte demandada-reconviniente rechazó la demanda y opuso como defensa el contrato no cumplido, por lo que la carga de la prueba se colocó en cabeza de la demandante-reconvenida, conforme lo establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE. Una razón en la que se funda la demanda es el incumplimiento de la demandada-reconviniente fue la paralización de la obra a pocos días de celebrarse el contrato, pero la actora-reconvenida no aportó prueba alguna al respecto, por lo que el Tribunal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, considera que la actora-reconvenida no probó tal hecho. Y ASÍ SE DECIDE. Otro argumento fue la constitución del gravámen hipotecario en el mes de septiembre de 2002, hecho probado en autos. Sin embargo considera este Juzgador que para el momento de la constitución de la primera hipoteca, ya la parte actora había dejado de cancelar las cuotas correspondientes a los meses de marzo, mayo y julio, por lo que tal gravámen no puede ser utilizado para justificar la falta de pago de cuotas anteriores a su constitución. Y ASÍ SE DECIDE. El otro hecho que habría justificado el cese de los pagos habría sido la modificación sustancial del apartamento, circunstancia que tampoco podría haber conocido la demandante-reconvenida para la fecha en que debía haber hecho los pagos, máxime si afirmó que la obra se habría paralizado, de manera que este Tribunal no puede apreciar tal circunstancia como justificación de la omisión de pago en las fechas pactadas en el contrato. Y ASÍ SE DECIDE. Por consecuencia de lo anterior y por mandato de lo establecido en el artículo 254 de la Ley Adjetiva, este Tribunal considera que la parte actora-reconvenida no consiguió probar el incumplimiento de su contraparte de manera de justificar su negativa de pago, como lo permite el artículo 1.168 del Código Civil, por lo que DECLARA SIN LUGAR la demanda incoada. Y ASÍ SE DECIDE. Ahora bien, la parte demandada-reconviniente propuso reconvención, accionando la resolución del contrato contentivo del negocio jurídico alegando la defensa de contrato no cumplido en razón de la falta de pago de las cuotas previstas en él, situación que no está contradicha en autos y más bien admitida por la parte actora. Este Tribunal para decidir observa: El artículo 1.133 del Código Civil define la figura del contrato, estando en el presente caso en presencia de un contrato bilateral y oneroso (artículos 1134 y 1135 eiusdem) en el que ambas partes asumieron obligaciones, específicamente el de la demandada de vender un inmueble que se encontraba en construcción, sin fijar plazo para su terminación, y la actora de pagar el precio en la forma prevista en el contrato. Conforme a lo previsto en los artículos 1.159 y 1.160 del citado Código, los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y deben ejecutarse de buena fe y obligan no sólo a cumplir con lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que de ellos se derivan, por lo que si alguna de las partes no cumple su obligación, la otra puede reclamar judicialmente su ejecución o la resolución del negocio (art. 1167 y 1168 C.C.). En el caso de autos, como ya quedó expresado, la parte actora-reconvenida pretendió justificar su incumplimiento en razón del incumplimiento de la demandada-reconviniente, justificación que este Tribunal desechó por las razones ut supra explicadas, es decir, la falta de prueba de la paralización de la obra y por qué la hipoteca constituida sobre el inmueble y las modificaciones del apartamento fueron posteriores a las fechas en que la actora-reconvenida debió cancelar las cuotas pactadas en el contrato. Luego, surge para este Juzgador la convicción que la actora-reconvenida no cumplió oportunamente con las obligaciones de pago contraídas, hecho no controvertido, por lo que es procedente la resolución accionada. Y ASÍ SE DECIDE. El artículo 1.257 del Código Civil prevé que hay obligación con cláusula penal cuando el deudor para asegurar el cumplimiento de la obligación, se compromete a dar o hacer alguna cosa para el caso de inejecución o retardo en el incumplimiento, entendida la cláusula penal, según el artículo 1.258 del Código Civil, como la compensación de daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal, inejecución que como quedó establecido, es imputable a la parte actora por el no pago oportuno de las cuotas pactadas, de manera que la cláusula penal accionada es procedente. Y ASÍ SE DECIDE. No escapa a este Jurisdicente que la parte actora-reconvenida alegó la prohibición legal de contratar dentro del país en moneda extranjera, más, la Ley del Banco Central vigente para la fecha del negocio no lo prohibía. Así, el artículo 115 de dicha ley establecía: Los pagos estipulados en monedas extranjeras se cancelan, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago. Ahora bien, la parte demandada-reconviniente junto con el escrito complementario de la contestación indicó que se estaba a disposición de los actores-reconvenidos el dinero correspondiente a lo pagado por éstos a título de opción a compra. La demandada-reconviniente, además de la resolución del contrato, exigió el pago de la penalidad pactada en su cláusula séptima, estimada en la cantidad de veinticinco por ciento (25%) de las cantidades recibidas, es decir, de los $28.000,00 dólares americanos entregados por los demandantes-reconvenidos a la demandada-reconviniente. En consecuencia la parte demandada-reconviniente deberá reintegrar a la parte actora-reconvenida la cantidad de $28.000,00 en su equivalente a bolívares al tipo de cambio corriente a la fecha de pago, dándose cumplimiento así a lo establecido en el artículo 128 de la ley del Banco Central de Venezuela, y como pago de la cláusula penal antes mencionada, podrá retener el 25% de dicha cantidad en bolívares, para el calculo de la misma se ordenará experticia complementaria del fallo en el dispositivo de la sentencia. Y ASÍ SE DECIDE. III DISPOSITIVA Con base a las consideraciones que anteceden, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la acción de cumplimiento de contrato de opción de compraventa celebrado en fecha 28 de enero de 2002, incoada por los ciudadanos MARITZA LUCIANA BARTOLOMEO DE ALBACETE y RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL contra la Sociedad Mercantil E.D.C.A., todos debidamente identificados en el presente fallo. SEGUNDO: CON LUGAR la acción de resolución de contrato de opción de compraventa celebrado en fecha 28 de enero de 2002, incoada por vía de reconvención por la Sociedad Mercantil E.D.C.A contra los ciudadanos MARITZA LUCIANA BARTOLOMEO DE ALBACETE y RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL. TERCERO: CON LUGAR el pago de la penalidad establecida en el contrato celebrado en fecha 28 de enero de 2002, en la cláusula séptima, cuya resolución se acuerda, equivalente al veinticinco por ciento (25%) de las cantidades recibidas por el precio pactado del inmueble, habiendo recibido la parte demandada-reconviniente la cantidad de $28.000,00 dólares americanos entregados por los demandantes-reconvenidos; en consecuencia se ordena a la Sociedad Mercantil E.D.C.A. parte demandada-reconviniente a reintegrar a los ciudadanos MARITZA LUCIANA BARTOLOMEO DE ALBACETE y RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL, parte demandante-reconvenida la cantidad de $28.000,00 dólares americanos en su equivalente a bolívares al tipo de cambio corriente a la fecha de pago, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la ley del Banco Central de Venezuela, y por concepto de la cláusula penal antes mencionada, podrá retener el 25% de dicha cantidad en bolívares, para el calculo de la misma se ordena experticia complementaria del fallo del conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, parte in fine, una vez quede firme la presente decisión. CUARTO: Se condena en costas a la parte demandante-reconvenida, ciudadanos MARITZA LUCIANA BARTOLOMEO DE ALBACETE y RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Por cuanto la presente decisión se ha publicado fuera del lapso legal correspondiente, se acuerda la notificación de las partes en el presente juicio, para evitar la transgresión de la norma constitucional que garantiza el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, previstos en el encabezamiento y numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Líbrense las respectivas boletas de notificación. Por diligencia de fecha 10 de agosto de 2016 (f. 692, III pza.), los ciudadanos MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE y RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL, en su condición de parte demandante-reconvenida, debidamente asistida por la abogada LUISA ELENA GUTIÉRREZ PEÑA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 77.802, ejerció recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en fecha 12 de julio de 2016 (fs. 670 al 686, III pza.), el cual fue admitido en ambos efectos, por el Juzgado de la causa, mediante auto de fecha 21 de septiembre de 2016 (f. 698, III pza.), en consecuencia, ordenó remitir original del presente expediente al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en funciones de distribución. DE LOS INFORMES PRESENTADOS EN ESTA ALZADA Mediante escrito de fechas 10 de noviembre de 2016 (fs. 702 al 704, III pza.), la ciudadana MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE, en su condición de parte codemandante-reconvenida, debidamente asistida por la abogada LUISA ELENA GUTIÉRREZ PEÑA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 77.802, presentó informes en los términos que se resumen a continuación: Que la sentencia apelada «despacha a la ligera» lo relacionado con la confesión ficta de la demandada y la extemporaneidad de la reconvención. Que en fecha 28 de noviembre de 2006, la parte demandada presentó escrito «que pretende contiene la contestación al fondo de la demanda y la reconvención», el cual fue presentado fuera del lapso de ley, y por lo tanto no puede considerarse la contestación de la demanda, y debió declararse inadmisible la reconvención y así solicitó sea declarado por este Tribunal. Que quedó demostrado que la parte demandada-reconviniente constituyó una hipoteca convencional de primer grado sobre la parcela de terreno en la cual se construyó el inmueble objeto de la controversia «antes del vencimiento de los pagos pactados por la ejecución de la obra». Que quedó demostrado que para esa fecha y meses después del inicio de la obra, esta se encontraba paralizada, puesto que el «documento citado hace referencia sólo a una parcela de terreno, y que la hipoteca abarcaría futuras construcciones», lo cual demuestra «el incumplimiento de la demandada al paralizar la obra, pues meses después de la suscripción del contrato cuya cumplimiento demandé, la parcela seguía siendo tal, esto es, no contaba con obras de envergadura; ante esa circunstancia evidente no seguimos cancelando los montos en la forma pactada, razón por la cual resulta improcedente la defensa de la accionada de contrato no cumplido». Que la sentencia apelada a pesar de señalar como se indicó la discrepancia del diseño, metraje y características del inmueble ejecutado y el inmueble que se prometió construir y vender, concluyó que «esa circunstancia no puede ser apreciada», existiendo «incongruencia en la decisión». Que la constitución de hipotecas sobre el inmueble objeto de la controversia, quedó demostrado, circunstancia que constituye causal de incumplimiento culposo, puesto que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y obligan no solo al cumplimiento de lo pactado, sino a las consecuencias que se derivan de los mismo, según la equidad, el uso o la ley. Que el ceso de los pagos por parte de sus representados, se encuentra permitido no solo dentro del ordenamiento jurídico, sino en el contrato, puesto que la parte demandada «no solo paraliza la obra a pocos meses de su inicio, sino que además modifica sustancialmente la misma, y produce por su acción expresa un gravamen sobre esta, circunstancia eminentemente imputables a la demandada, razón por la cual conforme a la disposición del artículo 1.167 del Código Civil», sus representados se encuentra legitimados para reclamar que la misma se ejecutara en los términos inicialmente pactados. Que por lo anteriormente expuesto, solicitó se declarara con lugar la demanda y sin lugar la reconvención, en virtud que «el cese de los pagos por parte de nuestros representados tuvo su causa en el incumplimiento culposo de la accionada». Finalmente solicitó se declarara con lugar el recurso de apelación interpuesto por sus representados, se revocara la decisión apelada y se declarara con lugar la demanda y que la parte demandada-reconviniente «cumpla con su obligación de entregar el inmueble en los términos pactados, con la obligación reciproca y consecuencial de pagar el saldo del precio inicialmente convenido». Mediante escrito de fecha 10 de noviembre de 2016 (fs. 707 al 710, III pza.), el abogado LUÍS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO, en su condición de coapoderado judicial de la sociedad mercantil E.D.C.A., parte demandada, consignó escrito de informes en los términos siguientes: Que la parte demandante-reconvenida, no cumplió con la obligación de pago de la forma previamente establecida en el contrato. Que su representada opuso la defensa o excepción de contrato no cumplido, lo que colocó en cabeza de la parte demandante-reconvenida la carga de la prueba y ésta no aportó ninguna prueba al respecto. Que la paralización de la obra alegada por la parte demandante-reconvenida no fue probada. Que el argumento de la constitución de una hipoteca sobre el inmueble objeto de la controversia, en septiembre de 2002, fue desechado en virtud que «la parte actora para esas fechas ya estaba en mora en el pago de las cuotas pactadas». Que el Tribunal de la causa en cumplimiento a lo establecido en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, no demostró el incumplimiento de sus representados, para justificar su negativa de pago como lo permite el artículo 1.168 del Código Civil. Que en el contrato privado suscrito en fecha 28 de enero de 2002, su representada le otorgó a la parte demandante-reconvenida el derecho de adquirir en compra con toda preferencia un inmueble por el precio de DOSCIENTOS OCHENTA MIL DÓLARES AMERICANOS (280.000,00 $), o su equivalente en bolívares, siempre y cuando se cumplieran las condiciones de pago establecidas en la cláusula cuarta. Que en virtud que la parte demandante-reconvenida no cumplió la obligación pactada no le «nacía a favor de ella esa derecho para adquirir en compra el referido inmueble». Que quedó demostrado que la parte demandante-reconvenida no cumplió con las condiciones de pago establecidas en la cláusula cuarta del documento privado suscrito en fecha 28 de enero de 2002. Que las causales alegadas por la parte demandante-reconvenida como excusas del incumplimiento, no justifican el mismo y en consecuencia se torna culposo. Que el bien inmueble objeto de la demanda bajo estudio, salió «de la esfera de la propiedad de la demandada y por ello resulta también improcedente la demanda por cumplimiento de contrato incoada por MARITZA LUCIANA BARTOLOMEO DE ALBACETE y RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL, en contra de E.D.C.A., ya que de resultar procedente o con lugar esa acción incoada por ellos la sentencia que así lo declare resultaría inejecutable, ya que nuestra representada no podría convenir en otorgarle por vía Registral de una supuesta venta de un inmueble que de manera legal ya salió de su patrimonio», según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 15 de septiembre de 2006, bajo los Números 45 y 46, Protocolo Primero, Tomo 43, que si bien no consta en autos, corren agregados otros elementos que demuestran que efectivamente ese inmueble dejó de ser propiedad de sus representados, como lo es la diligencia de fecha 29 de marzo de 2002 y los informes y observaciones presentados en nombre de sus representados en primera instancia. Finalmente solicitó se declarara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandante-reconvenida, se declarara sin lugar la demanda por cumplimiento de contrato, con lugar la demanda reconvencional, procedente la cláusula penal y se condenara en costas a la parte demandante-reconvenida. Por escrito de fecha 22 de noviembre de 2016 (fs. 713 al 717, III pza.), el abogado ANTONIO DI BARTOLOMEO, en su condición de coapoderado judicial de la parte demandante-reconvenida, presentó observación a los informes, en los términos siguientes: Que sus representados están en plena disposición de cumplir con el pago convenido, siempre y cuando la parte demandada-reconviniente cumpla con su obligación de protocolizar el documento definitivo de compraventa y entregar la vivienda por ellos comprada, y el artículo 1.168 del Código Civil, los autorizaba para no cumplir en su oportunidad, en virtud del incumplimiento de la vendedora. Finalmente solicitó se declarara con lugar el recurso de apelación ejercido por su representada. Mediante escrito de fecha 23 de noviembre de 2016 (fs. 718 y 719, III pza.), el abogado LUÍS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO, en su condición de coapoderado judicial de la parte demandada-reconviniente, presentó observaciones en los términos siguientes: Que el punto de la «supuesta extemporaneidad de la contestación de la demanda quedó resuelto y por ende no hay materia sobre que decidir». Que la parte demandante-reconvenida incurrió en mora desde un principio, como «el mismo lo admitió de manera expresa en los distintos escritos presentados al Tribunal, bajo la excusa de un supuesto incumplimiento de mi representada». Que cuando su representada, constituyó la respectiva hipoteca ya la parte demandante-reconvenida había incurrido en mora en el cumplimiento del pago de las cuotas pactadas. Finalmente solicitó que la demanda se declarara sin lugar, sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandante-reconvenida, y con lugar la demanda reconvencional. Este es el historial de la presente causa. II PUNTO PREVIO De acuerdo al principio de legalidad de las formas procesales, no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público, además que el derecho a la defensa está indisolublemente ligado a las condiciones de modo, tiempo y espacio fijados por la ley para su ejercicio, por este motivo, pasa esta Alzada a pronunciarse como punto previo sobre la extemporaneidad de la contestación a la demanda y reconvención alegada por la parte demandante-reconvenida, en los siguientes términos: En el caso bajo estudio se están en presencia de un juicio de cumplimiento de contrato, en el cual al momento de admitir la demanda el Tribunal de la causa lo realizó con base al procedimiento ordinario y de conformidad con lo establecido en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la citación de la parte demandada para los veinte días siguientes a aquel en que constara en autos su citación. En fecha 05 de octubre de 2006 (f. 89, I pza.), el Alguacil del Tribunal de la causa, devolvió boleta de citación librada a la sociedad mercantil E.D.C.A., en virtud que la ciudadana ELDA JOSEFINA DÁVILA DE PARRA, en su condición de Presidenta de la sociedad mercantil E.D.C.A., se negó a firmar la misma. Se evidencia al folio 94 de la primera pieza, que en fecha 18 de octubre de 2006, la Secretaria del Tribunal de la causa, dejó constancia que se dejó en el domicilio de la sociedad mercantil E.D.C.A., en su condición de parte demandada, boleta de notificación librada de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 08 de noviembre de 2006 (f. 97, I pza.), el abogado JAIRO OJEDA, consignó poder otorgado por la ciudadana ELDA JOSEFINA DÁVILA DE PARRA, en su condición de Presidente de la sociedad E.D.C.A., parte demandada. Por acta de fecha 10 de noviembre de 2006 (fs. 100 y 101, I pza.), el Juez a cargo del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, formuló inhibición y por auto de fecha 15 de noviembre de 2006 (f. 102, I pza.), se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Primera instancia con funciones de distribución. En fecha 23 de noviembre de 2006 (f. 105, I pza.), el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, dio por recibió el presente expediente y asumió el conocimiento de la causa. Por escrito de fecha 28 de noviembre de 2006 (fs. 109 al 112, I pza.), el abogado LUÍS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO, en su condición de coapoderado judicial de la sociedad mercantil E.D.C.A., parte demandada, dio contestación a la demanda y formuló reconvención. A su vez, en fecha 29 de noviembre de 2006 (fs. 121 y 122, I pza.), el abogado LUÍS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO, en su condición de coapoderado judicial de la sociedad mercantil E.D.C.A., parte demandada, consignó escrito de ampliación de la contestación de la demanda. En este orden de ideas, los artículos 93 y 97 del Código de Procedimiento Civil, establecen: Artículo 93.- Ni la recusación ni la inhibición detendrán el curso de la causa, cuyo conocimiento pasará inmediatamente mientras se decida la incidencia, a otro Tribunal de la misma categoría, si lo hubiere en la localidad, y en defecto de éste, a quien deba suplirlo conforme a la Ley. Si la recusación o la inhibición fuere declarada con lugar, el sustituto continuará conociendo del proceso, y en caso contrario, pasará los autos al inhibido o recusado. Artículo 97.- El día siguiente a aquél en que se recibieron los autos por el Tribunal que haya de seguir conociendo, continuará la causa su curso en el estado en que se encuentre, sin necesidad de providencia» (Resaltado y subrayado de este Juzgado). De acuerdo a la doctrina, según «el artículo 93 no hay suspensión de la causa por motivo de inhibición o recusación del juez, disponiendo la norma que el conocimiento pasara inmediatamente, mientras se decida la incidencia, a otro tribunal de la misma categoría, si lo hubiere en la localidad, y en defecto de éste, a quien deba suplirlo conforme a la Ley… Sin embargo, la palabra «inmediatamente», debe ser entendida laxamente, es decir, en conexión con los artículos 86, 92 y 94, relativos a los trámites de allanamiento en la inhibición e informe del recurso en el caso de la recusación, pues es menester que se cumplan estos trámites: exposición del funcionario impedido, expedición de copias certificadas de los originales, convocatoria del juez suplente o conjuez en caso de aplicación de la tercera regla de suplencia que prevé la Ley Orgánica (cfr comentario al Art. 89). Como quiera que el Juez recusado o inhibido no puede desprenderse ipso facto del expediente, debe entenderse que se produce una suspensión momentánea del proceso mientras transcurre el término breve de allanamiento o se rinde el informe del recusado y se hace la tramitación antes dicha hasta que es recibido el cuaderno respectivo por el juez suplente interino. Por eso es que este artículo 97 señala que el día siguiente a aquel en que se reciban los autos por el Tribunal que haya de seguir conociendo, continuará la causa su curso en el estado en que se encuentre, sin necesidad de providencia» (Henríquez La Roche, R. 2006. Código de Procedimiento Civil. Tomo I, pp. 345-346). En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de agosto de 2003, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO (caso: Vicente Mauro Larguero, Expediente Nº 02-2377), dejó sentado: La suspensión interina comienza con la inhibición del juez, quien expresamente se ha apartado del proceso por su propia voluntad, hasta el día en que el juez interino quede en conocimiento de la causa bajo su competencia y por tanto el acto que, hubiese quedado pendiente o la reanudación del lapso o término en curso, debe tener lugar el día siguiente del fenecimiento o conclusión de la suspensión interina, porque no se trata de una paralización del proceso, sino de una suspensión momentánea que se produce, para que pueda restructurarse el nuevo tribunal (accidental) que va a decidir. Este criterio esta acorde con el que ha expresado la antigua Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 5 de marzo de 1980 de la Sala de Casación Civil, en la cual expuso: “Concatenadas normas legales estatuidas en los artículos 114, 118 y 125 del Código de Procedimiento Civil (corresponden al anterior código y están comprendidos en el artículo 97 del vigente) regulan la situación que adviene en el proceso, cuando se produce la inhibición de un Juez o éste es recusado. En cualquiera de los dos actos precedentes, se suspende el curso de la causa hasta la decisión de la incidencia; y al día siguiente de terminada ésta, si el expediente está en poder del Tribunal que debe continuar conociendo de la causa, la misma seguirá su curso desde el estado en que se hallaba cuando la incidencia se originó, sin necesidad de providencias. Son claras y precisas las disposiciones legales citadas. En tal virtud, las mismas no precisan de exégesis. Y sobre ellas existe unanimidad de criterios, tanto en la jurisprudencia como en los comentarios patrios Dijo la Casación Civil en sentencia del 11 de octubre de 1966: ‘Por consiguiente, iniciado todo el complicado proceso de las inhibiciones que se deja referido cuando había transcurrido una audiencia de las dos que se fijaron para que los testigos continuaran rindiendo declaración, la segunda audiencia en que debían producirse esas declaraciones, era la siguiente a aquella en que se recibió el expediente por el tribunal que debía seguir conociendo, sin necesidad de providencia como lo expresa el citado artículo 125 (artículo 97 Código Vigente), y lo hizo el Tribunal sentenciador, sin que hubiera necesidad de notificar a las prenombradas testigos de cuando iba a ocurrir ese segunda audiencia, pues estando las partes a derecho, debió el promovente de dichas testigos, estar pendiente de la aludida audiencia para recordarles a la mismas su obligación de ir al Tribunal a declarar’.(paréntesis de la Sala) Ya ha quedado perfectamente determinado, al tenor de las disposiciones legales contenidas en el Código de Procedimiento Civil, que cuando se inhibe un Juez ( en el caso sub júdice un Magistrado de la Sala de Casación Civil) se suspende el curso de la causa hasta la decisión de la incidencia. Las consecuencias de esa suspensión, lógica y necesariamente no son otras que las que aparecen claras y precisas de tal circunstancia: paralizada o en suspenso la causa, no puede practicarse en la misma ninguna actuación que tenga validez legal, pues,- como lo asienta Chiovenda-, ‘la actividad de las partes o de los órganos jurisdiccionales durante el período de suspensión es nula y la inactividad de los mismos durante ese período no puede tener consecuencia de ninguna clase, no pudiendo en particular caducar un proceso interrumpido’.(Chiovenda, Pag. 377) Y toda esta situación persiste, esto es, la causa no continúa nuevamente su curso, sino a partir de la decisión de la incidencia provocada por la inhibición”.(Obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil de Juana Martínez Ledezma. Pags 388 y 389). http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/Agosto/2387-270803-02-2377.htm» (Resaltado y subrayado de este Juzgado). De las actas procesales se desprende que desde el día siguiente al de la constancia en autos de la Secretaria de haber dejado en el domicilio de la parte demandada la boleta de notificación, vale decir, desde el día 19 de octubre de 2006, comenzó a contarse el lapso de contestación a la demanda, el cual quedó suspendido momentáneamente en fecha 10 de noviembre de 2006 (fs. 100 y 101, I pza.), fecha en que se produjo la inhibición, hasta el día siguiente al 23 de noviembre de 2006 (f. 105, I pza.), fecha en que se produjo el abocamiento del nuevo Tribunal –JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA-, conforme lo establece el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, obra al folio 124 de la primera pieza, cómputo de los días de despacho transcurridos por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, en el cual se evidencia que desde el día 23 de noviembre de 2006 exclusive, fecha en que se recibió el expediente, hasta el día 28 de noviembre de 2006 inclusive, fecha en que la parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda y reconvención había transcurrido «(03) DÍAS DE DESPACHO», es decir, los días «viernes 24; lunes; 27 y martes: 28». A su vez, consta al folio 126 de la primera pieza, computo de los días de despacho transcurridos por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, en el cual se evidencia que desde el día 18 de octubre de 2006 exclusive –fecha en que comenzó a contarse el lapso de contestación a la demanda-, hasta el día 10 de noviembre de 2006 inclusive -fecha en que se produjo la inhibición, transcurrieron «DIECISÉIS (16) DÍAS DE DESPACHO», es decir, los días jueves 19, lunes 23, martes 24, miércoles 25, jueves 26, viernes 27, lunes 30, martes 31» del mes de octubre de 2006, y los días «miércoles 1º, jueves 2, viernes 3, lunes 6, martes 7, miércoles 8, jueves 9 y viernes 10» del mes de noviembre de 2006. Este Juzgado conforme a los cómputos que cursan en autos (fs. 124 y 126, I pza.), el escrito de contestación a la demanda y reconvención de fecha 28 de noviembre de 2006 (fs. 109 al 112, I pza.), fue presentado en tiempo hábil, es decir en el DÉCIMO NOVENO (19) DÍA DE DESPACHO, y el escrito de ampliación a la contestación de la demanda, de fecha 29 de noviembre de 2006 (fs. 121 y 122, I pza.), fue presentado en el VIGÉSIMO (20) DÍA DE DESPACHO, por lo tanto en el sub iudice no se ha configurado la confesión ficta a que se refiere el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, pues ha quedado claro que el demandado sí dio contestación a la demanda, y formuló reconvención, por lo que constituiría una violación al debido proceso, al derecho a la defensa y al equilibrio procesal, considerar que la parte demandada no dio contestación a la demanda dentro de los veinte días de siguientes a aquel en que constó en autos su citación, cuando es evidente que en virtud de la inhibición formulada, la causa se suspendió momentáneamente. ASÍ SE ESTABLECE.- III DEL MÉRITO DE LA CONTROVERSIA Resuelto lo anterior, y planteado el problema judicial en los términos precedentemente expuestos, este Tribunal de Apelación pasa a emitir pronunciamiento en cuanto a la pretensión principal y a la pretensión reconvencional, en efecto se observa: La pretensión principal es por cumplimiento de contrato suscrito por vía privada en fecha 28 de enero de 2002 (fs. 12 y 13, I pza.), mediante el cual la sociedad mercantil E.D.C.A., representada por la ciudadana ELDA JOSEFINA DÁVILA DE PARRA, en su condición de Presidente, ofreció a la ciudadana MARTIZA LUCIANA BARTOLOMEO DE ALBACETE «el derecho para adquirir en compra con toda preferencia, por el precio fijo de: DOSCIENTOS OCHENTA MIL DÓLARES AMERICANOS ($ 280.000,00) o su equivalente en bolívares, siempre y cuando se cumplan las condiciones de pago establecidas en el presente documento, un inmueble, consistente en un apartamento a ser construido, por cuenta de la OFERENTE, sobre una parcela de su propiedad ubicada en la Urbanización El Rosario, Avenida Las Américas, Sector Santa Bárbara, parcela Nro. K-4, ubicado en el piso 8, identificado con el número: PH-8, del condominio que se denominará “Puerta de Hierro”, cuyas características son las siguientes: área aproximada de: 443 (mts2), 4 habitaciones, 4 baños y un baño de visita, un vestier, una sala comedor, un estudio, cocina sin empotrar, oficios, dos puestos de estacionamiento, maletero en sótano, 162 m2 aproximadamente de terraza». En cuanto a la pretensión reconvencional, se demandó la resolución del contrato anteriormente descrito, suscrito por vía privada en fecha 28 de enero de 2002 (fs. 114 y 115, I pza.), y el pago de la cláusula penal establecida en la cláusula séptima. Expuesto lo anterior, debe este Tribunal Superior descender a la enunciación, análisis y valoración del material probatorio evacuado en la presente causa, a los fines de verificar sí se encuentran demostrados o no los presupuestos para la procedencia de las pretensiones de cumplimiento de contrato y resolución de contrato. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE-RECONVENIDA Mediante escrito de fecha 22 de febrero de 2019 (fs. 230 al 232, I pza.), la representación judicial de la parte demandante-reconvenida, promovió pruebas, las cuales fueron admitidas mediante auto de fecha 1º de marzo de 2007 (fs. 250 y 251, I pza.), y se trata de los medios de prueba siguientes: PRIMERO: Promovió la «CONFESION FICTA de la demandada», por cuanto quedó suficientemente demostrado que la contestación de la demanda, fue presentada «fuera del lapso de Ley». En tal sentido, observa esta Alzada que tal y como se señaló en el punto previo, el escrito de contestación a la demanda y reconvención, como el escrito de ampliación a la contestación, fueron presentado en tiempo hábil, por lo tanto en el sub iudice no se ha configurado la confesión ficta a que se refiere el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.- SEGUNDO: Valor probatorio del contrato privado suscrito en fecha 28 de enero de 2002, a los fines de demostrar: 1) Que «celebró contrato con la Sociedad Mercantil E.D.C.A.», para la «adquisición a futuro de la vivienda que formaría parte de la comunidad conyugal que tiene formada con RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL»; 2) Que se estableció la forma de pago para la vivienda objeto del mismo en la «cantidad de VEINTIOCHO MIL DOLARES AMERICANOS ($ 28.000,00) que la OFERENTE (léase E.D.C.A.), tiene recibida a título de opción de compra será conceptuada como parte del precio de la venta, la cantidad de VEINTIOCHO MIL DOLARES AMERICANOS ($ 28.000,00), en fecha 15 de marzo de dos mil dos, VEINTIOCHO MIL DOLARES AMERICANOS ($ 28.000,00), en fecha 15 de mayo de dos mil dos, VEINTIOCHO MIL DOLARES AMERICANOS ($ 28.000,00), en fecha 15 de julio de dos mil dos, VEINTIOCHO MIL DOLARES AMERICANOS ($ 28.000,00), en fecha 15 de septiembre de 2002, y CIENTO CUARENTA MIL DOLARES AMERICANOS ($ 140.000,00) en fecha 15 de octubre de dos mil dos», además se acotó que «estas cantidades devengara (sic) intereses a la tasa del mercado en U.S.A.», 3) Que la voluntad de las partes evidente y claramente manifestada en el contrato «no es otra que la de comprometerse recíprocamente en una operación de compra venta definitiva a crédito de una vivienda cuya protocolización del documento traslativo de propiedad no podía hacerse en ese momento porque la demandada E.D.C.A. no había construido el apartamento y no había obtenido la Cédula de habitabilidad del inmueble objeto del contrato, ni había registrado el correspondiente documento de condominio, es decir, se trataba de la venta de cosa futura, por cierto, permitida por el artículo 1.156 del Código Civil»; 4) Que ambas partes «manifestaron, en dicho contrato, su consentimiento reciproco de vender y comprar a crédito la vivienda en las condiciones establecidas; y 5) Que de acuerdo a la cláusula primera del contrato las características propias «de la vivienda vendida, son: “…un área aproximada de CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES METROS CUADRADOS (443 M2), 4 habitaciones, 4 baños, y un baño de visita, un vestier, una sala comedor, un estudio, cocina sin empotrar, oficios, dos puestos de estacionamiento, maletero en sótano, y CIENTO SESENTA Y DOS METROS CUADRADOS (162 M2) de terraza…”; y conforme a la cláusula segunda del mismo, LA COMPRADORA declaró: “…conocer suficientemente el proyecto del condominio “Puerta de Hierro”, así como los planos de arquitectura y detalles del mismo, debidamente aprobados por los organismos competentes...”». De la revisión de las actas procesales se evidencia que obra a los folios 12 y 13 de la primera pieza, original de documento privado suscrito en fecha 28 de enero de 2002, en el cual la sociedad mercantil E.D.C.A., representada por la ciudadana ELDA JOSEFINA DÁVILA DE PARRA, y la ciudadana MARITZA LUCIANA BARTOLOMEO DE ALBACETE, celebraron un contrato en el cual la sociedad mercantil E.D.C.A., le otorga a la ciudadana MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE, el «derecho para adquirir en compra con toda preferencia», por el precio de DOSCIENTOS OCHENTA MIL DÓLARES AMERICANOS ($ 280.000,00) o su equivalente en bolívares, un inmueble consistente en un apartamento a ser construido, sobre una parcela de terreno ubicada en la Urbanización El Rosario, Avenida Las Américas, Sector Santa Bárbara, Parcela Nº K-4, Piso 8, identificado con el Nº PH-B, del condominio que se denominará “Puerta de Hierro”, cuyas características son las siguientes «área aproximada de: 443 (mts2), 4 habitaciones, 4 baños y un baño de visita, un vestier, una sala comedor, un estudio, cocina sin empotrar, oficios, dos puestos de estacionamiento, maletero en sótano, 162 m2 aproximadamente». Se observa que dicho instrumento privado, igualmente consta en original a los folios 114 y 115 de la primera pieza, el cual fue promovido por la parte demandada-reconviniente. Acerca del documento privado emanado por las partes, el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, establece: La parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella o de algún causante suyo, deberá manifestar formalmente si lo reconoce o lo niega, ya en el acto de la contestación de la demanda, si el instrumento se ha producido con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes a aquél en que ha sido producido, cuando lo fuere posteriormente a dicho acto. El silencio de la parte a este respecto, dará por reconocido el instrumento. (Subrayado de esta Alzada). El artículo trascrito, establece cuál es la conducta que debe desplegar la parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado, vale decir, el reconocimiento o el desconocimiento, no obstante su silencio al respecto, surte como efecto el reconocimiento del mencionado instrumento privado. En concordancia con la norma precedentemente referida, el artículo 1.364 del Código Civil, establece: “Aquél contra quien se produce o a quien se exige el reconocimiento de un instrumento privado, está obligado a reconocerlo o negarlo formalmente. Si no lo hiciere, se tendrá igualmente como reconocido. Los herederos o causahabientes pueden limitarse a declarar que no conocen la firma de su causante”. (Subrayado de esta Alzada). Con relación a la valoración de los documentos privados emanados por las partes en juicio, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 de abril de 2010, con ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ (caso: Inversiones Oli, C.A. contra Fábrica de Casas Fabrisa, S.A. y Otros. Sent. 0115. Exp. 09-580), dejó sentado: Por otra parte, el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, denunciado por el formalizante como infringido por el vicio de errónea interpretación, establece lo siguiente: (…) La norma precedentemente transcrita establece la conducta que deben desplegar las partes cuando la parte presenta en juicio, un instrumento privado que puede obrar contra ellos. En efecto, la parte contra quien se produzca el instrumento tiene la opción de reconocerlo o desconocerlo, no obstante su silencio al respecto, surte como efecto el reconocimiento del mencionado instrumento privado. En otras palabras, se trata de una norma que regula el establecimiento de la prueba documental dentro del proceso, razón por la cual prescribe una determinada conducta que el demandado debe desplegar y de la cual depende la incorporación del documento en el proceso. Respecto al desconocimiento de un instrumento privado, esta Sala, en sentencia N° 561 de fecha 22 de octubre de 2009, caso: Giuseppe Infantino Taibi contra Laureano Gutiérrez Mosquera, estableció lo siguiente: ‘…Con respecto, a la institución del desconocimiento de un documento, la misma persigue como fin único negar la autoría de un instrumento privado, siendo esta negativa de manera formal como lo contempla el Código Civil, por cuanto, deberá ser invocada por la parte a quien se le ha producido el documento en juicio, generando un procedimiento especial donde el promovente tendrá la carga de probar la credibilidad y validez que estará regido por el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, para determinar el alcance probatorio de dicho instrumento. …Omissis… Esta prueba de cotejo, contemplada en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, consiste en la confrontación que efectúan los peritos sobre la escritura del instrumento desconocido por el autor, contrapuesto con el documento indubitado propuesto por el promovente, abriéndose una incidencia ope legis, de ocho (8) días de lapso probatorio extensible a quince (15) días, destinado a determinar la autenticidad de la firma y en consecuencia el reconocimiento de la autoría del mismo…’. La precedente transcripción de la jurisprudencia invocada, evidencia por una parte, la finalidad de la figura jurídica del desconocimiento, cual es la de negar la autoría de un instrumento privado; y por otro lado, su consecuencia, que consiste fundamentalmente en generar un procedimiento especial, donde el promovente tendrá la carga de probar la autenticidad, credibilidad y validez del instrumento, utilizando para ello la prueba de cotejo. En este sentido, la Sala Constitucional en sentencia Nro. 2906, de fecha 29 de noviembre de 2002, acción de amparo incoado por Multicrédito Sociedad Anónima, estableció dos maneras de impugnar los instrumentos privados: ‘… Siendo que la letra de cambio como título de crédito o de valor es un documento privado, existen en el Derecho común dos modos diversos de impugnar documentos: en primer lugar, el desconocimiento de la firma conforme a lo previsto en el art. 444 del Código de Procedimiento Civil, con lo que se desea es no asumir la autoría de lo declarado e impedir su atribución a la persona que aparentemente suscribe el documento; y en segundo lugar, la tacha de falsedad instrumental con base a las causales del art. 1.381 del Código Civil, que procede en el supuesto, no de que la parte desconozca la firma estampada en el documento, sino cuando alega que es falsa la firma o que existe alteración en el contenido del documento o abuso de la firma en blanco en el instrumento, generando un sentido distinto al convenido entre las partes, por lo que desea destruir todo o parte de su contenido mediante la declaratoria de falsedad e ineficacia del documento…’. Del precedente criterio jurisprudencial se deduce la existencia de dos maneras alternativas y potestativas para impugnar un instrumento privado: mediante el desconocimiento establecido en el artículo 444 de Código de Procedimiento Civil, o a través de la tacha de falsedad del instrumento, contemplado en el artículo 443 eiusdem, conforme a las causales intrínsecas del artículo 1.381 del Código Civil…” (sic) (Subrayado de esta Alzada). (http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/abril/RC.000115-23410-2010-09-580.HTML). En relación a lo anteriormente expuesto, el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, señala que la parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella debe reconocerlo o desconocerlo, ya en el acto de la contestación de la demanda, si el instrumento se ha producido con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes a aquél en que ha sido producido, pues si guarda silencio se tendrán como reconocido. Igualmente, el artículo 1.364 del Código Civil establece la posibilidad de la parte de impugnar el documento privado que se produce en su contra, y de no hacerlo, el documento se tendrá por reconocido. Así las cosas, esta Alzada observa que la parte demandada-reconviniente no desconoció el documento privado, por el contrario igualmente lo promovió, en consecuencia, quedó legalmente y judicialmente reconocido, por tanto, el contenido de dicho instrumento privado que obra a los folios 12 y 13, 114 y 115 de la primera pieza, tiene plena eficacia probatoria, conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil. ASÍ SE ESTABLECE.- Por consiguiente, esta Alzada considera que con dicha prueba quedó demostrado que en fecha 28 de enero de 2002, la sociedad mercantil E.D.C.A., representada por la ciudadana ELDA JOSEFINA DÁVILA DE PARRA, y la ciudadana MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE, celebraron un contrato en el cual la sociedad mercantil E.D.C.A., le otorga a la ciudadana MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE, el derecho para adquirir en compra con toda preferencia, por el precio de DOSCIENTOS OCHENTA MIL DÓLARES AMERICANOS ($ 280.000,00) o su equivalente en bolívares, siempre y cuando se cumplan las condiciones de pago establecidas en el contrato, un inmueble consistente en un apartamento a ser construido, sobre una parcela de terreno ubicada en la Urbanización El Rosario, Avenida Las Américas, Sector Santa Bárbara, Parcela Nº K-4, Piso 8, identificado con el Nº PH-B, del condominio que se denominará “Puerta de Hierro”, cuyas características son las siguientes «área aproximada de: 443 (mts2), 4 habitaciones, 4 baños y un baño de visita, un vestier, una sala comedor, un estudio, cocina sin empotrar, oficios, dos puestos de estacionamiento, maletero en sótano, 162 m2 aproximadamente», cuyo contrato fue aceptado por el ciudadano RICARDO ALBERTO ALBACETE, en su condición de conyugue de la ciudadana MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE. TERCERO: Valor probatorio de los documentos protocolizados por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 02 de septiembre de 2002, bajo el Nº 12, Folios 69 al 103, Protocolo Primero, Tomo Vigésimo Cuarto, en fecha 03 de junio de 2003, bajo el Nº 13, Tomo 24, en fecha 03 de junio de 2003, bajo el Nº 13, Tomo 24, y en fecha 10 de mayo de 2004, bajo el Nº 9, Tomo 15, a los fines de demostrar que «al no haber sido impugnados, deben tenerse como fidedignos que la demandada, a espaldas de mi representada, constituyó a favor del BANCO CARONI, C.A., HIPOTECA CONVENCIONAL, ESPECIAL DE PRIMER Y SEGUNDO GRADO, sobre el terreno donde se construiría el edificio, y sobre …“cualesquiera construcciones, mejoras y bienhechurías de cualquier especie que existan o se levanten en el futuro sobre el inmueble…”». De la revisión de las actas procesales se evidencia: 1) A los folios 17 al 27 de la primera pieza, copia certificada de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 02 de septiembre de 2002, bajo el Nº 12, Protocolo Primero, Tomo 24, Tercer Trimestre, mediante el cual la entidad bancaria BANCO CARONI C.A., otorgó a favor de la sociedad mercantil E.D.C.A., una carta de crédito documentaria de garantía, hasta por un monto máximo de SEISCIENTOS MIL DÓLARES AMERICANOS ($ 600.000,00), lo cual para esa fecha representaban la cantidad de «OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 850.000.000,00), por veinte (20) meses contados a partir de su fecha de emisión, sin perjuicio de que al momento de ser emitida se estableciera un plazo distinto al señalado, constituyéndose a favor del banco, hasta por la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS CUARENTA MIL DÓLARES AMERICANOS ($ 1.240.000,00), lo cual para esa fecha representaban la cantidad de «UN MIL SETECIENTOS SESENTA MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.760.800.000,00)», hipoteca convencional, especial y de primer grado sobre un inmueble consistente en una parcela de terreno, ubicada «en el sitio denominado “Santa Barbara”, en jurisdicción de la Parroquia El Llano, Municipio Libertador del estado Mérida, Urbanización El Rosario, signada bajo el Nº K-4, cuyos linderos y medidas particulares son: FRENTE: calle 2, en longitud de 54,82 mts, y segmento curva; COSTADO IZQUIERDO: calle 4 en longitud de 38,72 mts; FONDO: parcela K-2 en parte y en parte, terreno que es o fue de la Sra Ana Luisa Davila, en longitud de 53,14 mts; COSTADO DERECHO: parcela K-3, en longitud de 33,21 mts. Dicha parcela tiene un área aproximada de Dos mil sesenta y seis metros cuadrados con trece decímetros cuadrados (mts 2.066,13 m2)», el cual le pertenece a la sociedad mercantil E.D.C.A., según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 29 de agosto de 2001, bajo el Nº 39, Folios 270 al 278, Protocolo Primero, Tomo 20, dicha hipoteca se extiende y amplia en general a cualesquiera construcciones, mejoras y bienhechurías de cualquier especie que existan o se levanten en el futuro sobre el referido inmueble. 2) A los folios 28 al 37 de la primera pieza, copia certificada de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 03 de junio de 2003, bajo el Nº 13, Folios 78 al 106, Protocolo Primero, Tomo 24, Segundo Trimestre, mediante el cual la sociedad mercantil E.D.C.A., a los fines de garantizar el pago de los pagarés del crédito otorgado por la entidad bancaria BANCO CARONÍA C.A.., BANCO UNIVERSAL, constituyeron a favor de éste, hasta por la cantidad de «UN MIL SEISCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.600.000.000,00)», hipoteca convencional, especial y de segundo grado sobre el bien inmueble constituido por una parcela de terreno, ubicada «en el sitio denominado “Santa Barbara”, en jurisdicción de la Parroquia el Llano, Municipio Libertador del estado Mérida, Urbanización El Rosario, signada bajo el Nº K-4, cuyos linderos y medidas particulares son: FRENTE: calle 2, en longitud de 54,82 mts, y segmento curva; COSTADO IZQUIERDO: calle 4 en longitud de 38,72 mts; FONDO: parcela K-2 en parte y en parte, terreno que es o fue de la Sra Ana Luisa Davila, en longitud de 53,14 mts; COSTADO DERECHO: parcela K-3, en longitud de 33,21 mts. Dicha parcela tiene un área aproximada de Dos Mil Sesenta y seis Metros Cuadrados con trece Decímetros Cuadrados (mts 2.066,13 m2)», el cual le pertenece a la sociedad mercantil E.D.C.A., según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 29 de agosto de 2001, bajo el Nº 39, Folios 270 al 278, Protocolo Primero, Tomo 20, dicha hipoteca constituida se extiende y amplía en general a cualesquiera construcciones, mejoras y bienhechurías de cualquier especie que existan o se levanten en el futuro sobre el referido inmueble. 3) A los folios 38 al 46 de la primera pieza, copia certificada de documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 10 de mayo de 2004, bajo el Nº 9, Folio 72 al 97, Protocolo Primero, Tomo 15, Segundo Trimestre, mediante el cual la sociedad mercantil E.D.C.A., a los fines de garantizar el exacto y cabal cumplimiento de las obligaciones asumidas ante la entidad bancaria BANCO CARONI, C.A., BANCO UNIVERSAL, derivadas del cupo de crédito único no rotativo y el aumento del mismo, así como para garantizar cualquier obligación que hubiere contraído ante la entidad bancaria BANCO CARONI, C.A., BANCO UNIVERSAL, se amplió la garantía hipotecaria constituida sobre un bien inmueble constituido por una parcela de terreno, ubicada «en el sitio denominado “Santa Barbara”, en jurisdicción de la Parroquia el Llano, Municipio Libertador del estado Mérida, Urbanización El Rosario, signada bajo el Nº K-4, cuyos linderos y medidas particulares son: FRENTE: calle 2, en longitud de 54,82 mts, y segmento curva; COSTADO IZQUIERDO: calle 4 en longitud de 38,72 mts; FONDO: parcela K-2 en parte y en parte terreno que es o fue de la Sra Ana Luisa Davila, en longitud de 53,14 mts; COSTADO DERECHO: parcela K-3, en longitud de 33,21 mts. Dicha parcela tiene un área aproximada de Dos Mil Sesenta y seis Metros Cuadrados con trece Decímetros Cuadrados (mts 2.066,13 m2)», el cual le pertenece a la sociedad mercantil E.D.C.A., según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 29 de agosto de 2001, bajo el Nº 39, Folios 270 al 278, Protocolo Primero, Tomo 20, hasta por la cantidad de DOS MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000.000,00), no pudiendo enajenarse y gravarse dicho inmueble nuevamente, sin haber obtenido la entidad bancaria BANCO CARONI, C.A., BANCO UNIVERSAL, su respectivo y previo consentimiento, tampoco podrá arrendarse, ni darlo en anticresis, ni cederlo, ni ceder o traspasar sus rentas o efectuar cualquier acto jurídico ya sea a título oneroso o gratuito, sin haber obtenido previamente y por escrito la autorización para ello de parte de la entidad bancaria, dicha hipoteca constituida y su ampliación se extiende en general a cualesquiera construcciones, mejoras y bienhechurías de cualquier especie que existan o se levanten en el futuro sobre el referido inmueble. En tal sentido, esta Alzada observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sólo puede presentarse copia certificada o simple de documentos públicos o privados reconocidos o autenticados, en consecuencia, le otorga valor y mérito jurídico los referidos instrumento públicos de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil. ASÍ SE ESTABLECE.- Esta Alzada considera que con dicha prueba quedó demostrado: 1) Que en fecha 02 de septiembre de 2002, la sociedad mercantil E.D.C.A., constituyó a favor de la entidad bancaria BANCO CARONI, C.A., BANCO UNIVERSAL, hipoteca convencional, especial y de primer grado sobre el inmueble ubicado «en el sitio denominado “Santa Barbara”, en jurisdicción de la Parroquia el Llano, Municipio Libertador del estado Mérida, Urbanización El Rosario, signada bajo el Nº K-4», la cual se extiende y amplía en general a cualesquiera construcciones, mejoras y bienhechurías de cualquier especie que existan o se levanten en el futuro sobre el referido inmueble. 2) Que en fecha 03 de junio de 2003, la sociedad mercantil E.D.C.A., constituyó a favor de la entidad bancaria BANCO CARONI, C.A., BANCO UNIVERSAL, hipoteca convencional, especial y de segundo grado sobre el inmueble ubicado «en el sitio denominado “Santa Barbara”, en jurisdicción de la Parroquia el Llano, Municipio Libertador del estado Mérida, Urbanización El Rosario, signada bajo el Nº K-4», la cual se extiende y amplía en general a cualesquiera construcciones, mejoras y bienhechurías de cualquier especie que existan o se levanten en el futuro sobre el referido inmueble. 3) Que en fecha 10 de mayo de 2004, la sociedad mercantil E.D.C.A., amplió la hipoteca constituida en fecha 03 de junio de 2003 a favor de la entidad bancaria BANCO CARONI, C.A., BANCO UNIVERSAL,, sobre el inmueble ubicado «en el sitio denominado “Santa Barbara”, en jurisdicción de la Parroquia el Llano, Municipio Libertador del estado Mérida, Urbanización El Rosario, signada bajo el Nº K-4», la cual se extiende y amplía en general a cualesquiera construcciones, mejoras y bienhechurías de cualquier especie que existan o se levanten en el futuro sobre el referido inmueble. CUARTO: Solicitó que el Tribunal de la causa, solicitara a la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida «copia de los documentos que he consignado en copia simple marcado “H” y “I” y que corren a los folios 47 al 56, ambos inclusive, de este expediente», a los fines de demostrar «que la demandada modificó sustancialmente el proyecto aprobado por las autoridades competentes y, bajo cuyo supuesto, LA COMPRADORA adquirió la vivienda». Se evidencia que mediante auto de fecha 1º de marzo de 2007 (f. 250, I pza.), el Tribunal de la causa admitió dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, en consecuencia ordenó oficiar al Archivo General de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida (f. 253, I pza.). Consta al folio 272 de la segunda pieza, oficio de fecha 12 de marzo de 2007, emanado del Departamento de Permisologia e Inspección de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, mediante el cual remitió copia certificada de dos (02) planos y memoria descriptiva del anteproyecto permisado y otorgado en fecha 18 de febrero de 2002, bajo el Nº D.I.M. 007-02, en el cual se evidencia: 1) A los folios 273 al 281 de la segunda pieza, copia certificada de anteproyecto “PUERTA DE HIERRO”, ubicado en la Urbanización El Rosario, Municipio Libertador del Estado Mérida, el cual consta de un (01) Edificio con Planta Baja, 7 pisos, y cuyo Pent-House está conformado con «Cocina, Servicios, cuarto de Servicio con baño, Sala Comedor, terrada, 2 Entradas al Apartamento, una por su Puerta Principal y otra por un Ascensor con parada privada al Lobby del Apartamento, un estudio, 1 baño de visitas, dos Dormitorios secundarios con su respectivo baño, un dormitorio principal con vestier y baño, el Pent-House se propone de manera Duplex, con el desarrollo de la escalera en la parte íntima de el apartamento, dejando una propuesta en la parte superior de éste y llegando en este apartamento a un área total de construcción de 420.00 mts2.», y con estacionamiento de «cuatro para los Pent-house Duplex». 2) Copia certificada de planos del proyecto «Res. PUERTA DE HIERRO», permisado con el Nº D.I.M. 007-02 de fecha 18 de febrero de 2002, en el cual la planta del pent-house acotada-amoblada consta de 4 habitaciones, 4 baños y un baño de visita, un vestier, una sala comedor, un estudio, cocina, oficios y terraza. (fs. 282 y 283, II pza.). En tal sentido, el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, establece: «Cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, aunque éstas no sean parte en el juicio, el Tribunal a solicitud de parte, requerirá de ellas informes sobre los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos, o copia de los mismos. Las entidades mencionadas no podrán rehusar los informes o copias requeridas invocando causa de reserva, pero podrán exigir una indemnización, cuyo monto será determinado por el Juez en caso de inconformidad de la parte, tomando en cuenta el trabajo efectuado, la cual será sufragada por la parte solicitante». El artículo in comento, regula el establecimiento de la prueba de informes, esto es, regula su formación e inserción en el expediente. En relación a la valoración de dicho medio probatorio, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 24 de octubre de 2007, con ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ, (caso: Distribuidora Industrial de Materiales C.A., contra Rockwell Autmotion de Venezuela C.A., Expediente Nº 2006-000119), dejó sentado: Ahora bien, la doctrina considera la prueba de informes como la testimonial de las personas jurídicas colectivas, las cuales, como entes de ficción intangibles, no pueden declarar bajo juramento en juicio, pero sí pueden, como corporaciones, sujetas a responsabilidad patrimonial, dar testimonios escritos o informes a la litis. El juez debe aplicar los principios de la sana crítica para apreciar esta prueba (artículo 507) y de la misma manera que atiende a la edad, vida y costumbres de un testigo y al valor de convicción de sus dichos; debe sopesar el mérito de los informes que rinda una entidad pública, o bien una empresa civil o comercial según el conocimiento público que se tenga de ella. (Ricardo Henríquez La Roche, Código de Procedimiento Civil, Tomo III, Caracas 2004) http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/octubre/RC-00769-241007-06119.HTM (Subrayado de esta Alzada). Así las cosas, esta Alzada de conformidad con el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, le otorga valor y mérito jurídico probatorio a dicha prueba de informes. ASÍ SE ESTABLECE.- En consecuencia, quedó demostrado que por ante el Departamento de Permisologia e Inspección de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, reposa la memoria descriptiva del anteproyecto y planos permisado con el Nº 007-02 de fecha 18 de febrero de 2002, correspondiente al proyecto “PUERTA DE HIERRO”, ubicado en la Urbanización El Rosario, Municipio Libertador del Estado Mérida, el cual según la memoria descriptiva consta de un (01) Edificio con Planta Baja, 7 pisos, y cuyo Pent-House consta de cocina, servicios, cuarto de servicio con baño, sala comedor, terraza, 2 entradas al Apartamento, una por su puerta principal y otra por un ascensor con parada privada al Lobby del Apartamento, un estudio, 1 baño de visitas, dos dormitorios secundarios con su respectivo baño, un dormitorio principal con vestier y baño, el Pent-House se propone de manera Duplex, con el desarrollo de la escalera en la parte íntima de el apartamento, dejando una propuesta en la parte superior de éste y llegando en este apartamento a un área total de construcción de «420.00 mts2.», y con cuatro puestos de estacionamiento, y según la copia certificada del plano, la planta del pent-house acotada-amoblada consta de 4 habitaciones, 4 baños y un baño de visita, un vestier, una sala comedor, un estudio, cocina, oficios y terraza. QUINTO: Solicitó que el Tribunal de la causa, practicara inspección judicial en el inmueble objeto de la controversia, y se dejara constancia de lo siguiente: «Primero: Del estado en que se encuentra, para el momento de la Inspección, el inmueble. Segundo: Si las características del inmueble son: …“un área aproximada de CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES METROS CUADRADOS (443 M2), 4 habitaciones, 4 baños, y un baño de visita, un vestier, una sala comedor, un estudio, cocina sin empotrar, oficios, dos puestos de estacionamiento, maletero en sótano, y CIENTO SESENTA Y DOS METROS CUADRADOS (162 M2) de terraza…”. Tercero: De cualquier otro particular que al momento de realizar la Inspección considere de interés para mi representada», a los fines de demostrar «que la demandada modificó sustancialmente el proyecto original y el apartamento propiedad de mi representada». Se evidencia que mediante auto de fecha 1º de marzo de 2007 (f. 250, I pza.), el Tribunal de la causa admitió dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva. En fecha 30 de marzo de 2007 (fs. 325 y 326, II pza.), el Tribunal de la causa se trasladó y constituyó «en el piso 8 de la Residencia Puerta de Hierro, apartamento cuyo número aparece en la parte exterior de la puerta con el número 8, seguidamente se le notificó de la misión del Tribunal a la ciudadana Pérez […] María Teresa, titular de la C.I.N. 12.134.262, quien dijo ser inquilina del ciudadano Miguel Alberto Parra, en este estado pidió el derecho de palabra la notificada y concedido como le fue expuso: “Estando en horas de almuerzo se presentó el Tribunal, viviendo como alquilada en el Piso 8B, sin ser notificada previamente, ni la inspección de igual modo va a hacer practicada manifestó es en contra de mi voluntad, ya que me encuentro con mi hija menor de edad, y si hubiese sido notificada previamente distinto hubiese sido la situación, se encuentran presentes los abogados de la parte actora y los abogados de la parte demandada reconviniente, dejando expresa constancia el Dr. Luis Martinez Marcano, manifestó que no va acceder a la parte externa de dicho apartamento, seguidamente paso a evacuar los particulares de la presente inspección pidiendo la ayuda de un práctico en el […] se procedió a pedir la identificación del mencionado ciudadano con su C.I.Nº 4.061.893, quien se identificó con un nombre como José Ramón Viloria Leon, quien es Ingeniero Civil, inscrito en el Colegio de Ingeniero bajo el número 71.751, en los términos siguientes: Al particular primero de prueba de inspección el Tribunal deja constancia del estado en que se presenta el apartamento objeto de la inspección: El mismo se encuentra en perfecto estado de mantenimiento y conservación, tanto de pisos, puertas, techos, ventanas y el resto de la estructura en general, se encuentra compuesto de las siguientes dependencias: Tres (03) habitaciones principales con sus respectivos baños, una (01) habitación de servicio con su respectivo baño, una (01) habitación de visita, un (01) baño de visita, ambos separados, un estudio o estart [sic], closet exteriores, un (01) recibo que tiene una puerta con acceso al ascensor, el cual, esta dañado según manifestación de la notificada, una (01) sala, una (01) cocina, (01) comedor y un balcón en toda la parte frontal del edificio, abarca toda el área interna desde la cocina hasta la parte final de la sala, con vista hacía la calle, es decir, en la parte frontal del edificio. Las medidas aproximadas que fueron tomadas con el auxilio del practico juramentado para la evacuación de la inspección son las siguientes: Una vez hecha las mediciones especificas de cada área se hizo un cálculo matemático que arrojó la cantidad de 254,91 MTS2, y metros de construcción total, aproximadamente, en este estado el Tribunal deja expresa constancia que se encuentran presentes las apoderadas de la parte demandante reconvenida, siendo identificadas como Mary Yusbely Ramírez Rojas y Gloria A. Cajavilca C. número de C.I. 15.754.540, con número de Inpreabogado 117.810, quienes estando presentes solicitaron el derecho de palabra y concedido como le fue expuso: A los fines de evacuar el tercer particular de la presente prueba solicitamos a este Tribunal se sirva de dejar constancia de cuantos niveles posee el inmueble donde esta constituido el Tribunal, seguidamente el Tribunal deja constancia de que el inmueble donde esta constituido el Tribunal tiene sólo un nivel, donde se encuentran las dependencias antes indicadas. Seguidamente el Tribunal deja constancia que en la parte exterior del apartamento colinda el de su parte frontal con el apartamento al cual no se procedió a entrar, y que el mismo no tiene identificación en su parte exterior, así como la escalera de acceso y el ascensor de uso general. Igualmente el Tribunal deja constancia que se encuentra presente el abogado Luís Alberto Martínez Marcano titular de la cédula de identidad 3.026.603, número de Inpreabogado 8197, quien estuvo presente en la evacuación de la prueba en la parte exterior del apartamento, en donde se constituyó el Tribunal identifico [sic] como el 8B tal como lo manifestó la inquilina y antes notificada y así mismo deja expresa constancia esta juzgadora que estuvieron presentes igualmente los ciudadanos funcionarios ambos de la Guardia Nacional adscritos al destacamento 16 de la Guardia Nacional, ubicado en la Urb. La Mata de esta ciudad de Mérida, una vez cumplida la misión por parte de este Tribunal, seguidamente se identificaron como: Escalante Briceño Jesús Eduardo titular de la cédula de identidad Nº 12.486.850 y el funcionario Alfonso Emilio Calderón Guillen, titular de la cédula de identidad 13.170.040, en su condición de distinguido el primero y Guardia Nacional el segundo, en este estado cumplida la evacuación de la prueba el Tribunal acuerda su regreso a la sede natural del mismo, siendo las 3:00 pm de la tarde del día de hoy 30 de marzo de 2007, es todo, terminó, se leyó y conformes firman». En relación a la inspección judicial, la doctrina señala que «…consiste en un medio de prueba judicial directo o inmediato, que procede a petición de parte o de oficio, por medio del cual, el operador de justicia puede verificar o esclarecer hechos controvertidos en el proceso, mediante el reconocimiento que haga de lugares, personas, cosas o documentos, con la finalidad de dejar constancia por medio de su actividad sensorial –sentidos- de los hechos que perciba y que tienen relevancia probatoria, al demostrar hechos controvertidos en la contienda judicial…». (Bello Tabares, H. 2007. Tratado de Derecho Probatorio. T. II, p. 955). En cuanto a su apreciación, el artículo 1.430 del Código Civil, dispone que «Los Jueces estimarán en su oportunidad el mérito de la prueba dicha», lo que conlleva a establecer, que la misma se apreciará mediante la sana critica del operador de justicia. En efecto, el autor en referencia agrega en la obra in comento que «…Esta sana crítica que debe utilizar el operador de justicia para la apreciación de la prueba, se refiere a determinar si los hechos debatidos judicialmente, han quedado acreditados o no por su actividad sensorial, para establecerse o fijarse como premisa menor del silogismo judicial, donde debe tomar en consideración las observaciones que le hayan hechos las partes –de ser el caso-…» (Bello Tabares, H. 2007. Tratado de Derecho Probatorio. T. II, p. 966). Por consiguiente, considera este Juzgador que el acta de inspección judicial de fecha 30 de marzo de 2007 (fs. 325 y 326, II pza.), efectuada por el Tribunal de la causa, constituye un instrumento de carácter público, pues fue elaborado por un funcionario público competente y con capacidad para dar fe pública del acto que realizó, conforme a lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 1.360 eiusdem, le otorga valor y mérito jurídico. ASÍ SE ESTABLECE.- En tal sentido, esta Alzada considera que con dicha inspección judicial practicada quedó demostrado que el inmueble ubicado en el piso 8 de la residencia “PUERTA DE HIERRO”, identificado con el número «8B», se encuentra en «perfecto estado de mantenimiento y conservación, tanto de pisos, puertas, techos, ventanas y el resto de la estructura en general, se encuentra compuesto de las siguientes dependencias: Tres (03) habitaciones principales con sus respectivos baños, una (01) habitación de servicio con su respectivo baño, una (01) habitación de visita, un (01) baño de visita, ambos separados, un estudio o estart [sic], closet exteriores, un (01) recibo que tiene una puerta con acceso al ascensor, el cual, esta dañado según manifestación de la notificada, una (01) sala, una (01) cocina, (01) comedor y un balcón en toda la parte frontal del edificio, abarca toda el área interna desde la cocina hasta la parte final de la sala, con vista hacía la calle, es decir, en la parte frontal del edificio», y según el practico designado sus medidas aproximadas son de « 254,91 MTS2, y metros de construcción total». De la revisión de las actas, este Juzgador observa que junto al escrito de libelar, los ciudadanos MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE y RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL, consignaron los siguientes documentos: 1) Copia certificada de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 21 de abril de 2006, bajo el Nº 9, Protocolo Primero, Tomo Décimo Quinto, Segundo Trimestre, mediante el cual la sociedad mercantil E.D.C.A., en su condición de propietaria de la parcela de terreno, distinguida con el Nº K-4, que forma parte de la Urbanización El Rosario, ubicada en la Avenida Las Américas, Sector Santa Bárbara, Jurisdicción de la Parroquia El Llano, Municipio Autónomo Libertador del Estado Mérida, constituyó el documento de condominio del “CONDOMINIO PUERTA DE HIERRO”, el cual se encuentra «gravado con hipotecas de primero y segundo grado a favor del BANCO CARONI C.A.», reservándose dicha entidad bancaria proceder a efectuar liberaciones parciales sobre cada uno de los apartamentos mediante abonos extraordinarios a capital e interés, dicho Edificio consta de «una (1) Planta Baja, ocho (08) Plantas Tipo; Una (1) Planta Pent House, la Planta Techo y un (1) Semi-sótano», y en el octavo piso «Los apartamentos distinguidos con los números y letras 8-A y 8-B», y en la «PLANTA PENT HOUSE O NOVENO PISO: Tiene un área aproximada de construcción de SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS CON NOVENTA Y CINCO CENTIMETROS CUADRADOS (684,95 Mts2) y consta de Pasillo o área de circulación peatonal, tres (3) fosas para ascensores y dos apartamentos distinguidos con las letras PH-A y PH-B». El apartamento «8-B», tiene un «área aproximada de construcción de DOSCIENTOS OCHENTA Y UN METROS CUADRADOS (281 Mts2) y este integrado por: Hall de entrada, fosa de ascensor privado, Habitación Principal con Baño, Jacuzzi y Bidet, dos (2) habitaciones con baño, estudio, estar intimo, baño de visita, salón comedor, balcón techado, habitación de servicio con baño, cocina, despensa, área de oficios, ducto de basura, dos (2) puestos de estacionamiento techado, ubicados en el semi-sótano del edificio, identificados con los Nos. 50 y 6 y un (1) maletero ubicado en el semi-sótano del edificio, con un área de CINCO METROS CUADRADOS CON VEINTICINCO CENTIMETROS CUADRADOS (5,25 Mts2), aproximadamente, identificado con el No. 5», y el apartamento distinguido con la letra «PH-B», tiene un «área aproximada de construcción de: TRESCIENTOS TREINTA METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y CINCO CENTIMETROS CUADRADOS (330,45 Mts2) de los cuales CIENTO CATORCE METROS CUADRADOS CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMETROS CUADRADOS (114,94 Mts2) corresponden a: Terraza y balcón con parrillera, exclusivas del apartamento y está integrado por: Hall de entrada, una fosa del ascensor privado, Una (1) habitación principal con baño, jacuzzi y bidet, dos (2) habitaciones con baño, Estudio, estar íntimo, baño de visita, salón comedor, habitación de servicio con baño, cocina, despensa y área de oficios, ducto para basura, dos (2) puestos de estacionamiento techado ubicados en el semi sótano del edificio, identificado con los Nos. 9 y 8, y un (1) maletero ubicado en el semi sótano del edificio, con un área de CINCO METROS CUADRADOS CON VEINTICINCO CENTIMETROS CUADRADOS (5,25 Mts2) aproximadamente, identificado con el No. 9» (fs. 57 al 76, I pza.). En tal sentido, esta Alzada observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sólo puede presentarse copia certificada o simple de documentos públicos o privados reconocidos o autenticados, en consecuencia, le otorga valor y mérito jurídico al referido instrumento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil. ASÍ SE ESTABLECE.- Esta Alzada considera que con dicha prueba quedó demostrado que la sociedad mercantil E.D.C.A., constituyó el «CONDOMINIO PUERTA DE HIERRO», en fecha 21 de abril de 2006, y que dicho Edificio, ubicado en la Urbanización El Rosario, Avenida Las Américas, Sector Santa Bárbara, Jurisdicción de la Parroquia El Llano, Municipio Autónomo Libertador del Estado Mérida, consta de «una (1) Planta Baja, ocho (08) Plantas Tipo; Una (1) Planta Pent House, la Planta Techo y un (1) Semi-sótano», el apartamento «8-B», tiene un «área aproximada de construcción de DOSCIENTOS OCHENTA Y UN METROS CUADRADOS (281 Mts2) y el apartamento «PH-B», tiene un «área aproximada de construcción de: TRESCIENTOS TREINTA METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y CINCO CENTIMETROS CUADRADOS (330,45 Mts2). 2) Copia certificada de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 29 de agosto de 2001, con el Nº 39, Folios 270 al 278, Protocolo Primero, Tomo Vigésimo, Tercer Trimestre, mediante el cual la sociedad mercantil DESARROLLOS EL ROSARIO C.A., dio en venta a la sociedad mercantil E.D.C.A., una parcela de terreno ubicada en el sitio denominado Santa Bárbara, jurisdicción de la Parroquia El Llano, Municipio Libertador del Estado Mérida, bajo el Nº K-4 (fs. 77 al 81, I pza.). En tal sentido, esta Alzada observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sólo puede presentarse copia certificada o simple de documentos públicos o privados reconocidos o autenticados, en consecuencia, le otorga valor y mérito jurídico al referido instrumento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil. ASÍ SE ESTABLECE.- Esta Alzada considera que con dicha prueba quedó demostrado que la sociedad mercantil DESARROLLOS EL ROSARIO C.A., dio en venta a la sociedad mercantil E.D.C.A., una parcela de terreno distinguida con el Nº K-4, ubicada en el sitio denominado Santa Bárbara, Jurisdicción de la Parroquia El Llano, Municipio Libertador del Estado Mérida. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: Mediante escrito de fecha 22 de febrero de 2019 (fs. 234 y 235, I pza.), la representación judicial de la parte demandanda-reconviniente, promovió pruebas, las cuales fueron admitidas mediante auto de fecha 1º de marzo de 2007 (fs. 250 y 251, I pza.), y se trata de los medios de prueba siguientes: PRIMERA: Valor y mérito jurídico de documento privado de fecha 28 de enero de 2002 «contentivo de la negociación en cuestión y que ya fue producido en autos junto con el escrito de contestación a la demanda», a los fines de demostrar: 1) Que la sociedad mercantil E.D.C.A., otorgó a la parte demandante-reconvenida el «derecho de adquirir en compra por el precio fijo de 280.000,00 dólares americanos o su equivalente en bolívares, siempre y cuando se cumplirán las condiciones de pago establecidas en ese documento, un inmueble consistente en un apartamento a ser construido, por cuenta de la OFERENTE, sobre una parcela de terreno de su propiedad ubicada en la Urbanización El Rosario, Avenida Las Américas, Sector Santa Bárbara, parcela Nº K-4. Ubicado en el piso 8 identificado con el número PH-B del condominio que se denominará “Puerta de Hierro”, cuyas características son las siguientes: área aproximada de cuatrocientos cuarenta y tres cuadrados (443 mts2), 4 habitaciones, 4 baños y un baño de visita, un vestier, una sala comedor, un estudio, cocina sin empontrar, oficios, dos puestos de estacionamiento, maletero en sótano, 162 mts2 aproximadamente de terraza»; 2) Que el precio de la futura venta estipulada en la cláusula primera del referido contrato, sería «pagado por los demandantes reconvenidos a la demandada reconviniente de la siguiente manera: 28.000 dólares a título de opción a compra; la cantidad de 28.000 dólares el 15 de marzo del 2002; la cantidad de 28.000 dólares el 15 de mayo del 2002; la cantidad de 28.000 dólares el 15 de julio del 2002; la cantidad de 28.000 dólares el 15 de septiembre del 2002; y la cantidad de 140.000 dólares el 15 de octubre del 2002»; 3) Que la falta de pago por parte de los demandantes-reconvenidos «a cualquiera de las cantidades establecidas en la cláusula cuarta del referido contrato privado de fecha 28 de enero del 2002, sería considerado como desistimiento». En tal sentido, esta Alzada observa que dicho instrumento privado que obra en original a los folios 12 y 13, 114 y 115, ya fue valorado ut supra de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil. ASÍ SE ESTABLECE.- SEGUNDO: Valor y mérito jurídico de «carta suscrita o firmada por el codemandante reconvenido RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL», entregada en el mes de junio de 2002, a la ciudadana ELDA DÁVILA DE PARRA, en su condición de Presidenta de la sociedad mercantil E.D.C.A., a los fines de demostrar que «los demandantes reconvenidos MARITZA LUCIANA BARTOLOMEO DE ALBACETE y RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL, manifestaron por escrito que no podían cumplir con la negociación de la manera que se había pactado y que de no aceptar por parte de nuestra representada las sugerencias hechas por ellos en esa carta, lo comprenderían y nos le quedaba otro camino que desistir de continuar la negociación». Consta a los folios 236 al 238 de la primera pieza, original de misiva promovida por la parte demandada-reconviniente. Ahora bien, antes de pasar a valorar dicho medio de prueba, este Juzgador precisa realizar las consideraciones siguientes: Según el artículo 1.371 del Código Civil: «Puede hacerse valer en juicio como prueba o principio de prueba por escrito, las cartas misivas dirigidas por una de las partes a la otra, siempre que en ellas se trate de la existencia de una obligación o de su extinción, así como de cualquier otro hecho jurídico relacionado con los puntos que se controviertan. El autor de la carta puede exigir la presentación de ésta a la persona a quien fue destinada o ésta producirla en juicio para los efectos mencionados». Por su parte el artículo 1.374 eiusdem, establece: «La fuerza probatoria de las cartas misivas producidas en juicio, se determina por las reglas establecidas en la Ley respecto de los instrumentos privados y del principio de prueba por escrito; pero carecerán de valor las que no estén firmadas por las personas a quien se atribuyan, salvo que hubieran sido escritas de su puño y letra, y remitidas a su destino. El juez desestimará las que se hayan presentado en contravención con la Ley, sin perjuicio de los derechos que correspondan al agraviado por violación del secreto debido a la correspondencia epistolar». De las normas transcritas, se pueden extraer los requisitos para la promoción y evacuación de estos instrumentos, a saber: 1) Deben ser dirigidos por una parte a la otra; 2) Las cartas no deben ser confidenciales, es decir, deben estar referidas a la existencia de una obligación o su extinción o que en ella se haya tratado de hechos jurídicos relacionados con lo debatido en el proceso. En el caso bajo estudio, se observa que la parte demandante-reconvenida, mediante escrito de fecha 28 de febrero de 2007 (f. 249, I pza.), impugnó y desconoció la carta misiva promovida por la parte demandada-reconviniente que obra a los folios 236 al 238 de la primera pieza. En este sentido, la parte demandada-reconviniente, mediante escrito de fecha 06 de marzo de 2007 (f. 262, I pza.), promovió la prueba de cotejo de conformidad con lo establecido en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil. Por auto de fecha 21 de marzo de 2007 (fs. 288 y 289, II pza.), el Tribunal de la causa «admitió la prueba de cotejo». Obra a los folios 350 al 373 de la segunda pieza, informe pericial presentado en fecha 20 de abril de 2007, por los ciudadanos DARIO VARGAS FLORES, AZARIAS DE JESÚS CARRERO VIELMA y CARLOS RAÚL CAMACHO, en su condición de expertos grafotécnicos designados por el Tribunal de la causa, con el objeto de determinar «si la firma que suscribe el documento privado original, suscrito por una firma ilegible, presuntamente realizada por el Sr. RICARDO ALBACETE VIDAL. Anexo al folio 238 del Expediente N. 27082», en el cual concluyeron: En base a las observaciones y análisis realizados entre las firmas objeto del presente escrito, por los expertos CARRERO VIELMA AZARIAS y CAMACHO CARLOS RAÚL en los estudios, se concluye: 1. Que tanto la firma dubitada como las firmas indubitadas no proceden de una misma fuente común de origen. 2. Que la firma dubitada objeto del presente estudio y que suscribe el documento cuestionado antes citado, no fue realizada por el SR. RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL. 3. En relación a lo análisis, observaciones y conclusiones practicadas por el experto VARGAS FLORES DARIO, se presentan anexos al presente informe pericial, motivado a que él salva su voto, por no coincidir con las opiniones de los expertos CAMACHO PEREZ CARLOS Y CARRERO VIELMA AZARIAS». Consta a los folios 375 al 387 de la segunda pieza, voto salvado suscrito por el ciudadano DARÍO VARGAS FLORES, en su condición de experto grafotécnico designado por el Tribunal de la causa, en el cual manifestó: El experto Grafotécnico DARÍO VARGAS FLORES, disiente del criterio expuesto por la mayoría de los expertos que suscriben el presente Informe, por las razones de carácter ténico-científico que se especifican mas adelante, y por lo tanto, según mi real saber y entender de la ciencia de la Grafotécnica, de acuerdo a mi práctica experimentada a través de 25 años en el ejercicio de las actividades periciales, es mi criterio, que la firma contenida en el folio 238 del presente expediente, No. 27.082 ES UNA FIRMA AUTÉNTICA, es decir, que fue ejecutada por el ciudadano que a nombre de RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL, aparece firmando los documentos indubitados». Por diligencia de fecha 26 de abril de 2007 (f. 393, II pza.), la representación judicial de la parte demandada-reconviniente, solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil, se ordenara a los expertos aclarar o ampliar el dictamen en los puntos allí señalados. Consta a los folios 397 al 406 de la segunda pieza, aclaratoria del informe pericial presentada por los ciudadanos AZARIAS DE JESÚS CARRERO VIELMA y CARLOS RAÚL CAMACHO. Por auto de fecha 02 de mayo de 2007 (f. 408, II pza.), el Tribunal de la causa fijó el segundo día hábil de despacho siguiente a esa fecha, para que un «Acto mediante el cual los expertos designados procedan a rendir las respectivas declaraciones del dictamen que en su oportunidad fuere presentado», dejando constancia «que el lapso previsto en el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil, comenzará a transcurrir una vez realizado el referido acto». En fecha 04 de mayo de 2007 (fs. 414 al 416, II pza.), se llevó a cabo el «ACTO DE ACLARATORIA Y AMPLIACIONES DE LA EXPERTICIA GRAFOTECNICA», se encontraba presente el experto, ciudadano DARÍO VARGAS FLORES, y se dejó constancia que no se encontraban presentes los ciudadanos AZARIAS DE JESÚS CARRERO VIELMA y CARLOS RAÚL CAMACHO, en su condición de expertos designados. Igualmente consta a los folios 421 al 426 de la segunda pieza, aclaratoria del informe pericial presentada por los ciudadanos AZARIAS DE JESÚS CARRERO VIELMA y CARLOS RAÚL CAMACHO. En este orden de ideas, la doctrina señala que «ni la aclaratoria ni la ampliación, pueden ser capaces de modificar o cambiar el dictamen pericial, pues se trata de figuras que se refieren a puntos que en teoría no deberían tocar las conclusiones a que han llegado los expertos, incluso, no puede ser utilizada esta vía para que los expertos corrijan el informe que no reúne los requisitos de ley, como sería por ejemplo, adicionar motivaciones o conclusiones no contenidas en el dictamen inicial, eliminar o corregir errores de fondo que alteren el dictamen original, pues insistimos, ni la aclaratoria ni la ampliación pueden ser considerados como recursos para obtener la modificación total o parcial del dictamen pericial, tal como sucede en materia de sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil». a probatoria, al demostrar hechos controvertidos en la contienda judicial…». (Bello Tabares, H. 2007. Tratado de Derecho Probatorio. T. II, p. 1021) (Subrayado y resaltado de este Juzgado). Ahora bien, esta Alzada observa que el Tribunal de la causa en la sentencia apelada (fs. 670 al 686, III pza.), desestimó «la prueba de cotejo promovida y evacuada en el presente juicio, de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil», por considerar que «mediante auto del 2 de mayo de 2007 (folio 408), fijó un día y hora para que tuviese lugar el Acto mediante el cual los expertos designados procedan a rendir las respectivas declaraciones del dictamen que en su oportunidad fuere presentado. Se deja constancia que el lapso previsto en el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil comenzará a transcurrir una vez realizado el referido acto. Observa este Tribunal que los expertos no cumplieron con el mandato del artículo 466 del Código de Procedimiento Civil, que los obliga a dejar constancia expresa en autos del día, hora y lugar en que se dará comienzo a la diligencia, a fin de que las partes puedan presenciarlas». El artículo 466 del Código de Procedimiento Civil, establece: Los expertos juntos o por intermedio de uno cualquiera de ellos deberán hacer constar en los autos, con veinticuatro horas de anticipación, por lo menos, el día, hora y lugar en que se dará comienzo a las diligencias, sin perjuicio de que la asistencia de las partes a las mismas convalide lo actuado sin tal constancia. Al respecto la doctrina señala que «Si los peritos no hacen anuncio de la oportunidad de observaciones, las partes pueden convalidar el vicio desde el momento en que acuden motu proprio al diligenciamiento de la prueba y tienen la oportunidad de consignar sus consideraciones escritas. Esta convalidación tácita está prevista, como regla general, en el artículo 213 de este Código, dentro de las normas que gobiernan el régimen de las nulidades procesales». (Henríquez La Roche, R. 2006. Código de Procedimiento Civil. T. III, p. 463). En efecto el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, establece que «Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la Ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez» (Resaltado y subrayado de este Alzada). Al respecto, observa esta Alzada que no existe una norma expresa ni el Código Civil, ni en el Código de Procedimiento Civil, que prevea la nulidad de la experticia por la omisión de la constancia del comienzo de la prueba, pues el artículo 1.425 del Código Civil alude sólo a la falta de motivación como requisito para restarle toda validez a la experticia, pero no la anula por la falta de la constancia aludida, tampoco lo hace el Código de Procedimiento Civil, además que el hecho de que los expertos no hayan hecho constar en el expediente el día, hora y lugar en que se daría comienzo a las diligencias, no vicia la experticia de nulidad, o le quita validez, además una vez evacuada la experticia, el acto alcanzó el fin perseguido, y la reposición de la causa sería inútil, así como injusta resultaría la desestimación de la experticia por tal omisión, como lo hizo el Tribunal de la causa en la sentencia apelada, toda vez, que como ya se señaló la ley no lo prevé como causal de nulidad o invalidez. ASÍ SE ESTABLECE.- Pasa entonces, esta Alzada a la valoración de la experticia, y analizado exhaustivamente dicho dictamen pericial y su aclaratoria, según las reglas de la sana critica, este Juzgado concluye que el dictamen agregado en un solo acto que obra a los folios 350 al 373 de la segunda pieza, está suscrito por los expertos DARIO VARGAS FLORES, AZARIAS CARRERO VIELMA y CARLOS RAÚL CAMACHO, el cual contiene una descripción detallada de lo que fue objeto de la experticia y estructurado de la siguiente manera: «1. MOTIVO DE LA EXPERTICIA», «2. EXPOSICIÓN», «3. PERITACION», y «4. CONCLUSIONES», y que no obstante, que el experto DARÍO FLORES VARGAS, salvó su voto según consta a los folios 375 al 387 de la segunda pieza, por no coincidir con las opiniones de los otros dos (2) expertos, este Juzgador le confiere pleno valor probatorio en la presente causa a dicho informe pericial, en virtud de que cumple con lo previsto en el artículo 1.425 del Código Civil y 467 del Código de Procedimiento Civil, de allí que quedó demostrado que la carta misiva supra no fue suscrita por el ciudadano RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL. En consecuencia, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, declara desechado el instrumento que obra a los folios 236 al 238 de la segunda pieza del presente proceso. ASÍ SE ESTABLECE.- TERCERO: Valor y mérito jurídico de «telegrama de fecha 14 de enero del 2004, enviado por la representante de nuestra mandante a la codemandante-reconvenida MARITZA LUCIANA BARTOLOMEO DE ALBACETE, a la dirección elegida en el respectivo contrato, esto es, a la Urbanización El Rosario, Residencias Cordillerana», a los fines de demostrar que «su representado envió telegrama con acuse de recibo manifestando que no aceptaba lo propuesto por los demandantes-reconvenidos en la referida correspondencia o carta enviada y suscrita por el demandante reconvenido RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL, carta esa ya promovida». De la revisión de las actas que integran el expediente se puede constatar que obra a los folios 239 al 241 de la primera pieza, los siguientes documentos: 1) Original de acuse de comunicación de fecha 14 de enero de 2004, enviada por la ciudadana ELDA DÁVILA DE PARRA, en su condición de Presidenta de la sociedad mercantil E.D.C.A., a la ciudadana MARTIZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE, Avenida Las Américas, Urbanización El Rosario, Residencias Cordillerana, Apto 2-C, Mérida, Estado Mérida, en el cual se evidencia el sello húmedo del Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL), la fecha 19 de enero de 2004 y una firma ilegible (f. 239, I pza.). 2) Original de recibo de consignación Nº 0509 de fecha 19 de enero de 2004, cuyo remitente es la ciudadana ELDA DÁVILA DE PARRA y la destinataria LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE, emanado del Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL), con sede en Mérida, en el cual se evidencia el sello húmedo de dicho organismo (f. 240, I pza.). 3) Original de nota de entrega realizada por el Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL), con sede en Mérida, en el cual se evidencia el sello húmedo de dicho organismo, la fecha 04 de febrero de 2004, y se informa que en fecha 28 de enero de 2004, se entregó un mensaje para la ciudadana MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE, y fue recibido por el ciudadano CARLOS PUENTES, titular de la cédula de identidad número 19.146.173(f. 241, I pza.). Ahora bien, en cuanto a dichos documentos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de marzo de 2013, con ponencia de la Magistrada EVELYN MARRERO ORTÍZ (caso: Municipio Chaco del Estado Bolivariano de Miranda, Expediente Nº 2012-1004), dejó sentado: En tal sentido, esta Máxima Instancia estima necesario determinar la naturaleza de los documentos promovidos por la contribuyente, los cuales fueron emitidos por el Instituto Postal Telegráfico, a los efectos de precisar el tratamiento que debió dar el Tribunal de la causa al medio producido. Así, el artículo 1° del Decreto Nro. 403 del 21 de octubre de 1999, contentivo del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley que Crea el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, prevé que los servicios postales y telegráficos son de carácter público. Conforme al artículo 3° del aludido decreto, el Instituto Postal Telegráfico es una persona jurídica de derecho público creado bajo la forma de instituto autónomo, por tanto, un ente público no territorial con personalidad jurídica y patrimonio propia, que forma parte de la Administración Pública Nacional. Actualmente dicho ente, está adscrito al Ministerio del Poder Popular para Ciencia, Tecnología e Innovación y como servicio postal realiza la recepción, transporte y entrega a nivel nacional e internacional de correspondencia y encomiendas, así como el préstamo de servicios integrales de telegrafía, comunicación electrónica y servicios postales y filatélicos. Por su parte, la Resolución Nro. 1.304 del 30 de diciembre de 1981 emitida por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, hoy Ministerio del Poder Popular para Transporte Terrestre, contentiva de la Resolución Reglamentaria sobre Recepción y Remisión de Documentos por Correo, con fundamento en el artículo 43 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos regula el servicio de envío por correo certificado, de la peticiones que los administrados dirijan a la Administración Pública y en el artículo 4 establece que cuando el administrado quiera conocer la fecha de entrega de la pieza de correspondencia certificada a su destinatario, podrá solicitar a IPOSTEL el servicio de “Aviso de Recibo” de conformidad con el Reglamento de la Ley de Correos. Sin embargo, de la normativa establecida en la Ley que Crea el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, no se advierte que el legislador haya calificado la naturaleza jurídica de las actuaciones realizadas por el mencionado Instituto; vale decir, no fueron considerados como documentos públicos, ni como actos administrativos. Inclusive, cabe acotar que los trabajadores del Instituto no son considerados como empleados públicos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 34 de la referida Ley. Con fundamento en las normas antes mencionadas, esta Sala considera que el lote de copias del Aviso de Recibo Nro. R6923 del 10 de octubre de 2010, procesado el 09 de noviembre de 2010 y el Aviso de Recibo Certificado Nro. 6579 del 2 de noviembre de 2010, corresponden a una especial clase de documentos que, conforme a la señalado por la doctrina nacional mayoritaria, criterio acogido por esta Sala, configura una tercera categoría de prueba instrumental. En este sentido, advierte su no identidad con los documentos públicos, pues carecen del carácter negocial que los caracteriza, así como tampoco se identifican con los documentos privados, en virtud del ente de donde emanan. No obstante, se asemejan en algunos aspectos a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos, en lo atinente a su valor probatorio. Por consiguiente, debe tenerse por cierto su contenido, siempre que las declaraciones en ellos contenidos no hayan sido objeto de impugnación a través de cualquier medio probatorio capaz de desvirtuar su veracidad. (Vid. sentencias Nros. 300 del 28 de mayo de 1998, 00692 del 21 de mayo de 2002, caso: Aserca Airlines, C.A., 0493 del 20 de mayo de 2004, caso: Nancy del Socorro López y 00379 del 27 de marzo de 2008, caso: Caja de Ahorro y Previsión Social de los Trabajadores de la Universidad de Oriente (CAUDO)). A los efectos anteriores, el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, anteriormente citado, previó las oportunidades en las cuales debe ser presentada la impugnación contra los mencionados instrumentos, atendiendo al momento cuando se producen o cuando se consignen en autos. Por ende, si fueron acompañados con el escrito libelar, la contraparte deberá impugnarlos en el acto de contestación de la demanda, por ser la primera oportunidad que tiene el demandado para actuar en juicio y ejercer sus defensas; de igual forma, si las copias han sido producidas en el lapso de promoción, la contraparte tendrá cinco (5) días de despacho para impugnarlas. http://www.tsj.gob.ve/decisiones/spa/marzo/00298-14313-2013-2012-1004.HTML. De acuerdo a lo anteriormente expuesto, las actuaciones realizadas por el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, como servicio postal para la recepción y entrega de correspondencia, no son consideradas como documentos públicos, ni como actos administrativos, así como tampoco se identifican con los documentos privados, en virtud del ente de donde emanan. No obstante, se asemejan en algunos aspectos a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos, en los atinente a su valor probatorio, por consiguiente, debe tenerse por cierto su contenido, siempre que las declaraciones en ellos contenidas no hayan sido objeto de impugnación a través de cualquier medio probatorio capaz de desvirtuar su veracidad. En tal sentido, el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, dispone: Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes. Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte. La parte que quiera servirse de la copia impugnada, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el Juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere” (Resaltado y subrayado de esta Alzada). De la revisión de las actas procesales no consta que las declaraciones contenidas en los documentos que obran a los folios 239 al 241 de la primera pieza, hayan sido objeto de impugnación a través de cualquier medio probatorio capaz de desvirtuar su contenido, por tanto, el contenido de dichos instrumentos tiene plena eficacia probatoria, conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil. ASÍ SE ESTABLECE.- En consecuencia, con dicho medio probatorio quedó demostrado que la ciudadana ELDA DÁVILA DE PARRA, en su condición de Presidenta de la sociedad mercantil E.D.C.A., le envió en fecha 14 de enero de 2004, una comunicación a la ciudadana MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE, en la Avenida Las Américas, Urbanización El Rosario, Apto 2-C, Mérida, Estado Mérida, la cual fue recibida por el ciudadano CARLOS PUENTES, titular de la cédula de identidad número 19.146.173, informándole lo siguiente: Vista la correspondencia enviada por su esposo Ricardo Albacete, mediante la cual condiciona y altera los términos de la negociación inicial celebrada según contrato privado de fecha 28 de enero de 2002, relativa a opción a compra del apartamento PH-B, integrante del Condominio Puerta de Hierro, y dado su estado de mora actual, cumplo con informarle que la empresa que represento, no acepta los términos en que su cónyuge pretende que se celebre la negociación definitiva de dicho inmueble e indicado en la referida correspondencia. Por lo tanto, y visto el desistimiento que involucra la carta enviada por su cónyuge y su estado de mora, no queda otra solución que esperar que se venda el citado apartamento a una tercera persona, para luego reintegrarle el 75% del monto de dinero pagado por usted inicialmente, ello de conformidad con lo pactado en el contrato de opción compra con fecha 28 de enero de 2002». CUARTO: Valor probatorio de comunicaciones de fechas 02 de agosto de 2004 y 04 de agosto de 2004, enviadas a la ciudadana MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE, a los fines de demostrar «que mi representada no aceptó de manera expresa lo propuesto por los demandantes-reconvenidos en la referida correspondencia o carta enviada y suscrita por le demandante reconvenido RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL». Se evidencia a los folios 242 y 243 de la segunda pieza, comunicaciones de fechas 02 de agosto de 2004 y 04 de agosto de 2004, suscritas por la ciudadana ELDA DÁVILA DE PARRA, en su condición de Presidenta de la sociedad mercantil E.D.C.A., y remitidas a la ciudadana MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE, Avenida Las Américas, Urbanización EL Rosario, Residencias Terracota, Torre B, Apto. PH-2, Mérida, Estado Mérida. En tal sentido, el artículo 1.368 del Código Civil, establece que «…El instrumento privado debe estar suscrito por el obligado…», siendo una de las formalidades esenciales del instrumento privado, que se encuentre firmado o suscrito por sus otorgantes, pues es precisamente la firma el requisito exigido en esta clase de instrumento que determina la paternidad del mismo. Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 04 de abril de 2003, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., (caso: CHICI TOURS C.A. vs. SEGUROS LA SEGURIDAD C.A. Sent. 00139. Exp. Nº 2001-000302), dejó sentado: En este sentido, se pronunció la Sala, en sentencia No. 228 de fecha 9 de agosto de 1991, caso: Julio Cesar Antunez contra Pietro Maccaquan Zanin y Otras, en la cual estableció: ‘...Para la Sala, las copias fotostáticas que se tendrán como fidedignas, son las fotostáticas y obtenidas por cualquier otro medio mecánico, de documentos públicos y de los privados reconocidos o autenticados, como textualmente expresa el transcrito artículo 429. Si se exhibe una copia fotostática de un documento privado simple –como es el caso de autos- ésta carecerá de valor según lo expresado por el artículo 429, que sólo prevé las copias fotostáticas o semejantes de documentos privados reconocidos o autenticados, y por lo tanto, a la contraparte del promovente le basta alegar que tal documento (la copia fotostática) es inadmisible, ya que ella no representa documento privado alguno, porque estamos ante un caso de inconducencia, ya que la prueba es legal y no libre, y la ley determina cuando procede la copia simple de un documento privado reconocido o autenticado. El citado artículo 429 reproduce, en su parte, el mismo criterio seguido por el artículo 1.368 del Código Civil, y el cual fue interpretado por la sala en fallo de fecha 17 de febrero de 1977, en el cual se estableció que el documento privado que puede oponerse en juicio es el original y suscrito con su firma autógrafa por el obligado, de manera que la posibilidad legal de desconocer o tachar el instrumento sólo tiene sentido cuando concurren estas circunstancias. Estas opiniones, con respaldo, por lo demás, en la doctrina universal, siguen vigentes con respecto a las copias, porque si ellas fueren desconocidas, el cotejo será complejo, ya que a los peritos calígrafos deberán trabajar con fotografías de la firma, de difícil reconocimiento debido a las distorsiones que las mismas contienen. Este rigor doctrinario, exigido para el original y firma autógrafa del documento privado, es el que reproduce, de manera indirecta, el citado artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al exigir que la copia fotostática lo sea del instrumento privado reconocido o autenticado. (Resaltado y subrayado de esta Alzada). http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/abril/RC-00139-040403-01302.HTM Del criterio antes trascrito, se colige que el documento privado que puede oponerse en juicio es el original y suscrito con su firma autógrafa por el obligado, de manera que la posibilidad legal de desconocer o tachar el instrumento sólo tiene sentido cuando concurren estas circunstancias. Así las cosas, esta Alzada observa que dichos documentos privados carecen de firma de la ciudadana MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE, en consecuencia, esta Alzada no le otorga valor probatorio alguno a los referidos documentos privados. ASÍ SE ESTABLECE.- QUINTO: Valor probatorio de las testimoniales de los ciudadanos DOLIS ZAMBRANO PERNIA, DOUGLAS EDGARDO CASTILLO VIVAS e ILDA RAMONA GONZÁLEZ, titulares de las cédulas de identidad números 8.028.501, 9.479.549 y 4.485.103, respectivamente, a los fines de demostrar «que en el mes de junio del año 2002, la demandante reconvenida MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE, entregó a nuestra representada la citada carta aquí producida marcada “A”, firmada por el demandante reconvenido RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL, carta esa que en esta oportunidad también se está promoviendo como prueba. También se pretende probar las diligencias y requerimientos que hizo nuestra representada a los demandantes reconvenidos para que se pronunciasen sobre la negociación celebrada». Este medio de prueba fue admitido por el Tribunal de la causa mediante auto de fecha 1º de marzo de 2007 (fs. 250 y 251, I pza.), y comisionó al Juzgado con funciones de distribución de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a los fines de su evacuación. De la revisión de las actas procesales esta Alzada observa que dicha prueba no fue evacuada, en virtud de lo cual no le asigna eficacia probatoria. ASÍ SE ESTABLECE.- SEXTO: Solicitó se requiriera a la Administración del Condominio de la Residencia Terracota, ubicado en la Avenida las Américas, Urbanización El Rosario, Mérida, Estado Mérida, información «sobre el nombre de la persona o personas, naturales o jurídicas que ocupan el apartamento PH-2, de la Torre “B” de dichas Residencias Terracota y desde que fecha aproximada lo han hecho», a los fines de demostrar que «la residencia de los demandantes reconvenidos MARITZA LUCIANA BARTOLOMEO DE ALBACETE y RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL». Este medio de prueba fue admitido por el Tribunal de la causa mediante auto de fecha 1º de marzo de 2007 (fs. 250 y 251, I pza.), y por auto de fecha 29 de marzo de 2007 (f. 317, II pza.), ordenó oficiar a la Administración del Condominio de la Residencia Terracota, ubicada en la Avenida Las Américas, Urbanización El Rosario, Mérida, Estado Mérida (f. 318, II pza.). De la revisión de las actas procesales esta Alzada observa que dicha prueba no fue evacuada, en virtud de lo cual no le asigna eficacia probatoria. ASÍ SE ESTABLECE.- Analizado el material probatorio evacuado en la presente causa, pasa este Juzgador a analizar el hecho controvertido de la naturaleza del contrato objeto de la presente demanda, a los fines de determinar si se trata de un contrato de compra o de opción de compraventa, en los términos siguientes: Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de abril de 2002, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE G. (caso: Domingo Valladares, contra Felix Juvenal Freites Millán y otro, Expediente Nº 2000-000894), dejó sentado: Para determinar si se trata de un contrato de compra o de opción de compra-venta, es menester precisar qué se entiende por uno y por el otro. Al respecto, el autor Nicolás Vegas Rolando, en su obra “Contratos Preparatorios”, expresa: “Se entiende que existe opción cuando una persona confiere un derecho a un tercero para que éste adquiera un determinado bien, sin que éste último tenga la obligación de adquirirlo, ya que sólo se reserva el derecho de ejercer la opción durante la vigencia del contrato o al final del mismo”. Agrega el autor citado, que existen diferencias entre la opción y la venta. La opción es un contrato preparatorio que engendra una obligación de hacer, o sea prestarse a un futuro contrato, mientras que la compraventa es un contrato definitivo, que engendra una obligación de dar.” La jurisprudencia ha sostenido que la opción de venta es un contrato consensual, y la opción de venta legítima y oportunamente ejercida por el comprador, tiene el efecto de transferir a su provecho la propiedad de la cosa objeto del contrato, y la sentencia que pueda recaer tendrá un efecto exclusivamente declarativo. (Comentarios de Nicolás Vegas Rolando). Castán, citado por Vegas Rolando, define así el contrato de opción de compra: “es el convenio por el cual una parte concede a la otra, por tiempo fijo y en determinadas condiciones, la facultad, que se deja exclusivamente a su arbitrio, de decidir respecto a la celebración de un contrato principal”. (Ob. cit). Por su parte, Luis Aguilar Gorrondona, en su obra “Contratos y Garantías” Novena Edición, página 143, define la venta como “Un contrato por el cual una persona llamada vendedor se obliga a transferir y garantizar la propiedad u otro derecho a una persona llamada comprador, la cual se obliga a pagar el precio en dinero; Características: 1) Es un contrato bilateral, 2) Es un contrato consensual, 3) Es un contrato oneroso, 4) Puede ser de ejecución instantánea o de tracto sucesivo, 5) Es traslativo de la propiedad o cualquier otro derecho vendido, 5) Las obligaciones del comprador y del vendedor son obligaciones principales. (Resaltado y subrayado de esta Alzada). http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Abril/RC-0217-300402-00894.htm. Según lo antes trascrito, la opción es un contrato preparatorio que engendra una obligación de hacer, es decir, de prestarse a un futuro contrato, mientras que la compraventa es un contrato definitivo, que engendra una obligación de dar. En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18 de julio de 2019, con ponencia de la Magistrada MARISELA VALENTINA GODOY ESTABA (caso: Nelsón Jesús González y otro, contra Isabel Bohórques de González y otro, Exp. Nº 2018-000663), dejó sentado: Ahora bien, observa esta Sala que con relación al criterio mediante el cual se considera que los contratos de promesa de opción de compra-venta son verdaderos contratos de venta, fue retomado en sentencia N° RC-116, de fecha 22 de marzo de 2013, expediente N° 2012-274, caso: Diego Argüello Lastres contra María Isabel Gómez del Rio, que dejó establecido lo siguiente: “(…) Sobre el punto de si el contrato de opción de compra-venta puede estimarse una venta, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido el criterio según el cual, efectivamente, si están presentes los elementos de consentimiento, objeto y precio debe considerarse una verdadera venta, así se colige de sentencia N° 116 del 12/4/05, expediente N° 04-109 en el juicio de Ana Morela Serrano Iriarte y otro contra Trina Cecilia Ruiz Velutini, donde se estableció: ‘…De la trascripción antes realizada, la Sala observa que el juez de alzada consideró que las partes al suscribir el contrato de opción de compra venta, realizaron una verdadera venta, al darse los dos elementos esenciales objeto y precio del cual se dio un anticipo, y la tradición había quedado diferida para el pago del saldo del precio, al momento de obtenerse el crédito por los accionantes, y el cumplimiento por la demandada vendedora de la transferencia de la propiedad del inmueble en forma registral. Asimismo, observa la Sala, que el juez superior, contrariamente a lo denunciado, realizó una acertada interpretación del artículo 1.167 del Código Civil, pues en la misma el juzgador señaló la existencia de un contrato de opción de compra-venta y un documento privado celebrado entre las partes, en el cual quien lo incumplió fue la demandada, estando perfectamente facultados los actores para solicitar el cumplimiento del contrato, situación fáctica que forma parte del supuesto de hecho de la referida norma, que es precisamente lo planteado en el juicio…’. El criterio reseñado fue abandonado en sentencias recientes en las que se estableció lo contrario, vale decir, que no deben considerarse los contratos de opción de compra venta una verdadera venta, sino contratos preparatorios aun cuando llenen los requisitos de consentimiento, objeto y precio, así se plasmó en las decisiones N°. 358 de fecha 9/7/09, caso Ada Preste contra Desarrollos 20699, C:A, N°. 460 del 27/10/10, caso Tomar contra sucesión Capuzzi y N°. 198 del 12/5/11, caso Luís Francisco Rodríguez contra Rosalba Peña. Ahora bien, luego de realizar un estudio profundo y documentado sobre el asunto, esta Máxima Jurisdicción Civil, estimó pertinente retomar el criterio inveterado que se había abandonado y, por vía de consecuencia establecer que el mismo debe equipararse a la venta pura y simple, tomando en consideración que se produzca el cruce de consentimientos en los contratantes y siempre y cuando se encuentren presentes, claramente, en dicho contrato de opción de compra venta los requisitos del objeto y precio. Advierte la Sala que el sub iudice, se encuentra efectivamente en la situación tal y como la establecía la jurisprudencia que se retoma y que, se repite, consideró que cuando en un contrato de opción de compra-venta se encontraran presentes los elementos de consentimiento, precio y objeto, ello equivaldría a un contrato de venta, razón por la que debe valorarse el contrato de opción de compra venta en análisis, como una verdadera venta. Considera la Sala, que en el caso bajo estudio debió ser aplicado desde el inicio el criterio pacífico y reiterado, que consideraba la promesa bilateral de venta como venta, pues la presente demanda fue presentada el 4 de agosto de 2006, y admitida el 5 de octubre de 2006, folio 22 de la primera pieza del expediente. Quiere esto decir, que cuando el accionante demandó, estaba vigente el citado criterio de la Sala de Casación Civil. De esta forma, no podía aplicársele al caso bajo estudio el cambio jurisprudencial establecido en sentencia N°. 358 de fecha 9/7/09, caso Ada Preste contra Desarrollos 20699, C.A., pues no puede exigírsele al demandante que adecúe su pretensión procesal a un criterio futuro, que todavía no había sido establecido. Más bien la demanda fue cónsona con la doctrina vigente para ese momento. Por tal motivo, considera la Sala que al abandonarse el criterio del 9 de julio de 2009 para este caso concreto, no lesiona los intereses de los sujetos procesales ni la expectativa plausible, pues siempre sería aplicable al caso bajo estudio, la interpretación doctrinaria de la Sala anterior y que ahora se retoma. Con base a los razonamientos expuestos y a la jurisprudencia señalada, es concluyente afirmar que en el caso bajo decisión, el ad quem negó esa posibilidad, expresando que el controvertido era sólo un contrato preparatorio de opción de compra-venta, razón por la que infringió el artículo 1.474 del Código Civil por falta de aplicación, por lo que se declara procedente esta parte de la denuncia. Así se decide…”. (Subrayado y resaltado de esta Alzada). http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/julio/306420-RC.000294-18719-2019-18-663.HTML Según lo antes expuesto, sobre el punto de si el contrato de opción de compraventa puede estimarse una venta, la sentencia Nº 116 de fecha 12 de abril de 2005 emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el juicio de Ana Morela Serrano Iriaste y otro, contra Trina Cecilia Ruíz Velutini, Expediente Nº 04-109, en el cual estableció que cuando en un contrato de opción de compraventa se encontraban presentes los elementos de consentimiento, precio y objeto, ello equivaldría a un contrato de venta. En el caso bajo estudio debe ser aplicado el criterio pacífico y reiterado, que consideraba la promesa bilateral de venta como una venta, pues la presente demanda fue presentada en fecha 1º de agosto de 2006 (f. 09, I pza.), y admitida el 09 de agosto de 2006 (fs. 83 y 84, I pza.), lo cual quiere decir, que cuando los accionantes demandaron, estaba vigente el criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en el cual cuando un contrato de opción de compraventa se encontraban presentes los elementos de consentimiento, precio y objeto, ello equivaldría a un contrato de venta. Así las cosas pasa esta Alzada a analizar si el contrato suscrito por vía privada en fecha 28 de enero de 2002 (fs. 12 y 13, 114 y 115, I pza.), presenta los elementos de consentimiento, precio y objeto: 1) En cuanto al consentimiento, se observa la manifestación de voluntad expresada en forma libre por la sociedad mercantil E.D.C.A., representada por la ciudadana ELDA JOSEFINA DÁVILA DE PARRA, en su condición de Presidenta y por los ciudadanos MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE y RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL, en celebrar el contrato de «OPCIÓN A COMPRA». 2) En relación al precio, se evidencia que la sociedad mercantil E.D.C.A., otorgó a la ciudadana MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE, el «derecho para adquirir en compra con toda preferencia, por el precio fijo de: DOSCIENTOS OCHENTA MIL DÓLARES AMERICANOS ($ 280.000,00) o su equivalente en bolívares, siempre y cuando se cumplan las condiciones de pago establecidas en el presente documento». 3) En cuanto al objeto, consta que el contenido de la obligación es que la sociedad mercantil E.D.C.A., representada por la ciudadana ELDA JOSEFINA DÁVILA DE PARRA, le otorga a la ciudadana MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE, el «derecho de adquirir en compra con todo preferencia», siempre «y cuando se cumplan las condiciones de pago establecidas en el presente documento», un «inmueble, consistente en un apartamento a ser construido», por cuenta de la sociedad mercantil E.D.C.A., sobre «una parcela de terreno de su propiedad ubicada en la Urbanización El Rosario, Avenida Las Américas, Sector Santa Bárbara, parcela Nro. K-4, ubicado en el piso 8, identificado con el numero: PH-B, del condominio que se denominará “Puerta de Hierro”, cuyas características son las siguientes: área aproximada de: 443 (mts2), 4 habitaciones, 4 baños y un baño de visita, un vestier, una sala comedor, un estudio, cocina sin empotrar, oficios, dos puestos de estacionamiento, maletero en sótano, 162 m2 aproximadamente de terraza». En este sentido, es importante señalar que de acuerdo al contenido del artículo 1.156 del Código Civil «Las cosas futuras pueden ser objeto de los contratos, salvo disposición especial en contrario». Por lo tanto, el objeto futuro como en el caso bajo estudio, que tiene como contenido la adquisición de un derecho real, puede ser elemento de una obligación. Por cuanto se encuentran cumplidos los elementos de consentimiento, precio y objeto, esta Alzada considera que debe valorarse el contrato de opción de compraventa suscrito por vía privada en fecha 28 de enero de 2002, como una verdadera venta. ASÍ SE ESTABLECE.- Analizado el hecho controvertido de la naturaleza del contrato objeto de la presente demanda, pasa este Juzgador a verificar, si en el caso sub iudice se cumple con los requisitos de procedencia señalados tanto de la pretensión principal, a saber: la acción de cumplimiento de contrato, como la procedencia de la exceptio non adimpleti contractus, y la pretensión reconvencional por resolución de contrato de opción de compraventa, en tal sentido, se observa: En cuanto a la pretensión principal por cumplimiento de contrato, y la acción reconvencional por resolución de contrato, el artículo 1.167 del Código Civil, establece: Artículo 1.167.- En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello. Del artículo antes trascrito, se desprende que en el supuesto de que un contratante haya cumplido con su obligación, se encuentra dotado facultativamente para ejercer la acción por cumplimiento o resolución del contrato, ante el incumplimiento de la otra parte. Como se observa, para que proceda la acción de cumplimiento de contrato, deben quedar probados en autos los presupuestos establecidos en el artículo 1.167 eiusdem, a saber: 1) La existencia de un contrato bilateral y, 2) El incumplimiento por una de las partes. En cuanto al primer requisito: Se evidencia del análisis del contrato suscrito por vía privada en fecha 28 de enero de 2002 (fs. 12 y 13, 114 y 115, I pza), que la sociedad mercantil E.D.C.A., representada por la ciudadana ELDA JOSEFINA DÁVILA DE PARRA, en su condición de Presidenta, otorgó a la ciudadana MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE, el «derecho para adquirir en compra con toda preferencia, por el precio fijo de: DOSCIENTOS OCHENTA MIL DÓLARES AMERICANOS ($ 280.000,00) o su equivalente en bolívares, siempre y cuando se cumplan las condicione de pago establecidas en el presente documento, un inmueble, consistente en un apartamento a ser construido», por la sociedad mercantil E.D.C.A., en la «Urbanización El Rosario, Avenida las Américas, Sector Santa Bárbara, parcela Nro. K-4, ubicado en el piso 8, identificado con el numero: PH-B, del condominio que se denominará “Puerta de Hierro”, y que el ciudadano RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL, en su condición de cónyuge de la ciudadana MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE, aceptó la negociación y declaró estar conforme con sus términos. En consecuencia quedó demostrada la existencia de un contrato bilateral, en el cual hubo un acuerdo de voluntades entre la sociedad mercantil E.D.C.A., y los ciudadanos, MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE y RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL. ASÍ SE ESTABLECE.- En cuanto al segundo requisito, observa esta Alzada que de acuerdo a la cláusula «PRIMERA», el precio del inmueble fue fijado en la cantidad de «DOSCIENTOS OCHENTA MIL DÓLARES AMERICANOS ($ 280.000,00) o su equivalente en bolívares», y según la cláusula «CUARTA», el precio será pagado de la siguiente manera: «la cantidad de VEINTIOCHO MIL DÓLARES AMERICANOS ($ 28.000,00) que la OFERENTE, tiene recibida a título de opción a compra será conceptuada como parte del precio de la venta, la cantidad de VEINTIOCHO MIL DÓLARES AMERICANOS ($ 28.000,00), en fecha 15 de marzo del dos mil dos, VEINTIOCHO MIL DÓLARES AMERICANOS ($ 28.000,00), en fecha 15 de mayo de dos mil dos, VEINTIOCHO MIL DÓLARES AMERICANOS ($ 28.000,00), en fecha 15 de julio de dos mil dos, VEINTIOCHO MIL DÓLARES AMERICANOS ($ 28.000,00), en fecha 15 de septiembre del dos mil dos y CIENTO CUARENTA MIL DÓLARES AMERICANOS ($ 140.000,00), en fecha 15 de octubre de dos mil dos». De la revisión de las actas se observa que la parte demandante, en el escrito libelar que obra a los folios 01 al 08 de la primera pieza, alegó que de conformidad con el artículo 1.168 del Código Civil, «se negó a ejecutar su obligación de pagar, en las condiciones establecidas, el saldo del precio del inmueble» (Resaltado y subrayado de esta Alzada), por las siguientes razones: 1) Que la sociedad mercantil E.D.C.A., a los «pocos días de la celebración del contrato, paralizó la obra», lo cual «preocupó sobremanera a la compradora máxime cuando el contrato establece que: “…se entenderá que LA OFERENTE se encuentra imposibilitada de concluir la obra proyectada, por motivos ajenos a su voluntad, cuando, la obra, se encontrare totalmente paralizada por un periodo igual o mayor a noventa días (90)…”». Del material probatorio evacuado en la presente causa, no consta que la sociedad mercantil E.D.C.A., haya paralizado la construcción del inmueble objeto del contrato. ASÍ SE ESTABLECE.- 2) Que la sociedad mercantil E.D.C.A., constituyó a favor de la entidad bancaria BANCO CARONÍ C.A., «HIPOTECA CONVENCIONAL, ESPECIAL DE PRIMER GRADO», y «DE SEGUNDO GRADO», sobre el terreno donde se construiría el edificio, y sobre “…cualesquiera construcciones, mejoras y bienhechurías de cualquier especie que existan o se levanten en el futuro sobre el inmueble…”». Del material probatorio analizado, se observa que quedó demostrado que la sociedad mercantil E.D.C.A., en fechas 02 de septiembre de 2002, 03 de junio de 2003, constituyó a favor de la entidad bancaria BANCO CARONI, C.A., BANCO UNIVERSAL, hipoteca convencional de primer y segundo grado, y en fecha 10 de mayo de 2004, se amplió la hipoteca constituida en fecha 03 de junio de 2003, sobre el inmueble ubicado «en el sitio denominado “Santa Barbara”, en jurisdicción de la Parroquia el Llano, Municipio Libertador del estado Mérida, Urbanización El Rosario, signada bajo el Nº K-4», la cual se extiende y amplía en general a cualesquiera construcciones, mejoras y bienhechurías de cualquier especie que existan o se levanten en el futuro sobre el referido inmueble. Sin embargo, dicha hipoteca de primer y segundo grado y su ampliación fueron constituidas ya encontrándose (03) cuotas vencidas, según las fechas de pago estipuladas en el contrato suscrito por vía privada en fecha 28 de enero de 2002, en el cual se estableció «la cantidad de VEINTIOCHO MIL DÓLARES AMERICANOS ($ 28.000,00), en fecha 15 de marzo del dos mil dos, VEINTIOCHO MIL DÓLARES AMERICANOS ($ 28.000,00), en fecha 15 de mayo de dos mil dos, VEINTIOCHO MIL DÓLARES AMERICANOS ($ 28.000,00), en fecha 15 de julio de dos mil dos, VEINTIOCHO MIL DÓLARES AMERICANOS ($ 28.000,00), en fecha 15 de septiembre del dos mil dos y CIENTO CUARENTA MIL DÓLARES AMERICANOS ($ 140.000,00), en fecha 15 de octubre de dos mil dos», es decir, que para la fecha en que se constituyó la hipoteca convencional de primer grado, vale decir, 02 de septiembre de 2002, ya la ciudadana MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE, había dejado de cumplir con los términos establecidos en dicho contrato al no haber pagado las tres (03) cuotas correspondientes al 15 de marzo de 2002, 15 de mayo de 2002 y 15 de julio de 2002. ASÍ SE ESTABLECE.- 3) Que la sociedad mercantil E.D.C.A., unilateralmente y sin consentimiento de la ciudadana MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE, modificó «sustancialmente el proyecto aprobado por las autoridades competentes, y bajo cuyo supuesto, LA COMPRADORA adquirió la vivienda». Del material probatorio analizado quedó demostrado que de acuerdo al contrato suscrito por vía privada en fecha 28 de enero de 2002, la sociedad mercantil E.D.C.A., le otorga a la ciudadana MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE, el derecho para adquirir en compra con toda preferencia, siempre y cuando se cumplan las condiciones de pago establecidas en el contrato, un inmueble consistente en un apartamento a ser construido, sobre una parcela de terreno ubicada en la Urbanización El Rosario, Avenida Las Américas, Sector Santa Bárbara, Parcela Nº K-4, Piso 8, identificado con el Nº PH-B, del condominio que se denominará “Puerta de Hierro”, cuyas características son las siguientes «área aproximada de: 443 (mts2), 4 habitaciones, 4 baños y un baño de visita, un vestier, una sala comedor, un estudio, cocina sin empotrar, oficios, dos puestos de estacionamiento, maletero en sótano, 162 m2 aproximadamente». A su vez, quedó demostrado que de acuerdo a la memoria descriptiva del anteproyecto y planos permisados con el Nº 007-002 de fecha 18 de febrero de 2002, por el Departamento de Permisologia e Inspección de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, correspondiente al proyecto “PUERTA DE HIERRO”, ubicado en la Urbanización El Rosario, Municipio Libertador del Estado Mérida, según la memoria descriptiva el Pent-House consta de cocina, servicios, cuarto de servicio con baño, sala comedor, terraza, 2 entradas al Apartamento, una por su puerta principal y otra por un ascensor con parada privada al Lobby del Apartamento, un estudio, 1 baño de visitas, dos dormitorios secundarios con su respectivo baño, un dormitorio principal con vestier y baño, el Pent-House se propone de manera Duplex, con el desarrollo de la escalera en la parte íntima de el apartamento, dejando una propuesta en la parte superior de éste y llegando en este apartamento a un área total de construcción de «420.00 mts2.», y con cuatro puestos de estacionamiento. Sin embargo, en la memoria descriptiva del anteproyecto y planos permisados con el Nº 007-002 de fecha 18 de febrero de 2002, por el Departamento de Permisologia e Inspección de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, no se identifica al «Pent House», con el Nº PH-B como se señala en el documento privado suscrito en fecha 28 de enero de 2002, en consecuencia no consta en autos que la parte demandada-reconvenida, sociedad mercantil E.D.C.A., para la fecha en que la parte demandante-reconvenida debía cumplir con los pagos estipulados en la cláusula «CUARTA», haya modificado «sustancialmente el proyecto aprobado por las autoridades competentes, y bajo cuyo supuesto, LA COMPRADORA adquirió la vivienda». ASÍ SE ESTABLECE.- Además es importante resaltar que de acuerdo al material probatorio cursantes en autos, quedó demostrado con la inspección judicial evacuada por el Tribunal de la causa en fecha 30 de marzo de 2007, que el inmueble ubicado en el piso 8 de la residencia “PUERTA DE HIERRO”, identificado con el número «8B», según el practico designado consta aproximadamente de « 254,91 MTS2, y metros de construcción total», y de acuerdo al documento de condominio de las residencias «PUERTA DE HIERRO» protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 21 de abril de 2006, bajo el Nº 9, Protocolo Primero, Tomo Décimo Quinto, Segundo Trimestre, el apartamento «8-B», tiene un «área aproximada de construcción de DOSCIENTOS OCHENTA Y UN METROS CUADRADOS (281 Mts2) y el apartamento «PH-B», tiene un «área aproximada de construcción de: TRESCIENTOS TREINTA METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y CINCO CENTIMETROS CUADRADOS (330,45 Mts2), es decir, que la inspección judicial fue practicada en otro inmueble, en virtud que el inmueble objeto del contrato suscrito por vía privada en fecha 28 de enero de 2002, fue identificado con el «PH-B», y el mismo constaba de un «área aproximada de: 443 (mts2)», el cual según el contrato de condominio fue modificado a «TRESCIENTOS TREINTA METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y CINCO CENTIMETROS CUADRADOS (330,45 Mts2)», sin embargo, para la fecha en que se suscribió el contrato de condominio, vale decir, el 21 de abril de 2006, la demandante-reconvenida, ciudadana MARTIZA LUCIANA BARTOLOMEO DE ALBACETE, había dejado de cumplir con los términos establecidos en dicho contrato al no haber pagado las cuotas correspondiente al 15 de marzo de 2002, 15 de mayo de 2002, 15 de julio de 2002 y 15 de septiembre de 2002. ASÍ SE ESTABLECE.- Así las cosas, esta Alzada considera que no consta que la sociedad mercantil E.D.C.A., haya incumplido con sus obligaciones, por el contrario, quedó demostrado que la demandante-reconvenida incumplió el contrato suscrito por vía privada de fecha 28 de enero de 2002, al no pagar las cuotas establecidas en la cláusula «CUARTA», obligaciones contraídas e indispensables para que pudiese prosperar su pretensión, por lo tanto, mal podría demandar el cumplimiento del contrato de conformidad con lo establecido en el artículo 1.167 del Código Civil. ASÍ SE ESTABLECE.- Ahora bien, en cuanto la procedencia de la exceptio non adimpleti contractus alegada por la parte demandanda-reconvenida, esta Alzada observa: El artículo 1.168 del Código Civil, establece: En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones (Resaltado y subrayado de esta Alzada). En este sentido cabe señalar que la excepción non adimpleti contractus (excepción de contrato no cumplido), llamada también excepción de incumplimiento, la doctrina la define como «la facultad que tiene la parte de un contrato bilateral a negarse a cumplir sus obligaciones cuando su contraparte le exige el cumplimiento sin a su vez haber cumplido con su propia obligación» (Maduro L., E. 1980. Curso de Obligaciones Derecho Civil III, p. 502) (Subrayado y resaltado de este Juzgado). La misma surge como medio de defensa a fin de impedir que uno de los contratantes pueda forzar a la otra al cumplimiento anticipado de su prestación sin honrar las suyas, fundamentada principalmente en los principios de la equidad y la buena fe, la simultaneidad de las obligaciones pactadas. En el caso bajo estudio, la parte demandada-reconviniente alegó en el escrito de contestación a la demanda que obra a los folios 109 al 112 de la primera pieza, que no cumplió con el contrato suscrito por vía privada en fecha 28 de enero de 2002, en virtud que la parte demandante-reconvenida, no cumplió con «las obligaciones que asumieron en el referido contrato privado de fecha 28 de enero de 2002, en las fechas allí establecidas» y por lo tanto, «se niega a ejecutar la obligación que le reclaman los demandantes, dado que éstos últimos no cumplieron con la suya». En el caso bajo estudio, no habiendo cumplido la ciudadana MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE, con la obligación de pago establecida e la cláusula «CUARTA» del contrato suscrito por vía privada en fecha 28 de enero de 2002, la parte demandada-reconviniente, sociedad mercantil E.D.C.A., no estaba obligado a cumplir con la suya, según la excepción de cumplimiento que consagra el artículo 1.168 del Código Civil, y como quiera que tal alegato de excepción no resultó desvirtuado por la parte demandante-reconvenida, debe necesariamente concluirse como procedente la excepción de no cumplimiento alegada por la parte demandada-reconviniente. ASÍ SE ESTABLECE.- Expuesto lo anterior, en el dispositivo del presente fallo será declarada SIN LUGAR la demanda por cumplimiento de contrato de compraventa suscrito por vía privada en fecha 28 de enero de 2002, interpuesta por los ciudadanos MARTIZA LUCIANA BARTOLOMEO DE ALBACETE y RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL. ASÍ SE DECLARA.- En cuanto a la pretensión reconvencional por resolución de contrato de compraventa, en cuanto al primer requisito, vale decir, la existencia de un contrato bilateral, tal y como se señaló ut supra quedó demostrada la existencia de un contrato bilateral, suscrito por vía privada en fecha 28 de enero de 2002 (fs. 12 y 13, 114 y 115, I pza), en el cual hubo un acuerdo de voluntades entre la sociedad mercantil E.D.C.A., y los ciudadanos, MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE y RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL. ASÍ SE ESTABLECE.- En cuanto al segundo requisito, referido al incumplimiento de sus obligaciones por una de las partes, como ya se señaló ut supra, quedó demostrado que la demandante-reconvenida incumplió el contrato suscrito por vía privada de fecha 28 de enero de 2002, al no pagar las cuotas establecidas en la cláusula «CUARTA», obligaciones contraídas e indispensables para que pudiese prosperar su pretensión, por lo tanto, se encuentran verificados los requisitos de procedibilidad de la acción reconvencional de resolución de contrato de compraventa. ASÍ SE ESTABLECE.- Dicho lo anterior, este Juzgado observa de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente bajo estudio, que el contrato de compraventa suscrito por vía privada en fecha 28 de enero de 2002 –del cual se demanda su cumplimiento-, contiene una determinación superior a la porción real de metraje del inmueble según consta en el documento de condominio protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 21 de abril de 2006, bajo el Nº 9, Protocolo Primero, Tomo Décimo Quinto, Segundo Trimestre, y que sin duda, además de haberse cumplido los requisitos de procedibilidad de la acción establecidos en el artículo 1.167 del Código Civil, le da sustento a la acción reconvencional por resolución de contrato, dada la imposibilidad cierta de la parte demandada-reconviniente de cumplir con la venta de una cantidad de metraje irreal del referido inmueble descrito en el contrato suscrito por vía privada en fecha 28 de enero de 2002. ASÍ SE ESTABLECE.- Encontrándose verificados los requisitos de procedibilidad de la acción reconvencional por resolución de contrato de compraventa, esta Alzada observa que la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda que obra a los folios 121 y 122 de la primera pieza, señaló que en virtud que consta en el documento privado suscrito en fecha 28 de enero de 2002, que su representada, sociedad mercantil E.D.C.A., recibió la cantidad de «$ 28.000,00 americanos», manifestó tener a disposición de la parte demandante-reconvenida «previa la deducción que de él se haga de la cantidad de $ 7.000,00 americanos, que corresponde al 25% de aquel monto de $ 28.000,00 que pertenece por concepto de cláusula penal» y que no les ofreció a la parte demandante-reconvenida «el monto de dinero antes referido, dado que ellos ya habían interpuesto la demanda por cumplimiento de contrato». Ahora bien, en cuanto al uso de la moneda extranjera en el contrato suscrito por vía privada en fecha 28 de enero de 2002, pasa esta Alzada a examinar si dicha convención de pago en moneda extranjera debe acatarse o no, en tal sentido, observa: En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de diciembre de 2017 (caso: José Gregorio Medina Colombani y otro, contra la Sociedad Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. (Policlínica Méndes Gimón), Expediente Nº 2017-000596), dejó sentado: Así pues, esta Sala en sentencia N° 987 de fecha 12 de diciembre de 2016, dejó sentado lo siguiente: “…Tal como claramente se desprende del texto de la cláusula Décima del contrato suscrito entre las partes hoy en litigio, el pago fue establecido de manera exclusiva y excluyente de cualquier otra moneda, en dólares de los Estados Unidos de América: mas, para el momento de la firma del contrato, 27 de septiembre de 2000, no existía régimen de control cambiario y, las contrataciones podían hacerse en moneda extranjera. Esto dicho en otras palabras significa, que era perfectamente válida la contratación en moneda extranjera y, en el caso bajo análisis, tal contrato establece de manera exclusiva y excluyente de cualquier otra moneda, que el pago debe realizarse en dólares de los Estados Unidos de América, motivo por el cual, la referida moneda no fue usada como moneda de cuenta, sino más bien como moneda de pago, razón por lo cual, en el caso in comento, la deudora sólo podrá liberarse de su obligación con el pagó en dólares de los Estados Unidos de América, dado que para el momento de la suscripción del contrato se previó que cualquier disposición legal, reglamentaria, restricciones o limitaciones a la convertibilidad de la moneda venezolana, no afectaría las obligaciones asumidas en el contrato ni la moneda de pagó que en forma exclusiva contempló en el contrato. (…Omissis…) Del transcrito se desprende que sí para el momento de la suscripción del contrato se expresó de manera exclusiva y excluyente, que el pago de las obligaciones lo sería en dólares de los Estados Unidos de América, el hecho de que posteriormente se haya instaurado un régimen de control cambiarlo, no exime a la intimada del pagó en dólares de los Estados Unidos de América, pues esa fue la moneda de pago prevista en el contrato, cuya vigencia temporal inició el 27 de septiembre de 2000, época para lo cual la contratación en moneda extranjera era perfectamente viable...”. De acuerdo a la norma y a los criterios jurisprudenciales transcritos ut supra, cuando el pago de cualquier tipo de obligación haya sido pactada mediante convención especial, en moneda extranjera, antes de la entrada en vigencia del régimen de control de cambio, es solo a través del pago en dicha moneda pactada como se cumple con la obligación adquirida. Si por el contrario la obligación en moneda extranjera fue pactada después de la entrada en vigencia del régimen de control de cambio, el pago se deberá realizar en bolívares al tipo de cambio vigente para el momento del pago y no para cuando la obligación fue causada. Así pues, tenemos que el régimen de control de cambio entró en vigencia según Gaceta Oficial número N° 37.625 de fecha 5 de febrero de 2003 y la obligación que nos ocupa fue pactada en fecha 7 de junio de 2002, de donde se deduce que la obligación en análisis fue pactada antes de la entrada en vigencia del régimen de control de cambio (Subrayado y resaltado de este Juzgado).http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/diciembre/206587-RC.000831-141217-2017-17-596.HTML Del criterio antes trascrito se colige que cuando el pago de cualquier tipo de obligación haya sido pactada mediante convención especial, en moneda extranjera, antes de la entrada en vigencia del régimen de control de cambio, es solo a través del pago en dicha moneda pactada como se cumple con la obligación adquirida. En el caso de autos se evidencia que para el momento en que se celebró el contrato de compraventa, vale decir, 28 de enero de 2002, no estaba vigente el régimen de restricciones cambiarias, y se pactó de acuerdo a la cláusula «PRIMERA» el pago en dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en Bolívares. En consecuencia, en el caso bajo estudio la parte demandada-reconvenida puede realizar el pago en moneda extranjera o en bolívares al tipo de cambio vigente para el momento del pago de acuerdo a lo establecido en la cláusula «PRIMERA» del contrato suscrito por vía privada en fecha 28 de enero de 2002. ASÍ SE ESTABLECE.- En cuanto a la cláusula penal, contenida en el contrato suscrito por vía privada en fecha 28 de enero de 2002, se lee: SÉPTIMA: Si por cualquier causa imputable a LA OFERIDA, la operación no se llevare a efecto, en los términos establecidos en presente documento, LA OFERENTE, tomará de las cantidades recibidas, una suma equivalente al VEINTICINCO POR CIENTO (25%), a título de indemnización, por los daños y perjuicios, ocasionados. El saldo restante de las cantidades recibidas por LA OFERENTE, serán devueltos a LA OFERIDA, una vez que LA OFERENTE, hubiere procedido a protocolizar la venta de la unidad opción a través del presente documento, a una tercera persona». De la revisión de las actas procesales, no consta que para el momento en que se interpuso la demanda, vale decir, 1º de agosto de 2006, la sociedad mercantil E.D.C.A., hubiese vendido el inmueble objeto de la controversia, y en virtud que el pago efectuado por la ciudadana MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE, al momento de suscribir el contrato privado de fecha 28 de enero de 2002 correspondiente a la cantidad de VEINTIOCHO MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (28.000,00 $), no podía ser devuelto por la sociedad mercantil E.D.C.A. al momento de protocolizar la venta del inmueble a una tercera persona, ya que que se encontraba en curso la acción bajo estudio, y el pago podría producir la liberación del deudor de la obligación que lo vinculaba al acreedor, esta Alzada considera por cuanto quedó demostrado que la parte demandada-reconvenida, incumplió el contrato suscrito por vía privada en fecha 28 de enero de 2002, al no pagar la cuotas establecidas en la cláusula «CUARTA», y de acuerdo a la cláusula «SÉPTIMA», la sociedad mercantil E.D.C.A. «tomará de las cantidades recibidas, una suma equivalente al VEINTICINCO POR CIENTO (25%)», en el dispositivo del fallo se ordenará a la sociedad mercantil E.D.C.A., pagar a los ciudadanos MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO y RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL, la cantidad que corresponda luego de restarle a los VEINTIOCHO MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (28.000,00 $), el VEINTICINCO POR CIENTO (25%) por concepto de cláusula penal, para lo cual se ordenará realizar una experticia complementaria al fallo, a los fines de determinar el monto en DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA O SU EQUIVALENTE EN BOLÍVARES PARA LA FECHA DEL PAGO. ASÍ SE DECIDE.- Por las consideraciones que anteceden, con fundamento en las premisas normativas y fácticas suficientemente señaladas supra, concluye este Juzgado, que en el dispositivo del presente fallo será CONFIRMADA, la sentencia definitiva de fecha 12 de julio de 2016 (fs. 670 al 686, III pza.), proferida por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, impugnada a través del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante-reconvenida. ASÍ SE DECIDE.- IV DISPOSITIVO En mérito de las consideraciones que anteceden, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en la presente causa, en los términos siguientes: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante-reconvenida, ciudadanos MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE y RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad números 4.320.107 y 3.618.380, contra la sentencia definitiva de fecha 12 de julio de 2016 (fs. 670 al 686, III pza.), proferida por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA. SEGUNDO: Se CONFIRMA con diferente motiva, la sentencia definitiva de fecha 12 de julio de 2016 (fs. 670 al 686, III pza.), proferida por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA. TERCERO: Como consecuencia del anterior pronunciamiento, se declara SIN LUGAR la pretensión principal por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO suscrito por vía privada en fecha 28 de enero de 2002, interpuesta por los ciudadanos MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE y RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL, contra la sociedad mercantil E.D.C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 10 de agosto de 2001, bajo el Nº 02, Tomo A-18, en la persona de su Presidenta, ciudadana ELDA JOSEFINA DÁVILA DE PARRA, venezolana, titular de la cédula de identidad número 3.031.924, y sus Directores, ciudadanos MIGUEL ALBERTO PARRA DÁVILA y DIEGO ENRIQUE PARRA DÁVILA, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad números 9.471.713 y 11.466.418. CUARTO: Se declara CON LUGAR la pretensión reconvencional por RESOLUCIÓN DE CONTRATO, interpuesta por la sociedad mercantil E.D.C.A., contra los ciudadanos MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE y RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL. QUINTO: Se ordena a la sociedad mercantil E.D.C.A., pagar a los ciudadanos MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE y RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL, la cantidad que corresponda luego de restarle a los VEINTIOCHO MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (28.000,00 $), el VEINTICINCO POR CIENTO (25%) por concepto de cláusula penal, y se determine el monto en DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA O SU EQUIVALENTE EN BOLÍVARES PARA LA FECHA DEL PAGO, para lo cual se ORDENA la realización de la experticia complementaria del fallo mediante la designación de un solo experto nombrado por el Tribunal de la causa conforme con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 455 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. SEXTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en las costas del recurso a la parte demandante-reconvenida, por haber resultado totalmente vencida. Queda en estos términos CONFIRMADA con diferente motiva la sentencia apelada. Por cuanto esta sentencia se publica fuera del lapso legal, debido al exceso de trabajo originado por las diversas materias, asuntos y recursos que conoce este Juzgado, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes o sus apoderados judiciales, haciéndoles saber de la publicación de esta sentencia. Provéase lo conducente. Publíquese, regístrese y cópiese. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despa¬cho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en Mérida, a los cinco días del mes de marzo de dos mil veinte.- Años: 209º de la Indepen-den¬cia y 161º de la Federación. La Juez Temporal, Yosanny Cristina Dávila Ochoa La Secretaria, María Auxiliadora Sosa Gil En la misma fecha, siendo las once y cuatro minutos de la mañana, se publicó la anterior sentencia, lo que certi¬fico. La Secretaria, María Auxiliadora Sosa Gil