REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA «VISTOS CON INFORMES DE AMBAS PARTES» ANTECEDENTES DE LA CAUSA El presente expediente se encuentra en esta Alzada, en virtud de los recursos de apelación interpuestos mediante diligencia de fecha 1º de octubre de 2012 (f. 258), por el abogado en ejercicio LUIS JOSÉ SILVA SALDATE, en su entonces de carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadanos MARÍA ADELA TARNAWIECKI DE ALONSO y MIGUEL ENRIQUE ALONSO AMELOT y por diligencia de fecha 1º de octubre de 2012, presentada por la abogada AURA LUISA MOLINA DE MURZI, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, ciudadano CARLOS WALTER RIVAS MOLINA, contra la sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2012 (fs. 232 al 250), por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, mediante la cual declaró con lugar la acción por resolución de contrato por incumplimiento, ejercida por el ciudadano CARLOS WALTER RIVAS MOLINA, contra los ciudadanos MARIA DELA TARNAWIECKI DE ALONSO y MIGUEL ENRIQUE ALONSO AMELOT. Mediante auto de fecha 31 octubre de 2012 (f. 276), el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, le dio entrada al presente expediente e informó a las partes, que de conformidad con lo previsto en los artículos 118 y 520 del Código de Procedimiento Civil, dentro de los cinco días de despacho siguientes podrían solicitar la constitución del Tribunal con asociados y promover las pruebas admisibles en esta instancia. Asimismo, de conformidad con el artículo 517 eiusdem, informó a las partes que los informes debían ser presentados en el vigésimo día de despacho siguiente a la fecha del referido auto, salvo que se haya pedido la constitución del Tribunal con asociados, en cuyo caso este término se computará a partir de la fecha de esa actuación procesal. En fecha 5 de diciembre de 2012 (f. 277), la abogada Aura Luisa Molina de Murzi, apoderada judicial de la parte demandante, mediante diligencia consignó escrito de impugnación al poder otorgado a los abogados LEYDA YRALYD PARRA PRIETO y DAMASO ROMERO (fs. 278 al 280). Mediante diligencia (f. 282) de fecha 5 de diciembre de 2012, la abogada Aura Luisa Molina de Murzi, apoderada judicial de la parte actora, consignó escrito de informes (fs. 283 al 286). En fecha 5 de diciembre de 2012, el abogado DAMASO ROMERO, apoderado judicial de la parte demandada, por medio de diligencia consignó escrito de informes (fs. 288 al 294) Por auto del 27 de abril del 2021, habiendo vencido el lapso previsto en el artículo 519 del Código de Procedimiento civil, habiendo presentado la parte demandada observaciones escritas sobre los informes consignado por la parte demandada, esa alzada entró en términos para dictar sentencia. Mediante diligencia de fecha 7 de diciembre de 2015 (f. 303), el ciudadano GABRIEL ALEJANDRO ALONSO TARNAWIECKI, asistido por la abogada LEYDA PARRA, apoderada judicial de la parte demandada, consignó copia simple y presentó original a efectos de su confrontación y ser visto y devuelto instrumento poder que le acredita para actuar en nombre y representación de los demandados apelantes, con los fines de otorgar poder apud acta de representación judicial a los abogados DÁMASO ROMERO y LEYDA PARRA. En fecha 7 de diciembre del año 2015 (f. 306), consignaron escrito en relación a la impugnación del poder realizada por la representación judicial de la parte actora, indicando las razones por las cuales el poder que poseen es total y absolutamente valido, y consecuencialmente son válidas todas las actuaciones realizadas. Por medio de diligencia de fecha 11 de octubre de 2017 (f. 312), los apoderados judiciales de la parte demandada, solicitaron computo de días de despacho transcurridos desde la última diligencia de la parte demandante y apelante, de fecha 17 de Julio (exclusive) hasta el día 11 de octubre de 2017 (inclusive). Mediante diligencia de fecha 29 de enero de 2018 (f. 317), los abogados DÁMASO ROMERO y LEYDA PARRA, apoderados judiciales de la parte demandada, solicitaron se procediera a sentenciar en la presente causa. A través de diligencia de fecha 16 de enero de 2019 (f. 318), la apoderada judicial de la parte demandada, LEYDA PARRA, solicitó a la ciudadana juez procediera al abocamiento de la causa. Por auto de fecha 21 de enero de 2019 (f. 319), la Jueza Provisoria del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, Eglis Mariela Gasperi Varela, se abocó al conocimiento de la causa. Se evidencia en diligencia de fecha 7 de junio de 2021 (f. 323), presentada por el co-apoderado judicial de la parte demandada, abogado DAMASO ROMERO, solicitando la inhibición de la ciudadana Juez de ese Juzgado Superior. Riela al folio 324, acta de inhibición de fecha 21 de julio de 2021 (f. 324), de la Jueza del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, dejando constancia expresa que el impedimento que dio origen a esta inhibición, obra contra el profesional del derecho DÁMASO ROMERO. Por auto del 2 de agosto de 2021 (f. 436), ese Juzgado Superior, por observar que para entonces se encontraba vencido el lapso para formular allanamiento, sin que el mismo se hubiese propuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Código de Procedimiento Civil, ordenó remitir el presente expediente a este Juzgado Superior, a los fines de que decidiera la incidencia de inhibición, y de ser ésta declarada con lugar, asumiera el conocimiento de la causa. En auto dictado el 5 de agosto de 2021 (folio 328); este Juzgado Superior dispuso darle entrada formar expediente y darle el curso de ley, lo cual hizo en esa misma oportunidad, asignándole el guarismo 6960. Asimismo acordó que, de conformidad con el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil, ese Tribunal decidirá la presente incidencia dentro de los tres (3) días calendarios consecutivos siguientes a la fecha del presente auto. Mediante decisión de fecha 16 de agosto de 2021 (fs. 329 al 331), este Juzgado Superior, declaró con lugar la inhibición de la abogada EGLIS MARIELA GASPERI VARELA, Juez Superior Segundo y asume el conocimiento del referido proceso en el estado en que se encuentra. En diligencia de fecha 16 de agosto de 2021 (f. 333), la abogada LEYDA PARRA, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, solicitó que se dictara sentencia en la presente causa. Al encontrarse la presente causa, en estado para dictar sentencia definitiva de segunda instancia este Tribunal procede a hacerlo previa a las consideraciones siguientes: I SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA DE LA DEMANDA La presente causa se inició mediante libelo (fs. 01 al 05), cuyo conocimiento correspondió al JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION DEL ESTADO MERIDA, presentado por el ciudadano RIVAS MOLINA CARLOS WALTER, venezolano, titular de la cédula de identidad número 12.348.482 , asistido por la abogado en ejercicio Aura Luisa Molina de Murzi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 61.087, mediante el cual demanda los ciudadanos MARIA ADELA TARNAWIECKI DE ALONSO y MIGUEL ENRIQUE ALONSO AMELOT, venezolanos, titulares de la cédula de identidad número 6.286.032 y 3.177.203 por resolución de contrato por incumplimiento, en los términos que se resumen a continuación: Que los ciudadanos MARIA ADELA TARNAWIECKI DE ALONSO y MIGUEL ENRIQUE ALONSO AMELOT y el ciudadano RIVAS MOLINA CARLOS WALTER, celebraron contrato de opción a compra, conforme se evidencia en documento, copia certificada de opción de compra (f. 10 al 15) otorgado por vía de autenticación, ante la notaria publica cuarta del estado Mérida en fecha 28 de junio de dos mil siete inserto bajo el nº 05, tomo 63 del libro respectivo, y que el mismo fue otorgado también por la parte demandante ante la notaria publica segunda de barinas en fecha nueve de julio de dos mil siete, inserto bajo el nº 58, tomo 108 del libro respectivo. Que dicho documento identifica a la ciudadana MARIA ADELA TARNAWIECKIDE ALONSO como propietaria de un inmueble consistente en un apartamento distinguido con el nº 2-2 ubicado en el piso dos (2) del Edificio algarrobo, condominio seis (6) del conjunto residencial las tapias, parroquia Juan Rodríguez Suarez, Estado Mérida. Que sobre tal inmueble recae la opción a compra objeto de la presente controversia. Que las características de dicho apartamento son las siguientes: consta de sala, comedor, cocina empotrada equipada, 3 dormitorios, 2 baños completos, lavandería, y un puesto de estacionamiento cubierto marcado con el nº 47 Que este fue adquirido por la propietaria conforme a documento protocolizado ate la oficina subalterna de registro público d del distrito libertador del estado Mérida en fecha 13 de octubre de 1995 bajo el Nº 20, tomo 7º, protocolo I, 4to. Trimestre Que el precio acordado fueron 210.000.000 bs, de los cuales entregó 60.000.000 a la propietaria y 150.000.000 restantes serian pagados en un plazo de noventa días continuos a partir de la fecha de autenticación de la firma de la propietaria y su cónyuge, oportunidad en la cual se haría la protocolización del documento definitivo. Al haberse realizado el otorgamiento en fecha 28 de junio de 2007, la venta debió protocolizarse en un lapso de tiempo que no excedería del 26 de septiembre del mismo año, momento en el que transcurrirían los 90 días. Que la parte actora tramitó ante BANFOANDES, banco universal, un crédito por la suma de 150.000.000 bs a fin de dar cumplimiento a la obligación contractual con la parte demandada de pagar el saldo del precio de la venta y otorgar el documento donde este le hiciera la venta definitiva del inmueble, anexa a expediente comunicación emitida por la entidad financiera mediante la cual aprueba el crédito. Que se comunica la parte actora con la ciudadana MARIA ADELA TARNAWIECKI para realizar la entrega de los recaudos necesarios para presentar el documento a la respectiva protocolización, y que está fije el día y hora para realizar el otorgamiento del documento para la tradición del inmueble y fijar la hora para hacer entrega del mismo, le fue comunicado que el inmueble se encontraba ocupado por una inquilina y que la parte demandada no podía vulnerar los derechos de la arrendataria, quien se encontraba haciendo uso de la prorroga legal. Que la parte actora desconocía esta situación y le resultó alarmante, puesto que no sabía si dicho arrendatario poseía derecho de preferencia para adquirirlo, ni si se le había notificado de la venta, al igual que desconocían el tipo de contrato de arrendamiento, si era a tiempo determinado o indeterminado. Que se solicitó realizar una reunión amistosa con la propietaria MARIA ADELA TARNAWIECKI y el señor ALONSO AMELOT para plantear la posibilidad de dejar sin efecto el contrato de opción de compra otorgado, puesto que la parte actora “no desea adquirir un problema legal” Que expresó la parte demandada que el inmueble fue ofrecido en venta a la arrendataria y que esta no deseaba adquirirlo, y que de igual manera se le había solicitado la desocupación del inmueble, pero que harían la proposición a la arrendataria de que se mudara a otro inmueble y ellos pagarían la diferencia resultante del canon que actualmente paga en el inmueble que ocupa y el canon que debiera pagar en otro inmueble Que se le hizo llegar a la parte actora un escrito firmado por una ciudadana de nombre María Isabel Albornoz López, titular de la cédula de identidad V-6.083.135,presunta arrendataria del inmueble, en dicho escrito aclara que declinó la oferta de venta realizada por la propietaria con los fines que hiciera oferta publica del mismo, de igual manera reconoce que posee un plazo de vigencia de lapso de prorroga que le otorga la ley de inquilinato por 1 año, derecho que se extingue el 13 de Junio de 2008 Que del análisis del contrato de opción de compra se evidencia que en ningún momento la propietaria del inmueble deja constancia de que él estuviese arrendado ni estableció que el comprador tuviese que admitir que se le hiciera la venta con un arrendatario ocupándolo asumiendo el riesgo de que la propietaria no hubiese dado aviso al arrendatario sobre la venta del inmueble para que hiciera uso de su derecho preferente a adquirirlo, conforme a las previsiones establecidas en la ley de arrendamiento inmobiliarios, o le hubiese notificado legalmente su voluntad de no renovar el contrato y le haya otorgado la prorroga legal, situaciones estas que por ser de disposiciones de orden público, no pueden ser relajadas por las partes. Seguidamente realiza una exposición doctrinaria sobre los contratos innominados de acuerdo a la Enciclopedia Jurídica OPUS, al igual que cita fragmentos de la monografía del profesor Mauricio Rodríguez Ferrara, intitulada “El contrato de opción” referentes a los efectos y características del contrato de opción. De igual forma cita diversos artículos de la legislación Venezolana, en específico del Código Civil, como son los artículos: 1.133 1.140, 1.160, 1.167, 1.168, 1.474, 1.486, 1.487, 1.504. Concluye que en el contrato de opción de compra no se estableció allí que la propietaria no haría la entrega material del inmueble, ni se estableció que se aceptaría esa condición. Que procede a demandar de conformidad con lo establecido en los artículos 1.167 y 1.168 por la resolución del contrato por incumplimiento, a los ciudadanos MARIA ADELA TARNAWIECKI DE ALONSO y MIGUEL ENRIQUE ALONSO AMELOT, suficientemente identificados en autos, para que convengan o sean conminados por este tribunal en lo siguiente: La resolución del contrato de opción de compra objeto de la presente controversia. El reintegro a la parte actora la suma de sesenta millones de bolívares, que fueron recibidos por la señora MARÍA ADELA TARNAWIECKI, indexada desde el momento en el que oportunamente se realizó el pago, hasta el momento en que efectivamente reintegre dicha suma, utilizando para ello los índices inflacionarios que establezca el Banco Central De Venezuela en sus boletines mensuales de I.P.C., el pago de la suma de doce millones de bolívares por concepto de penalidad por los daños y perjuicios ocasionados, de conformidad a lo establecido en la cláusula tercera del contrato de opción de compra. Que solicita medida preventiva que decrete prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto del contrato de opción de compra cuya resolución se demanda. Por auto de fecha 5 de octubre de 2007 (f. 23 y 24)), el Juzgado de la causa, le dio entrada, formó expediente y el curso de ley correspondiente, admitiéndose dicha demanda cuanto ha lugar en derecho, por no ser contraria a las buenas costumbres y al orden público, emplazándose a los ciudadanos MARIA ADELA TARNAWIECKI DE ALONSO y MIGUEL ENRIQUE ALONSO AMELOT, anteriormente identificados en autos, para que comparecieran por ante ese Juzgado dentro de los veinte días de despacho siguientes a aquél en que constara las resultas de su citación, a fin de que dieran contestación a la demanda, igualmente el Tribunal ordenó formar cuaderno separado de medida de prohibición de enajenar y gravar, se formó expediente y le dio entrada bajo el Nº 27.458, no se libraron los recaudos de citación, ni se formó el cuaderno separado de medidas ordenado por falta de los fotostatos. Mediante diligencia de fecha 15 de octubre del año 2007 (folio 25), suscrita por la abogada AURA LUISA MOLINA DE MURZI, consignó los emolumentos necesarios para que se libren los recaudos de citación a los demandados y se formara el cuaderno de medida ordenado. Al folio 26, corre inserto auto mediante el cual el Tribunal de la causa, ordenó librar los recaudos de citación al demandado, y formar cuaderno de medida de prohibición de enajenar y gravar. En fecha 31 de octubre de 2007, el ciudadano HENRY DAVID GOMEZ, en su condición de Alguacil del Tribunal de la causa, devolvió boleta de citación sin firmar librada a los ciudadanos MIGUEL ENRIQUE ALONSO y MARIA ADELA TARNAWIECKI DE ALONSO (folio 34 al 53). Mediante diligencia de fecha 5 de noviembre de 2007, la abogada AURA LUISA MOLINA DE MURZI, en su condición de apoderada judicial de la parte demandante, solicitó la citación por carteles de la parte demandada (folio 54) Corre agregado al folio 55, auto mediante el cual el Tribunal de la causa, acordó la citación por carteles de los demandados de autos, ciudadanos MARIA ADELA TARNAWIECKI DE ALONSO y MIGUEL ENRIQUE ALONSO ANELOT, a los fines de que sean fijados uno en la morada, oficina o negocio de los demandados, y otro se entregó a la parte interesada para su publicación en los diarios Frontera y El Cambio de esta ciudad de Mérida, con intervalo de tres días entre uno y otro. Por diligencia de fecha 20 de noviembre de 2007, la abogada AURA LUISA MOLINA DE MURZI, apoderada judicial de la parte demandante, consignó ejemplar del Diario Frontera, de fecha 15 de noviembre de 2007 y ejemplar del Diario El Cambio de fecha 19 de noviembre de 2007 (folio 58). Al folio 61, la Secretaria del Tribunal de la causa, dejó constancia de la consignación de ejemplar de los diarios Frontera y El Cambio de fecha 15 y 19 de noviembre de 2007. Corre inserta al folio 62, constancia mediante la cual la Secretaria del Juzgado de la causa, señaló que el día jueves 6 de diciembre de 2007, siendo las 9:16 am, se trasladó a la dirección: calle 5, Nº 50, Urbanización Paseo Los Pinos, Municipio Libertador de esta ciudad y procedió a fijar Cartel de Citación a los ciudadanos MARIA ADELA TARNAWIECKI DE ALONSO y MIGUEL ENRIQUE ANELOT, parte demandada. Mediante diligencia de fecha 25 de enero de 2008, la apoderada judicial de la parte demandante, solicitó se nombrara Defensor Judicial a la parte demandada (folio 63). Por auto de fecha 30 de enero de 2008 (folio 64), el Tribunal de la causa, acordó designar como defensor judicial de la parte demandada, a la abogada ANGELICA MARIA LEMUS CANTOR, a quien ordenó notificar a los fines de que comparezca en el segundo día de despacho siguiente a su notificación a manifestar su aceptación o excusa al cargo. En fecha 19 de febrero de 2008 (folio 66 y 67), el ciudadano HENRY DAVID GOMEZ, en su condición de alguacil del Tribunal de la causa, consignó boleta de notificación sin firmar librada a la abogada ANGELICA MARIA LEMUS CANTOR. A través de diligencia de fecha 20 de febrero de 2008, la apoderada judicial de la parte demandante, solicitó la designación de un nuevo Defensor Judicial a la parte demandada (folio 68). Mediante auto de fecha 25 de febrero de 2008, el Tribunal de la causa, acordó designar como defensor judicial de la parte demandada, al abogado ORLANDO ORTIZ, a quien ordenó notificar a los fines de que comparezca en el segundo día de despacho siguiente a su notificación a manifestar su aceptación o excusa al cargo (folio 69) En fecha 11 de marzo de 2008, el ciudadano HENRY DAVID GOMEZ, en su condición de Alguacil del Tribunal de la causa, consignó boleta de notificación, debidamente firmada por el abogado ORLANDO JOSE ORTIZ, en su carácter de Defensor Judicial de la parte demandada (folio 71 y 72). Al folio 73, la Secretaria del Juzgado de la causa, dejó constancia en fecha 13 de marzo de 2008, que siendo el día para que el abogado ORLANDO JOSE ORTIZ, compareciera a los fines de manifestar su aceptación o excusa al cargo de Defensor Judicial, el mismo no compareció. Mediante escrito de fecha 24 de marzo de 2008, el abogado ORLANDO JOSE ORTIZ, solicitó fijar nuevo día para aceptar y prestar juramento de Ley al cargo de Defensor Judicial (folio 74). Por auto de fecha 26 de marzo de 2008, el Tribunal de la causa negó lo solicitado por el abogado ORLANDO JOSE ORTIZ, por improcedente. (folio 75): A través de diligencia de fecha 31 de marzo de 2008, la apoderada judicial de la parte demandante, solicitó el nombramiento de nuevo defensor judicial a la parte demandada (folio 76). Al folio 77 corre inserto auto de fecha 3 de abril de 2008, mediante el cual el Tribunal de la causa, acordó designar como defensor judicial de la parte demandada, a la abogada en ejercicio ARELYS DEL PINO, a quien ordenó notificar a los fines de que comparezca en el segundo día de despacho siguiente a su notificación a manifestar su aceptación o excusa al cargo En fecha 10 de abril de 2008, el ciudadano HENRY DAVID GOMEZ, en su condición de Alguacil del Tribunal de la causa, consignó boleta de notificación debidamente firmada por la abogada ARELYS DEL PINO (folio 79 y 80). Al folio 81, la Secretaria del Juzgado de la causa, dejó constancia que siendo el día para que la abogada ARELYS DE PINO, compareciera a los fines de manifestar su aceptación o excusa al cargo de Defensor Judicial, el mismo no compareció. A través de diligencia de fecha 15 de abril del año 2008, la apoderada judicial de la parte demandante, solicitó que se nombara nuevo Defensor Judicial (folio 82). Mediante auto de fecha 17 de abril de 2008, el Tribunal de la causa designó como Defensor Judicial de la parte demandada, al abogado en ejercicio JUAN PEROZA PLANA (folio 83). En fecha 22 de abril de 2008, el ciudadano HENRY DAVID GOMEZ, en su condición de Alguacil del Tribunal de la causa, consignó boleta de notificación debidamente firmada por el abogado JUAN PEROZA PLANA (folio 85 y 86). Mediante diligencia de fecha 28 de abril de 2008, el abogado JUAN PEROZA PLANA, acepto el cargo de Defensor Judicial y juró cumplir y hacer cumplir todas las normas procesales en defensa de los derechos e intereses de la parte demandada (folio 87). Por diligencia de fecha 5 de mayo de 2008, la apoderada judicial de la parte demandante, abogada AURA MOLINA DE MURZI, consignó los emolumentos necesarios para la citación del Defensor Judicial (folio 88). Corre inserto al folio 89, auto de fecha 7 de mayo de 2008, mediante el cual el Tribunal de la causa, acordó librar los recaudos de citación del Defensor Judicial de la parte demandada. Mediante diligencia de fecha 13 de mayo de 2008, el ciudadano GABRIEL ALEJANDRO ALONSO TARNAWIECKI, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.967.901, actuando en nombre de sus padres MIGUEL ENRIQUE ALONSO AMELOT y MARIA ADELA TARNAWIECKI DE ALONSO, otorgo poder apud acta en nombre de sus representados al abogado LUIS SILVA SALDATE, venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.044.879, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 42.306. (folio 92) Por diligencia de fecha 3 de junio de 2008, la abogada AURA LUISA MOLINA DE MURZI, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, impugnó el poder que pretende el ciudadano abogado LUIS JOSE SILVA SALDATE (folio 98 al 101). A través de escrito de fecha 16 de junio de 2008, el abogado LUIS JOSE SILVA SALDATE, actuando en nombre y representación de los ciudadanos MIGUEL ENRIQUE ALONSO AMELOT y MARIA ADELA TARNAWIECKI DE ALONSO, interpuso la cuestión previa contenida en el numeral 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (folio 103). En fecha 17 de junio de 2008, el ciudadano HENRY DAVID GOMEZ, en su condición de Alguacil del Tribunal de la causa, consignó boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano abogado JUAN PEROZA PLANA, Defensor Judicial de la parte demandada (folio 104 y 105). Mediante decisión de fecha 19 de junio de 2008, el Tribunal declaró con lugar la impugnación hecha por la parte actora a la representación judicial del abogado LUIS JOSE SILVA SALDATE (folio 106 al 112). Por auto de fecha 19 de junio de 2008, el Tribunal, acordó notificar a las partes, por cuanto la decisión fue dictada fuera del lapso legal (folio 113). En fecha 20 de junio de 20008, el ciudadano HENRY DAVID GOMEZ, en su condición de Alguacil del Tribunal de la causa, fijó en la cartelera boleta de notificación librada a los ciudadanos TARNAWIECKI DE ALONSO MARIA ADELA y ALONSO AMELOT MIGUEL ENRIQUE, por cuanto no indicaron domicilio procesal alguno (folio 117). A través de diligencia de fecha 26 de junio de 2008, los ciudadanos MIGUEL ENRIQUE ALONSO AMELOT y MARIA ADELA TARNAWIECKI DE ALONSO, debidamente asistidos por el abogado en ejercicio LUIS JOSE SILVA SALDATE, se dieron por citados en el presente juicio y otorgaron poder apud acta al abogado LUIS JOSE SILVA SALDATE (folio 118) En fecha 27 de junio de 2008, el ciudadano HENRY DAVID GOMEZ, alguacil del Tribunal de la causa, consignó boleta de notificación debidamente firmada por la ciudadana AURA LUISA MOLINA DE MURZI, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante (folio 119 y 120). Corre inserta al folio 121, diligencia de fecha 1º de julio de 2008, suscrita por el abogado LUIS JOSE SILVA SALDATE, apoderado judicial de la parte demandada, mediante la cual solicita se sirva realizar el cómputo de los días de despacho que restan para el acto de contestación de la demanda. Por auto de fecha 9 de julio de 2008, el Tribunal de la causa, declaró firme la sentencia de fecha 19 de junio de 2008 (folio 123). A través de auto de fecha 9 de julio de 2008, el Tribunal de la causa, realizó el cómputo de los días de despacho trascurridos desde el día 26 de junio de 2008, exclusive hasta el día 9 de julio del 2008 (folio 124). Mediante auto de fecha 9 de julio de 2008, el Tribunal de la causa, le hizo saber al apoderado judicial de la parte demandada abogado LUIS JOSE SILVA SALDATE, que en la presente causa han transcurrido siete (7) días de despacho, faltando por transcurrir trece días de despacho (folio 125). Por diligencia de fecha 29 de julio de 2008, la abogada AURA LUISA MOLINA DE MURZI, apoderada judicial de la parte demandante, señala que ya paso el lapso para la contestación de la demanda y así debe decidirlo el Tribunal de la causa (folio 126). Mediante escrito de fecha 29 de julio de 2008, el apoderado judicial de la parte demandada, abogado LUIS JOSE SILVA SALDATE, dio contestación a la demanda (folio 127 al 133). En fecha 29 de julio de 2008, la Secretaria Temporal del Tribunal de la causa, dejó constancia que siendo el último día para que la parte demandada diera contestación a la demanda, la parte demandada, ciudadanos MIGUEL ENRIQUE ALONSO AMELOT y MARIA ADELA TARNAWIECKI DE ALONSO, a través de su apoderado judicial abogado LUIS JOSE SILVA SALDATE, consignó escrito de contestación a la demanda, constante de siete (7) folios útiles y dos (02) anexos (folio 136). DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA: Obra en folios 127 al 133, escrito de contestación de la demanda, presentado por el apoderado judicial de las partes demandadas, abogado José Silva Sáldate, titular de la cedula de identidad Nº 8.044.879, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 42.306, contestación que se resume a continuación en los siguientes términos: Que rechaza la estimación exagerada de la presente demanda, ya que el demandante al exigir la resolución del contrato por incumplimiento, y pedir que se le paguen la suma y a entregada por él más la cláusula penal a la que supuestamente tiene derecho, está fijándole el techo a la estimación de la demanda, al monto que efectivamente pagó más la cláusula pena, es decir un total de 72 millones, por lo cual resulta exagerado que estime la demanda en doscientos diez millones de bolívares, que es el precio total de la negociación, al no desear llevarla a cabo, puesto que ha demandado la resolución del Contrato, no su cumplimiento. Que niega rechaza y contradice lo alegado por la parte actora en su libelo de la demanda por ser falso. Que respecto a lo alegado por la parte actora que entrego 60 millones de bolívares como arras parte de la opción a compra del inmueble, y que al momento de querer hacer la compra definitiva es que se entera que en apartamento había una inquilina, es poco creíble que alguien compre un apartamento que nunca ha visto ni estado en él, y luego le entregue al propietario una suma de dinero considerable para asegurar la compra. Que respecto de la supuesta aprobación de un crédito bancario otorgado a la parte actora para la adquisición del inmueble, resulta cuestionable el hecho de que banco aprueba un crédito sin haber hecho un avalúo del apartamento, y que para hacer dicho avalúo tuvo que haber visitado el mismo, y no haberse percatado que estaba ocupado por una inquilina. Que ante estas situaciones resulta un absurdo total el argumento de desconocimiento de la existencia de la inquilina en dicho inmueble, y a su juicio la realidad es que el comprador para la fecha que debía otorgar el documento, no tenía el monto necesario para cerrar la negociación y por eso recurrió a la excusa argumentada para intentar resolver la venta y recuperar su dinero sin tener que pagar la cláusula penal a la que está obligado. Que puesto que el tiempo de vigencia del contrato era de 90 días a partir de la fecha de otorgamiento, y de 60 días para que alguna de las partes pudiera desistir de la opción, debiendo pagar la cláusula penal establecida, por lo que, habiendo transcurrido más de 60 días y no habiéndose retractado la parte demandada de dicha opción, no puede pretender la parte actora el pago de un concepto al que no tenía derecho después de vencido el termino antes indicado. Que si los representados no hubiesen tenido intención de efectuar la venta no hubieran tramitado las solvencias necesarias, como la de agua emitida por aguas de Mérida marcada anexo “A”, o la solvencia municipal emitida en fecha 26 de febrero de 2007, marcada anexo “B”. Que la parte actora tiene conocimiento de la venta del inmueble es por su propia madre que vive en una de las torres cercanas del mismo conjunto residencial, ya que el conserje de dicho edificio le comentó, ya que el inmueble no fue nunca publicitado por ningún medio de comunicación masivo, por lo que al comprador tener información de primera mano para contactar a la parte demandada, tuvo que haber sabido de la existencia de la inquilina, ya que para nadie que habitara en el edificio era desconocida la existencia de ella. Que en el documento de opción a compra es evidente que no se mencionó el hecho que el apartamento se encontraba ocupado, pero tampoco en ninguna de sus cláusulas se obligaron las partes demandadas a poner en posesión del inmueble al comprador, pues solo se obligaron de acuerdo a la cláusula segunda del contrato, a hacer la protocolización definitiva, sin más explicaciones. Aunado a esto, el domicilio del comprador es la ciudad de Barinas, Estado Barinas, y por ende el hecho de habitar en la ciudad de Mérida, le complicaría un poco el ejercicio normal de sus funciones, es de concluirse que el apartamento no lo pensaba comprar para ocuparlo el demandante. Que la presente demanda se intentó con objeto de causar un perjuicio innecesario a los poderdantes, al estimarla de la manera exagerada que lo hizo, por cuanto era del conocimiento del comprador que las partes demandadas se ausentarían del país para radicarse en España en el mes de octubre, esperó a que hubiesen salido de viaje para intentar la demanda, ya que esta fue admitida el 5 de octubre de 2007, apenas ocho días después de vencido el término de la opción de compra, lo cual se hace en extremo radical por cuanto era difícil que se hubiese intentado un arreglo amistoso en tan corto tiempo, tal como lo hace ver en su libelo de demanda. Que para solicitar la entrega material de la cosa vendida por estar alquilada, tenía que la parte actora primero tenía que ser propietario del inmueble, cosa que nunca fue por no pagar el precio acordado, además que el hecho de la existencia de un poseedor precario dentro del inmueble, no impide que se transmita la propiedad del inmueble, tal como establece el Código Civil. Que debido a la vía utilizada para llevar a cabo el procedimiento, indica claramente la intención de no comprar la cosa por parte del demandante, ya que si tuviera la intención de adquirir el inmueble, hubiera exigido en caso contrario el cumplimiento del contrato y la estimación hubiera sido acorde a la pretensión. Que el contrato es ley entre las partes siempre y cuando no viole las leyes o las buenas costumbres, lo cual acompaña con la cita textual de los artículos 1.133, 1.159 y 1.161 del Código Civil. Que aunque las partes demandadas hubiesen transmitido la propiedad a la parte demandante, el hecho de que el apartamento estuviese ocupado no significaba de ninguna manera que no se podía transmitir la propiedad, ya que es uso común dentro del país vender cualquier inmueble ocupado por inquilinos. Que solicita se declare sin lugar la demanda en la definitiva y se condene en costas a la parte actora. DE LA PROMOCION DE PRUEBAS Mediante diligencia de fecha 12 de agosto de 2008 (f. 137), la abogada AURA LUISA MOLINA DE MURZI, apoderada judicial de la parte actora consignó escrito de pruebas (fs. 139 al140). Mediante diligencia de fecha 16 de septiembre de 2008 (f. 138), el abogado LUIS JOSÉ SILVA SALDATE, apoderado judicial de la parte demandada consignó escrito de pruebas (folios. 141 al 142). Mediante auto de fecha 2 de octubre de 2008 (folio 146) el tribunal a quo dictó auto de admisión de pruebas promovidas por el abogado LUIS JOSÉ SILVA SALDATE, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en cuanto a derecho salvo su apreciación en la definitiva. Obra al folio 149, acta de fecha 8 de octubre de 2008, mediante el cual deja constancia que siendo la fecha fijada para acto de exhibición de documento por la parte demandada de acuerdo a la admisión de las pruebas promovidas por la apoderada judicial de la parte actora abogada AURA LUISA MOLINA DE MURZI, deja constancia que no se hizo presente ni la parte actora ni los codemandados de autos para exhibir el documento señalado en la promoción de pruebas de la parte actora, en virtud de la inasistencia de la parte demandada, tiene como cierto los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, a tenor de lo dispuesto del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil En folio 150 obra oficio Nº 7170-863 del Registro público del Municipio Libertador en el cual solicitaron los números de cedula de identidad de los co-demandados para verificar en el sistema si el documento ha sido presentado o no y en lo que respecta no es una opción a compra sino una venta que hace LIL EMERANZA RIGUAL DE CARRASQUERO a la ciudadana MARIA ADELA TARNAWIECKI de ALONSO, del cual se anexa copia simple (fs. 151 al 153) Mediante auto de fecha 8 de diciembre de 2008, deja constancia el tribunal a quo que encontrándose vencido el lapso previsto para la evacuación de pruebas de las partes, fija el término para que las partes presenten informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil. Obra al folio 158, oficio emanado de Registro Público del Municipio Libertador, en él se observa que habiendo recibido los números de cedulas de identidad solicitados, procedieron a la revisión desde el año 200 hasta el 18 de noviembre de 2008, encontrando Documento nº 22 tomo 20 de fecha 12 de agosto de 2008, protocolo primero, tercer trimestre y documento Nº 48 tomo 35 de fecha 7 de marzo de 2007, protocolo primero primer trimestre, remitiendo copias de los mismos, que obran de folios 159 al 165 Mediante diligencia de fecha 28 de enero de 2009, el apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de informes, el cual consta de 3 folios útiles (folios. 168 al 171) Por medio de diligencia de fecha 28 de enero de 2009, la co-apoderada judicial de la parte actora, abogada AURA LUISA MOLINA DE MURZI, consigno escrito de informes, el cual consta de 5 folios útiles (fs. 173 al 177) y 27 folios de anexos. (folios. 178 al 204) Mediante autos (folios. 206 y 207) de fecha 28 de enero del año 2009, deja constancia el a quo que la parte demandada y demandante, respectivamente, han presentado informes correspondientes a la instancia y en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, abre el lapso correspondiente para la consignación de las observaciones escritas a los informes presentados por la contraparte. Mediante auto de fecha 17 de febrero de 2009, deja constancia el a quo que ninguna de las partes ni por si ni por medio de apoderados judiciales, presentaron observaciones a los informes en la presente causa. Auto del a quo de fecha 17 de febrero de 2009, que deja constancia que habiendo vencido el lapso previsto en el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal dictará sentencia definitiva dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de dicho auto, de conformidad con lo establecido en el artículo 515. DE LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de fecha 17 de septiembre de 2012 (fs. 232 al 251), el Juzgado tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, declaró con lugar la demanda por resolución de contrato de compra-venta, intentada por el ciudadano CARLOS WALTER RIVAS MOLINA contra los ciudadanos MARIA ADELA TARNAWIECKI DE ALONSO y MIGUEL ENRIQUE ALONSO AMELOT en los términos que, en su parte pertinente, se reproducen parcialmente a continuación: “El artículo 1.263 ejusdem establece que a falta de estipulación contraria, lo que se da en arras al tiempo de la celebración del contrato, se considera como garantía de los daños y perjuicios para el caso de contravención y que si quien no ha incurrido en culpa no prefiere exigir el cumplimiento de la convención, puede retener las arras que haya recibido o exigir el doble de las que haya dado; y el artículo 1.264 de la misma norma prevé que las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas, siendo el deudor responsable de daños y perjuicios en caso de contravención. Partiendo de dichas normas y por aplicación del contenido del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil que obliga a los jueces a tener por norte de sus actos la verdad que procurarán conocer en los límites de su oficio, ateniéndose en sus decisiones a las normas del derecho, a lo alegado y probado en autos y a la facultad de interpretar los contratos que sean sometidos a su conocimiento, considera quien aquí decide para para el momento de celebrarse el contrato cuya resolución se demanda, ya el inmueble se encontraba ocupado por un arrendatario, circunstancia que se silenció en el documento y que de haberla conocido el demandante oportunamente, quedaba a su elección contratar o no la futura compraventa, lo que indica que el contrato de compraventa no se perfeccionó por causas inherentes a la promitente vendedora aquí codemandada, por lo que por imperativo de lo establecido en el único aparte del antes citado artículo 1.263, el contrato de compraventa no se celebró por causas inherentes a ella, es decir, por haber omitido la circunstancia de la existencia del arrendamiento, impidiéndole al demandante tomar la decisión de adquirir o no el bien en la oportunidad de pactarse la compraventa, razón por la que independientemente de que en el contrato de opción de compraventa se hubiese establecido que la parte demandada cancelaría la indemnización concebida por concepto de cláusula penal si desistía del negocio antes de los sesenta días, la norma señalada es imperativa al establecer que el culpable del incumplimiento pierde las arras por los daños y perjuicios ocasionados por la contravención, razón por la que este Juzgador declara con lugar la exigencia hecha por la parte actora de que se le cancele por dicho concepto la cantidad de DOCE MIL BOLIVARES (Bs. 12.000,00) de la moneda actual. Y ASÍ SE DECIDE.- Ahora bien, consta del Cuaderno de Prohibición de Enajenar y Gravar de este expediente que el apoderado de la parte demandada consignó por ante el Tribunal en fecha 15 de mayo de 2008 un cheque de gerencia por la cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL BOLIVARES (Bs. 48.000,00) expresando que dicha cantidad es el resultado de restarle a la suma entregada la penalización que se pactó en el contrato de opción de compraventa por un monto de DOCE MIL BOLIVARES (Bs. 12.000,00), el que fuera reemplazado en fecha 16 de junio de 2008 y ordenado consignar en la cuenta de este Tribunal, cantidad ésta que debe restarse del monto que en definitiva se condene a pagar a la parte demandada conforme a la parte motiva de este fallo. Y ASÍ SE DECIDE.- IV DISPOSITIVA Por las razones de hecho y de derecho que anteceden, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Con lugar la demanda intentada por el ciudadano CARLOS WALTER RIVAS MOLINA contra los ciudadanos MARIA ADELA TARNAWIECKI DE ALONSO Y MIGUEL ENRIQUE ALONSO AMELOT, suficientemente identificados en autos, por Resolución de Contrato de Opción de Compraventa autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Estado Mérida en fecha 28 de junio de 2007, bajo el número 5, tomo 63 y posteriormente autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Barinas en fecha 9 de julio de 2007, bajo el número 58, Tomo 108, y que es objeto del presente juicio. SEGUNDO: Por consecuencia de lo anterior, se declara resuelto el contrato de opción de compraventa antes indicado. TERCERO: Se condena a la parte demandada, ciudadanos MARIA ADELA TARNAWIECKI DE ALONSO Y MIGUEL ENRIQUE ALONSO AMELOT a reintegrar al ciudadano CARLOS WALTER RIVAS MOLINA, parte actora en el presente juicio, la cantidad de SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 60.000,00) entregada por éste a los primeros en calidad de arras, suma de la cual deberá restarse la cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 48.000,00) consignada por la parte demandada a favor de la parte actora en este Tribunal, para un total de DOCE MIL BOLIVARES (Bs. 12.000,00), ordenándose a los efectos de la indexación una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil tomándose para ello en consideración los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela, en la forma establecida en la parte motiva de este fallo. CUARTO: Se condena a la parte demandada al pago de la indemnización de daños y perjuicios pactada a título de cláusula penal en la cláusula tercera del contrato de opción de compraventa resuelto mediante esta sentencia, por la cantidad de DOCE MIL BOLIVARES (Bs. 12.000,00). QUINTO: Por la índole del fallo se condena en costas a la parte demandada totalmente vencida, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil”.- Mediante diligencia de fecha 1º de octubre de 2012 (f.258), el profesional del derecho presente por ante este tribunal, abogado Luis José Silva Saldate, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ejerció recurso de apelación contra la sentencia definitiva. A través de diligencia de fecha 1º de octubre de 2012, la abogado Aura Luisa Molina de Murzi, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora suficientemente identificada en autos, ejerció recurso de apelación contra la sentencia definitiva. Mediante auto de fecha 23 de octubre de 2012 (f. 274) fue admitido en ambos efectos por el Tribunal de la causa el recurso de apelación, y ordenó remitir el expediente al Tribunal Superior en funciones de distribución. Esta es la síntesis de los términos en que quedó planteada la controversia en primera instancia. II DE LOS INFORMES PRESENTADOS EN ESTA INSTANCIA Mediante diligencia de fecha 5 de diciembre de 2012 (f. 282), la abogado AURA LUISA MOLINA DE MURZI, coapoderada judicial de la parte actora consignó escrito de informes, cuyo contenido se resume en los siguientes términos: Realiza la parte un resumen sucinto de la causa desde el momento de introducción de la demanda hasta el momento en el cual el a quo dicta sentencia. Que si bien la sentencia apelada declara con lugar la demanda de resolución de contrato y lo solicitado por la parte en el libelo fue que se le reintegrara la suma de sesenta mil bolívares, pagada, debidamente indexada desde el momento en que se realizó el pago hasta el momento en el cual quede firme la sentencia, constituyen un vicio de incongruencia negativa el hecho de que el Juez a quo ordene indexar esa cantidad solo hasta el momento en el cual el Tribunal ordena depositar en una cuenta bancaria el cheque de cuarenta y ocho mil bolívares, que fue entregado por los demandados en la oportunidad de la contestación de la demanda y que ordene sólo la indexación del saldo pendiente (bs. 12.000,00) hasta el momento en el cual se realice la experticia complementaria una vez que el fallo quede firme, toda vez que la pérdida del valor adquisitivo de la moneda de curso en la nación, es un hecho notorio que no amerita probanza alguna, como lo ha determinado el TSJ. Que la solicitud de indexación de toda la suma entregada por mi representado a los demandados como parte de pago del precio de venta del inmueble cuya resolución acordó el a quo, e hizo en forma clara en el libelo. Que por lo expuesto anteriormente solicita respetuosamente de esta alzada, se declare con lugar la apelación interpuesta por la parte actora y se ordene la indexación de la suma total (60.000,00) debidamente indexada desde el momento en el cual la parte actora realizó el pago (Julio de 2007) hasta el momento en que efectivamente reintegre dicha suma, utilizando para ello los índices inflacionarios que establezca el BCV en sus boletines mensuales I.P.C (hoy, I.N.P.C) Que se mantenga el pago de la cláusula penal y el pago de las costas procesales. Mediante diligencia de fecha 05 de diciembre de 2012 (f. 287), la abogado DAMASO ROMERO, coapoderada judicial de la parte consignó escrito de informes, cuyo contenido se resume en los siguientes términos: Que habiendo transcurrido íntegramente el plazo de 90 días de la opción de compra, queda extinguido el contrato de opción, siendo eso lo que ocurrió y que prueba de ello es la confesión del demandante cuando sus apoderados expresan “nuestro representado nos solicitó realizar una reunión amistosa con la propietaria Sra. Tarnawiecki y su esposo el señor Miguel Ángel Alonso Amelot, para plantearle la posibilidad de dejar sin efecto el contrato de opción de compra otorgado puesto que según lo expresó textualmente, no desea adquirir un problema legal…” (Folio 2 del libelo) esta afirmación constituye una confesión calificada por parte del demandante y allí reconoce que no desea comprar, además exponen: “… razón por la cual mi representado se niega a pagar el saldo del precio, aun cuando ya dispone la suma de ciento cincuenta millones de bolívares” Que el hecho que se encuentre alquilado el inmueble, argumento bajo el cual fundamenta la negativa a comprar, no obsta para que se pueda llevar a cabo la transmisión de la propiedad mediante la subsiguiente negociación de compra venta pues en el contrato de opción no hay. Que el incumplimiento alegado debió ser probado, ya que no basta solamente con haberlo alegado, cuestión que no ocurrió en este caso ya que ninguna de las pruebas promovidas por el demandante, están dirigidas ni mucho menos tiene relación con el referido y alegado incumplimiento. Que el a quo llega a la conclusión que llego apoyándose en un dicho del demandante que no forma parte del contrato de opción de compra, es decir, en un hecho extracontractual ajeno al contrato de opción de compra, que es un documento público suscrito por las partes y que es el instrumento fundamental de la demanda, con lo que se evidencia que en la decisión dictada por el a quo los hechos alegados y no probados por el demandante, no concuerda ni con los razonamientos hechos por el sentenciador , ni los fundamentos legales de la dispositiva de la sentencia apelada, con lo cual se violó el principio de exhaustividad de la sentencia es decir que tienen que concordar los hechos alegados por el demandante y lo probado en autos. Que es evidenciado en las actas del proceso es que el incumplimiento proviene de la parte demandante por cuanto no hizo uso de la opción dentro del lapso establecido de 90 días, que manifestó negarse a pagar los restantes 150.000,00 a pesar de tenerlos, y que no disponía del dinero dentro del lapso de tiempo que duró la opción ya que estaba tramitando un crédito, y que durante el lapso de la opción no aparece consignado ningún documento de compra venta ante el registro público del Municipio Libertador del Estado Mérida, que no estaba condicionada la venta a la aprobación o no de algún crédito, es el optante quien antes de intentar la demanda quien ocurre ante el oferente para manifestarle su decisión de no comprar y solicita la devolución del dinero que había dado como arras y una vez aprobado dicho crédito el mismo manifiesta no querer cumplir con la obligación de pagar el saldo restante Que la parte demandada dio cumplimiento a la cláusula donde se establece la obligación de reintegrar al optante la suma de dinero convenida en el contrato pero reservándose la suma acordad como clausula penal. Que en los contratos donde se acuerda la restitución de algo, en el presente caso dinero, no es factible la indexación, como lo ha solicitado la parte accionante pues en el supuesto de que la parte demandada sea quien incumpliese, estaría obligado a restituir solamente la cantidad acordada en el contrato que recibió del optante y la cláusula penal acordada contractualmente, lo cual no fue así pues quien incumplió fue el optante, ello en razón a que el propio optante le manifestó al vendedor que quería resolver el contrato amistosamente. Que se puso a disposición del comprador la cantidad de dinero que se estaba obligada a restituir la parte demandada, y que aquel no aceptó la suma restituida la cual se haya depositada a su orden en el tribunal Que en caso de ser procedente la indexación solicitada, no podrá correr sino desde la fecha de interposición de la demanda y no desde el momento en que se entregó la suma en arras, tal cual como lo ha establecido la jurisprudencia de la sala de casación civil del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 714 de 27-06-2004, Nº 1034 de 07-03-2002, Nº 737 de 27-07-2004, por lo que es improcedente la solicitud formulada por el demandante y en consecuencia una condenatoria parcial. Que para que se dé el incumplimiento culposo de los demandados se requiere la concurrencia de elementos determinantes de la culpabilidad los cuales son, que se contraiga un contrato bilateral, que haya incumplimiento culposo de la parte demandada, que el incumplimiento comprenda actos u omisiones de cualquiera de los contratantes, que el incumplimiento sea grave y afecte marcadamente el interés de los contratantes, que el incumplimiento no sea generado por una causa extraña no imputable , en el presente caso la negativa a comprar es e hecho de que el inmueble se hallaba alquilado para ese momento, lo cual es una causa extraña no imputable por no estar contenida en las cláusulas del contrato de opción, que el incumplimiento refiera a lo principal del contrato y no a sus modalidades accesorias, y que el demandante haya cumplido u ofrezca cumplir, siendo que el demandante manifestó no cumplir al plantear dejar sin efecto el contrato de opción de compra, se entiende que el demandante no puede prevalerse de su propio incumplimiento para exigir la resolución del contrato, la existencia de buena fe del demandante en la resolución contractual, respecto de este requisito se evidencia claramente la mala fe del demandante quien intentó la demanda a sabiendas que tenía depositada a su favor la cantidad que había dado en arras en lugar de recibir dicha suma, se niega a hacerlo y posteriormente intenta la demanda por resolución de contrato estimándola en la cantidad de bs 210.000. Que resulta evidente que si la parte demandante exige que se le reintegre la cantidad de 60.000 bs, que fueron entregados por la parte demandante debidamente indexada desde el momento en el cual se realizó el pago hasta el momento en que efectivamente reintegre dicha suma y el juez en su decisión no acuerda esta solicitud, sino que en la dispositiva ordenó indexar solamente la cantidad de bs. 12.000, ello implica de manera categórica que no hubo en el juicio un vencimiento total de la demandada, que haga procedente la condenatoria en costas a cuyo pago fue condenada la parte perdidosa, en el dispositivo quinto de la esencia, lo que hubo fue un vencimiento parcial y como consecuencia no puede haber condenatoria en costas ya que ella es procedente cuando hay vencimiento total. Que la demanda intentada por resolución de contrato de opción es improcedente en razón a que no es posible en derecho demandar la resolución de un contrato ya extinto o extinguido, como es el presente caso, pues la extinción implica la inexistencia del contrato. Que solicita se decrete la improcedencia de la demanda. Que la apelación de la parte actora es inadmisible por disposición expresa de la ley, articulo 297 del Código de Procedimiento Civil. Que el alegato del demandante respecto de no querer comprar por cuanto el inmueble prometido estaba alquilado, no está evidentemente probado en autos que esa condición formase parte de las cláusulas contractuales contenidas en la opción dado que ciertamente lo que si es realidad objetiva no existe la tal condición lo cual se evidencia de una simple revisión del contrato que arguye el demandante y lo cual toma el juez como determinante del incumplimiento. Tal conclusión se puede leer textualmente en la dispositiva del fallo así: “De allí, partiendo del hecho de que la parte demandada no actuó de buena fe al silenciar la circunstancia de que el bien se encontraba arrendado, lo que impedía la entrega material, y que fue lo que obligó a la parte actora a solicitar la resolución del contrato”; por otro lado el juez mal interpreta el contenido del artículo 1160 del código civil y llega a una conclusión totalmente errónea, le da una interpretación contraria al sentido de la disposición legal. Que por todos los razonamientos antes expuestos solicita al ciudadano Juez declare la nulidad y proceda en consecuencia a decidir el fondo del litigio declarando sin lugar la acción de resolución por incumplimiento y extinguido en consecuencia el contrato de opción de compra que vinculó las partes. Asimismo, la parte demandada presentó escrito de informes, que corre agregado a los folios 288 al 294 del presente expediente, exponiendo al efecto lo siguiente: PRIMERA: La acción intentada lo es por Resolución de contrato de opción de compra con fundamento en incumplimiento de parte de la oferente, tal como se evidencia del libelo de la demanda, por lo que ha de determinarse en qué consistió el incumplimiento alegado; en primer lugar debemos analizar el contenido de las cláusulas que conforman el contrato de opción y dentro de ellas la cláusula tercera, contentiva del plazo establecido por las partes para que el optante hiciese uso de la opción, que en este caso fue de 90 días continuos, los cuales expiraron el 26 de septiembre de 2007. El contrato de opción es un contrato por el cual la parte promitente se obliga a mantener la oferta irrevocable y el precio establecido en el contrato de opción, y el optante tiene la libertad de escoger entre aceptar o no la oferta irrevocable, ello dentro del plazo estipulado para ello, y de no hacerlo, es decir aceptando la oferta, dentro de ese plazo, el promitente queda libre inmediatamente de su oferta, diluyéndose el contrato de opción, si transcurre íntegramente el plazo y el optante nada manifiesta, lo que hará caducar la oferta irrevocable, quedando en libertad el promitente, y extinguido el contrato de opción, esto fue lo que exactamente ocurrió y ello se prueba con la confesión del demandante cuando sus apoderado expresan “… en fin, nuestro representado nos solicitó realizar una reunión amistosa con la propietaria Sra. Tarnawiecki y su esposo el señor Miguel Ángel Alonso Amelot, para plantearle la posibilidad de dejar sin efecto el contrato de opción de compra otorgado puesto que según lo expresó textualmente, no desea adquirir un problema legal, …” (folio 2 del libelo) esta afirmación constituye una confesión calificada por parte del demandante y allí reconoce que no desea comprar, además exponen: “… razón por la cual mi representado se niega a pagar el saldo del precio, aun cuando ya dispone la suma de ciento cincuenta millones de bolívares …” El optante fundamenta el hecho de su negativa a comprar en que el apartamento estaba alquilado, hecho este que no obsta para que se pueda llevar a cabo la trasmisión de la propiedad mediante la subsiguiente negociación de compra venta pues en el contrato de opción no hay trasmisión de propiedad alguna que pudiese implicar la entrega material del inmueble objeto de la opción, pues ello solamente es posible mediante la concreción del contrato de compraventa es decir, posterior a la concreción del contrato de compraventa ulterior. SEGUNDO: Si el fundamento de la demanda intentada consiste en el incumplimiento de la parte demandada, pues tal incumplimiento alegado debió ser probado, ya que no basta solamente con haberlo alegado, cuestión que no ocurrió en este caso pues como puede evidenciarse de las pruebas promovidas por el demandante, ninguna de ellas está dirigida ni mucho menos tiene relación con el referido y alegado incumplimiento, muy por el contrario, de la pruebas promovidas por los demandados en el punto tercero del escrito de pruebas, se promovió el valor y el mérito jurídico de la pruebas de informes por la cual se solicitó a la oficina de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, informar de la existencia de algún documento de venta presentado para su otorgamiento por los ciudadanos María Adela Tarnawiecki de Alonso, Miguel Alonso Amelot y Carlos Walter Rivas Molina partes contratantes de la opción de compra, y la respuesta de la oficina de Registro fue, como se evidencia al folio 158 del expediente, que revisó desde el año 2000 hasta la presente fecha (18-11-2008) y que solamente aparecen protocolizados dos documentos, que nada tienen que ver con la compraventa pactada en el contrato de opción que vinculen a María Adela Tarnawiecki de Alonso y Miguel Alonso Amelot, partes firmantes del contrato de opción de compra; ni aparece consignado ningún documento de compra venta para ser firmado por las partes; este hecho hace inexplicable que nuestros representados hayan sido condenados sin haber pruebas en autos del incumplimiento cuando es obligatorio para el sentenciador dictar sus decisiones con fundamento en los hechos alegados y probados en autos, le está vedado sacar conclusiones fuera de éstos, por prohibición expresa del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; muy por el contrario, la parte demandante alega como hecho constitutivo del incumplimiento y como consecuencia causal de resolución, que el tal incumplimiento consistió en el hecho de que “…el inmueble prometido en venta estaba ocupado por un arrendatario, pero este hecho no impedía que el optante ejerciera la opción en el lapso establecido y le fuera transferida la propiedad; pero más aun Ciudadano Juez, en el contrato de opción no existe en ninguna de las cláusulas contentivas del mismo, que se hubiese establecido o pactado alguna condición que pudiera impedir la concreción del negocio posterior que es el de la compraventa. Evidentemente y tal como se desprende de la sentencia, el a quo llega a la conclusión que llegó, apoyándose en un dicho del demandante, que no forma parte del contrato de opción de compra, es decir, en un hecho extracontractual, ajeno al contrato de opción de compra, que es un documento público suscrito por las partes y que es el instrumento fundamental de la demanda. Con lo que se evidencia que en la decisión dictada por el a quo los hechos alegados y no probados por el demandante, no concuerdan ni con los razonamientos hechos por el sentenciador, ni los fundamentos legales de la dispositiva de la sentencia apelada, con lo cual se violó el principio de exhaustividad de la sentencia es decir que tienen que concordar los hechos alegados por el demandante y lo probado en autos. El artículo 243 del Código de Procedimiento Civil contiene los requisitos intrínsecos de la sentencia, que son de obligatorio cumplimiento por el juzgador y constituyen normas de orden público, y en esta sentencia se observa que no concuerda las conclusiones del sentenciador con lo alegado y probado en autos, violando en su sentencia el ordinal 5° del artículo 243 ejusdem lo cual es causal de nulidad, de conformidad con el artículo 244 ejusdem. TERCERO: Lo que si está evidenciado en las actas del proceso es que el incumplimiento provino de parte del demandante ello establecido en los siguientes hechos: 1) No hizo uso de la opción dentro del lapso establecido de 90 días 2) Manifestó negarse a pagar los restantes 150.000,00 a pesar de tenerlos 3) Está demostrado que no disponía del dinero dentro del lapso de tiempo que duró la opción ya que estaba tramitando un crédito 4) Durante el lapso de la opción no aparece consignado ningún documento de compraventa ante el Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida ni por el demandante ni por el banco donde le fue aprobado el crédito. 5) La venta no estaba condicionada a la aprobación o no de algún crédito; Es el optante quien antes de intentar la demanda quien ocurre ante el oferente para manifestarle su decisión de no comprar y solicita la devolución del dinero que había dado como arras y una vez aprobado dicho crédito el mismo manifiesta no querer cumplir con la obligación de pagar el saldo restante 6) Que una vez hecha la manifestación por el optante de su voluntad de rescindir el contrato de opción (cuestión que ocurrió antes de interponer la demanda). ¿Ciudadano Juez qué conforman estos hechos? ¿Qué deducen o qué evidencian estos hechos o actuaciones por parte del demandante? Por su puesto incumplimiento total y absoluto pero por parte del propio demandante. La parte demandada también dio cumplimiento a la cláusula donde se establece la obligación de reintegrar al optante la suma de dinero convenida en el contrato pero reservándose por supuesto la suma acordada como cláusula penal. CUARTO: DE LA INDEXACIÓN. En los contratos donde se acuerda la restitución de algo (en este caso dinero) no es factible la indexación, como lo ha solicitado la parte accionante, pues en el supuesto de que nuestros mandantes fuesen los incumplientes, estarían obligados a restituir solamente la cantidad acordada en el contrato que recibió del optante y la cláusula penal acordada contractualmente, lo cual no fue así pues quien incumplió fue el optante, ello en razón a que el propio optante le manifestó al vendedor que quería resolver el contrato amistosamente, la vendedora puso a disposición la cantidad de dinero que estaba obligada a restituir y que aquel no aceptó la suma restituida la cual se haya depositada a su orden en el Tribunal. En el supuesto negado de que fuese procedente la indexación solicitada por el demandante, la misma no podrá correr sino desde la fecha de interposición de la demanda y no como lo pidió el demandante, desde el momento en que se entregó la suma en arras; Tal lo ha dejado sentado la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, cuando establece el correctivo que la indexación concede, es por el retardo en el proceso, y por ello, no puede amparar situaciones previas a este último. Ver sentencias: a) Sentencia No. 714 de fecha 27 de julio de 2004; b) Sentencia No. 1034 de fecha 7 de marzo de 2002; c) Sentencia de fecha No. 737, de fecha 27 de julio de 2004. Lo que hace improcedente la solicitud formulada por el demandante y en consecuencia una condenatoria parcial y no total como lo sentenció en el dispositivo del fallo. SEXTA: Para que haya sido posible el incumplimiento culposo de los demandados, alegado por el demandante, se requiere la concurrencia de elementos determinantes de la culpabilidad que sirven de fundamento a la resolución demandada, estos elementos son: 1.- Que se contraiga a un contrato bilateral. (ES EL CASO) 2.- Que haya incumplimiento culposo de la parte demandada. Siendo esta la exigencia más importante que hace posible la resolución del contrato, 3.- Que el incumplimiento comprenda actos u omisiones de cualquiera de los contratantes. En este caso, el incumplimiento devino del hecho del optante y no del promitente 4.- Que el incumplimiento sea grave y afecte marcadamente el interés de los contratantes. 5 Que el incumplimiento no sea generado por una causa extraña no imputable; En este caso el optante justificó su negativa a comprar el hecho de que el inmueble se hallaba alquilado para ese momento, lo cual es una causa extraña no imputable por no estar contenida en las cláusulas del contrato de opción. 6.- Que el incumplimiento se refiera a lo principal del contrato y no a sus modalidades accesorias, En el presente contrato lo principal es una opción a compra y corresponde al optante futuro comprador acogerse o no a ella, pero nada tiene que ver con un supuesto incumplimiento de la parte oferente pues este sólo tiene la obligación por el contrato de mantener la oferta y el precio dentro del lapso establecido lo cual hicieron los oferentes hasta última hora. 7.- que el demandante haya cumplido u ofrezca cumplir. En este caso el demandante le manifestó a la oferente no cumplir, al plantear textualmente como lo hizo en el libelo de la demanda “… para plantearles dejar sin efecto el contrato de opción de compraventa otorgado… (ver folio 2) En el entendido de que el demandante no puede prevalerse de su propio incumplimiento para exigir la resolución del contrato; 8.- La existencia de la buena fe del demandante en la resolución contractual, En el caso que nos ocupa se evidencia claramente la mala fe del demandante quien intentó la demanda a sabiendas que tenía depositada a su favor la cantidad que había dado en arras en lugar de recibir dicha suma se niega a hacerlo y posteriormente intenta la demanda por resolución de contrato estimándola en la cantidad de Bs. 210.000, por lo que no se explica que una obligación de cuarenta y ocho mil bolívares que le debían ser reintegrados conforme al contrato se haya convertido automáticamente en una reclamación por Bs. 210.000, cantidad ésta en la que estimó la demanda, ello evidencia la mala fe y la intención de sacarle provecho a un supuesto incumplimiento de los demandados. SÉPTIMA: DE LA CONDENATORIA EN COSTAS: Es evidente ciudadano Juez, que si la parte demandante había exigido en la cláusula segunda del petitorio que le reintegrara a su representado la cantidad de Bs. 60.000, que fueron entregados a nuestros representados debidamente indexada desde el momento en el cual se realizó el pago hasta el momento en que efectivamente reintegre dicha suma y el juez en su decisión no acuerda esta solicitud, sino que en la dispositiva ordenó indexar solamente la cantidad de Bs. 12.000,00 ello implica de manera categórica que no hubo en el juicio un vencimiento total de la demandada, que haga procedente la condenatoria en costas a cuyo pago fue condenada la parte perdidosa, en el dispositivo quinto de la sentencia, lo que hubo fue vencimiento parcial y como consecuencia no puede haber condenatoria en costas ya que ella es procedente cuando hay vencimiento total. OCTAVO: DE LA EXTINCION DEL CONTRATO DE OPCION. La demanda intentada por resolución de contrato de opción es improcedente en razón a que no es posible en derecho demandar la resolución de un contrato ya extinto o extinguido como el del caso que nos ocupa, pues la extinción implica la inexistencia del contrato o es entonces posible Ciudadano Juez demandar la Resolución de un contrato extinto como ocurrió en este caso? Puede el sentenciador acaso como lo hizo el a quo declarar la resolución de un contrato de opción en vez decretar como debió ser la improcedencia de dicha demanda y lo cual solicitamos expresamente ante esta alzada sea decretada dicha improcedencia ¿cual es el fundamento jurídico de esta declaratoria con lugar, que no aparece fundamentado en ninguna parte de la sentencia? es evidente que el a quo extrajo conclusiones sin apoyo probatorio. Por las causas antes expresadas solicitamos sea revocada la sentencia en todas y cada una de sus partes y declarada improcedente. Doctrina aplicable al caso del autor Mauricio Rodríguez Ferrara en su obra El Contrato de Opción señala: …“Oferta no aceptada. En el contrato de opción el optante, en principio, no tiene obligaciones, sino plena libertad de escoger entre aceptar o no la oferta irrevocable generada por el contrato de opción. Más esta libertad no es ilimitada en el tiempo: existe un plazo (convencional o judicial) dentro del cual debe manifestar su aceptación, si así lo desea. Si no desea aceptar la oferta lo puede (mas no está obligado) participar al promitente. Si manifiesta su voluntad antes del plazo, el promitente queda libre inmediatamente de su oferta, diluyéndose el contrato de opción. Si transcurre íntegramente el plazo, y el optante nada manifiesta, el vencimiento del plazo hará caducar la oferta irrevocable, quedando en plena libertad del promitente, y extinguido el contrato de opción.” NOVENO: DE LA APELACIÓN DE LA CONTRAPARTE. Ciudadano Juez, la apelación interpuesta por la parte actora ES INADMISIBLE por disposición expresa de la ley; artículo 297 del Código de Procedimiento Civil: No podrá apelar de la sentencia la parte a quien se le ha concedido todo lo pedido, Por lo tanto esta alzada debe considerarse como no hecha. Vale acotar: Que el alegato del demandante respecto al hecho de no querer comprar por cuanto el inmueble prometido estaba alquilado, no está evidentemente probado en autos que esa condición formase parte de las clausulas contractuales contenidas en la opción dado que ciertamente lo que si es realidad objetiva no existe la tal condición lo cual se evidencia de una simple revisión del contrato que arguye el demandante y lo cual toma el juez como cuestión que el juez tomó como determinante del incumplimiento. Tal conclusión se puede leer textualmente en la dispositiva del fallo así: “ De allí, partiendo del hecho de que la parte demandada no actuó de buena fe al silenciar la circunstancia de que el bien se encontraba arrendado, lo que impedía la entrega material, y que fue lo que obligó a la parte actora a solicitar la resolución del contrato”; Por otro lado el juez mal interpreta el contenido del artículo 1160 del Código Civil y llega a una conclusión totalmente errónea, le da una interpretación contraria al sentido de la disposición legal. Por todos los razonamientos antes expuestos solicitamos al ciudadano juez declare la nulidad y proceda en consecuencia proceda el decidir el fondo del litigio declarando sin lugar la acción de resolución por incumplimiento y extinguido en consecuencia el contrato de opción de compra que vinculó a las partes. III PUNTO PREVIO DE LA IMPUGNACIÓN DEL PODER Observa esta alzada documento (Folios 266 al 271) otorgado por los ciudadanos Miguel Enrique Alonso Amelot y Doña Marida Adela Tarnawiecki de Alonso, Venezolanos, co-demandados plenamente identificados con anterioridad en la presente causa, mediante el cual revocan poder apud acta otorgado al abogado JOSE SILVA SALDATE, Venezolano mayor de edad, Titular de la cedula de identidad V-8.044.879, Inpreabogado nº 42.306, en la presente controversia. De igual manera en mismo documento declaran que confieren poder especial de representación Jurídica “Tan amplio y bastante como en derecho sea menester, con carácter solidario” en favor de los abogados en ejercicio LEYDA YRALYD PARRA PRIETO y DAMASO ROMERO, mayores de edad, Venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nos. 8.044.050 y 2.229.402, respectivamente, e inscritos en INPREABOGADO bajo Nº 45.014 y 15.996 en su orden, domiciliados en Mérida Estado de Mérida, Venezuela y hábiles en Derecho, para que “conjunta o separadamente y sin limitación alguna nos representen sostengan y defiendan nuestros derechos, intereses y acciones en los asuntos judiciales y/o extrajudiciales que se nos presenten y muy especialmente para que se nos represente en el juicio que por resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios intentara en nuestra contra el ciudadano abogado Carlos Walter Rivas Molina, venezolano titular de la cédula de identidad Nº 12.348.482, por ante el juzgado Tercero de primera instancia Civil Mercantil y Amparo constitucional del Estado Mérida en el expediente signado con el numero 27.458, el cual se encuentra en apelación por ante Juzgado Superior Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Mérida. En ejercicio de este mandato quedan facultados nuestros apoderados para seguir el referido juicio en todas las instancias, grados, trámites e incidencias; intentar y contestar demandas y reconvenciones, oponer cuestiones previas, contestar las que le fuera opuestas, promover pruebas, convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, darse por citados o notificados, recurrir en casación, podrán nuestros apoderados, sustituir o asociar, en todo o en parte el presente mandato en abogados de su confianza; en fin podrán en ejercicio de este mandato ejercer todos los actos que fueren necesarios para la mejor defensa de sus intereses, derechos y acciones pues las facultades aquí conferidas lo son a título enunciativo y no taxativo. Así como para otorgar y firmar los documentos públicos y privados que sean necesarios o convenientes, incluso los de subsanación, modificación o aclaración de los actos principales que realice en uso del presente poder, del cual podrá solicitar copias autorizadas” Ahora bien, se extrae del análisis exhaustivo de dicho documento que el mismo se encuentra impreso en papel de uso exclusivo para documentos notariales, emitido por el estado Español para su uso, de igual manera ha sido otorgado por el Notario Miguel Giner Albalate, en la ciudad de Dénia, Alicante, en fecha 10 de octubre de 2012. De igual manera se evidencia en los folios de dicho documento, sello húmedo cuyo contenido expresa “NOTARIA D, MIGUEL GINER ALBALATE – DÉNIA (Alicante)” junto con el lema “Nihil prius fide” y el escudo de los Colegios notariales de España, se observa también en folio AZ5612217 y vuelto de dicho documento (Folio 270 y vto. del presente expediente) etiqueta del Consejo general del notariado español, el cual posee en su contenido las palabras “Notariado Europa Nihil Prius Fide” y “Fe Pública Notarial” acompañado del número“0185904573” Al vuelto de este folio (270) se observa igualmente la presencia de sello húmedo de Colegio Notarial de Valencia, al igual que etiqueta del Consejo general del notariado español, con los mismos elementos concurrentes que el anterior, y acompañado del número “0132657612”, de igual forma se observa Sello de legitimaciones y legalizaciones de los colegios notariales, el cual se encuentra identificado con el serial A241027648, de igual forma se observa sello que contiene los siguientes datos: “APOSTILLE (ó Legalización única) (convención de la Haye du 5 octobre 1961) (Real Decreto 2433/1978 de 2 de octubre) 1.-País: España El presente documento público2.-ha sido firmado por D. MIGUEL GINER ALBALATE.- 3.-Actuando en calidad de Notario –4.-Se halla sellado/timbrado con SU SELLO.- CERTIFICADO 5.- En Valencia 6.- El 10 OCTUBRE 2012.- 7.- Por Miguel Vila Castellar, Censor 1º de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Valencia, en uso de las competencias delegadas en virtud de los art. 266 y 268 del Reglamento Notarial 8.- Con número 18229. 9.- Sello/timbre: “COLEGIO NOTARIAL DE VALENCIA * DECANATO *” 10.- Firma:” Al respecto de los argumentos expresados por la actora al momento de impugnar el poder otorgado, esgrime en la parte II la definición de la palabra PASAPORTE según la enciclopedia Jurídica OPUS, en su Tomo VI, 1º edición Caracas, 1995, esta define al pasaporte como “Documento otorgado por la autoridad competente de un Estado, a pedido del interesado, a fin de poder justificar su identidad antes las autoridades extranjeras. Su titular podrá, mediante la presentación de este documento, cruzar las fronteras de su país de origen e ingresar al país de destino, cuyas autoridades deberá aprobar expresamente su ingreso. Esa autorización, en la mayoría de los casos es otorgada en las oficinas consulares y recibe el nombre de Visa.”(Subrayado de la parte actora) Ahora bien, resulta evidente para esta alzada que la definición otorgada por una enciclopedia, aun cuando la misma verse sobre temática jurídica, no posee cualidad alguna como instrumento de carácter legal y legislativo, por lo que mal puede argumentar la parte actora al resaltar que el pasaporte es el instrumento de identidad que ha de utilizarse frente a autoridades extranjeras, únicamente porque así lo defina la mencionada enciclopedia. Por otra parte, Venezuela y el Reino de España, son países signatarios de la Convención por la que se suprime el requisito de Legalización de los documentos públicos extranjeros, suscrita en La Haya el 5 de octubre de 1961, la cual acuerda suprimir la exigencia de legalización diplomática o consular de documentos públicos extranjeros, con la incorporación de la “Apostilla de la Haya”. La apostilla es la autorización mediante la cual se avala la autenticidad de la firma, el título con el que ha actuado la persona firmante del documento y el sello que ostenta. De conformidad con el artículo 1 de le referida Convención: La presente convención se aplicará a los documentos públicos que hayan sido autorizados en el territorio de un Estado contratante y que deban ser presentados en el territorio del otro Estado contratante. Se considerarán como documentos públicos en el sentido de la presente Convención: (…) c) los documentos notariales; d) Las certificaciones oficiales que hayan sido puestas sobre documentos privados, tales como menciones de registro, comprobaciones sobre la certeza de una fecha y autenticaciones de firmas…”. Por su parte, los artículos 2, 3 y 4 de la misma Convención establecen, respectivamente, que: Artículo 2: Cada Estado contratante eximirá de legalización a los documentos a los que se aplique la presente Convención y que deban ser presentados en su territorio. La legalización, en el sentido de la presente Convención, sólo cubrirá la formalidad por la que los agentes diplomáticos o consulares del país en cuyo territorio el documento deba surtir efecto certifiquen la autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario del documento haya actuado y, en su caso, la identidad del sello o timbre que el documento ostente. Artículo 3: La única formalidad que pueda exigirse para certificar la autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario del documento haya actuado y, en su caso, la identidad del sello o timbre del que el documento esté revestido, será la fijación de la apostilla descrita en el artículo 4, expedida por la autoridad competente del Estado del que dimane el documento. Sin embargo, la formalidad mencionada en el párrafo precedente no podrá exigirse cuando las leyes, reglamentos o usos en vigor en el Estado en que el documento deba surtir efecto, o bien un acuerdo entre dos o más Estados contratantes, la rechacen, la simplifiquen o dispensen de legalización al propio documento. Artículo 4: La apostilla prevista en el Artículo 3, párrafo primero, se colocará sobre el propio documento o sobre una prolongación del mismo y deberá ajustarse al modelo anexo a la presente Convención. Sin embargo, la apostilla podrá redactarse en la lengua oficial de la autoridad que la expida. Las menciones que figuren en ella podrán también ser escritas en una segunda lengua. El título "Apostille (Convention de La Haye du 5 octobre 1961)" deberá mencionarse en lengua francesa. De la revisión exhaustiva del instrumento subexamine, se puede constatar que se trata de una certificación oficial puesta sobre un documento notarial expedido en el Reino de España, por lo que se considera un documento público de conformidad con el artículo 1 de la referida Convención. Se evidencia también que la apostilla colocada sobre dicho instrumento se encuentra en original y contiene un código unívoco que lo identifique y permita su recuperación en el repositorio digital del organismo correspondiente. Consta en original colocada sobre el propio documento al vuelto del último folio. Dicho esto, observando que el presente documento cumple con los extremos contenidos en el artículo 4 del Convenio de La Haya, esta juzgadora declara sin lugar la impugnación al poder otorgado por la parte demandada a los abogados LEYDA YRALYD PARRA PRIETO y DAMASO ROMERO por cuanto el mismo cumple con los requisitos y extremos exigidos por la ley para su plena validez en el territorio nacional.-ASI SE ESTABLECE. DE LA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA Pasa esta Alzada a pronunciarme como punto previo, sobre la impugnación a la estimación de la demanda, formulada por la parte demandada, en los términos siguientes: El artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, establece: “Artículo 38.- Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero es apreciable en dinero, el demandante la estimará. El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva. Cuando por virtud de la determinación que haga el Juez en la sentencia, la causa resulta por su cuantía de la competencia de un Tribunal distinto, será ésta quien resolverá sobre el fondo de la demanda, y no será motivo de reposición la incompetencia sobrevenida del Juez ante quien se propuso la demanda originalmente” (Resaltado y subrayado de esta Alzada). Así las cosas, se observa que el accionado puede rechazar la estimación de la demanda por considerarla insuficiente o exagerada en el acto de contestación de la demanda, si dicha objeción no se realiza en dicho momento se entiende que hay aceptación tácita de la estimación y que, en consecuencia, conviene en ella. Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 04 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ, Expediente Nº 2010-000564, dejó sentado: “(Omissis):… La doctrina de la Sala sobre la impugnación de la cuantía está expresada, entre otros, en el fallo del 18 de diciembre de 2007, caso: Gilberto Antonio Barbera Padilla contra Pedro Jesús Castellanos Vallés, el cual es del siguiente tenor: „...se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada”. Por lo tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma…”. Asimismo, la Sala en reciente decisión (Ver, 16 de noviembre de 2009, caso: Ernesto D´Escrivan Guardia contra Elsio Martínez Pérez, ratificó su criterio, y en este sentido, dejó sentado, lo siguiente: “„...el actor estima la demanda y el demandado contradice pura y simplemente. En este supuesto la Sala se rigió por el principio general que establece que la carga de la prueba incumbe a quien alega un hecho, y no al que lo niega, el actor debe probar su afirmación. En consecuencia, si el actor no prueba debe declararse que no existe ninguna estimación. Con respecto a esta afirmación la Sala revisa la veracidad de lo expuesto y observa que el artículo 38 es categórico al indicar que el demandado puede rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada. Es decir, se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente, por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada.‟ Por tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma. Así, si nada prueba el demandado, en este único supuesto, queda firme la estimación hecha por el actor”. En aplicación de los precedentes jurisprudenciales, esta Sala reitera que el demandado al contradecir la estimación de la demanda debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, si nada prueba el demandado respecto de esa impugnación, debe quedar firme la estimación hecha por el actor en el libelo de demanda…” [sic] (Resaltado y subrayado de esta Alzada). Conforme al criterio jurisprudencial parcialmente trascrito, el demandado al contradecir la estimación de la demanda debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, si nada prueba el demandado respecto de esa impugnación, debe quedar firme la estimación hecha por el actor en el libelo de demanda. De la revisión de las actas procesales, se observa que la parte demandada rechazó “la estimación exagerada de la presente demanda, ya que el demandante al exigir la resolución del contrato por incumplimiento, y pedir que se le paguen la suma ya entregada por él más la cláusula penal a la que supuestamente tiene derecho, está fijándole el techo a la estimación de la demanda, al monto que efectivamente pagó, es decir la suma de SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.60.000.000,00), actualmente SESENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 60.000,00) más la cláusula penal de DOCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 12.000.00,00), actualmente DOCE MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.12.000,00), por ende resulta exagerado que estime la demanda en DOSCIENTOS DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs.210.000.000,00), actualmente DOSCIENTOS DIEZ MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 210.000,00) que es el precio total de la negociación, si en ningún momento ha pretendido llevarla a cabo, es decir adquirir el apartamento: puesto que demandó la Resolución del Contrato, no su cumplimiento, todo esto en base a lo establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 30 y 32 del mismo Código de Procedimiento Civil”(sic). Se observa que los demandados, alegaron la nueva cuantía que es la suma de entonces SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.60.000.000,00), más la cláusula penal de DOCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 12.000.000,00), que corresponde al monto pagado como concepto de arras, dado el hecho que se está demandado es una resolución de contrato y no un cumplimiento del mismo, lo cual está evidenciado de la revisión de las actas procesales, en virtud de ello, esta Alzada considera que la estimación hecha por el actor en el libelo de la demanda, vale decir, la cantidad de entonces DOSCIENTOS DIEZ MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 210.000,00), resulta exagerada y que la cuantía debe ser la cantidad de entonces setenta y dos millones (Bs.72.000.000,00). ASÍ SE DECIDE. IMPROCEDENCIA DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA: Se evidencia en expediente recurso de apelación ejercido por la parte actora, en el cual expresa un gravamen en su contra por cuanto el a quo ordena la indexación únicamente del saldo pendiente, es decir de doce mil bolívares hasta el momento en el cual se realice la experticia complementaria una vez que el fallo quede firme, y no de toda la suma entregada por el representado a los demandados, es decir sesenta mil bolívares. Considera importante resaltar esta alzada que fue a la parte actora quien el a quo le concedió todo cuanto hubo pedido, por cuanto se le declaro con lugar la demanda intentada por resolución de contrato por incumplimiento contra la parte demandada, fue declarado resuelto el contrato de opción de compraventa sujeto a controversia, y fue acordado el reintegro de la cantidad de sesenta mil bolívares entregados por el ciudadano CARLOS WALTER RIVAS MOLINA, parte actora, a los Co-demandados, de la cual se restaran cuarenta y ocho mil bolívares consignados por la parte demandada a favor de la parte actora, para un total de doce mil bolívares, cuya indexación debe de calcularse bajo experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del código de procedimiento civil. Ahora bien observando que todo lo anterior fue solicitado por la parte actora y así le fue concedido, establece el artículo 297 del Código de procedimiento civil que: “No podrá apelar de ninguna providencia o sentencia la parte a quien en ella se hubiera concedido todo cuanto hubiere pedido; pero, fuera de este caso, tendrán derecho de apelar de la sentencia definitiva, no sólo las partes, sino todo aquel que, por tener interés inmediato en lo que sea objeto o materia del juicio, resulte perjudicado por la decisión, bien porque pueda hacerse ejecutoria contra él mismo, bien porque haga nugatorio su derecho, lo menoscabe o desmejore.” Así pues planteado el argumento jurídico, es evidente que resulta improcedente el recurso de apelación ejercido por la parte actora por cuanto a la misma todo lo solicitado le fue declarado con lugar y en nada le perjudica. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Planteada la controversia en los términos que se dejaron sucintamente expuestos, la cuestión a dilucidar en esta Alzada consiste en determinar si la sentencia definitiva de fecha 17 de septiembre de 2012 (fs. 232 al 251), dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, mediante la cual declaró con lugar la acción por resolución de contrato por incumplimiento, ejercida por el ciudadano CARLOS WALTER RIVAS MOLINA, contra los ciudadanos MARIA DELA TARNAWIECKI DE ALONSO y MIGUEL ENRIQUE ALONSO AMELOT, está o no ajustada a derecho y, en consecuencia, si dicha decisión será revocada, modificada, anulada o confirmada total o parcialmente. A tal efecto, el Tribunal observa: Así las cosas, pasa esta Alzada a realizar las siguientes consideraciones a los fines de determinar el tipo de contrato celebrado entre las partes y cuyo cumplimiento se demanda. De conformidad con el encabezamiento del artículo 1.159 del Código Civil, «Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes…». Desde el momento en que un contrato no contiene nada contrario a las leyes, ni al orden público, ni a las buenas costumbres, las partes están obligadas a respetarlo, a observarlo, como están obligados a observar la Ley. Al respecto, el autor Eloy Maduro Luyando, en su obra, infiere que: «…los contratantes están obligados a cumplir el contrato del mismo modo que están obligados a cumplir la ley. Es uno de los principios de mayor abolengo en el campo de Derecho, su origen se remonta a ARISTÓTELES, quien definía el contrato como ley particular que liga a las partes, y se ha reforzado a través de la Edad Media, con motivo de la influencia cada vez más creciente del principio de autonomía de la voluntad y con el principio rector en materia de cumplimiento de las obligaciones que ordena que ‘las obligaciones deben cumplirse tal como han sido contraídas’ (art. 1264); lo que constriñe a la ejecución de las obligaciones nacidas de un contrato en forma muy acentuada…» (Maduro Luyando E. Curso de Obligaciones Derecho Civil III. p. 544-545) (Resaltado y subrayado de esta Alzada). Ahora bien, el artículo 1.167 del Código Civil, consagra: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”. (Resaltado y subrayado de esta Alzada). Como se observa, para que proceda la acción de cumplimiento de contrato de opción de compraventa, deben quedar probados en autos los presupuestos establecidos en el artículo 1.167 eiusdem, a saber: 1) La existencia de un contrato bilateral y, 2) El incumplimiento por una de las partes. En este orden de ideas, observa esta Alzada que el accionante alegó entre otras cosas, que celebró con los demandados un contrato conocido como “opción de compra”, en el cual se estableció la voluntad de las partes de realizar un contrato posterior que perfeccione la venta pura y simple de un inmueble e igualmente fijaron las condiciones de pago (Bs. 60.000.000,oo + Bs. 150.000.000,oo); no se estableció allí que la propietaria no haría la entrega material del inmueble, ni se estableció que aceptara esa condición; luego, si la vendedora no puede hacer entrega material, está incumpliendo el contrato de opción de compra razón por la cual mí representado se niega a pagar el saldo del precio, aun cuando ya disponía de la suma de ciento cincuenta millones tal como se evidencia de la constancia de la entidad bancaria que anexó. Ante tales señalamientos, los demandados, argumentaron en su contestación que, rechazaban, negaban y contradecían todo lo alegado por la parte actora en su libelo de la demanda por ser falso, que el comprador para la fecha en que debía otorgar el documento, no tenía el monto necesario para cerrar la negociación y por eso buscó la excusa ideal para tratar de resolver la venta y recuperar su dinero sin que tuviera que pagar la cláusula penal a la que estaba obligado. En tal sentido, pasa esta Alzada a valorar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de verificar sí en la presente causa se encuentra demostrado o no los presupuestos establecidos en el citado artículo 1.167 del Código Civil, en los términos siguientes: DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES: PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE: 1.-Valor y mérito de documento de opción de compra celebrado entre las partes: Riela en folios 11 al 15 documento opción de compra celebrado entre los ciudadanos MARIA ADELA TARNAWIECKI, MIGUEL ENRIQUE ALONSO AMELOT, partes demandas, y el ciudadano CARLOS WALTER RIVAS MOLINA, parte actora del presente litigio, el cual versa sobre inmueble ubicado en Conjunto residencial Las tapias, Edificio Algarrobo, suficientemente identificado en el presente expediente. De la valoración del presente documento se observa que las partes en fecha 9-7-07 celebraron dicho contrato, en el cual del análisis de sus cláusulas se observa que el precio acordado para la compra del referido inmueble fue de 210.000,00 Bs. Se observa que las partes pactaron un plazo de 90 días a partir del momento de autenticación de la firma de la propietaria de dicho inmueble. Que en caso de que antes de 60 días la propietaria desistiera de la opción, debería reintegrarle al optante comprador la suma de dinero recibida en calidad de arras, más la cantidad de doce millones de bolívares por concepto de indemnización de daños y perjuicios, de igual manera si desistiere fuese el optante comprador, la propietaria tomará para si la suma entregada en arras, por concepto de indemnización de daños y perjuicios. Resulta pertinente para esta alzada destacar que del análisis de dicho documento se observa que no se realiza mención alguna a la existencia de algún tipo de carga, servidumbre o arrendatario/inquilino que ocupe dicho inmueble al momento de la celebración del contrato. Del análisis de este instrumento, esta Juzgadora puede constatar que se trata de un documento público administrativo, por lo que antes de emitir pronunciamiento en cuanto a la valoración del medio de prueba, considera menester hacer las observaciones siguientes: Según sentencia proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de julio del 2007, con ponencia del Magistrado HADEL MOSTAFÁ PAOLINI (caso: Eco Chemical 2000, C.A. Sentencia Nro. 1257/2007), acerca de esta categoría de instrumentos se estableció: “…En este orden de ideas, ya la Sala ha establecido en anteriores fallos (sentencia No. 300 del 28 de mayo de 1998) que la especialidad del documento administrativo lo configura como una tercera categoría de prueba instrumental. En efecto, esta especial clase de documento escrito no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último. Sin embargo, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así, conforme al criterio sostenido por la doctrina nacional mayoritaria, con el cual coincide esta Sala, el expediente administrativo (rectius: documento administrativo) se asemeja a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 eiusdem), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad. (Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002) (Negrillas de la decisión) Del fallo parcialmente transcrito, se desprende con meridiana claridad que las copias certificadas del expediente administrativo remitidas por el ente público que corresponda, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario. (…) Ahora bien, tal y como se advirtiera, cada instrumental incorporada al expediente administrativo tendrá el valor probatorio conforme a la naturaleza del documento que se trate, pero tal y como lo ha establecido esta Sala, los documentos administrativos se valorarán igualmente como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil. (Subrayado del Tribunal). (Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay, T. CCXLVI (246) Caso: Echo Chemical 2000 C.A. pp. 452 al 466). Sentada la anterior premisa jurisprudencial, la cual acoge este Juzgador de conformidad con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que se trata de un instrumento emanado mediante autenticación por la autoridad competente para ello, hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de las declaraciones en ella contenida, en cuanto las partes celebraron entre si un contrato de opción a compra. En consecuencia, esta Juzgadora de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil, le confiere pleno valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.- 2.- Valor y merito probatorio de intimación a exhibición de documentos: observa este tribunal que la parte actora mediante escrito de promoción de pruebas (f. 139 al 140) solicitó exhibición de documento, original de comunicación de fecha 25 de enero de 2007, contentivo de respuesta de la arrendataria del inmueble objeto de la opción de compra venta. Del análisis del expediente se observa que siendo la oportunidad fijada para la exhibición del mismo, deja constancia el a quo que no se hizo presente la parte actora ni los codemandados, por tanto que en virtud de esta inasistencia, este tribunal de conformidad con el artículo 436 del código de procedimiento civil, se tienen como ciertos los datos afirmados por el solicitante de la exhibición de dicho documento al momento de solicitarla. Por los argumentos de derecho previamente mencionados, esta alzada le confiere pleno valor probatorio a los datos afirmados por el solicitante.-ASI ESTABLECE 3.- Valor y merito probatorio de comunicación privada emitida por la ciudadana MARIA ISABEL ALBORNOZ LOPEZ: obra el folio 18 del presente expediente comunicación dirigida por la ciudadana MARIA ISABEL ALBORNOZ LÓPEZ, Venezolana, casada, titular de la cedula de identidad 6.083.135 dirigida a la ciudadana MARIA ADELA TARNAWIEKCI DE ALONSO. Observa esta alzada que el referido instrumento, de carácter privado ha sido emanado por un tercero, al respecto de esto establece el código de procedimiento civil: “Artículo 431.- Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial” El artículo in comento, como se señaló ut supra consagra que para que dichos instrumentos privados emanados de terceros que no son parte en el presente juicio, sean valorados como un medio de prueba idóneo, es necesario que el otorgante del mismo, sea traído a juicio y éste los ratifique en su contenido y firma, mediante una mera prueba testimonial. Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de mayo de 2005, con ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO, Expediente Nº AA20-C-2003-000721, dejó sentado: “(Omissis):… En efecto, en sentencia de fecha 25 de febrero de 2004, caso: Eusebio Jacinto Chaparro c/ Seguros La Seguridad C.A., en la cual dejó sentado: ‘…El Código Civil sólo prevé la eficacia probatoria de los documentos privados emanados de las partes, pero no de terceros, al igual que ocurría en el Código de Procedimiento Civil derogado. Frente a ese vacío legal, la Sala dejó sentado que ‘...el documento emanado de personas que no son parte en el juicio, sino que más bien contiene la testimonial de sus signatarios, sólo puede ser apreciada cuando se le promueva y evacue con las formalidades y en la oportunidad que fija la ley para la prueba de testigos...’. (Sentencia de fecha 8 de junio de 1960, GF. 28 2E. pág. 7). En igual sentido, en otra sentencia dejó sentado que la declaración del testigo en la cual reconoce documentos emanados de él, ‘...en su conjunto –declaración y documentos- constituye una prueba testimonial válida...’. (Sentencia de fecha 13 de noviembre de 1968, Joel Salazar Hidalgo c/ Guillermo García Marichal). De forma más precisa, la Sala estableció que ‘...El reconocimiento de un instrumento privado por tercero carece de eficacia como prueba válida. A menos que esos mismos testigos instrumentales, en los casos en que la ley lo admite, hubieran sido llamados a declarar en juicio, mediante la promoción de los correspondientes interrogatorios y bajo el control de las repreguntas de la contraparte, sobre los hechos de que hubieran tenido conocimiento por su intervención presencial en la operación cuya existencia se trata de demostrar...’. (Sentencia de fecha 11 de marzo de 1975, GF. 87, 2E, pág. 614); igualmente, dejó sentado que el documento emanado de tercero no queda reconocido con la declaración testifical de su firmante. (Sentencia de fecha 11 de agosto de 1983. G.F. 121 Vol. I, 3E. pág. 1.196). Acorde con esos precedentes, el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, dispone que ‘...Los documentos emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial’. En interpretación y aplicación de esta norma, la Sala ratificó el precedente jurisprudencial y dejó sentado que ‘...La inclusión del artículo 431 en la reforma del Código de Procedimiento Civil vigente desde 1987 tuvo por objeto aclarar que los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el respectivo juicio ni causantes de las partes que contienden en él no se rigen por los principios de la prueba documental, por lo que no le son aplicables a tales documentos las reglas de los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil, sino que para ser admitidos y valorados como un medio de prueba idóneo en un juicio en el cual no sean partes los otorgantes de tales documentos, ellos deben ser traídos al juicio como una mera prueba testimonial, no siéndoles atribuibles más valor que el que pueda resultar de su ratificación por el tercero al cual se le presenten como un simple auxilio de precisión, para que entiendan mejor lo que se le pregunta...’. (Sentencia de fecha 15 de julio de 1993, Corporación Garroz C.A. c/ Urbanizadora Colorado C.A., ratificada el 28 de abril de 1994, Hernán Valecillos c/ Nelson Troconis). En correspondencia con ese criterio, el autor Román José Duque Corredor ha expresado que no se trata de una prueba documental, sino un testimonio, que debe ser apreciado por las reglas de valoración de la prueba de testigo prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y no de acuerdo con las de los documentos privados a que se contrae el artículo 1.363 del Código Civil. (Apuntaciones Sobre el Procedimiento Civil Ordinario, pág. 216. Edt. Alva S.R.L. Caracas). En igual sentido, Arístides Rengel Romberg ha indicado que ‘...no se aplican aquí las reglas relativas al reconocimiento de instrumentos producidos por una parte en juicio... porque el documento no emana de la otra parte, sino de un tercero (testigo), razón por la cual el tratamiento procesal establecido en la ley es el de la prueba de testigos, dada la naturaleza de la declaración contenida en el documento, asegurándose así el contradictorio en esta etapa de la instrucción del proceso, mediante las repreguntas que puede formular la parte contraria al testigo, quedando así la valoración de la prueba sometida a la regla general de apreciación de la prueba de testigos...’. (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Vol. IV, Pág. 353). Acorde con esas opiniones doctrinarias, el autor Jesús Eduardo Cabrera ha señalado que ‘...No es esta la situación con los documentos que conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (207), el testigo puede ratificar dentro del proceso. Ellos no van a obrar como prueba documental y su cuestionamiento sólo podrá hacerse como parte del control de la prueba testimonial, de ser ello posible. (Las menciones del testigo sobre dichos documentos, se ratificarán o aclararán con las repreguntas)...’. (Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Tomo II. Pág. 225). No obstante, la Sala recientemente modificó su criterio y estableció que de conformidad con lo previsto en el referido artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la ratificación mediante testimonio es un presupuesto de eficacia del documento emanado de tercero, razón por la cual constituye una norma jurídica expresa para el establecimiento de la prueba documental. (Sentencias de fecha 20 de diciembre de 2001, Vicente Geovanny Salas Uzcategui c/ Luis Alfonso Urdaneta Goyo, y 30 de abril de 2002, Fundación Poliedro de Caracas c/ WaterBrother Producciones de Venezuela, C.A.). Y con mayor precisión en el examen y decisión de las denuncias de silencio de prueba del testimonio del tercero que ratifica el documento emanado de él, ha indicado que dicha ratificación sólo persigue otorgar eficacia a dichos documentos, por lo que de ser éstos examinados, en definitiva no se produce el vicio denunciado. (Fallo de fecha 15 de noviembre de 2000, American Sur, S.A. c/ Pedro Añez Sánchez). Ahora bien, los anteriores criterios de la Sala se apartan de los antecedentes jurisprudenciales que motivaron la incorporación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, así como de las opiniones doctrinarias sostenidas por reconocidos juristas patrios, y favorece la formación de documentos y pruebas en componenda de alguna parte con terceros, los cuales carecen de fecha cierta y, por ende, permiten la posibilidad de crear obligaciones anteriores a la relación jurídica discutida, pruebas éstas que a pesar de ser anticipadas, adquieren la eficacia probatoria del documento privado reconocido u auténtico, la cual es mayor que otras pruebas simples, creadas en el proceso, con participación del juez y mediante el efectivo control y contradicción por las partes. El mecanismo previsto para el reconocimiento de documentos privados, sólo rige para aquellos emanados de la parte a quien se opone, lo que encuentra justificación en su desinterés de que se fabriquen pruebas que podrían desfavorecerle, lo que no se cumple respecto del tercero, quien podría pretender beneficiar a alguna parte, aún a sabiendas de que se está desfigurando la verdad de los hechos ocurridos en el caso concreto y que conforman el tema a decidir. Por esa razón, la Sala expresamente abandona los expresados criterios y retoma el anterior, de conformidad con el cual el documento emanado de tercero, formado fuera del juicio y sin participación del juez ni de las partes procesales, no es capaz de producir efectos probatorios. Estas declaraciones hechas por el tercero que constan en dicho documento, sólo pueden ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, que es la única formada en el proceso, con inmediación del juez y con la posibilidad efectiva de control y contradicción, en cuyo caso, por referirse el testimonio a su contenido, de ser ratificado, las declaraciones pasan a formar parte de la prueba testimonial, las cuales deben ser apreciadas por el juez de conformidad con la regla de valoración prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil…’. La Sala reitera este precedente jurisprudencial y deja sentado que estas declaraciones hechas por el tercero que constan en dicho documento, sólo pueden ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, que es la única formada en el proceso, con inmediación del juez y con la posibilidad efectiva de control y contradicción, en cuyo caso, por referirse el testimonio a su contenido, de ser ratificado, las declaraciones pasan a formar parte de la prueba testimonial, las cuales deben ser apreciadas por el juez de conformidad con la regla de valoración prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil…” (sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada). De lo anteriormente expuesto, se colige que los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio, no se rigen por los principios de la prueba documental, sino que para ser admitidos como un medio de prueba idóneo en un juicio en el cual no sean partes los otorgantes de tales documentos, ellos deben ser traídos al juicio como una mera prueba testimonial. Así las cosas esta Alzada observa que dicho instrumento privado que obran en copia simple en folio 16, no fueron ratificados en el presente juicio, en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, no le otorga valor probatorio alguno. Así se decide. 4.- Valor y merito probatorio de documentos emitidos por entidad bancaria BANFOANDES, Banco Universal, sucursal Ejido Estado Mérida: Obran en folios 16 y 17, documentos emitidos por entidad bancaria BANFOANDES los cuales son, en folio 16 consulta de solicitud de crédito realizada por el ciudadano CARLOS WALTER RIVAS MOLINA y en folio 17 comunicación emitida por la sucursal Ejido de dicha entidad bancaria, o dirigida al ciudadano previamente mencionado, parte actora en la presente controversia. Ahora bien este juzgador observa que son documentos de carácter privado, emanados por terceros que no son parte ni causantes del presente juicio, al respecto establece el código de procedimiento civil en su artículo 431 que: “Artículo 431.- Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial” Así pues no habiendo sido ratificados estos terceros para dar testimonio del contenido de estos documentos, este juzgador no le confiere valor probatorio alguno a dichos documentales.- ASI SE ESTABLECE 5.-Valor y merito probatorio de documento de arrendamiento otorgado por la ciudadana MARIA ADELA TARNAWIECKI DE ALONSO: Riela en el presente expediente en folios 19 al 21 un documento que consta de contrato de arrendamiento, en el cual figura la ciudadana MARIA ADELA TARNAWIEKCI DE ALONSO como “el arrendador” y la ciudadana MARIA ISABEL ALBORNOZ LOPEZ, Venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad 6.083.135 como “el arrendatario”, el mismo versa sobre inmueble constituido por el apartamento sujeto a controversia en la presente causa y suficientemente identificado en autos, autenticado ante notaria publica de Ejido, estado Mérida. Ahora bien del análisis del presente documento se observa que el mismo es un documento de carácter público administrativo, cuyo contenido no fue desconocido en la oportunidad procesal pertinente, y sobre el cual no se presentó prueba en contrario que desvirtué el contenido del mismo, por tanto se tiene como cierto su contenido en cuanto a la existencia de la presencia de un arrendador en el inmueble sujeto de controversia. Por los argumentos previamente expresados, se le confiere pleno valor probatorio a la presente documental.-ASI ESTABLECE. 6.- Valor y mérito jurídico de la contestación de la demanda: Se evidencia que en escrito de promoción de pruebas presentado por la parte actora, en el folio140 promueve el escrito de la contestación de la demanda presentado por su contraparte a los fines de demostrar que la misma no se opuso al pedimento del petitorio segundo respectivo a la devolución con indexación de los sesenta mil bolívares fuertes recibidos por la parte demandada de parte de la actora al momento de otorgar la opción. En este sentido cabe señalar, que independientemente de la existencia del principio de libertad probatoria, en el cual se señalan como admisibles las pruebas que determine el Código Civil, el Código de Procedimiento Civil y otras leyes, debe advertirse, que los escritos dirigidos al Tribunal que contienen peticiones, alegaciones o excepciones, como el libelo de la demanda o el de contestación, son escritos contentivos de pretensiones procesales que no constituyen prueba alguna y en tal sentido lo ha señalado la doctrina y la reiterada y pacífica jurisprudencia, cuando discierne, que el escrito libelar y el de contestación no constituyen per se medios probatorios, en razón de que el actor en su escrito, realiza la manifestación de los hechos que considera lo acreditan para reclamar la pretensión deducida y el demandado en la contestación, manifiesta los puntos sobre los cuales conviene o sobre los cuales se excepciona en defensa de sus derechos, razón por la cual, se consideran como simples alegaciones que son resueltas dentro del iter procesal o en la sentencia definitiva, razón por la cual no se le acredita valor ni mérito jurídico probatorio al escrito libelar. Así se decide. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: 1.- Valor y mérito de documento de opción de compra celebrado entre las partes: Riela en folios 11 al 15 documento opción de compra celebrado entre los ciudadanos MARIA ADELA TARNAWIECKI, MIGUEL ENRIQUE ALONSO AMELOT, partes demandas, y el ciudadano CARLOS WALTER RIVAS MOLINA, parte actora del presente litigio, el cual versa sobre inmueble ubicado en Conjunto residencial Las tapias, Edificio Algarrobo, suficientemente identificado en el presente expediente. Al respecto de esta documental, la misma ya ha sido valorada con anterioridad en la presente sentencia de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, y de la correlación entre los hechos expresados por las partes y la importancia y contenido del mismo se profundizará con posterioridad en la presente sentencia.-ASI SE ESTABLECE 2.- Valor y merito probatorio de solvencias en servicio de agua potable e impuestos sobre inmuebles: Obra en folios 134 solvencia de servicio de agua potable emanada por aguas de Mérida C.A de fecha 21 de septiembre del año 2017, y en folio 135 certificación de solvencia de Inmueble, emanada por el servicio autónomo municipal de administración tributaria (SAMAT) de la Alcaldía Bolivariana del municipio libertador en fecha 26 de febrero de 2007. Se evidencia que ambos documentos son de un carácter público administrativo, al respecto de estos, puesto que no fueron impugnados en la oportunidad procesal competente y tampoco fue presentada prueba en contrario sobre el contenido de los mismos, por lo tanto poseen validez como medios probatorios. Ahora bien, del análisis del contenido del mismo, se evidencia que versan sobre solvencia en el pago de servicio de agua e impuestos sobre inmueble, figurando como dirección del inmueble solvente, el apartamento 2-2 del edificio Algarrobo, conjunto residencial Las Tapias. Estima esta alzada que el contenido de estos en nada se relacionan con los hechos en controversia en la presente causa, pues encontrarse solvente con algún determinado servicio u obligación tributaria es un deber del ciudadano propietario del inmueble pues son deberes inherentes al mismo, y no una formalidad que se debe cumplir únicamente al momento de realizar la venta del referido inmueble, aunado a esto, nada aportan o esclarecen para la resolución de la presente controversia resultando por tanto impertinentes, por las razones previamente expuestas no le confiere valor probatorio alguno.- ASI SE ESTABLECE. 3.- Valor y merito probatorio del auto de admisión de la presente demanda: el referido auto de fecha 05 de octubre de 2007 obra en folio 23 del presente expediente. Ahora bien cabe señalar que independientemente de la existencia del principio de libertad probatoria, en el cual se señalan como admisibles las pruebas que determine el Código Civil, el Código de Procedimiento Civil y otras leyes, debe advertirse, que el auto de admisión de la demanda, es un típico auto decisorio sobre los presupuestos procesales y los requisitos constitutivos de la acción ejercida, conforme al cual el Tribunal puede no admitir la demanda si ella es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley, por lo tanto, no constituye per se un medio probatorio, razón por la cual no se le acredita valor ni mérito jurídico probatorio al auto de admisión de la demanda. Así se decide. 4.- Valor y merito probatorio informe solicitado a Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio libertador: Se evidencia en folios 150 y 158, oficios Nº 7179-863 y 7170-937respectivamente, por parte del Registro Público del Municipio Libertador en respuesta a solicitud de información respecto de existencia de documento de venta presentado ante dicha oficina para ser otorgado por los ciudadanos MARIA ADELA TARNAWIECKI DE ALONSO, MIGUEL ENRIQUE ALONSO y CARLOS WALTER RIVAS MOLINA, sobre inmueble que se encuentra registrado por ante la misma oficina en fecha 13 de octubre de 1995, anotado bajo el Nro. 20. Tomo 7, Protocolo 1ero, Cuarto Trimestre del referido año. Del análisis del contenido de estos oficios, del mismo y sus anexos se observa que entre el periodo comprendido desde el año 2000 hasta el 18 de noviembre de 2018, en dicha oficina no riela documento alguno por otorgar que involucre a los tres ciudadanos previamente mencionados y parte en el presente juicio, ni documento alguno que involucre la venta del inmueble sujeto a controversia en el presente juicio, pues dicha oficina solo evidencia la existencia de dos documentos de venta de inmueble en los cuales figuran los ciudadanos MARIA ADELA TARNAWIECKI DE ALONSO y MIGUEL ALONSO AMELOT como vendedores, de inmuebles que se encuentran ajenos a la presente causa, cuya venta realizan a terceros no involucrados en la presente controversia. Ahora bien habiendo sido promovida esta prueba de informes por la parte demandada a los fines de demostrar que el ciudadano CARLOS WALTER RIVAS MOLINA no realizó las gestiones necesarias para llevar a cabo la compra definitiva del inmueble, y por cuanto se evidencia dicha situación de las resultas de dicho informe, este tribunal considera pertinente en su totalidad el contenido del mismo y por tanto le confiere valor probatorio.- ASI SE ESTABLECE. Analizado el material probatorio evacuado en la presente causa, esta Juzgadora observa del contrato sujeto a controversia en la presente causa, que es de carácter oneroso y bilateral, al respecto de estos últimos expresa la doctrina que son aquellos en los cuales: “surgen obligaciones para ambas partes contratantes, cuando las partes se obligan recíprocamente, es decir cuando ambas son acreedores y deudores entre sí, tras la perfección del contrato como sucede por ejemplo, en el contrato de compraventa, arrendamiento, o sociedad, en los que las obligaciones de las partes se encuentra estrechamente vinculadas en una relación de interdependencia de manera que la prestación de cada uno de los contratantes represente la premisa necesaria de la prestación del otro contratante y por ende cada contratante sea simultáneamente acreedor y deudor” Bernard Mainar, Derecho civil patrimonial. Obligaciones. Tomo II. P-18. Así del análisis in extenso de la presente controversia, nos encontramos frente a un contrato de opción de compra, en el cual los ciudadanoS MARIA ADELA TARNAWIECKI DE ALONSO y MIGUEL ENRIQUE ALONSO AMELOT, codemandados, se comprometían a realizar la transferencia de la propiedad de un inmueble, al ciudadano CARLOS WALTER RIVAS MOLINA luego de que el ciudadano realizara el pago por la cantidad de bolívares convenidos, ahora bien, llegado el momento de realizar el pago convenido entre las partes, expresa el ciudadano CARLOS WALTER RIVAS MOLINA que la controversia surge debido a que desconocía la existencia de la presencia de un arrendatario en el inmueble objeto del contrato, por lo que al saber de esta situación expresó su deseo de dejar sin efecto la opción de compra otorgada pues el mismo “no quería adquirir un problema legal”. Se extrae del documento que el plazo pactado para el pago de la totalidad del precio fue de noventa días desde el momento en que fue otorgada la opción, es decir desde el 9 de julio de 2007, entendiéndose que una vez transcurrido dicho lapso sin haberse realizado el pago convenido, el contrato de opción queda sin efecto alguno, siendo así la fecha de culminación de dicho plazo el 9 de octubre de 2007. Del análisis de las clausulas contenidas en dicho contrato, se evidencia en el mismo la existencia de una clausula penal, la cual establece un monto de bolívares como compensación en caso de que alguna de las partes desistiera de llevar a cabo el contrato, y un plazo sobre el cual se podrá hacer exigible el cumplimiento de la misma, el cual reza es “antes de los sesenta (60) días aquí convenidos…” siendo la fecha límite de 60 días continuos el 9 de septiembre de 2007. Ahora bien es importante destacar la importancia de los plazos como elemento accidental en los contratos de opción, al respecto de esto expresa Rodríguez Ferrara (p.90) que: “De los elementos accidentales, (el plazo) obviamente es el mas importante. Lo común es que las partes, al discutir los términos del contrato de opción, establezcan un plazo dentro del cual el optante pueda manifestar su voluntad de aceptar la oferta pues él es libre de aceptarla o no. Sin embargo, cualquiera sea la causa (comúnmente el olvido) es posible que no lo hagan. En este caso, no debe considerarse que el promitente queda obligado indefinidamente, lo cual resultaría absurdo. Tampoco debe pensarse que el contrato es nulo, pues en última instancia si las partes celebraron un contrato de opción con todos sus elementos, debe considerarse que al menos el plazo lo pensó o lo dieron por sobreentendido. Ante esta circunstancia las partes deberán fijar el plazo y a falta de acuerdo, deberá aplicarse la norma del artículo 1212 del Código Civil que autoriza al juez para el establecimiento del mismo”. Del análisis del documento se observa que las partes han convenido una sanción en caso de que alguna de las partes desistieran del perfeccionamiento del contrato antes de un plazo determinado, no estableciendo así sanción o compensación alguna si dicho desistimiento se producía después de dicho plazo, entendiéndose así entre la libertad contractual de las partes y de acuerdo a la doctrina en cuanto resulta en un absurdo la existencia de la obligación de forma indefinida, resulta evidente que al no haber convenido sanción o pago alguno transcurrido el plazo estipulado, no se aplicara sanción alguna de producirse con posterioridad el desistimiento. Alega la parte actora que su motivación para desistir del negocio jurídico pactado es que desconocía la existencia de un arrendatario en el inmueble sujeto a negociación, desconocimiento que ateniéndose a las máximas de experiencias esta alzada encuentra improbable, por cuanto resulta incomprensible que bajo la realidad imperante en el territorio nacional durante las dos últimas décadas, un ciudadano realice la compra de un bien inmueble sin observar el mismo presencialmente en al menos una, o diversas ocasiones, aunado a esto es evidente de acuerdo a lo alegado y probado por el mismo ciudadano que posee un crédito otorgado por una entidad bancaria para la adquisición de dicho inmueble, resulta improbable de igual forma que el mismo haya sido aprobado, sin haber realizado la entidad bancaria por medio de sus funcionarios o a través de un tercero experto, un avaluó y verificación de la existencia y condición del referido inmueble a los fines de prevenir la comisión de un fraude o simulación, siendo aun más improbable que en dichos procedimientos de avaluo y verificación no se percatasen ni la parte actora y optante de la opción, ni la entidad bancaria, de la presencia de un arrendador en el referido inmueble. Aunado a esto, la parte actora tiene conocimiento de la venta del inmueble no por oferta pública realizada por los propietarios, sino según expresan los codemandados, tuvo conocimiento de la venta gracias a su madre la cual, se residencia en las cercanías de dicho inmueble y la cual tuvo a su vez conocimiento de la venta del referido, por parte del conserje del edificio de dicho inmueble, declaraciones que no fueron negadas por la parte actora, por lo que resulta incomprensible que ninguno de quienes conocían de la venta del inmueble de manera tan cercana, ignoraran la existencia de un arrendatario en el mismo. También debe destacar esta alzada que la existencia de un arrendatario en dicho inmueble no es impedimento para la compra y adquisición de la propiedad del inmueble por parte del comprador, pues el comprador puede adquirir el inmueble con todas sus obligaciones y costumbres existentes, esto incluye así mismo la existencia de un arrendamiento sobre el mismo, por cuanto esto no vulnera la realización ni el perfeccionamiento del negocio jurídico plasmado en el contrato, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 1.161, pues el mismo puede ser llevado a cabo aun cuando la tradición no haya sido verificada, por tanto no es razón de fuerza suficiente que justifique la resolución del contrato por incumplimiento. Por otra parte observa esta juzgadora que a la fecha 14 de septiembre de 2007, vencido el plazo convenido entre las partes para hacer efectivo el cumplimiento de la clausula tercera en caso de desistimiento de la opción a compra, ninguna de las partes había expresado voluntad de desistir de la misma, teniendo para dicha fecha el ciudadano CARLOS WALTER RIVAS MOLINA un crédito aprobado más no liquidado, por parte de la entidad bancaria BANFOANDES Banco Universal, C.A, el cual no había sido liquidado debido a que dicha entidad bancaria se encontraba en la espera de la documentación necesaria para la respectiva protocolización y liquidación del mismo, documentos cuya presentación corría por parte de la parte actora, evidenciándose así que la falta de liquidación de dicho crédito es imputable a la inacción por parte de la parte demandante, encontrándose a su vez como ya fue determinado, vencido el plazo para solicitar el cumplimiento de la clausula tercera del contrato en controversia. Considera esta alzada que, en el contrato debatido en el caso de marras se establecieron obligaciones recíprocas para las partes contratantes, no es menos cierto que la parte demandante, en cuanto al cumplimiento del contrato, no dio muestras ni probó su intención de cumplir con la obligación que le era inmanente en el tiempo estipulado en el contrato de opción a compra. Así se decide. De la revisión del cuaderno de prohibición de enajenar y gravar de este expediente, el apoderado de la parte demandada consignó por ante el Tribunal de la causa, en fecha 15 de mayo de 2008, un cheque de gerencia por la cantidad de entonces CUARENTA Y OCHO MIL BOLIVARES (Bs. 48.000,00), expresando que dicha cantidad es el resultado de restarle a la suma entregada la penalización que se pactó en el contrato de opción de compraventa por un monto de entonces DOCE MIL BOLIVARES (Bs. 12.000,00), el que fuera reemplazado en fecha 16 de junio de 2008 y ordenado consignar en la cuenta de ese Tribunal, cantidad ésta que debe restarse del monto que consignó la parte actora como arras a los demandados de autos y que se le ordena entregar a los demandados de autos como indemnización de daños y perjuicios pactada a título de cláusula penal en la cláusula tercera del contrato de opción de compraventa resuelto mediante esta sentencia. Conforme con las premisas antes expuestas, en la parte dispositiva del presente fallo este Tribunal declarará CON LUGAR el recurso de apelación planteado por la parte demandada y, en consecuencia, REVOCARÁ la sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2012 (fs. 232 al 251), por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA. ASÍ SE DECIDE.- V DISPOSITIVO En orden a las consideraciones de hecho y de derecho que anteceden, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en la presente causa, en los términos siguientes: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación formulado en fecha en fecha 1º de octubre de 2012 (f. 258), por el abogado en ejercicio LUIS JOSÉ SILVA SALDATE, en su carácter de apoderado judicial de las parte demandadas, ciudadanos MARIA ADELA TARNAWIECKI de ALONSO y MIGUEL ENRIQUE ALONSO AMELOT, contra la sentencia de fecha 17 de septiembre del 2012 (fs. 232 al 250), mediante la cual, el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA declaró con lugar la resolución de contrato por incumplimiento. en el juicio seguido por el ciudadano CARLOS WALTER RIVAS MOLINA. SEGUNDO: Se declara INADMISIBLE el recurso de apelación formulado en fecha en fecha 1º de octubre de 2012 (f. 259), por la abogada en ejercicio AURA LUISA MOLINA de MURZI, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano CARLOS WALTER RIVAS MOLINA, contra la sentencia de fecha 17 de septiembre del 2012 (fs. 232 al 250), mediante la cual, el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA declaró con lugar la resolución de contrato por incumplimiento en el juicio seguido por el ciudadano CARLOS WALTER RIVAS MOLINA. TERCERO: Se declara CON LUGAR la impugnación de la cuantía realizada por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda. CUARTO: Se revoca la sentencia recurrida de fecha 17 de septiembre de 2012, dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA. QUINTO: Se declara SIN LUGAR la demanda por resolución de contrato por incumplimiento intentada por el ciudadano CARLOS WALTER RIVAS MOLINA en contra de los ciudadanos MARIA ADELA TARNAWIECKI de ALONSO y MIGUEL ENRIQUE ALONSO AMELOT. SEXTO: Se condena a la parte actora al pago de la indemnización de daños y perjuicios pactada a título de cláusula penal en la cláusula tercera del contrato de opción de compraventa resuelto mediante esta sentencia, por la cantidad de entonces DOCE MIL BOLIVARES (Bs. 12.000,00), actualmente cero coma cero doce céntímos (Bs. 0,012). SÉPTIMO: Dada la naturaleza del fallo, no se hace pronunciamiento sobre las costas del recurso. OCTAVO: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil se condena en costas del proceso a la parte demandante por haber resultado totalmente vencida. NOVENO: Dado que se declaró sin lugar la demanda intentada, se ordena levantar la medida de prohibición de enajenar y gravar, decretada en esta causa. Queda en estos términos REVOCADA la sentencia apelada. Por cuanto esta sentencia se publica fuera del lapso legal, debido al exceso de trabajo originado por las diversas materias, asuntos y recursos que conoce este Juzgado, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes o sus apoderados judiciales, haciéndoles saber de la publicación de esta sentencia. Provéase lo conducente. Publíquese, regístrese y cópiese. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despa¬cho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida. En Mérida, a los doce (12) días del mes de noviembre de del año dos mil veintiuno (2021).- Años: 211º de la Independencia y 162º de la Federación. La Juez Temporal, Yosanny Cristina Dávila Ochoa La Secretaria Temporal, Isabel Teresa Trejo Sosa En la misma fecha, siendo las doce y trece minutos de la tarde (12:13 p.m.), se publicó la anterior decisión, lo que certifico. La Secretaria Temporal, Isabel Teresa Trejo Sosa