TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida
Mérida, 18 de abril de 2022
210º y 160º
CASO PRINCIPAL : LP02-S-2022-000459

AUTO FUNDADO AUDIENCIA DE APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA

Oídas las partes durante la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia, efectuada el día 15 de abril de 2022, éste Tribunal de Control, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 112 de la Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, publica el auto fundado con los fundamentos de hecho y de derecho que seguidamente se establece.
DE LA AUDIENCIA DE APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA

“...Mediante escrito presentado al Tribunal en fecha 14-04-2022 y ratificado en la audiencia de calificación de flagrancia, por la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, solicitó la calificación de aprehensión en flagrancia del ciudadano: NELSON GABRIEL LOBO RONDON por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÒN PERPETRADO EN NIÑA previsto y sancionado en el artículo 59 primer aparte de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña IDENTIDAD OMITIDA (E.D.S.P). Por tal razón, solicitó a este Tribunal:1.- Se acuerde la aprehensión en situación de flagrancia del ciudadano NELSON GABRIEL LOBO RONDON y la precalificación por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÒN PERPETRADO EN NIÑA previsto y sancionado en el artículo 59 primer aparte de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña IDENTIDAD OMITIDA (E.D.S.P). 2.- La aplicación del procedimiento especial contenido en el artículo 83 y 113 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y se sirva remitir las actuaciones al despacho fiscal una vez firme la presente decisión. 3.- Solicitó se imponga medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de la libertad de conformidad a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de que existe peligro de fuga, ya que el ciudadano una vez fue aprehendido intento fugarse emprendiendo huida, pero logro ser sometido y en dicha huida golpea al funcionario, y según informe médico realizado al funcionario tiene lesiones de naturaleza contusa en virtud de la persecución realizada a dicho ciudadano NELSON LOBO. Consigno en este momento acta realizada por el funcionario JOSE GREGORIO RODRIGUEZ, así mismo informe médico realizado al mismo ciudadano. 4.- En cuanto a las Medidas de Protección y Seguridad, solicitó sean impuestas del ciudadano NELSON GABRIEL LOBO RONDON, las previstas en el artículo 106 numeral 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. 5.- Solicito se fije hora y fecha de realización de prueba anticipada a las victima a los fines de preservar el testimonio de las mismas y evitar la re victimización. 6.-Se remitan las actuaciones a la Fiscalía para realizar las respectivas actuaciones de investigación y presentar un acto conclusivo. Es todo”. DECLARACIÓN DEL IMPUTADO: Seguidamente el ciudadano juez dirigiéndose al acusado, lo impuso del precepto constitucional… …para lo cual el acusado manifestó “Sí entendí. Es todo”, acto seguido, el acusado dijo ser y llamarse: NELSON GABRIEL LOBO RONDON, venezolano, natural del Estado Bolivariano de Mérida, nacido en fecha 02/10/1973 de 49 años de edad, estado civil Soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.353.605, hijo del ciudadano Reinaldo Lobo (V) y de la ciudadana Guillermina de Lobo ( V) oficio u profesión Jardinería , domiciliado en: LA PEDREGOSA, SECTOR LA GRAN PARADA, CALLE LOS RUISES CASA DE COLOR AMARILLA PARROQUIA LAZO DE VEGA MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MERIDA, teléfono: 0274-6660957. Posteriormente el ciudadano juez le preguntó al acusado si quería declarar. Manifestando el mismo, siendo las 12:00 P.m “No deseo declarar”. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Defensa Privada Abg. Jose Luis Guillen del ciudadano, la cual manifestó: “Buenos días a todas las partes, esta defensa técnica comienza con una jurisprudencia de SALA CONSTITUCIONAL Nº18-81 de fecha 08-12-2011. Donde entre otras cosas cita al doctor Claus Roxin, quien dice. “Un estado de derecho debe proteger al individuo no solo por medio del derecho penal sino también del derecho penal, donde debe imponer límites a un estado punitivo. Lo que quiere decir esta defensa, es que el Estado califica conductas punibles, que efectivamente son conductas que no lo son, y que muchas veces se consideran delictivas. Esta defensa étnica no comparte de abuso sexual en vista de la teoría del delito, cual es la acción que ejerció el señor para esta en presencia del abuso sexual, donde según palabras de la fiscal nos encontramos con una menor de edad donde le dice a funcionarios que un ciudadano le iba a dar dinero para hacer cosas con ella en el monte. Por otro lado, no se encuentra presente el tipo penal del abuso sexual, por cuanto la acción no demuestra que mi defendido haya intentado abusar de la niña, solo existe escoriaciones, y siendo que el tipo penal que se está imputando es abuso sexual y como se demuestra dicho delito, para poder hablar sobre el petitorio de la fiscalía, donde se refiere que cuando se hace una acción contra una persona de tener un acto sexual ya sea consentido o no consentido, existen actos sexuales que no son consentidos, y en dicho caso no existe ni penetración ni siquiera nos encontramos con actos lascivos, simplemente la niña dijo que lo había invitado para el monte hacer cositas y que le iba a dar un dinero. Sin embargo no se puede calificar dicho delito, porque no existen pruebas fehacientes o pruebas que demuestren que mi representado quisiera abusar de la niña, y si no encuadra dicho delito a la perfección no se puede hablar de abuso sexual, por lo que para se podría estar delante de otro delito. Entonces siendo que si falta un elemento de la teoría del delito, no se está en presencia de dicho delito, la fiscal solo ha dicho que existen testigos que vieron cuando lo sacaron del monte. No existe informes medico forenses donde la víctima pudiera presentar lesiones, entonces siendo que no estamos en presencia de dicho delito, ya que no cumple con dichos requisitos, pudiéramos estar en presencia de otro tipo penal como lesiones, pero no abuso sexual, por lo que existe gente que estuvo en el sitio y nadie vio cuando el señor introdujo la niña al monte. Por todo lo antes expuesto solicito ante usted ciudadano juez que como no nos encontramos en presencia del delito de abuso sexual, por cuanto no se encuentra la tipicidad y estamos en presencia de otros tipos penales, por lo que solicito que no sea tomado en cuenta el tipo penal que está solicitando la fiscalía del Ministerio Publico, ya que no motivo ni fundamento 7, 26 y 49 de la constitución donde se debe motivar así mismo tenemos el principio de inocencia. Esta defensa no está diciendo que no existe un tipo penal, solo que no estamos en referencia del tipo penal de abuso sexual, siendo que la víctima no ha manifestado que el señor le hizo tocamientos, solo dijo que el señor le había ofrecido el dinero, pero nunca existió la acción, por tal motivo si no existe la acción no se está en presencia de dicho tipo penal. Así mismo ciudadano juez mi defendido es una persona primaria, no ha tenido problemas y consigno constancia de residencia, y por ende solicito que pondere por el artículo 1 del COPP y 49 constitucional, que se pondere sobre el delito de acuerdo al artículo 264 del COPP usted es quien tiene el control judicial, y por ende solicito no sea valorada la solicitud del Ministerio Publico, y que sea ponderado de acuerdo a las actuaciones, el informe médico legal. Y existe una testigo llamada María Auxiliadora de Quintero, quien manifestó que vio un procedimiento de la detención del señor, pero no vio que la niña fuera introducida la niña al monte. Por ende solicito nuevamente que sea valorado según los principios de control judicial, presunción de inocencia el tipo penal, ya que la fiscal no ha demostrado que se encuentre en presencia de dicho tipo penal que ha manifestado. Solicito una medida cautelar menos gravosa. Es todo”. PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL: Oídas y analizadas las exposiciones de cada una de las partes, así como, las actas que integran la presente causa. Este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Este tribunal no comparte la PRECLAFICACION JURIDICA por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÒN PERPETRADO EN NIÑA previsto y sancionado en el artículo 59 primer aparte de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, ya que no se encuentran dados los requisitos. POR LO QUE ESTE TRIBUNAL ACUERDA LA CALIFICACIÓN DE APREHENSIÓN EN SITUACIÓN DE FLAGRANCIA del ciudadano NELSON GABRIEL LOBO RONDON por la comisión del delito de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña IDENTIDAD OMITIDA (E.D.S.P). así mismo el delito de LESIONES LEVISIMAS artículo 417 del Código Orgánico Procesal Penal en perjuicio de un funcionario, y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD artículo 218 de la ley eusdem, SEGUNDO: Se acuerdan a favor de la víctima, MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PROTECCIÓN, CONFORME A LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 106 NUMERAL 6º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es decir; 6° Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. TERCERO: Con lugar a la solicitud de la defensa en cuanto a la medida menos gravosa y se impone al ciudadano NELSON GABRIEL LOBO RONDON, Medida cautelar de conformidad al artículo 242.8 del Orgánico Procesal Penal contentivo de tres (03) fiadores de 120 Unidades Tributarias. CUARTO: De conformidad con el artículo 100 de la ley especial se acuerda oficiar al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses SENAMECF a los fines de solicitar fecha y hora para realizara audiencia de prueba anticipada, una vez se tenga respuesta se citaran todas las partes. QUINTO: Remitir las actuaciones al ministerio público a los fines de que presente acto conclusivo en el lapso legal correspondiente. Así se decide. El ciudadano Juez deja expresa constancia que en la presente audiencia se respetaron todas las Garantías Constitucionales, el Debido Proceso, los Tratados, Convenios, Acuerdos y Tratados Internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela con otras Naciones en materia de derechos fundamentales, del ciudadano NELSON GABRIEL LOBO RONDON. Quedan los presentes notificados de la presente decisión de conformidad con el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal…”
DE LOS HECHOS
Consta acta de investigación penal (folio 02) de fecha 13-04-2022, donde funcionarios adscritos al Grupo de Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana N° 22 Mérida, quienes reciben denuncia de la ciudadana niña IDENTIDAD OMITIDA (E.D.S.P) la cual manifestó que: … un ciudadano la tomo por la fuerza ofreciéndole diez bs a cambio de que la acompañara a una zona boscosa… … al momento de ser trasladado el mismo procedió a golpear en la parte derecha de la cara…
DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

1.- Acta de investigación penal (folio 02) / 2.- acta de derechos del imputado (folio 03) / 3.- acta de entrevista (folio 14) / 4.- acta de identificación de denunciante (folio 05 y 06) / 5.- copia partida de nacimiento (folio 07) / 6.- acta de entrevista (folio 08) / 7.- acta de identificación de denunciante (folio 09) / 8.- acta de entrevista (folio 10) / 9.- acta de identificación de denunciante (folio 11) / 10.- acta de entrevista (folio 12) / 11.- acta de identificación de denunciante (folio 13) / 12.- acta de inspección técnica (folio 14 al 16) / 13.- planilla de registra de cadena de custodia (folio 17, 20 y 21) / 14.- autenticidad o falsedad (folio 23) / 15.- reconocimiento médico legal (folio 27 y 28) / 16.- acta de investigación penal (folio 30 y 31) / 17.- inspección (folio 32 al 35) / 18.- acta (folios 42) / 19.- reconocimiento médico legal (folio 43).
DE LA CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA
El delito flagrante es aquel previsto el artículo 112 de la Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual establece:
“Artículo 96. Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al agresor. Cuando la aprehensión la realizare un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, quien en todo caso lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión.
Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley…” (Subrayado por el tribunal).
En el caso que nos ocupa, el día 13-04-2022, a las 11:00 a.m., los funcionarios adscritos al Grupo de Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana N° 22 Mérida, quienes reciben denuncia de la niña IDENTIDAD OMITIDA (E.D.S.P) en contra del ciudadano NELSON GABRIEL LOBO RONDON; ahora bien, la representación fiscal solicita sea imputado el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÒN PERPETRADO EN NIÑA previsto y sancionado en el artículo 59 primer aparte de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, que a criterio de este jurisdicente no está dados los requisitos mínimos para poder calificar el mencionado delito, por cuanto la acción presuntamente desplegada por el ciudadano NELSON GABRIEL LOBO RONDON en contra de la niña víctima de autos, no encuadra en el tipo penal solicitado, si bien es cierto, la niña manifiesta que el ciudadano la insto al contacto para hacer “cositas” a cambio de dinero, no es menos cierto que dicha acción no fue concluida ni hubo algún tocamiento ni acercamiento a las partes íntimas de la niña, en estos tipos penales sexuales no abarca frustración o tentativa o término medio alguno, por eso el legislador impuso dos tipos penales distintos, siendo estos con y sin penetración; a mayor abundamiento la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 472 de fecha 18-12-2014 expuso en relación a la consumación, tentativa y frustración lo siguiente:
“… La doctrina ha señalado, que el delito es consumado o imperfecto, siendo el primero, aquél donde se ejecutan todos los actos necesarios para obtener el resultado, mientras que el segundo, es un delito incompleto donde el sujeto activo ha comenzado su ejecución y no ha realizado todo lo necesario a la consumación, por causas ajenas a su voluntad, o ha realizado todo lo necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad, en estos casos, el delito aparece en tentativa o frustración, figuras estas que son punibles...” (Negritas del tribunal)
En el caso de marras, se evidencia que la acción ejercida por el imputado de autos no fue suficiente para encuadrarla en el tipo penal solicitado, recordando que la teoría del delito tradicionalmente es definida como una acción, típica, antijurídica y culpable, la cual deberá ser subsumida en el tipo penal considerado, por lo cual, este juzgador se aparta de dicha solicitud y en el uso de sus atribuciones constitucionales imputa el delito de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña IDENTIDAD OMITIDA (E.D.S.P), toda vez que, la victima presenta lesiones de naturaleza contusa que ameritaron 04 días de curación (ver folios 27); En consecuencia, este tribunal considera que efectivamente el ciudadano NELSON GABRIEL LOBO RONDON está inmerso en la presunta comisión del delito antes mencionado; hechos estos que en su oportunidad deberá demostrar el Ministerio Publico con las pruebas que ofrezca en su acto conclusivo.
Del mismo modo, de la revisión minuciosa de las actuaciones procesales que integran la presente causa, se observa acta suscripta por el funcionario S/1 Barboza Rodríguez José Gregorio, adscrito al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES 22 Mérida, donde deja constancia de una novedad al momento de ser trasladado el imputado de autos a la respectiva valoración, toda vez que, el mismo procedió a golpear en la parte derecha de la cara, situación está que es corroborada por el reconocimiento médico legal donde el funcionario presenta 12 días de curación, (ver folio 43), ahora bien, visto que la representación fiscal como titular de la acción penal no hizo referencia al posible delito cometido en contra del funcionario actuante, es por lo que este juzgador considera necesario indicar lo establecido en artículo 218 y 417 del Código Penal:
“Artículo 218. Cualquiera que use de violencia o amenaza para hacer oposición a algún funcionario público en el cumplimiento de sus deberes oficiales, o a los individuos que hubiere llamado para apoyarlo, será castigado con prisión de un mes a dos años…”

Artículo 417. Si el delito previsto en el artículo 413, no solo no ha acarreado enfermedad que necesite asistencia médica, sino que tampoco ha incapacitado a la persona ofendida para dedicarse a sus negocios u ocupaciones habituales, la pena será de arresto de diez a cuarenta y cinco días.

De una simple lectura de los artículos 218 y 417 del Código Penal y concatenados con los elementos de convicción presentados, resulta evidente que la representación fiscal obvio quizás por desconocimiento calificar esos tipos violando de manera Flagrante y directa la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, que arropa o del que goza la víctima en la presente causa, vale decir, el funcionario actuante quien resultó con lesiones de doce (12) días de curación, estando en clara contradicción con los postulados establecidos en el Artículo 30 de Nuestra Constitución Nacional y el Articulo 120 del Código Orgánico Procesal Penal que establecen:
El artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
“El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados.”. (Negritas del tribunal).
Por su parte, el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal prevé:
“Artículo 120. Víctima. La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso….” (Negritas del tribunal).
Es importante señalar que es el Ministerio Público, a quien corresponde velar por los intereses de la Victima en el Proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 111, numeral 15 del Código Orgánico Procesal Penal, y en la Titularidad de la Acción Penal Que detenta según el artículo 11 eiusdem, debiendo ser el principal defensor de los derechos de la víctima en el proceso (Sentencias 353 Y 405, emanadas de la Sala de Casación Penal, Ponentes Los Magistrados Blanca ROSA MARMOL Y HECTOR CORONADO, emitidas en fechas 14-07-09 Y 07-08-09), y sus actuaciones deben dirigirse siempre a cumplir con estos preceptos a los fines que la víctima vea satisfecha sus expectativas de Justicia y que se sancione a los responsables de los ilícitos de manera firme, objetiva y contundente, al respecto nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, según sentencia de fecha 06-02-07, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, con el número 136, estableció:
“No debe olvidarse, además, que, en lo que concierne a los delitos de acción pública, el interés social concurre, con el de la víctima, a la exigencia de que las acciones delictivas sean efectivamente investigadas y, si es el caso, sean sancionados quienes hayan participado en la comisión de las mismas. En otros términos, junto con el de la víctima, existe un interés social preeminente en el aseguramiento de la eficaz y oportuna realización del proceso penal…” (Negritas del tribunal).
De la omisión evidente del Ministerio Publico de la no precalificación del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y LESIONES, quien aquí decide procede a dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y por ende a tomar el control judicial de la audiencia de fecha 15-04-2022, y procede a imputar de oficio al ciudadano NELSON GABRIEL LOBO RONDON el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, así como el delito de LESIONES previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal en prejuicio del ciudadano BARBOZA RODRÍGUEZ JOSÉ GREGORIO, por cuanto acorde a los hechos descritos por el Ministerio Publico y los elementos de convicción que cursan a las actas procesales, dicho Control Judicial que se hace necesario a fin de evitar la arbitrariedad y la Injusticia, deriva de las funciones propias del juez penal donde corregir aquellas desviaciones constitucionales y legales que afecten el debido proceso y tal circunstancia debe asumirse en cualquier estado y grado del proceso, premisas estas que enervan la vigencia del derecho de la víctima a la tutela judicial efectiva a fin de evitar impunidad y reparar el daño ocasionado a esta. (Sentencias 460 y 199 de la Sala de Casación Penal; con Ponencias de los Magistrados Eladio Aponte y Deyanira Nieves).
El acto de imputación en audiencia de presentación de detenido tiene por finalidad esencial dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 49, ordinal 1° de nuestra Constitución Nacional Bolivariana, que no es otra cosa que poner conocimiento del investigado de la causa que en su contra adelanta el Ministerio Publico, del acceso a las actas de investigación, de las pruebas en su contra y de un adecuado derecho a la defensa, acto que deberá ser realizado ante un Juez Natural, En relación al acto de imputación el cual hace referencia los artículos 124 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal de manera reiterada ha establecido que la Imputar es: “…un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público comisionados para el caso específico, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal…”. (Sentencia Nº 479 de 16 de noviembre de 2006). (Negritas del tribunal).
A mayor abundamiento, en lo concerniente a la imputación de un delito no imputado por el Ministerio Publico la Sala de Casación Penal, ha sostenido en reiteradas sentencias lo siguiente:
Sentencia N° 288, de fecha 16 de junio de 2009.
“… respecto al cambio de calificación jurídica de los hechos acusados por el Ministerio Público o por el acusador privado, que el juez de control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral. …” (Negritas del tribunal).
Sentencia N° 086, de fecha 13 de abril de 2005.
“… por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal. …” (Negritas del tribunal).
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justica en decisión numero 318 destaco que:
“… En efecto, esta Sala Constitucional considera que es potestad de los tribunales penales, cuando conocen un acto procesal, determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, tomando en cuenta para ello, los alegatos esgrimidos por las partes y las diligencias de investigación o medios probatorios que éstas (sic) aporten al proceso penal. En la determinación de la calificación jurídica, que no es más que la ejecución de la adecuación típica, los jueces penales están en el deber señalar, en forma fehaciente, cuál es la calificación jurídica que consideran que existe en el proceso penal, por lo que, en ese proceso de adecuación típica, pueden apartarse de la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, previo análisis de las diligencias de investigación o los medios probatorios aportadas por las partes…” (Negritas del tribunal).
la Magistrada Zuleta en Sentencia N° 1263. Fecha 08-12-2010, dejo sentado que:
“… los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela con competencia en materia de violencia contra la mujer deben instruir los procesos penales de forma tal que propendan a demostrar la comisión del hecho punible, así como la responsabilidad penal de las personas señaladas como autores o participes…”. (Negritas del tribunal).

En consecuencia, y en condición de ente regulador del ejercicio de la acción penal, ejecuta la función jurisdiccional del Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, y aplica las normas jurídicas contenidas en la legislación. En tal sentido, si del análisis de las diligencias de investigación o los medios probatorios aportadas por las partes, este Juzgador considera que la tipificación de los hechos, dada por quienes ejercen la acción penal, no se corresponde con las situaciones fácticas que dieron origen al proceso penal, donde realiza una correcta adecuación típica de los hechos atribuidos al acusado de autos, procediendo a imputar el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, así como el delito de LESIONES previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal en prejuicio del ciudadano BARBOZA RODRÍGUEZ JOSÉ GREGORIO, por los argumentos expuestos. Así se decide.
DE LA MEDIDA DE PROTECCIÓN
Para garantizar la seguridad personal de la ciudadana niña IDENTIDAD OMITIDA (E.D.S.P) el tribunal consideró necesario y procedente imponer medida de protección consistente en el artículo 106 NUMERAL 6º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es decir; 6° Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. Se acuerda Valoración ante el equipo interdisciplinario de la víctima.
DE LA MEDIDA DE COERCIÓN

El Tribunal debido a las circunstancias del hecho imputado al ciudadano NELSON GABRIEL LOBO RONDON y la gravedad de daño causado, considera que las medidas cautelares que debe imponérsele es la medida cautelar preventiva sustitutiva a la libertad consistente en presentación de tres fiadores, de conformidad con el articulo 242 numeral 8, 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal debiendo presentar ante este Tribunal tres fiadores con ingresos mensuales superiores a ciento veinte (120) unidades tributarias, una vez cumpla con lo establecido, se ordena acudir al equipo interdisciplinario a los fines de su valoración.
DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE

Se acuerda tramitar la presente causa por el Procedimiento Especial, conforme al artículo 113 de la Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y una vez firme la decisión remitir la presente causa a la Fiscalía del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 120 eiusdem.
DISPOSITIVA

Este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 con competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Declara con lugar la Solicitud de la representación fiscal y se acuerda la calificación de flagrancia en contra del imputado NELSON GABRIEL LOBO RONDON por la comisión del delitos de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña IDENTIDAD OMITIDA (E.D.S.P) SEGUNDO: No se comparte la precalificación del delito ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÒN PERPETRADO EN NIÑA previsto y sancionado en el artículo 59 primer aparte de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia y se acuerda imputar el delito de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña IDENTIDAD OMITIDA (E.D.S.P) TERCERO: se imputado el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, así como el delito de LESIONES previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal en prejuicio del ciudadano BARBOZA RODRÍGUEZ JOSÉ GREGORIO. CUARTO: Acuerda la aplicación del Procedimiento Especialprevisto en el artículo 113 y 120 de la Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a los fines de que la fiscalía continúe con su investigación. QUINTO:Se le otorga al ciudadano NELSON GABRIEL LOBO RONDON y la gravedad de daño causado, considera que las medidas cautelares que debe imponérsele es la medida cautelar preventiva sustitutiva a la libertad consistente en presentación de tres fiadores, de conformidad con el articulo 242 numeral 8, 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal debiendo presentar ante este Tribunal tres fiadores con ingresos mensuales superiores a ciento veinte (120) unidades tributarias, una vez cumpla con lo establecido, se ordena acudir al equipo interdisciplinario a los fines de su valoración. SEXTO: se acuerda a favor de ciudadana niña IDENTIDAD OMITIDA (E.D.S.P) el tribunal consideró necesario y procedente imponer medida de protección consistente en el artículo 106 NUMERAL 6º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es decir; 6° Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. Se acuerda Valoración ante el equipo interdisciplinario de la víctima. SEXTO: Se acuerda la remisión de las presentes actuaciones a la fiscalía Vigésima del Ministerio Público, en la oportunidad legal correspondiente, La presente decisión fue fundamentada, dentro del lapso legal correspondiente, motivo por el cual no se ordena notificar a las partes. Así se decide.

EL JUEZ DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS Nº 01.
MSc. / Abg. EDGAR ALEXANDER MIR RIVAS
EL SECRETARIO;
ABG. GABRIEL PEÑA

En fecha____________ se cumplió con lo ordenado, librándose oficio Nº___________________La Sria;.