TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 11 de agosto de 2022.
212º y 163º
ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2022-000841
ASUNTO : LP01-R-2022-000214
ASUNTO ACUMULADO : LP01-R-2022-000215

PONENTE: ABG. WENDY LOVELY RONDON

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre los recursos de apelación de autos interpuestos el primero en fecha diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022), por el Abogado Rudis Parra, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano Keider David Rojas Puentes y el segundo interpuesto en fecha diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022), por los abogados Mayelin Puente, Héctor Uzcategui y Pedro Antonio Monsalve, actuando con el carácter de Defensores Técnicos Privados de la ciudadana Yelitza del Carmen Flores Prieto, en contra de la decisión emitida en fecha diez (10) de junio de dos mil veintidós (2022), mediante la cual decreta flagrante la aprehensión de los procesados los ciudadanos Keider David Rojas Puentes y Privados de la ciudadana Yelitza del Carmen Flores Prieto, y decreta la medida de privación judicial preventiva de liberad, en la causa penal signada con el número Nº LP01-P-2022-000841.

DEL RECURSO DE APELACIÓN LP01-R-2022-000214

A los folios 01 al 06 de las actuaciones corre agregado escrito suscrito por el abogado Rudis Parra, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano Keider David Rojas Puentes, mediante el cual interpone recurso de apelación de autos, señalando lo siguiente:

“(Omissis…) La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 de las Garantías al Debido Proceso, en los numerales 1 donde establece “La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso”, igualmente numeral 2 señala “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario” numeral 3 “Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable.” En tal sentido Ciudadanos Jueces de la Honorable Cortes de Apelaciones del Estado Bolivariano de Mérida, recurro de conformidad con lo dispuesto en el Art. 439 Num. 4, 5, y 440 del Código Orgánico Procesal Penal. En este orden de ideas el presente Recurso en contra del Auto fundado de Fecha 10 de junio de 2022, el cual causa un gravamen irreparable a mi defendido y donde se decreta Privación Judicial Preventiva de Libertad a mi Patrocinado, por cuanto el auto aquí apelado viola el Debido Proceso y el Principio de Presunción de Inocencia que son principios rectores del proceso penal, por cuanto el propósito de la norma penal adjetiva y del espíritu del legislador patrio, en el artículo 240 del COPP establece que “La privación judicial preventiva de libertad solo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener: numeral 3o “La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurre en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 o 238 de este código. (Resaltado de la Defensa)

Por lo anterior señalado la decisión recurrida carece en su totalidad de motivación, y pese a la falta total de motivación, soporta una medida de coerción como es la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

A efecto del desarrollo de lo aquí indicado, y a los fines de fundar razonadamente lo anteriormente indicado, se procede a establecer lo siguiente; que la recurrida está impresiona por falta de motivación, en cuanto a que no calificó la flagrancia de manera correcta y en cuanto a que no explicó las razones por la cuales consideró que la aprehensión del imputado de auto constituyó una aprehensión en situación flagrante. Además, no fueron explicadas las razones de hecho y de derecho que llevaron a la juez de la recurrida a concluir que el delito “pretendidamente” cometido por mi patrocinado, específicamente al tratarse de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICA EN LA MODALIDAD DE COMERCIALIZACIÓN, previsto y sancionados en el artículo 149 numeral segundo aparte, en armonía con lo establecido en el artículo 3 numeral 12 de la Ley Orgánica de Drogas, y por la presunta comisión del delito APROPIACION DE BIENES DEL PATRIMONIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción en armonía con el artículo 3 ejusdem, como COMPLICE NECESARIO, conforme con lo establecido en el artículo 84 numeral 2 del Código Penal, no existe y así consta en las actas de investigación penal que cursan insertas en la presente causa la existencia de elementos de convicción serios para estimar que mi defendido sea el autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles imputado por la Fiscalía Décima Sexta (16) del Ministerio Público, por cuanto de acuerdo al contenido del acta policial y la cadena de custodia se lograron incautar 100 ampollas de vidrio Fentanilo 0.5 mg., estimados Magistrados, es palmario que las cantidades incautadas de esta sustancia conforme a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 1859 del 18/12/2014, son cantidades consideradas DE MENOR CUANTIA, por tanto lo lógico en la presenta causa era decretar una medida cautelar sustitutiva del imputado.
Igualmente, es menester indicar que la Juez A-quo no explica las razones de hecho y de derecho por las cuales decreta la medida privativa de libertad, únicamente indica los elementos de convicción un copia y pega de los presentados por el Ministerio Publico, sin hacer un análisis lógico de esos elementos, únicamente alegando que los delitos son graves, es decir señorías la Juez A-quo no cumplió con un requisito esencial para decretar la medida vulnerando los derechos de mi defendido y de espaldas a varias decisiones de la Sala de Casación Penal que han indicado en varias ocasiones que es un deber ineludible de los jueces fundamentar sus decisiones y más aún la medida de privación judicial preventiva de libertad.
No existe, ni por asomo, ningún elemento de convicción que determine que mi defendido, KEIDER DAVID ROJAS PUENTES, estuviera para el momento traficando o comercializando las 100 ampollas de vidrio Fentanilo 0.05 mg neto, pues la misma acta policial es muy clara al dejar plasmado los funcionarios actuantes que las sustancias fueron incautadas en un bolso propiedad de la ciudadana, YELITZA DEL CARMEN FLORES PRIETO, por tanto, es increíble que la Juez A-quo calificara el tráfico y comercialización de esta sustancia a mi defendido, cuando es notorio que no estaba para el momento de su detención desplegando ninguna de esas conductas.
En segundo lugar, el delito de, APROPIACIÓN DE BIENES DEL PATRIMONIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción en armonía con el artículo 3 ejusdem, como cómplice necesario, conforme con lo establecido en el artículo 84 numeral 2 del Código Penal, tampoco se configuro en la presente causa, por cuanto de los hechos y los elementos de convicción ni por asomo se podría presumir que mi defendido desplego esta conducta.
Estimados Magistrados, como se pudo precalificar este delito sin siquiera comprobar que nuestro defendido o la ciudadana YELITZA DEL CARMEN FLORES PRIETO, son funcionarios públicos adscritos en algún establecimiento de salud, como se puede calificar un delito nada más por la suposición o sospecha que tiene el Ministerio Publico que mi defendido podría trabajar en el sector salud; obviamente, señorías, es un verdadero despropósito.

Ciudadanos Magistrados, es evidente, que al no estar configurados los delitos precalificados, de manera automática se desvirtúa el peligro de fuga y de obstaculización previstos en los artículos 237 y 238 del COPP.

Estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 576, del 27 de abril del 2011, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero lo siguiente:
“La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano...para conseguir una decisión dictada conforme el derecho”.

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente explanadas, se evidencia Honorables Magistrados, que no se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo improcedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada a nuestro defendido
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Para comprender esta denuncia, debemos comenzar por explicar en qué consiste la aprehensión en situación flagrante. Como enseña el Maestro Eric Lorenzo Pérez Sarmiento (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, 2008, pag. 326): “La palabra flagrancia viene de “fragar” que significa literalmente estar ardiendo (...) nos da la idea de que el asunto está en pleno desarrollo” (...). Se entiende por delito flagrante aquel “que es descubierto por las autoridades o por el público cuando se está cometiendo o acaba de cometerse” (IBIDEM).

Nuestra norma adjetiva penal, establece en su artículo 234, lo siguiente:
“(...) Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquél por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En tofo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada. (…)

La flagrancia es una forma excepcional de aprehensión sin orden judicial, que faculta a la autoridad policial o al propio ciudadano, a detener a una persona cuando esté cometiéndose un delito. Como figura excepcional debe ser interpretada de forma restrictiva, tal como ordena el artículo 233 COPP (esto en atención al principio de complementariedad y supletoriedad de la norma especial con la ordinaria)

“(...) Artículo 233. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado o imputada, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente. (...)”

Así las cosas, tratándose la flagrancia de una figura excepcional para aprehender, debe el Tribunal ser muy cuidadoso al analizar la actuación policial para determinar si la aprehensión en realidad, fue realizada dentro de los parámetros que establece el artículo 234 del COPP. Aunado a ello, es su deber motivar de forma justificada, aquella decisión por la que declara con lugar una aprehensión flagrante. Tal como ha referido la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 447, de fecha 11/08/2008:

(...) El Juzgado de Control realizará la audiencia de presentación del aprehendido (...) donde el Ministerio Público explicará cómo se produjo la aprehensión, imputará al aprehendido y fundamentará la solicitud de medida cautelar conforme los elementos de prueba existentes al momento de la detención, el juez es quien verifica los requisitos que configuran la existencia de un delito flagrante (...) (subrayado de la defensa)

Esta decisión por la cual el Tribunal admite que la aprehensión ocurrió en flagrancia, debe ser motivada, justificando como también refiere la jurisprudencia transcrita: “a) la evidencia, como situación fáctica en la que el sujeto activo es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito; y b) la urgencia, porque tal situación delictiva exige de forma inexcusable una inmediata intervención. Situación que no se observa en ningún pasaje del acta policía, la cual corre inserta en las actuaciones policial que se detecte una actividad delictiva o se encuentre los encausado de autos cometiendo un delito, acabando el mismo o perseguido por el clamor público.

Luego, y siguiendo el sentido de la citada jurisprudencia, corresponderá al Tribunal de Control motivar: “a) que hubo un delito flagrante (el cual existe en tanto [y] en cuanto pudo ser presenciado en su ejecución); b) que se trata de un delito de acción pública; y, c) que hubo una aprehensión in fraganti (...) ”.
Entonces, es un deber ineludible -so pena de nulidad tal cual lo establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal que justifique y motive en su decisión:

(...) “si se encuentran llenos o no los extremos legales (...) para considerar como flagrante un delito, de acuerdo con lo que se desprenda de las actuaciones presentadas” (...)” (Sala Constitucional, sentencia Na 1880, del 08/12/2011).

Al observar la decisión recurrida, se puede evidenciar que el Tribunal “ni siquiera'’ expresó razón alguna de los hechos con el derecho para calificar la aprehensión como flagrante, solo se remite a reproducir el contenido del artículo 234 de la norma adjetiva penal. La cual afecta de falta de motivación su decisión. Tampoco explicó en qué consistió la conducta que atribuyó al imputado, cómo relacionó su pretendida conducta con los hechos y elementos de interés criminalísticos que constan en la investigación, no existiendo un elemento factico que señale en su condición de autor necesario o cómplice necesario a mi patrocinado para endosar tan reprochable tipos penales, siendo de esta manera una clara inmotivación del fallo hoy recurrido, causando entonces un gravamen irreparable a mi patrocinado, sometiéndolo así a una medida privativa de libertad, que no puede ser permitido, cuando no está debidamente fundamentadas las razones de hecho y de derecho por la cual procede a dictar tal medida, resultando el actuar de la Juez, arbitrario, temeraria y violatorio al debido proceso y garantías constitucionales consagrados en el ordenamiento jurídico, ya que estos son requisitos que deben acreditarse objetivamente por cuanto es la actividad intelectiva que ha de desarrollar el juez en su fallo. Situación está que recobra fuerza con la doctrina reciente del máximo Tribunal de la República en Sentencia N° (50) de fecha 23-02-2.022 Sala de Casación Penal al señalar: “No especificar la participación del sujeto imputado en la perpetración del delito para el momento de su presentación en audiencia ante el juez de control, constituye un Quebrantamiento de los principios de tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa...(“…”) Es fundamental que en la audiencia de imputación se identifique al imputado v se determine su participación en el hecho delictivo, situación esencial v necesaria para poder fundar una presunción incriminatoria y formalizar una averiguación penal. ” (Resaltado nuestro).

Ahora bien, de lo trascrito se puede apreciar con meridiana claridad, que en el escrito de auto fundado, la recurrida irrumpe y menoscaba esa actividad, para así arribar a encuadrar el tipo penal hoy endosado a mi patrocinado, en este sentido para que opere la medida cautelar privativa de libertad, no basta con señalar a mí defendido la comisión de un delito de acción pública, no prescrito y que amerite pena privativa de libertad (fumus conmici delicti), pues éste supuesto, implica tan solo uno de los requisitos concurrentes que autorizan esta excepcional medida.

Adicional y “concurrentemente” debe demostrarse también y justificarse en la motivación del fallo, el denominado perículum in mora, que determine la necesidad real de privar de libertad al investigado, en razón a que existan fundados indicios de que pueda evadirse (artículo 237 COPP), o fundados indicios de que entorpecerá la marcha de la investigación (artículo 238). Establece el artículo 236 COPP:

“(•••) Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

(...) 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (...)”.

El propio COPP en sus artículos (237 y 238) establece los parámetros que determinan la existencia del peligro de fuga o del peligro de obstaculización. En relación al peligro de fuga, establece el COPP.

“(...) Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero:
La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirá presunción de fuga, y motivará la revocatoria, de oficio o a petición de parte de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada (...)”.

Primeramente, necesario es destacar que la presunción de peligro de fuga, debe estar soportada en elementos de convicción y estar debidamente motivada. Exige la citada norma: “deberá explicar razonadamente”, explicación que no consta en la recurrida y que por tanto la hace nula.

De otro lado, el Ministerio Público debe también explicar razonadamente al Tribunal, las razones por las que considera que existe el peligro de fuga, y avalar tal petición con elementos de convicción que demuestren tal peligro. Sin embargo, en la audiencia no se justificó este pedimento, razón por la cual esta defensa solicito el correspondiente control judicial de las actuaciones, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 264 del COPP.
Finalmente, la presunción de peligro de fuga, al tratarse de una norma de interpretación restrictiva, debe sustentarse también a través de una sentencia motivada, que analice los elementos de convicción que evidencian la pretendida presunción de fuga, y además estar soportada en varios supuestos que la justifiquen. Así, la presunción de peligro de fuga no puede soportarse únicamente en la pena que podría llegar a imponerse, pues, al tratarse la privación de libertad de una medida excepcional, dicha presunción debe quedar suficientemente satisfecha. Esto en virtud del derecho fundamental a la libertad personal en el modelo de Estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que según Sentencia de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República N° 1472, exp. N| 10-0028, de 11 de agosto de 2011 Magistrada ponente Carmen Zuleta de Merchán, ha señalado lo siguiente; (...) todas las medidas de coerción personal deben ser dictadas con las debidas garantías, por lo que al Juez Constitucional única y excepcionalmente le corresponde el ejercicio del denominado control externo de la medida de coerción personal. Dicho control externo se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa concretamente.” (Subrayado de la Defensa)

En cuanto al peligro de obstaculización, establece el artículo 238 del COPP:
“(...) Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. (...)”.

Para apreciar la existencia del peligro de obstaculización, al igual que para el supuesto anterior, se requiere que la solicitud Fiscal esté amparada en elementos de convicción, situación que nunca fue justificada durante la audiencia de calificación de flagrancia por la representación fiscal. Además, como toda decisión, exige que sea motivada. Luego, no existiendo motivación alguna que justifique la existencia de la presunción de peligro de obstaculización, la decisión queda afecta de nulidad absoluta conforme con lo establecido en los artículos (174, 175 y 180) de la Norma Adjetiva Penal por inmotivación, razón por la que pido sea revocada y se ordene la celebración de una nueva Audiencia de presentación de imputado, ya que conforme con lo establecido en el artículo 160 del COPP. Señala que; “Después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación.” Subrayado de la defensa.
En el cuestionable caso aquí tratado, la Juez de la recurrida, se conforma con apreciar la inmediatez del hecho solamente, para calificarlo como un delito flagrante, dejándose llevar tal vez por la influencia “noticiosa e impactante” (redes sociales) del hecho circunstancia que afectó su imparcialidad sin detenerse como era debido analizar si el delito de aquí confutado, había ocurrido como consecuencia de una acción delictiva.

Vale recordar que la acción delictiva no puede presumirse, debe probarse. Por cuanto los fundamentos deben ser bajo argumentaciones jurídicas, no simplemente enunciados abstractos, enumeraciones de elementos y juicios de valor. Debe expresarse que tal elemento prueba la existencia del hecho punible, tales hechos señalan la participación del hoy imputado, tales hechos indican la posibilidad real de fuga, evitando el juez hacer formulas genéricas vacías, por lo que pareciera entonces que por el solo hecho de la aprehensión inmediata, se sospecha y se conforman con que dicha aprehensión trae como resultado la medida de coerción personal hoy cuestionada.

Importante resaltar criterio de la Sala Constitucional. Sent. N° 70, de fecha 22 de febrero de 2005, exp. N° 04-0048: De allí se evidencia, “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación”, por tanto, carece de fundamento absoluto, al no contener ningún razonamiento que le permitiera resolver la controversia planteada, es decir, no dejar establecido las razones por las cuales negó la solicitud realizada por el defensor del hoy accionante, lo que constituye una violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

Siendo así, considera esta Defensa Técnica, que la decisión tomada por la Juez A- quo, no fue la correcta, por no haberse explicado motivadamente la forma en que mi patrocinado asumió la conducta delictiva para hacerse cómplice necesario en el tráfico de drogas y a su vez apropiarse de bienes del patrimonio público; Y al no haberse justificado a efecto de la imposición de la privación de libertad la existencia de peligro de fuga o de obstaculización, la decisión recurrida queda afecta de inmotivación, y en consecuencia causa un gravamen irreparable a mi defendido, a razón que la decisión judicial contentiva de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en otras palabras se debe sustentar en una motivación fundada y razonada, siendo completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes (es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida), razonada (esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de exigencias constitucionales al caso concreto) y proporcionada (a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad), neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el mando de la arbitrariedad.” Sala Constitucional Sent. N° 1998, de 22 de noviembre de 2006, exp. N° 05-1663.

SEGUNDA DENUNCIA

Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpuqnables por este Código.

Estimados Magistrados, la Juez A-quo, le causo un daño irreparable a mi defendido, violentando el Debido Proceso, la norma objetiva penal y la jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional y Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, su actuación dejo en completo estado de minusvalía a mi defendido, pues se encuentra privado de libertad por unos delitos increíblemente calificados por el tribunal, es padre de familia y sostén de su hogar, le pido, por tanto, Magistrados apliquen los correctivos para que no sigan sucediendo este tipo de actuaciones tan injustas y tan al margen de la legalidad.

RATIFICACIÓN DE LAS NULIDADES PLANTEADAS EN AUDIENCIA DE
PRESENTACIÓN

Se declare la nulidad absoluta de todas las actuaciones practicadas por los funcionarios actuantes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y en especial del acta policial y en especial de entrevista tomada a un testigo anónimo, por cuanto se obvio de manera olímpica el procedimiento establecido en la Ley de Protección de Victimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, al no existir una resolución del juez de control que autorizara la protección de ese testigo que rindió declaración, esto obviamente coloco en estado de completa minusvalía a la defensa y quebranta sin duda el debido proceso y los extremos establecidos en la ley que rige la materia de protección de testigos, por tanto pedimos la nulidad absoluta de estas actas en el proceso.
(Omissis…)”.
DEL RECURSO DE APELACIÓN LP01-R-2022-000215

A los folios 23 al 34 de las actuaciones corre agregado escrito suscrito por los abogados Mayelin Puente, Héctor Uzcategui y Pedro Antonio Monsalve, actuando con el carácter de Defensores Técnicos Privados de la ciudadana Yelitza del Carmen Flores Prieto, mediante el cual interpone recurso de apelación de autos, señalando lo siguiente:

“…Esta defensa observa que el Tribunal de Control n- 05 de este Circuito, no fundamenta su decisión suficientemente en referencia a la calificación jurídica que elige para el presente caso. Y es que ciudadanos jueces de corte, la misma precalifica los hechos imputados a nuestra defendida en primer lugar dentro del delito de OCULTAM1ENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y el articulo 3 numeral 12 de esa misma norma, y también lo precalifica como el delito de APROPIACION BIENES DEL PATRIMONIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción en armonía con el articulo 3 ejusdem..

Ahora bien, la juzgadora en su auto fundado no expone los motivos, el proceso intelectual por el cual llega a la conclusión de que esa conducta se subsume dentro de esa calificación, en especial a la de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

La motivación de la decisión proferida es un requisito que debe cumplirse pues el mismo es una garantía del debido proceso y contra decisiones arbitrarias, garantiza el derecho a la defensa pues permite conocer los elementos por los que se desestima una pretensión y así poder la defensa atacar estas decisiones, o revisar o rectificar la estrategia empleada.

En el presente caso tiene especial relevancia los motivos por los cuates la ciudadana juzgadora se inclina por la calificación de Tráfico Ilicito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pues de la revisión de la experticia química que obra al folio 20 se establece que estamos en presencia de derivados del grupo fenilpipedrina (opiáceos), es decir, que nos encontramos ante un derivado del opio, el cual como es bien sabido es un derivado de la amapola. Siendo esto así, pese a la experticia no señalar taxativamente el peso de la sustancia incautada, siendo que establece que estamos en presencia de 100 envases elaborados en vidrio donde se lee tentando 0,05 mg, al realizar la operación matemática se evidencia que estamos en presencia de 500 mg de esta sustancia.
Así las cosas, la cantidad de la sustancia incautada que es básicamente medio gramo de un derivado de la amapola no encuadra dentro de los supuestos del artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, mas por el contrario, corresponde a las cantidades a las que hace referencia el artículo 153 de la norma que rige la materia que regula la Posesión llicta de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Cabe resaltar, que la juzgadora tampoco explica cual es la agravante por la cual encuadra el delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y esto no se corresponde a un mero error de transcripción. La solicitud fiscal tal y como obra en el acta no establece cual es la agravante, de igual manera no fue expresado por la juzgadora al momento de decidir en la audiencia y en consecuencia no queda tampoco plasmado en la dispositiva del acta de audiencia.

Para calificar, o en todo caso, precalificar un delito o la presunta comisión de él, el órgano jurisdiccional previamente tiene que haber comprobado que el hecho calificado es sustancialmente igual a la descripción táctica establecida en la Ley penal, como presupuesto para una consecuencia jurídica. Esto no es otra cosa que la operación mental denominada subsunción, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Ahora bien, este procedimiento mental, la subsunción deberá exteriorizarse y plasmarse en la motivación de la decisión. Debe señalarse además de ser una exigencia de seguridad Jurídica, es un medio de garantizar el derecho a la defensa de cualquier ciudadano.

Sobre este particular Hildemaro González en la obra El Control Judicial de los Errores de la Imputación (2017) sostiene sobre la correcta calificación jurídica y la imputación:
...si no existe imputación, o si existiendo no se le informa a la persona acerca del carpo (hecho, calificación y evidencia) que pesa en su contra, sostiene nuestro TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, simplemente el ejercicio del derecho de defensa será estéril y su valor ridículo desde la perspectiva legal y constitucional, pues no sabrá nunca a ciencia cierta del contenido, núcleo o límites de lo que la persona deberá conocer para luego refutar. En efecto, como queda claro, la imputación necesaria o principio-derecho de imputación correctamente formulada como señala julio MAIER “Es la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente," Pero el derecho del justiciable a ser informado de la imputación correctamente, implica el deber - procesal- del órgano persecutor del Estado de informar los cargos penales atribuidos adecuadamente. En el proceso penal de todo Estado de Derecho, tanto el justiciable como los demás sujetos procesales tienen una serie de derechos y obligaciones que deben respetar. El ciudadano, por su parte, que se encuentra como investigado o acusado durante el proceso, actúa como una persona en Derecho, y como tal, en este procedimiento no solo atenta con un catálogo de deberes procesales sino de derechos procesales.

Sobre la adecuación del tipo penal Sala de Casación Penal, en techa 09 de agosto de 2010 No 363, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte expone:

El Derecho Penal, como disciplina científica, está centrada particularmente sobre la base de preceptos y normas que regulan las conductas de los individuos que atentan, afectan o vulneran bienes Jurídicos que buscan proteger la vida, convivencia y desarrollo de un grupo social específico.

Por ello, el Derecho Penal, establece esas conductas reprochables, endilgándole el apelativo de delito, que no es otra cosa, que aquel hecho socialmente repudiable; pero que a la vez, trae consigo la imposición por parte de la autoridad competente, de una sanción, que en la práctica se denomina pena o medida de seguridad, según el caso.

De allí que la frase latina nullum crimen, nulla poena sine lege, que recoge la forma básica del principio de legalidad en la materia penal, siga tocando las mentes de los operadores de justicia del presente siglo, para recalcar siempre cual orden inexorable, que para que el hecho en análisis sea reputado como delito, debe estar previsto antes en ley vigente.
No es coincidencia entonces, que este principio se encuentre contenido en el numeral 6 del artículo 49 de la Carta Fundamental y en el artículo 1 de nuestro Código Penal.

Por otro lado, la ciudadana jueza no explicó en su auto motivado las razones por las cuales declara sin lugar la solicitud de nulidad realizada por esta defensa sobre el acta de entrevista de testigo de techa 07-06-22 cuyo nombre es omitido sin cumplir los requisitos establecidos en el articulo 17 y siguientes de la Ley de Protección A Victimas, testigos y Otros Sujetos Procesales, Es más, campantemente omite dicha solicitud, y lo más grave es que utiliza dicha acta de entrevista para fundar la decisión efectuada en audiencia de calificación de aprehensión en situación de flagrancia.

El Tribunal Supremo de justicia en Sala Constitucional, desde la sentencia N- 1893, del 12 de agosto de 2002, (Caso: Carlos Miguel Vaamonde Sojo), asentó lo siguiente:
Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentran la referida la Tutela Judicial Efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho. Este contenido del derecho a la Tutela Judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean fundadas. 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Constitución no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones.... Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a “la verdad de los hechos", como lo dispone el artículo 13 del COPP".
Como ha dicho esa Honorable Alzaba en innumerables decisiones, para entender la falta de motivación hay que comenzar por conocer en que consiste la motivación. Así, en cuanto a la definición de motivación, vale citar al Maestro Humberto Cuenca (1980. 132). “La motivación es un conjunto metódico y organizado de razonamientos que comprende los alégatos de hecho y de derecho expuestos por las partes, su análisis a la luz de las pruebas y de los preceptos legales y el criterio del juez sobre el núcleo de la controversia'

También puede definirse la motivación, a decir del Maestro Duque Corredor (1991. 50) como: (…) la expresión de los motivos de hecho y de derecho de la decisión. En esta parte de su tallo, el juez afirma la existencia de la norma jurídica, su vigencia y sus límites temporales, espaciales y personales. Además, afirma el sentido de la norma y subsume en ella los hechos ciertos (...) Es decir, en la motivación se contienen todo el proceso lógico jurídico seguido por el Juez para llegar a la conclusión de su fallo. Es decir, el silogismo judicial que significa la sentencia (Premisa mayor: la ley. Premisa menor: subsunción del tocho en el supuesto legal. Y conclusión: determinación del efecto jurídico).

Ha dicho esa Alzada que la falta de motivación puede presentar variadas modalidades. Entre estas modalidades se cuenta el vicio de incongruencia, el cual también ha explicado en variadas decisiones esa Honorable Corte. Así entonces, a los efectos de la presente denuncia, considero que el auto recurrido está afecto de incongruencia negativa, al incurrir en el vicio de citrapetita, intrapetita, que no es otra cosa sino una alocución latina que hace referencia al acto que el juez omita pronunciarse sobre algún punto de la demanda. En cuanto a la incongruencia, y tomando palabras similares usadas en anteriores sentencias por esa Honorable Corte, entendemos que este vicio ocurre cuando las razones expresadas «la decisión no se corresponden con la pretensión deducida o con las excepciones y defensa opuestas. El vicio de incongruencia constituye una afectación del principio de la exhaustividad que prescribe la necesidad de pronunciarse sobre todo lo alegado y probado.

La incongruencia entonces, como vicio de este auto, podrá manifestarse desde su forma positiva como ultrapetita, cuando la decisión se extienda más allá de los límites de la controversia, y como extrapetita cuando la decisión supla excepciones o argumentos de hecho no alegados y/o no probados en la causa, lo que significa que se decida más allá de lo tratado. Y desde su forma negativa, la incongruencia aparecerá como citraptita cuando la decisión omita pronunciarse sobre asuntos alegados o controvertidos.

Es deber del juzgador pronunciarse sobre cada una de las solicitudes que realicen las partes para así no incurrir en silencio de ley, denegación de justicia, y violación al derecho, en este caso a la defensa al no valorar alegatos realizados por la defensa en aras de salvaguardar los derechos fundamentales de la ciudadana Yelitza Flores.

Sala Constitucional de techa 29 de julio de 2005 sentencia 2123 con ponencia de Pedro Rondón Haaz"... los jueces deben decidir todas y cada una de las solicitudes que hagan las partes dentro de un proceso en particular; ello independientemente del criterio que puedan tener respecto de lo que hubiere sido solicitado, de no hacerlo, podrían incurrir en denegación de justicia.”

Igualmente la Sala de Constitucional ha emitido criterio reiterado y pacífico, con carácter vinculante respecto a la institución de La Nulidad, en tal sentido en decisión de techa 04 de marzo de 2011, con ponencia del magistrado Dr. Juan Jover Mendoza No 221, expediente 11-098 establece que:

por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.
En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi", estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto de! instituto procesa! de la nulidad en el proceso penal.

En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.

De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite -única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal gue se celebra en violación del ordenamiento iuridico-procesal penal, Dicha sanción comporta la eliminación de efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de Impugnación, no está concebida el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso - artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión, Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo - la actividad recursiva.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que artos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, va que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del inicio o de la decisión defectuosa v ello comporta gue se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).

Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: "Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo -se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada…”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Se deja constancia que la Representación Fiscal, no dio contestación a los recursos de apelación interpuestos, a pesar de estar debidamente emplazados

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha diez (10) de junio de dos mil veintidós (2022), el Tribunal Quito de Primera Instancia Estadal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Sede Mérida, publicó decisión, en cuya dispositiva señaló lo siguiente:

“(Omissis…) Este Tribunal Penal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, acuerda: Primero: Se declara con lugar la Solicitud de la representación fiscal de la Aprehensión en Calificación de Flagrancia de los ciudadanos YELITZA DEL CARMEN FLORES PRIETO Y KEIDER DAVID ROJAS PUENTES, toda vez que se encuentran llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con el artículo 44 numeral 01 de fa Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por los delitos depara la ciudadana YELITZA DEL CARMEN FLORES PRIETO, en Grado de Autor material, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE COMERCIALIZACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte , en armonía con lo establecido en el artículo 3 numeral 12, todos de la Ley Orgánica de Droga y por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN DE BIENES DEL PATRIMONIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Contra La Corrupción en armonía con el articulo 3 ejusdem y para el ciudadano KEIDER DAVID ROJAS PUENTES, por la presunta comisión de delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE COMERCIALIZACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte , en armonía con lo establecido en el artículo 3 numeral 12, todos de la Ley Orgánica de Droga y por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN DE BIENES DEL PATRIMONIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Contra La Corrupción en armonía con el articulo 3 ejusdem, como cómplice necesario, conforme lo establecido en el artículo 84.2 del código penal, en perjuicio del estado Venezolano. Segundo: La aplicación del Procedimiento Ordinario, conforme a lo establecido en el Artículo 373, del Código Orgánico Procesal Penal. No se ordena remitir las actuaciones a la Fiscalía Decima Sexta toda vez en una audiencia de presentación en flagrancia con privados de libertad. Se le insta a la fiscalía, que garantice una investigación imparcial y objetiva que parta del principio de buena fe del Ministerio Publico. Tercero: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa pública de una medida menos gravosa y se decreta Medida Privativa de Libertad de conformidad con lo que establecen los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido ordena librar boletas de encarcelación dirigidas al Centro Penitenciario de la Región Andina y oficios correspondientes, Cuarto: Se declara con lugar la -solicitud del Ministerio Publico, en cuanto a la extracción de contenido de los teléfonos celulares que se encuentran reflejados en cadena de custodia Nro. 1267 -2022, Conforme lo establecido en los artículos 204 y 205 de! código orgánico procesal pena. Quinto. Se declara con Lugar, la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a la evidencia incautada en la cadena de custodia Nro, 1266-2022, y que la misma sea entregada a disposición del SUNA. (Omissis…)”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Atañe a la Corte de Apelaciones pronunciarse sobre los recursos de apelación de autos interpuestos el primero en fecha diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022), por el Abogado Rudis Parra, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano Keider David Rojas Puentes y el segundo interpuesto en fecha diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022), por los abogados Mayelin Puente, Héctor Uzcategui y Pedro Antonio Monsalve, actuando con el carácter de Defensores Técnicos Privados de la ciudadana Yelitza del Carmen Flores Prieto, en contra de la decisión emitida en fecha diez (10) de junio de dos mil veintidós (2022), mediante la cual decreta flagrante la aprehensión de los procesados los ciudadanos Keider David Rojas Puentes y Privados de la ciudadana Yelitza del Carmen Flores Prieto, y decreta la medida de privación judicial preventiva de liberad, en la causa penal signada con el número Nº LP01-P-2022-000841.
A tal efecto, los recurrentes alegan lo siguiente:
1.-) Que la decisión no se encuentra motivada.
2.-) Que no se encuentran llenos los extremos exigidos por el legislador para decretar la medida de privación de libertad
3.-)Que la presunta acción desplegada, no se configura en el tipo penal recurrida.
Por último ambos recurrentes, solicitan se declare con lugar el recurso de apelación, y se le decrete a su defendido el decaimiento de la medida de privación de libertad.
En cuanto a la falta de motivación de la decisión recurrida, señalada por ambos recurrentes, es menester informar que la motivación constituye un requisito de seguridad jurídica y un deber de los jueces a la hora de dictar sus decisiones, a los fines de garantizar el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la garantía de la Tutela Judicial Efectiva; la cual debe ajustarse a la naturaleza de la decisión proferida, la finalidad que la ley objetivamente le asigna al acto y finalmente a los efectos legales que en cada caso, acto y fase encierra la decisión proferida.
En este sentido las motivaciones dadas a las decisiones judiciales varían en su contenido y amplitud, es decir, en la exhaustividad y complejidad del análisis que el respectivo Juez deba efectuar, pues tal labor se supedita y circunscribe a una serie de factores que van a depender del estado en que se encuentre el proceso, el contenido de la solicitud que en cada caso realicen las partes -causa petendi-, y los efectos legales que se deriven de la decisión tomada.
En este orden de ideas, los niveles de rigurosidad y exigencia que se deben esperar de los Jueces a la hora de fundamentar sus decisiones son diferentes según cada caso, pues no será igual la motivación de una decisión que acuerda la imposición de una medida de coerción personal en audiencia de presentación, a la que decide una solicitud de orden de aprehensión, o la que se dicta en fase de juicio para condenar o absolver, las que deciden en relación al examen y revisión de las medidas, las que otorgan una medida alternativa a la prosecución del proceso, o las que deciden una medida alternativa al cumplimiento de pena, admiten el escrito acusatorio o resuelven una excepción; o en fin, a cualesquiera otras de la diversa gama de decisiones que puedan tener lugar en el transcurso del proceso penal; pues todas y cada una de ellas comporta una motivación diferente, en virtud de su complejidad, de los elementos a analizar y por la labor de apreciación que en cada caso, fase, acto y petición, debe realizar el Juez, pues será precisamente el caso en concreto, su mayor o menor complejidad, la naturaleza del acto, el contenido de la petición y el efecto que ulteriormente pueda arrastrar la eventual decisión; los elementos que determinaran los parámetros de exigencia en la motivación.
De allí precisamente que las decisiones si bien, por mandato legal deben ser fundadas, las mismas dependiendo de las exigencias anteriormente mencionadas, se emiten bajo la forma de sentencias o autos, tal como lo dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala que: “Las decisiones que emanen de los tribunales serán emitidas mediante sentencias o autos fundados”, pues en el primero de los casos, es decir cuando revisten la forma de sentencia, la motivación esperada y exigida legalmente es superior de aquellas que se emiten bajo la forma de autos, pues en estos casos la complejidad del asunto es aún mayor, como aún mayores son los efectos que se derivan de las sentencias respecto de los autos; por ello el legislador ha previsto que las decisiones emanadas bajo la forma de sentencia cumplan además del carácter fundado que hace referencia el artículo 157 de la Ley Adjetiva penal, una serie de requisitos como lo son los previstos en el artículo 346 ejusdem.
De la revisión de la recurrida, se evidencia que la Juez, deja constancia de forma clara y expresa, de las razones por las cuales considera procedente la aprehensión en situación de flagrancia en razón de la inmediación de la aprehensión y la comisión del ilícito objeto del procesado, aunado a que señala de manera clara, las razones por las cuales decreta la medida de coerción extrema, por lo que contrario a lo señalado por los recurrentes, la decisión es clara y cumple con los requisitos exigidos para la motivación de de las decisión durante la fase inicial del proceso.
En cuanto a la medida de coerción decretada, este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como: “…aquellos actos procesales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y/o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. Rodrigo Rivera Morales.
En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de auto a sido autor o participe en la comisión del hecho punible de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la representación Fiscal.
En este mismo orden de ideas la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:
1. policial de fecha 07/06/2022 (folio 02 al 03). suscrita por los funcionarios actuantes adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Mérida, quienes dejan constancia del procedimiento donde quedan detenidos los imputados y las evidencias colectadas.
2. Acta de derechos del Imputado, de fecha 07/06/2022, folios (06 v06)
3. Acta de entrevista, de fecha 07/06/2022, folio ( ) realizada al ciudadano Edixon Villadiejo, mediante la cual deja constancia e! funcionario que la suscribe de la declaración del testigo.
4. Planilla de Registro de Cadena de Custodia N°PRCC: 1266-20220 (folios 08 ai 09), en el cual se describen las evidencias colectadas Un Bolso (01) Bolso Tipo Morral de color azul claro, con gris, donde se puede leer abismo, contentivo en su interior una (01 )caja de material de cartón de color blanco donde se puede Leer Fentanilo , contentivo de cien (100) ampollas de vidrio donde se puede leer Fentanilo de 0.5 mg/ml.
5. Planilla de Registro de Cadena de Custodia N°PRCC: 1267-20220 (folios 10 al 11), en el cual se describen las evidencias colectadas UN (01) TELÉFONO CELULAR DE COLOR AZUL. MARCA XIAOMIIMEI1 863328059381336, IMI 2:863328059381344 CONTENTIVO DE UNA (01) TARJETA SIM DE TECNOLOGÍA MOVILNET CON EL SIGUIENTE SERIAL 1: 89580600Ü1 SERIALES 895806000143992, EL MISMO CON SU BATERIA INTERNA.
6. Reconocimiento Legal, de fecha 08/06/2022 folios (13 al 14), realizada a los imputados de autos.
7. Experticia Toxicolóqica In Vivo de fecha 08/06/2022 foiio (17), donde la MS.c Rosa M. Díaz Pérez, Farmacéutíco- Toxicóiogo - abogado, experto profesional II, deja constancia que en las muestras de sangre y orina son negativas para ambos imputados, para alcohol, cocaína marihuana y heroína.
8. Experticia Química (Identificación de sustancia) N° 9700-067-DC-0228, de fecha 09/05/2022 (folio 20), donde la experto Dr. Laura V. Santiago Brugnoli concluye que las muestras se utilizaron en su totalidad en razón de ios análisis solicitados.- Además de los resultados reportados, pueden encontrarse trazas de otras sustancias que no pudieron ser determinadas, ya que el Laboratorio de Criminaiístíca/Toxicología no cuenta con los equipos ni insumos necesarios para ello. EI área química solo recibió la evidencia descrita en el texto expositivo de este informe y objeto del presente estudio, se tomó de forma aleatoria tres (03) ampollas para los análisis, el restante se cumple en devolverlas a la funcionarlo adscrita a la POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA.
9. INSPECCIÓN TÉCNICA Nro. CPNB-DIP-ME-0132-2022, de fecha 08/06/2022, folio (22 al 23), mediante la cual los funcionarios adscritos a la División de criminalística de la Dirección de Investigaciones Penales, dejan constancia de la inspección realizada al lugar de la aprehensión.
10. RECONOCIMIENTO LEGAL, a la evidencia descrita en cadena de custodia Nro. 1267-2022 y 1268-2022, de fecha 09/06/2022 folio (27 al 28).
11. CONSTANCIA DE TRABAJO DE LA CIUDADANA YELITZA DEL CARMEN FLORES PRIETO, emitida por el director de gestión de talento humano de la corporación de salud del estado Mérida, de fecha 09/06/2022.
Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, se desprende que los hechos investigados, se desprende la existencia de suficientes elementos de convicción, que hacen estimar que los investigados son autores o participes de los hechos objeto del proceso
Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto. También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que uno de los ilícitos penales precalificados por esta Alzada es considerado como delito grave. Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 del la Ley Orgánica de Drogas, establece una pena de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión, por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de la Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.
En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”
Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un daño a la salud de la colectividad e incluso al patrimonio del Estado venezolano, por lo que se puede pretender se le de el trato de una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como lo pretende la defensa técnica privada.
Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Y así se decide.
En cuanto a la precalificación jurídica, debe este Tribunal Colegiado insistir en el criterio pacifico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido que la misma es provisional, por lo que durante la investigación, la misma puede variar, por lo que no causa perjuicio alguno en contra de los procesados de autos.
Y finalmente en cuanto a los datos de los testigos, tal información puede ser descubierta durante la celebración del contradictorio, por lo que no causa gravamen alguno al proceso, y menos aun vicia de nulidad el mismo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Es con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara SIN LUGAR los recursos de apelación de autos interpuestos el primero en fecha diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022), por el Abogado Rudis Parra, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano Keider David Rojas Puentes y el segundo interpuesto en fecha diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022), por los abogados Mayelin Puente, Héctor Uzcategui y Pedro Antonio Monsalve, actuando con el carácter de Defensores Técnicos Privados de la ciudadana Yelitza del Carmen Flores Prieto, en contra de la decisión emitida en fecha diez (10) de junio de dos mil veintidós (2022), mediante la cual decreta flagrante la aprehensión de los procesados los ciudadanos Keider David Rojas Puentes y Privados de la ciudadana Yelitza del Carmen Flores Prieto, y decreta la medida de privación judicial preventiva de liberad, en la causa penal signada con el número Nº LP01-P-2022-000841.
SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada por las razones precedentemente explanadas.
Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez firme. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO.
PRESIDENTA

ABG. WENDY LOVELY RONDÓN
PONENTE
ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO

LA SECRETARIA

ABG. ESTEFANI DUGARTE RONDÓN

En fecha______________ se libraron las boletas de notificación bajo los números _____ ______________________________________________________. Conste.
La Secretaria.