TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO MÉRIDA
Mérida, 19 de agosto de 2022.
212º y 163º
ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2007-003085
ASUNTO : LP01-R-2022-000176

PONENTE: ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha veinticuatro de mayo de dos mil veintidós (24/05/2022) por el Abogado IVÁN DARÍO SUAREZ ALVARADO, en su condición de Defensor Privado del imputado JUNIOR OLBERZO MÁRQUEZ GONZÁLEZ, en contra de la decisión de fecha dieciséis de mayo del año dos mil veintidós (16/05/2022), dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en contra la decisión que declaró sin lugar la solicitud de prescripción de la acción penal vía numeral 2° del artículo 108 del Código Penal y la solicitud de sobreseimiento vía 300 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en la asunto signado con el número Nº LP01-P-2007-003085.

I
DEL ITER PROCESAL

En fecha dieciséis del mes de mayo del año dos mil veintidós (16/05/2022), el a quo publicó la decisión impugnada.

En fecha veinticuatro de mayo de dos mil veintidós (24/05/2022), el abogado IVÁN DARÍO SUAREZ ALVARADO, en su condición de Defensor Privado del imputado JUNIOR OLBERZO MÁRQUEZ GONZÁLEZ, interpuso el recurso de apelación.

En fecha veintisiete de mayo de dos mil veintidós (27/05/2022) quedó emplazada la Fiscalía Segunda del Ministerio Público; constatándose que no dio contestación al recurso.

En fecha veinte de junio de dos mil veintidós (20/06/2022) el a quo remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones.

En fecha veinte de junio de dos mil veintidós (20/06/2022) fue recibido ante la Secretaría de esta Corte de Apelaciones el presente recurso, dándosele entrada en fecha veintisiete de junio de dos mil veintidós (27/06/2022), correspondiéndole la ponencia al juez suplente Eduardo José Rodríguez Crespo.

En fecha veintiocho de junio de dos mil veintidós (28/06/2022), se dictó auto de admisión, solicitándose el asunto principal Nº LP01-P-2007-003085 para su consulta.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Desde el folio 01 hasta el folio 03 y sus vueltos de las actuaciones, corre agregado el escrito recursivo suscrito por el abogado IVÁN DARÍO SUAREZ ALVARADO, en su condición de Defensor Privado del imputado JUNIOR OLBERZO MÁRQUEZ GONZÁLEZ, en el cual expone:

“(Omissis…) Quienes suscribe, ABOGADO IVAN DARIO SUAREZ ALVARADO, actuando con el carácter de Defensor Técnico Privado con domicilio procesal en la Urbanización Los Curos vereda 7 casa número 6, Mérida teléfono 0414-7134778 y como tal del ciudadano JUNIOR OLBERZO MARQUEZ GONZALEZ, titular de la cédula de identidad 18.620.403, domiciliado en Mérida, residenciado en el sector Pie del Tiro, casa sin número Mérida teléfono 0424-7514831, ante usted procedemos en este acto a presentar formal RECURSO DE APELACION, contra de las decisión emitida en fecha 16 de mayo de 2022, correspondiente a las solicitudes de fecha 02 de diciembre de 2019, ratificada en autos, remitiendo la totalidad del expediente en fecha 11 de mayo de 2022 por parte de la Fiscalía Segunda,, de conformidad con lo consagrado en los artículos 49.1, 49.4 y 49.7 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo- previsto y establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la misma incurre en graves vicios procesales de fondo y forma, sustanciales por demás, que la hacen NULA y que lesionan los derechos de rango Constitucional del Estado Venezolano.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Respetables Magistrados, mediante el presente recurso de apelación, pretende esta defensa técnica, que la Corte de Apelaciones, revise de manera minuciosa la decisión objeto de impugnación al considerar que la misma se adolece de los vicios que causan un gravamen irreparable al procesado de autos.
LA LEGITIMIDAD
A tenor de lo establecido en el artículo -424 del Código Orgánico Procesal Penal, ostentamos la legitimidad para actuar por cuanto costa en las actuaciones acta de juramentación, debidamente suscrita por ante ef Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida.

DE LA IMPUGNABILIDAD
Señala el artículo 423 de la norma adjetiva penal, que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ahora bien, siendo que la decisión asumida por el Tribunal de Control, es objeto de impugnación a través del presente recurso, nos encontramos dentro del principio de impugnabilidad objetiva que hacen procedente el presente recurso de apelación de sentencia.
DE LA TEMPORALIDAD
Señala el artículo 440 del código adjetivo penal lo siguiente:
"Artículo 440. El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación. Cuando el o la recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo- en el escrito de interposición."
Por lo que la presente, decisión fue publica en fecha 16 de mayo de 2022, donde se me notificó en fecha 20 de mayo, transcurriendo hasta la presente fecha dos días de despacho.
PRIMERA DENUNCIA
DEL GRAVAMEN IRREPARABLE
Como primera denuncia, señalo el gravamen irreparable, causal de impugnación, conforme a lo establecido en el artículo. 439, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual puede ser verificado por la Corte de Apelaciones, al revisar la causa penal. Con relación a esta denuncia, es importante traer a colación lo establecido en nuestra Carta Magna, en el artículo 49 ordinal 1 al contemplar el derecho de recurrir y atribuye la función de administrar justicia a los órganos del Poder

Judicial, conociendo las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.
La norma procesal penal venezolana, consagra vías procesales indispensables para que exista un debido proceso y la defensa de los derechos o intereses legítimos, garantizando así la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de las parte y la posibilidad de-una tutela judicial efectiva, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales aplicables no solo en beneficio del imputado y/o acusado sino también en beneficio y resguardo de los derechos e intereses de las otras partes del conflicto, en franco cumplimiento del principio de igualdad de la Ley.
Debe precisar esta Defensa Técnica Privada, que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley; la naturaleza jurídica de la prescripción y de la extinción de la acción penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 2357 de fecha 18 de diciembre de 2007, caso: Carmen B. Guerra, determinó, lo siguiente:
"[...] En el ámbito del ordenamiento jurídico venezolano, el principio de seguridad jurídica, visto como una limitación al ejercicio del poder, se deriva del modelo de Estado de Derecho, el cual se encuentra consagrado en el citado artículo 2 de la Constitución -y del que también se extrae el principio de legalidad-.
Dicho lo anterior, y en cuanto a las dos grandes facetas de la institución aquí analizada, debe señalarse, por una parte, que la ley sustantiva penal contempla la prescripción ordinaria, la cual se encuentra incardinada en el texto de su artículo 108. En tal sentido, esta primera categoría es aquella cuyo curso puede ser interrumpido, y que nuevamente comenzará desde el día de la interrupción. Su efecto jurídico es que desaparece la acción que nace de todo delito, siendo declarable por el órgano jurisdiccional por el simple transcurso del tiempo, y cuyo cálculo debe realizarse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes o agravantes (ver

sentencias 396/2000, del 31 de marzo; y 813/2001, del 13 de noviembre, ambas de la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal).
De igual forma, la ley penal sustantiva contempla la denominada 'prescripción extraordinaria' o 'prescripción judicial', la cual se encuentra contenida en la parte in fine del segundo párrafo del artículo 110 eiusdem, y que es aquella que se verifica por el solo transcurso de un determinado tiempo, esto es, el de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, siempre y cuando la prolongación del juicio por ese tiempo se haya producido sin culpa del reo, no siendo, a diferencia de la prescripción ordinaria, susceptible de interrupción. Ahora bien, tal figura fue objeto de análisis (sic) esta Sala en sentencia n° 1.118/2001, del 25 de junio.
En el citado fallo se señaló lo siguiente:
'El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110, prescripción.
En realidad, la figura del artículo 110 comentado, no se trata de una prescripción, ya que la prescripción es interruptible, y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial. La fórmula también se aplica cuando la ley establece un término de prescripción menor de un año, y si desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dicta sentencia condenatoria en el término de un año, se tendrá por 'prescrita' (extinguida) la acción penal.
A juicio de esta Sala no se trata realmente de prescripciones, sino de extinciones de las acciones, por decaimiento de los mismos, debido a la falta de impulso pleno del proceso, hasta el punto que transcurre el tiempo y no se dictan sentencias definitivas..."
Del extracto de la sentencia anteriormente transcrita, se evidencia que la prescripción de la acción penal tiende a proteger al procesado de un juicio interminable, cuya dilación no sea imputable a aquél, verificándose de la actuaciones que contrario a lo señalado por el Despacho Fiscal, en el caso bajo estudios, se cumplió con el deber ineludible de verificar si había operado a prescripción de la acción penal, lo cual efectivamente ocurrió ya que no existió interrupción que determinara la
prescripción ordinaria, esta expresa por el legislador en su artículo 108 y siendo el caso que nos ocupa con el numeral 2, de nuestra norma sustantiva penal; es de acotar respetados Magistrados que el hecho, le fue imputado a mi defendido en fecha 03 de agosto de 2007, siendo el tipo penal el delito de Robo Propio, previsto y señalado en el artículo 455 del Código Penal vigente; cuya pena es de 6 años a 12 años de prisión, por lo que la pena aplicar el artículo 34 ejusdem la pena a imponer sería 9 años de prisión, mi defendido estuvo sometido por más de 7 años a una presentación periódica siempre atento a los llamados del tribunal; se procedió en derecho a realizar la solicitud ante el tribunal aquo, quien consideró que el lapso o término para aplicar la prescripción se limitaba a lo establecido en el artículo 110 del Código Penal, situación está que nunca fue solicitada por la defensa; en apego a la ley el legislador estableció un conjunto de situación jurídicas que permiten a las partes en el proceso requerir al Juez evitar los juicios o procesos interminables siendo el caso que nos ocupa la pena de 9 años, se subsume en el artículo 108 numeral 2 que establece:

Artículo 108.- Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así: 1.- Por quince años, si el delito mereciere pena de presidio que exceda de diez años.
2. - Por diez años, si et delito mereciere pena de presidio mayor de siete años, sin exceder de diez.
3. - Por siete años si el delito mereciere pena de presidio de siete años o menos.
Por lo anterior expuesto, ha transcurrido hasta la presente fecha catorce años, nueve meses y catorce días, desde que le tribunal admitió la imputación, esta decisión conllevaría a un error que causa un gravamen irreparable, en virtud que por el tiempo existe la extinción de la acción penal, la tutela judicial efectiva no estaría, en detrimento del primer aparte del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es decir, lo útil no debe ser viciado por lo inútil en el entendido, que la justicia requiere prontitud (rus et utile unum atque ¡dem).

Razones por las cuales solicito de manera muy respetuosa, se declare con lugar el presente recurso de apelación, se anule la decisión impugnada
PETITORIO
Por los razonamientos de derecho antes expuesto de manera muy respetuosa le solicitamos
Primero: Se admita el presente recurso de apelación de auto, por cumplir con los requisitos procesales a tales fines.
Segundo: Se declare con lugar el mismo, se anule la decisión de fecha 16 de mayo de 2022, donde declara sin lugar el sobreseimiento por prescripción.
Tercero: Se decrete la extinción de la acción penal de conformidad al artículo 49 numeral 8, por consecuencia el sobreseimiento de conformidad al artículo 300 numeral 3. .(Omissis…)”.

III
DE LA CONTESTACIÓN

Se constata de la certificación de días de audiencias, que desde el día 27 de mayo del año 2022 (exclusive), fecha del emplazamiento de la Fiscalía del Ministerio Publico, no dio contestación al recurso de apelación, dejando transcurrir los siguientes días de audiencia: 31 de mayo de 2022, 01 y 02 de junio de 2022, coligiéndose que la contestación al recurso fue interpuesto dentro del lapso legal establecido en el artículo 441 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha dieciséis de mayo de dos mil veintidós (16/05/2022) el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, dicto decisión, cuya dispositiva señala lo siguiente:

“(Omissis…) Siendo así, ESTE TRIBUNAL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL VÍA NUMERAL 2° DEL ARTICULO 108 DEL CÓDIGO PENAL Y LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO VÍA 300 NUMERAL 3° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL HECHAS POR LA DEFENSA y conforme a lo establecido en el primer aparte del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal DECRETA EL DECAIMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRESENTACIONES que se le impuso al ciudadano JUNIOR OLBERZO MÁRQUEZ GONZÁLEZ CI: V-18.620.403 en fecha 08-08-2007. Notifíquese a las partes y líbrese lo conducente. (Omissis…)”.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Atañe a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha veinticuatro de mayo de dos mil veintidós (24/05/2022) por el Abogado IVÁN DARÍO SUAREZ ALVARADO, en su condición de Defensor Privado del imputado JUNIOR OLBERZO MÁRQUEZ GONZÁLEZ, en contra de la decisión de fecha dieciséis de mayo del año dos mil veintidós (16/05/2022), dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en contra la decisión que declaró sin lugar la solicitud de prescripción de la acción penal vía numeral 2° del artículo 108 del Código Penal y la solicitud de sobreseimiento vía 300 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en la asunto signado con el número Nº LP01-P-2007-003085.

En tal sentido, vislumbra esta Alzada que la disconformidad del recurrente va dirigida a la pretensión de nulidad de la decisión recurrida, toda vez que a su criterio, la misma incurre en el vicio de “gravamen irreparable”, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando para ello lo siguiente:

.- Que en el presente caso, “…se evidencia que la prescripción de la acción penal tiende a proteger al procesado de un juicio interminable, cuya dilación no sea imputable a aquél, verificándose de la actuaciones que contrario a lo señalado por el Despacho Fiscal, en el caso bajo estudios, se cumplió con el deber ineludible de verificar si había operado a prescripción de la acción penal, lo cual efectivamente ocurrió”, operando la prescripción según lo establecido en el artículo 108 numeral 2° del Código Penal.

.-Que: “…le fue imputado a mi defendido en fecha 03 de agosto de 2007, siendo el tipo penal el delito de Robo Propio, previsto y señalado en el artículo 455 del Código Penal vigente; cuya pena es de 6 años a 12 años de prisión, por lo que la pena aplicar el artículo 34 ejusdem la pena a imponer sería 9 años de prisión, mi defendido estuvo sometido por más de 7 años a una presentación periódica siempre atento a los llamados del tribunal; se procedió en derecho a realizar la solicitud ante el tribunal aquo, quien consideró que el lapso o término para aplicar la prescripción se limitaba a lo establecido en el artículo 110 del Código Penal, situación está que nunca fue solicitada por la defensa; en apego a la ley el legislador estableció un conjunto de situación jurídicas que permiten a las partes en el proceso requerir al Juez evitar los juicios o procesos interminables siendo el caso que nos ocupa la pena de 9 años, se subsume en el artículo 108 numeral 2”.

Solicitando finalmente se declare con lugar este recurso de apelación, se anule la decisión de fecha 16 de mayo de 2022 y que esta Corte: “decrete la extinción de la acción penal de conformidad al artículo 49 numeral 8, por consecuencia el sobreseimiento de conformidad al artículo 300 numeral 3”.
Ahora bien, decantado el recurso de apelación bajo análisis, así como la contestación y la decisión impugnada, constata esta Alzada que el punto neurálgico a decidir se encuentra circunscrito a determinar si tal decisión se encuentra ajustada a la ley o si por el contrario, incurrió en el vicio delatado por el recurrente, para lo cual se hace indispensable hacer las siguientes consideraciones:

La prescripción es una figura jurídica que tiene como objetivo poner fin al ejercicio del ius puniendi del Estado, tanto para perseguir los hechos que el legislador cataloga como delictivos como para penar a los criminales sobre los cuales ya existe una sentencia definitivamente firme. En el primer caso se habla de prescripción de la acción penal y en el segundo, de prescripción de la pena.

Ahora bien, en relación a la prescripción de la acción penal, el Código Penal distingue dos formas: la primera es la prescripción ordinaria y se encuentra prevista en el artículo 108 del indicado código, el cual desarrolla a su vez una serie de términos de tiempo, cuya duración va a depender de la menor o mayor cantidad de años de pena que tenga asignado el respectivo delito, así como de la naturaleza de la misma -presidio, prisión, arresto o multa-. En este caso, lo que se examina es el delito cuando su acción para sancionarlo ha prescrito, con anterioridad a la iniciación del proceso y por ende de los actos procesales que la interrumpen. La segunda forma de prescripción de la acción penal, es la prescripción judicial o extraordinaria, que se encuentra regulada en el artículo 110 del Código Penal, y al igual que la prescripción ordinaria, también toma en consideración el quantum y la naturaleza de la pena, pero presenta dos lineamientos de orden legal que la distinguen de la prevista en el artículo 108, el primero, va referido a que esta forma de prescripción se examina únicamente cuando existe un proceso que se está tramitando o está en curso, con ocasión del delito cometido, y el segundo, consecuencia inmediata del anterior, que va referido a la presencia de una serie de actos o actuaciones de naturaleza procesal que interrumpen y en consecuencia desaparece el tiempo que a los efectos de la prescripción ordinaria, se venía computado, lo que genera necesariamente un nuevo cómputo a partir del acto de interrupción.

En este sentido, el artículo 110 del Código Penal prevé:

“Artículo 110. Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si este se fugare.
Interrumpirá también la prescripción el auto de detención o la citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan; pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal.
Si establece la ley un término de prescripción menor de un año quedará ella interrumpida por cualquier acto de procedimiento; pero si en el término de un año; pero si en el término de un año, contado desde el día en que comenzó a correr la prescripción interrumpida, no se dictare sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la acción penal.
La prescripción interrumpida comenzará a correr nuevamente desde el día de la interrupción.
La interrupción de la Prescripción surte efectos para todos los que han concurrido al hecho punible, aún cuando los actos que interrumpan la prescripción no se refieran sino a uno”.

Para mayor abundamiento, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 02/08/2014, Nº Exp. RC06-139 ha señalado en relación a la prescripción ordinaria y la prescripción judicial, lo siguiente:

“(…) PRESCRIPCIÓN ORDINARIA
Para calcular el lapso de la prescripción ordinaria de la acción penal, la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 396, del 31 de marzo de 2000. (Caso: Raúl Eduardo Zambrano Lozada y otros), decidió:
“…La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla con el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes…”.
El artículo 108 ordinal 3° del citado texto sustantivo penal, que consagra la prescripción ordinaria estipula:
“Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así:… Por siete años, si el delito mereciere pena de presidio de siete años o menos…”.
Tomando en consideración el término medio de las penas asignadas a los delitos de formación de acto falso y falsa atestación de funcionario público, tipificados en los artículos 317, segundo aparte y 318 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, el término para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal es de siete (7) años.
En el caso bajo análisis, la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando como Tribunal de Reenvío estableció que los delitos imputados consistían en un solo hecho, materializado el 28 de octubre de 1991. Y al respecto, el artículo 109 del Código Penal regula:
“Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho”.
Por otra parte, el lapso para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal, está sujeto a interrupción, tal como lo indica el artículo 110 del Código Penal (vigente para esa fecha), que dispone:
“…Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare. Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan…”.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1118, del 25 de junio de 2001, estableció:
“…El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción… 3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan. Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción…”.
De acuerdo con lo expuesto y según las disposiciones legales in commento, desde el 28 de octubre de 1991, fecha a partir de la cual debe comenzar a contarse el lapso de la prescripción, en esta causa, no ha transcurrido el tiempo de siete (7) años, exigido en el artículo 108 (ordinal 3°) del Código Penal derogado, para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal, ya que en dicho período, ocurrieron actos interruptivos de la prescripción, señalados expresamente en el artículo 110 eiusdem.
PRESCRIPCIÓN JUDICIAL
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la referida sentencia N° 1118 del 25 de junio de 2001, con ponencia del Magistrado Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero, también dejó sentado lo siguiente:
“El comentado artículo 110 del Código Penal (…) garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110 prescripción (…) y este término no puede interrumpirse. Mas bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial…”.
De igual forma, la Sala de Casación Penal, respecto al cálculo de la prescripción judicial, en sentencia N° 569 del 28 de septiembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Doctora Blanca Rosa Mármol de León, indicó:
“…El cálculo de la prescripción judicial no puede realizarse desde cada interrupción sino desde la fecha de comisión del delito, establecido como está para controlar la administración de justicia oportuna…”.

De acuerdo con la doctrina y criterio jurisprudencial de nuestro máximo Tribunal de justicia, la prescripción ordinaria se distingue de la judicial, pues en el primer caso, lo que se examina es el delito cuando su acción para sancionarlo ha prescrito, con anterioridad a la iniciación del proceso y por ende de los actos procesales que la interrumpen; mientras que en la prescripción judicial se examina únicamente cuando existe un proceso que se está tramitando o está en curso, con ocasión del delito cometido.

Precisado lo anterior, procede esta Alzada a analizar la decisión impugnada, de la cual se extrae el punto sobre el recae la apelación y que textualmente se copia:

“(Omissis…)
Visto los escritos de solicitud suscritos por el ABG. IVAN SUAREZ de fecha 28-02-2018 y 30-07-2018, ratificados en fecha 15-08-2018, en los cuales solicita en primer término la prescripción de la acción penal a tenor de lo establecido en el numeral 2° del artículo 108 del Código Penal, en segundo término el Sobreseimiento de la presente causa a tenor de lo establecido en el numeral 3° del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal y finalmente el decaimiento de la medida cautelar impuesta a su defendido el ciudadano JUNIOR OLBERZO MÁRQUEZ GONZÁLEZ CI: V-18.620.403; este Tribunal en fecha 16-01-2019 solicitó a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público la remisión de la presente causa a los fines de decidir al respecto de las solicitudes de la defensa privada, así mismo ratificó dicha solicitud a la mencionada fiscalía en fecha 02-12-2019 y tal y como consta al folio 62 de las presentes actuaciones fue en fecha 11-05-2022 cuando finalmente la representación fiscal remitió las actuaciones solicitadas, en consecuencia este Tribunal de Primera Instancia Penal pasa a decidir al respecto de la solicitud de la defensa haciendo las siguientes consideraciones de hecho y derecho:

Estudiadas como han sido las presentes actuaciones el Tribunal evidencia que: Contra el Ciudadano JUNIOR OLBERZO MÁRQUEZ GONZÁLEZ CI: V-18.620.403, a través de la presente causa se le imputó en fecha 03-08-2007, la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, por hechos ocurridos el día 02-08-2007, por lo que para la presente fecha han transcurrido un total de CATORCE (14) AÑOS, NUEVE (9) MESES y CATORCE (14) DÍAS.-

Desde el 07-08-2007 se ordenó la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Segunda en razón del Procedimiento Ordinario ordenado por el Tribunal, a los fines de terminar con la correspondiente investigación y emitir por parte del Ministerio Público el acto conclusivo respectivo, siendo que para fecha 16-01-2019 ante las reiteradas solicitudes de sobreseimiento de la defensa, el Tribunal requirió la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Segunda y ésta las remitió sin acto conclusivo alguno en fecha 11-05-2022.-

El delito de ROBO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, establece una pena de seis a doce anos de prisión, por lo que a tenor de los establecido en el artículo 37 del Código Penal el termino medio seria nueve (9) años, y en concordancia con el artículo 108 en su numeral 2, la acción penal prescribirá por diez (10) años; no obstante, tal y como se evidencia del recorrido de la causa la misma estuvo desde el 07-08-2007 hasta el 15-05-2022 en sede fiscal, es decir durante 14 años, 9 meses y 8 días, hecho para nada imputable al ciudadano JUNIOR OURERZO MÁRQUEZ GONZÁLEZ.

Es de hacer notar que para la presente recha el Ministerio Publico no ha presentado acto conclusivo alguno y el ciudadano se ha mantenido cumpliendo presentaciones periódicas a tenor de lo establecido en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, cuestión que claramente vulnera lo establecido en el primer aparte del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: “ En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”.-

Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1399, de fecha 17- 07-2006, establece lo siguiente: “...Omissis…Una vez transcurridos los dos años, decae automáticamente la medida judicial privativa de libertad, sin embargo, es probable que para asegurar la finalidad del proceso sea necesario someter al imputado a alguna otra medida menos gravosa… Debido a tácticas procesales dilatorias abusivas, producto del mal proceder de los imputados o sus defensores, la medida de coerción personal puede sobrepasar los dos años…”
En consecuencia lo que lo procedente es decretar, como así se hace, el DECAIMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRESENTACIONES que se le impuso al ciudadano JUNIOR OLBERZO MÁRQUEZ GONZÁLEZ CI: V-18.620.403 en fecha 08-08-2007.-

Es evidente que no opera aún la prescripción pues a los diez años para prescribir establecido en el numeral 2° del artículo 108 del Código Penal (PRESCRIPCIÓN ORDINARIA) habría que sumarle la mitad de dicho lapso de prescripción, (110 Código Penal), vale decir cinco (5) años, por lo que para operar la Prescripción Extraordinaria o Judicial en razón del tipo penal de ROBO PROPIO sería necesario el transcurso total de quince (15) años, lo que en el presente caso ocurriría el 02/08/2022, por lo que faltan por transcurrir un total de 4 meses y 14 días. (Omissis…)”.

Del extracto anterior, colige esta Alzada que el a quo declaró sin lugar la solicitud de prescripción ordinaria incoada por la defensa, por considerar que “…Es evidente que no opera aún la prescripción pues a los diez años para prescribir establecido en el numeral 2° del artículo 108 del Código Penal (PRESCRIPCIÓN ORDINARIA) habría que sumarle la mitad de dicho lapso de prescripción, (110 Código Penal), vale decir cinco (5) años, por lo que para operar la Prescripción Extraordinaria o Judicial en razón del tipo penal de ROBO PROPIO sería necesario el transcurso total de quince (15) años, lo que en el presente caso ocurriría el 02/08/2022, por lo que faltan por transcurrir un total de 4 meses y 14 días”.

Ahora bien, a fin de determinar si la conclusión decisoria del a quo se encuentra ajustada a la ley, resulta necesario revisar las actuaciones del caso principal, constatándose en primer término, que los hechos que dieron lugar a la apertura de la investigación, se produjeron cuando el ciudadano JUNIOR OLBERZO MÁRQUEZ GONZÁLEZ, conforme las actuaciones presentadas por la representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público abogada ADRIANA BERMÚDEZ, fue detenido el día 02 de agosto de 2007, aproximadamente en horas del mediodía, en la avenida los Próceres, frente al Restaurant la Viña, canal subiendo, al momento en que se trasladaba abordo de un vehículo moto, marca Yamaha, modelo RX115, placas ABR-743, color azul, en virtud de que las características físicas de esta persona coincidían con la de la persona que fue sindicada por el ciudadano FABIÁN JOSÉ ROJAS, como el que momentos antes, cuando se trasladaba en una unidad de transporte público, lo había despojado de la cantidad de Trescientos Cuarenta Mil Bolívares en dinero efectivo. En efecto, la comisión policial conformada por los funcionarios MARIO PARRA, CARLOS ACOSTA y VICTOR PUENTE, adscritos al Grupo de Reacción Inmediata de la Policía del Estado Mérida, se encontraban realizando labores de patrullaje en moto, por la avenida las Américas de esta ciudad, cuando se les acercó la víctima FABIÁN JOSÉ ROJAS, quien les indicó lo sucedido; que la persona que lo despojó del dinero se había bajado en la parada de la Humboldt, se procedió a realizar un recorrido por la zona, no encuentran nada, los funcionarios retornan al lugar donde se encontraba la víctima, este les informa que había visto al ciudadano abordo de un vehículo moto de color azul, que se había desviado hacía la avenida los Próceres, visualizándolo la comisión al frente del Restaurant La Viña, encontrándole durante la revisión personal a la que fue sometido, bolsillo delantero del lado izquierdo del pantalón que vestía, la cantidad de Cuarenta Mil Bolívares en dinero efectivo

En fecha 03/08/2022 el Tribunal de Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Sede Mérida, celebró audiencia de presentación del aprehendido en el caso penal Nº LP01-P-2007-003085, en la cual declaró EN FLAGRANCIA la detención del ciudadano JUNIOR OLBERZO MÁRQUEZ GONZÁLEZ, por considerar que se encontraban llenos los extremos del artículo 44 de la Constitución, en armonía con el 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 Código Penal, en perjuicio de Fabián José Roja, decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, consistente en FIANZA PERSONAL, en contra del ciudadano JUNIOR OLBERZO MÁRQUEZ GONZÁLEZ , de conformidad con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la libertad no se materializará hasta tanto se presenten y admitan los fiadores exigidos y se ACUERDA proseguir la causa por el Procedimiento ORDINARIO, conforme lo establecido en los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se ordena la remisión de las actuaciones a la Fiscalía, a los fines de que prosiga con la investigación, en el lapso legal respectivo.

En fecha 08/08/2007 el Tribunal de Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Sede Mérida, acordó al ciudadano MÁRQUEZ GONZÁLEZ JUNIOR OLBERZO, presentarse cada quince (15) días ante este Circuito Judicial con prohibición de acercarse a la víctima de conformidad con lo previsto en los numerales 3, 4 y 6 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 25 de septiembre de 2007 el Tribunal de Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, declara definitivamente firme la decisión , y ordena la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público a los fines de que continúe con la investigación, remitiéndose con oficio.

Rielan en las actuaciones complementarias los escritos de solicitud suscritos por el ABG. IVAN SUAREZ de fecha 28-02-2018 y 30-07-2018, ratificados en fecha 15-08-2018, en los cuales solicita en primer término la prescripción de la acción penal a tenor de lo establecido en el numeral 2° del artículo 108 del Código Penal, en segundo término el Sobreseimiento de la presente causa a tenor de lo establecido en el numeral 3° del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal y finalmente el decaimiento de la medida cautelar impuesta a su defendido el ciudadano JUNIOR OLBERZO MÁRQUEZ GONZÁLEZ CI: V-18.620.403.

Este fecha 16-01-2019 el A quo solicitó a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público la remisión de la presente causa a los fines de decidir al respecto de las solicitudes de la defensa privada, así mismo ratificó dicha solicitud a la mencionada fiscalía en fecha 02-12-2019 y tal y como consta al folio 62 del asunto principal, en fecha 11-05-2022 la representación Fiscal remitió las actuaciones solicitadas.

En fecha 13/05/2022, el A quo, ordena mediante auto el reingreso del asunto remitido por el despacho Fiscal, siendo que en fecha 16/05/2022 el tribunal dicta el auto recurrido.
Analizadas las actuaciones del caso, a fin de verificar si opera la prescripción judicial, esta Alzada constata que el delito por el cual fue imputado el ciudadano JUNIOR OLBERZO MÁRQUEZ GONZÁLEZ CI: V-18.620.403 es ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 Código Penal, vigente para el momento de los hechos, el cual prevé una pena de seis (06) a doce (12) años de prisión, y siendo que para efectos de calcular la prescripción ordinaria, debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes, el término medio normalmente aplicable sería de nueve (09) años de prisión, observándose que el tiempo de prescripción ordinaria para este tipo penal es de diez (10) años, de acuerdo con lo previsto en el numeral 2 del artículo 108 del Código Penal.

Ahora bien, del tiempo señalado para la prescripción ordinaria (diez años), se le debe sumar la mitad del mismo a fin de calcular la prescripción judicial o extraordinaria, conforme lo prevé el artículo 110 del Código Penal, es decir, cinco (05) años, lo que sumados a los diez (10) años arroja un total de quince (15) años de prisión.

Atendiendo esta premisa, se verifica de las actuaciones cursantes en la causa principal, que efectivamente no han habido actos interruptivos de la prescripción judicial en el presente caso.

Así pues, se verifica que desde la fecha en que fue imputado el encartado de autos en la audiencia de presentación del aprehendido, celebrada en fecha 03/08/2007, momento este en que debe empezar computarse la prescripción conforme lo establece el artículo 110 del Código Penal, hasta el día 16/05/2022, oportunidad en que el A quo emitió su pronunciamiento, transcurrieron CATORCE (14) AÑOS, NUEVE (9) MESES y CATORCE (14) DÍAS.

Ahora bien, en relación a la referida prescripción judicial, a la presente fecha en la que esta Alzada procede emitir pronunciamiento han transcurrido QUINCE (15) AÑOS Y DIECISÉIS (16) DÍAS, lapso que supera los quince (15) años, requeridos por la ley para que se produjera la prescripción judicial de la acción a los fines de la persecución del delito presuntamente cometido por el ciudadano JUNIOR OLBERZO MÁRQUEZ GONZÁLEZ titular de la cédula de identidad: V-18.620.403, sin que exista decisión definitivamente firme y sin advertirse que en la mora en el proceso acaecida hubiere influido de manera exclusiva la actuación o conducta impropia o dolosa del imputado o su defensa, toda vez el asunto principal fue remitido al despacho Fiscal en fecha 25 de septiembre de 2007, siendo remitido al Tribunal A quo, en fecha 11 de mayo de 2022 por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, sin acto conclusivo, circunstancias que fuerzan a concluir, que ciertamente ha operado en el presente proceso la prescripción judicial, por lo que en criterio de esta Alzada, el argumento del a quo, de declarar sin lugar la solicitud de prescripción judicial, en su respectivo momento fue el ajustado a derecho, sin embargo ya habiendo transcurrido el lapso de tiempo supra descrito, conlleva obligatoriamente a esta Alzada a declarar con lugar la actividad recursiva interpuesta, y así se decide.

Como consecuencia de la declaratoria anterior, se decreta el sobreseimiento de la causa, con arreglo en lo dispuesto en el primer supuesto a que alude el numeral 3 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano JUNIOR OLBERZO MÁRQUEZ GONZÁLEZ, identificado en autos, y así se decide.

VI
DISPOSITIVA

Es con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara con lugar el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha veinticuatro de mayo de dos mil veintidós (24/05/2022) por el Abogado IVÁN DARÍO SUAREZ ALVARADO, en su condición de Defensor Privado del imputado JUNIOR OLBERZO MÁRQUEZ GONZÁLEZ, en contra de la decisión de fecha dieciséis de mayo del año dos mil veintidós (16/05/2022), dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en contra la decisión que declaró sin lugar la solicitud de prescripción de la acción penal vía numeral 2° del artículo 108 del Código Penal y la solicitud de sobreseimiento vía 300 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en la asunto signado con el número Nº LP01-P-2007-003085.

SEGUNDO: Se decreta el sobreseimiento de la causa, con arreglo a lo dispuesto en el primer supuesto a que alude el numeral 3 del artículo 300 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano JUNIOR OLBERZO MÁRQUEZ GONZÁLEZ, identificado en autos.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez firme. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTA

ABG. WENDY LOVELY RONDON.

ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO
PONENTE

LA SECRETARIA,

ABG. YURIMAR RODRÍGUEZ CANELÓN.

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. _________ _________________________________.
Conste, la Secretaria.