TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 19 de agosto de 2022.
212º y 163º
ASUNTO PRINCIPAL: LP11-P-2022-00625
ASUNTO : LP01-R-2022-000285

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: KELVIN IVÁN DATICA RIVERA

RECURRENTE: ABG. MIFELIA MOLINA, Fiscal Décimo Séptima del Ministerio Publico, en apoyo y representación de la Fiscalía Decima Sexta del Ministerio Publico.

RECURRIDO: Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, Extensión El Vigía

DELITOS:

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: Recurso De Apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico procesal Penal.

PONENCIA DEL JUEZ EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO

Esta Alzada procede a pronunciarse sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, conforme lo dispone el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se efectúan las siguientes consideraciones:

DE LA COMPETENCIA

De conformidad con lo preceptuado en los artículos 27, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida pronunciarse respecto al recurso de apelación de autos, ejercido bajo la modalidad de efecto suspensivo por la representación fiscal, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, Extensión El Vigía, en audiencia preliminar de fecha dos (02) de agosto de 2022, mediante la cual y el Tribunal decreta a favor de los procesados la medida cautelar contenida en el artículo 242 numeral 03 del código orgánico procesal penal.
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Primeramente, entra esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en cuanto a la procedencia o no del efecto suspensivo, como consecuencia de la apelación ejercida por la representación fiscal, al término de la Audiencia de Presentación de detenidos; al respecto, dispone el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 374. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se adopte en la audiencia preliminar y tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia y en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las 24 horas siguientes a la corte de apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las 48 horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones. Si la respuesta al recurso de apelación no se produce dentro de los lapsos, decae la medida de privación de libertad y el recurso continúa su trámite”.

De acuerdo con el dispositivo supra citado, la legitimidad para ejercer el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo la posee quien ostenta la titularidad de la acción penal, vale decir el Ministerio Público, representado en este caso por la Fiscalía Decimo Séptima en representación de la Fiscalía Decimo Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, a cargo de la profesional del derecho abogada MIFELIA MOLINA, quien con tal carácter ejerció el recurso como consecuencia de la declaratoria del Tribunal de ADMITIR PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, en contra del acusado KELVIN IVÁN DATICA RIVERA. Admite en su totalidad las pruebas presentadas por la Representación Fiscal en su escrito acusatorio y las promovidas por la Defensa Técnica. Declara con lugar la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesta por la Defensa Público y por consiguiente, acuerda el SOBRESEIMIENTO a favor KELVIN IVÁN DATICA RIVERA, por los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y en cuanto al delito de TRAFICO ILÍCITO DE ARMAS, acuerda el cambio de calificación Jurídica conforme al artículo 313 numeral 2 del COPP por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMAS, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Control de Armas y Municiones. Concediéndole al acusado KELVIS IVÁN DATICA RIVERA, la Suspensión Condicional del Proceso fijando un régimen de prueba de conformidad con lo previsto en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal por un lapso de CUATRO (4) MESES, en razón de no estar de acuerdo con el pronunciamiento del recurrido, toda vez que ya que el imputado era el conductor y debajo del vehículo tenía un compartimiento donde el mismo manifestó que ya venía de regreso y hay dos (02) testigos que estuvieron presentes en la Guardia Nacional Bolivariana N° 22 Ubicada En El Vigía Del Estado Bolivariano De Mérida, donde colectaron Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Ahora bien, ha sido criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones que para la admisión del Recurso de Apelación en efecto suspensivo se basará en la calificación jurídica dada por el Juez a los hechos objeto de proceso; pero dado que la Sala de Casación Penal de Nuestro Máximo Tribunal en Exp. N°. 2019-000133, de fecha diecisiete (17) días del mes de marzo del año 2021, con Ponencia de la Magistrada Doctora FRANCIA COELLO GONZÁLEZ; ha dejado plasmado el siguiente criterio Jurisprudencial:

“…Como bien se señaló previamente, el recurso de apelación con efecto suspensivo es una potestad que única, exclusiva y excluyentemente puede ejercer el Ministerio Público, esto por tratarse de una apelación cuyo fin principal es lograr que la Alzada decrete la medida cautelar privativa de libertad en contra del encausado (excepcionalidad del recurso), por lo cual resultaría ilógico que la defensa apelara en tal sentido. Asimismo tanto el artículo 374 como el 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen de forma taxativa que quien debe apelar es el Ministerio Público, privando a la víctima de apelar en ambos efectos (…)
Por ello, al momento en que el juez de instancia se aparta de la calificación fiscal, el Ministerio Público se encuentra habilitado para ejercer el recurso de apelación en efecto suspensivo, pues dicho recurso se basará en los términos planteados en su precalificación o acusación, para lo cual la Corte de Alzada deberá determinar si en efecto los hechos se ajustan al encuadramiento típico hecho por la representación fiscal o por la calificación hecha por el Juez (…)
Por otra parte, se constituiría un error in procedendo, el hecho que el Juzgado de Instancia, sobre la base de la calificación dada por él a los hechos debatidos, no de trámite correcto al recurso de apelación con efecto suspensivo, pues estaría ejerciendo una valoración que no le corresponde, pues la decisión dictada por él queda, inmediatamente suspendida, hasta tanto la Alzada dicte la decisión de mérito que estime ajustada a derecho, pues en el fondo, lo debatido en la superioridad será el encuadramiento típico de los hechos y la procedencia o no de la privativa de libertad. (…)
Al tener el Ministerio Público el monopolio de la investigación penal y por ser el órgano acusador por excelencia, el requisito de procedibilidad número 2, es decir, los tipos penales a los que se contraen los artículos 374 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, debe circunscribirse a lo imputado o acusado por el Ministerio Público, porque de guiarnos por la calificación que pueda darle a los hechos el órgano jurisdiccional, se estaría desvaneciendo la intención del legislador así como abandonándose y desnaturalizando el uso y propósito de la institución del recurso de apelación con efecto suspensivo.
Así las cosas, la procedibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo queda atado a la imputación o acusación que haga el Ministerio Público y, corresponderá a la Corte de Alzada apreciar si en efecto o no dicha calificación de los hechos es la más ajustada a derecho, pues de lo contrario la naturaleza preventiva del recurso quedaría estéril….”

Esta Corte de Apelaciones, en consecuencia, acogiendo el criterio jurisprudencial antes señalado; establece expresamente el CAMBIO DE CRITERIO de éste Tribunal Colegiado con relación a la calificación jurídica dada a los hechos en la audiencia preliminar; por lo que se tomará para la admisibilidad de los recursos en la modalidad de efecto suspensivo, la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público.- ASI SE DECIDE.-

Ahora bien, en relación a la tempestividad del presente recurso observamos que el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia preliminar una vez presentado el escrito Acusatorio por parte del Ministerio Público, y seguidamente después de dictado el pronunciamiento judicial se acordó la libertad a favor del ciudadano KELVIS IVÁN DATICA RIVERA, tal como lo exige el dispositivo legal, quedando con ello materializado el requisito de temporalidad, y así se decreta.

En lo que concierne a la impugnabilidad del auto recurrido, se desprende de las presentes actuaciones que los tipos penales endilgado por el Ministerio Público al imputado KELVIS IVÁN DATICA RIVERA están referidos a los delitos de: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el articulo 3 numeral 27 con la agravante de transporte, previsto y sancionado en el artículo 163. 11 de la Ley Orgánica de Drogas. LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y TRAFICO ILÍCITO DE ARMAS, previstos y sancionados en el artículo 35, 37 y 38, todos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, como tipos susceptibles de apelación con efecto suspensivo, a los fines de enervar la ejecución inmediata del fallo, verificándose de esta manera el cumplimiento del requisito de impugnabilidad objetiva, y así se decide.

Del extracto trascrito y conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorga la libertad o una medida sustitutiva a la medida de privación judicial preventiva de libertad, con la sola excepción que el hecho punible que se impute esté referido a uno de los tipos penales del abanico de delitos allí establecidos, verificándose que en el presente caso los tipos penales endilgados se encuentran dentro del catálogo de delitos susceptibles a ser impugnados como recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo.

Habida cuenta de ello y con base en los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Instancia Superior concluye que es procedente el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la representación Fiscal y debidamente tramitado por el Juez Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Mérida extensión el Vigía, ASÍ SE DECLARA.

Desde esta perspectiva, entra esta Alzada al verificar si el recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, cumple con los requisitos para su admisión, verificándose lo siguiente:

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

Una vez dictada la decisión por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Mérida extensión el Vigía, en audiencia preliminar, de fecha dos (02) de agosto de dos mil veintidós (2022); se le concedió la palabra a la representante del Ministerio Publico quien expuso de manera oral:

“…Procede a ejercer el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, contra a decisión emitida por este tribunal, de conformidad a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, para el imputado Kelvin Ivan Datica Rivera, (supra-identificados), por cuanto no estoy de acuerdo con el pronunciamiento de este tribunal, en cuanto a la calificación de los delitos, toda vez que se evidencia que el mismo venia conduciendo el vehículo automotor con las siguientes características, Marca Chevrolet Modelo Silverado, color blanco, año 2010, tipo Pick-Up, en el cual traía en dicho vehículo ocultolas evidencia de la droga, la cual este Tribunal en la audiencia de flagrancia califico los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el articulo 3 numeral 27 con la agravante de transporte, previsto y sancionado en el artículo 163. 11 de la Ley Orgánica de Drogas. LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35; ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37; y TRAFICO ILICITO DE ARMAS, previsto y sancionado en el artículo 38, todos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo cual efecto el efecto Suspensivo, en razón de que este Ministerio Público se opone al sobreseimiento , ya que el imputado era el conductor y debajo del vehículo tenia un compartimiento donde el mismo manifestó que ya venía de regreso y hay dos (02) testigos que estuvieron presentes en la Guardia Nacional Bolivariana N° 22 Ubicada En El Vigía Del Estado Bolivariano De Mérida, donde colectaron Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y en razón a los demás imputado esta representación Fiscal comparte lo acordado por el Tribunal.”". Es todo…”.

DE LO ALEGADO POR LA DEFENSA DEL ENCAUSADO

Por su parte, Defensa Pública, en contestación al recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto, señaló:

"…Ciudadano Jueznos queda el derecho a la investigación y en este caso se acordó un plazo y no consiguieron nada, se aplico el artículo 149 de la Ley de Droga, pero en la experticia no informan si es droga de mayor o menor cuantía y en cuanto a la Legitimación de Capitales, está en las Leyes que uno puede cargar esa cantidad de dinero por cuanto es injustificado por lo que esta defensa rechaza la posición del Ministerio Público y solicita a la Corte de Apelaciones que el Recurso de Apelación bajo la modalidad de Efecto Suspensivo, sea declaro sin lugar y me apego a lo ordenado por el Tribunal y en virtud de lo establecido en el artículo 44.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece el estado de libertad una vez que el tribunal ordena la excarcelación, por tal motivo solicito se aplique El Control Difuso y se mantenga Medida Cautelar de Presentación, igualmente se declare sin lugar el Efecto Suspensivo. Es todo.…”

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Una vez celebrada la audiencia preliminar y oída la intervención de la fiscalía, la defensa y del aprehendido, el tribunal de control resolvió lo siguiente:

“…DISPOSITIVA
Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MERIDA, y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscal del Ministerio Público, en contra del acusado Kelvin Ivan Datica Rivera, SEGUNDO: Se admiten en su totalidad las pruebas presentadas por la Representación Fiscal en su escrito acusatorio y las promovidas por la Defensa Técnica. TERCERO: En relación al imputado Kelvin Iván Datica Rivera, (supra-identificados), se declara con lugar la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal interpuesta por la defensa y por consiguiente se acuerda el SOBRESEIMIENTO, por los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el articulo 3 numeral 27 con la agravante de transporte, previsto y sancionado en el artículo 163. 11 de la Ley Orgánica de Drogas. LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35; ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 todos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ellos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos los artículos 300.1, 301, 303 y 313.3, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en estricto apego de la sentencia con carácter vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, número 487, de fecha 4 de diciembre de 2019, con ponencia del Magistrado Calixto Ortega Ríos, ello para garantizar el debido proceso en la causa sub examine declarándose con lugar las excepciones de la Defensa; y en cuanto al delito de TRAFICO ILICITO DE ARMAS, previsto y sancionado en el artículo 38, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se acuerda el cambio de calificación Jurídica conforme al artículo 313 numeral 2 del COPP por el delito de POSESION ILICITA DE ARMAS, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Control de Armas y Municiones. CUARTO: Una vez admitida parcialmente la acusación habiéndose realizado el cambio de la calificación jurídica de Tráfico Ilícito de Arma de Fuego por el delito de POSESION ILICITA DE ARMAS, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Control de Armas y Municiones procedió el Tribunal a imponer al procesado KELVIS IVAN DATICA RIVERA nuevamente de las medidas alternativas de prosecución del proceso, y el procedimiento especial de admisión de los hechos, y al otorgársele el derecho de palabra el ciudadano KELVIS IVAN DATICA RIVERA, manifestó libre de apremio y coacción. “admito los hechos y solicito me sea otorgada la suspensión condicional del proceso” Al otorgarle el derecho de palabra al Ministerio Público señaló que antes de finalizar la audiencia ejercerá el efecto suspensivo ya que no está de acuerdo con la decisión ni mucho menos con la Suspensión condicional del proceso.” Seguidamente la Defensa señaló estar conforme con la decisión y solicita se imponga la suspensión condicional del proceso toda vez que el delito de Posesión de Armas en su término superior es menor de 8 años siendo lo ajustado a derecho. Una vez escuchada la solicitud del acusado y de la defensa este Tribunal acuerda la Suspensión Condicional del Proceso al ciudadano KELVIS IVAN DATICA RIVERA este Tribunal fija un régimen de prueba de conformidad con lo previsto en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal por un lapso de CUATRO (4) MESES y le impone las siguientes condiciones:1.- Someterse por un lapso de cuatro (4) meses realizando labores comunitarias en la Sede del Circuito Judicial Penal Extensión El Vigía, para lo cual se ordena librar el oficio correspondiente a la Coordinación Judicial. 2.- Prohibición de incurrir en un nuevo delito, 3.- Deberá consignar constancia de residencia ante este Tribunal. Se impuso al procesado de la consecuencia de su incumplimiento. QUINTO:Se acuerda a favor del imputado Kelvin Iban Datica Rivera, (supra-identificados), Revisión y Sustitución de la medida por una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido emítase la respectiva boleta de excarcelación. SEXTO: Se ordena librar oficio al Director de la Oficina Nacional de Bienes de la Superintendencia Nacional Antidrogas (SUNAD) Mérida, a los fines de que procedan a entregar a su propietario Kelvin Iban Datica Rivera, la cantidad de seis mil dólares (6.000$), los cuales se encuentran descritos en cadena de custodia N° PRCGNB-1ERA CIA-D222-014, de fecha 26/02/2022. Así mismo se ordena la ENTREGA FORMAL del vehículo Marca CHEVROLET, Modelo SILVERADO, Año 2010, color BLANCO, Placa A27EA1G a quien demuestre su propiedad, así como la entrega de los teléfonos celulares descritos en la cadena de registro de evidencias insertas a las actuaciones..…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR DE LA SALA PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa, que la Fiscalía Decimo Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, con tal carácter, ejerció el recurso como consecuencia de la declaratoria de sobreseimiento del Tribunal de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y en cuanto al delito de TRAFICO ILÍCITO DE ARMAS, acuerda el cambio de calificación Jurídica conforme al artículo 313 numeral 2 del COPP por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMAS, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Control de Armas y Municiones. Concediéndole al acusado KELVIS IVÁN DATICA RIVERA, la Suspensión Condicional del Proceso fijando un régimen de prueba de conformidad con lo previsto en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal por un lapso de CUATRO (4) MESES.-

Ahora bien, con la finalidad de resolver el presente recurso de apelación en efecto suspensivo; este Tribunal Colegiado, estima propicio advertir el incumplimiento de las formas procesales taxativamente establecidas por el Legislador Patrio, respecto de los requerimientos en los cuales se cimienta el ejercicio e interposición de este medio de impugnación, pues con base a ello, se determina el cauce procesal que origina la inexistencia de los fundamentos de hecho y de derecho en los que se basa el Ministerio Público para proceder a impugnar la decisión de Primera Instancia; toda vez que, en observancia al acta de audiencia preliminar, el Ministerio Público, procedió a interponer un recurso de tal magnitud, errando en el dispositivo legal y omitiendo fundamentar de manera oral, los motivos por los cuales considera que la decisión del Tribunal a quo no se encuentra ajustada a derecho.

Así entonces, se cita el fragmento del acta procesal, en la cual consta la intervención del titular de la acción penal, al momento de ejercer el recurso durante la celebración de la audiencia de preliminar, aduciendo: “…en razón de que este Ministerio Público se opone al sobreseimiento , ya que el imputado era el conductor y debajo del vehículo tenia un compartimiento donde el mismo manifestó que ya venía de regreso y hay dos (02) testigos que estuvieron presentes en la Guardia Nacional Bolivariana N° 22 Ubicada En El Vigía Del Estado Bolivariano De Mérida, donde colectaron Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y en razón a los demás imputado esta representación Fiscal comparte lo acordado por el Tribunal". Es todo…” Constituye importancia transcendental, que el Ministerio Público, actuando de conformidad con el artículo 374 del texto adjetivo penal, razone o motive el recurso que ha de ejercer durante la audiencia oral, alegando las situaciones fácticas infringidas por el juez o jueza, así como el señalamiento de los puntos específicos de la recurrida que violentaron o se encuentran viciados por inobservancia del juzgador. Dicha exigencia no se trata de simples formalismos, pues son requisitos de procedibilidad para interponer de manera acertada el recurso.

De lo establecido en los parágrafos que preceden, observa esta Superior Instancia que el representante del Ministerio Público, limitó la interposición del recurso de apelación aduciendo oposición al pronunciamiento emitido por el Jurisdicentes; sin explanar de manera clara, precisa y circunstanciada, las situaciones de hecho y de derecho en los que basa su inconformidad, respecto a lo señalado en el dispositivo de la misma, causando con ello un yerro procedimental al manifestar de manera inmotivada su deseo de oponerse a la decisión proferida.

No obstante, siendo la labor de este Órgano Revisor pasar a analizar la decisión impugnada para dar respuesta al recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo interpuesto por la profesional del derecho, adscrita a la Fiscalía Decima Séptima en representación de la Fiscalía Decimo Sexta del Ministerio Publico del estado Mérida; y en este sentido esta Alzada pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Es importante mencionar lo indicado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en la que establece:

“…Artículo 374. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se adopte en la audiencia preliminar y tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia y en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las 24 horas siguientes a la corte de apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las 48 horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones. Si la respuesta al recurso de apelación no se produce dentro de los lapsos, decae la medida de privación de libertad y el recurso continúa su trámite. …”.

Como se puede observar dentro de lógica de interpretación legal, en el artículo in comento (374 del Código Orgánico Procesal Penal), se le otorgó a la representación fiscal la posibilidad La interposición de un recurso que suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario. cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado en la oportunidad de la audiencia preliminar, el legislador mantiene asentado en el artículo 374 ejusdem, que en el desarrollo de la audiencia preliminar, originada por la presentación de formal acusación, éste pueda apelar de la decisión que acuerde la libertad del imputado o medidas cautelares impuestas en ese acto, mediante la sustanciación del mencionado recurso de apelación con efecto suspensivo, es decir, sin que se ejecute la decisión impugnada hasta que la Alzada resuelva sobre el recurso, siendo esta apelación con efecto suspensivo, una característica especial de esa audiencia y no de otra que en lo sucesivo se desarrolle en el procedimiento cuando se decida seguirlo por la vía ordinaria.

No obstante, esta Corte para decidir observa, que la Fiscalía Decimo Séptima del Ministerio Público del estado Mérida, objetó la decisión por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial del estado Mérida, extensión El Vigía, señalando el A quo en auto fundado:

“…AUTO FUNDADO RESOLVIENDO EXCEPCIONES INTERPUESTAS POR LA DEFENSA Y PRONUNCIAMIENTOS EMITIDOS POR EL TRIBUNAL
Corresponde a este Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control, conforme a lo acordado en la audiencia preliminar celebrada y al criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante fallo número 942, de fecha 21/07/2015, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, fundamentar los pronunciamientos dictados, al respecto, este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, decide en los siguientes términos:
LOS HECHOS QUE SE LES ATRIBUYE
La representación Fiscal le atribuye al ciudadano KELVIS IVAN DATICA RIVERA, los hechos descritos en el acta de investigación penal de fecha 26-02-2022-07-2016, donde funcionarios adscritos al Punto de Atención al Ciudadano Peaje de Zea, Comando de Zona N° 22, Destacamento N° 222 de la Guardia Nacional Bolivariana, “en fecha 26 de febrero del 2022, aproximadamente a las 04:30 horas de la tarde , el ciudadano KERVIS IBAN DATICA RIVERA, iba conduciendo el vehículo automotor marca Chevrolet, Modelo Silverado, color Blanco, año 2010, clase camioneta, tipo Pick-Up, placa A27EA1G, en compañía de los ciudadanos CARLOS RAFAEL FONTALVO SOLANO, CASTRO RAFAEL FONTALVO SOLANO, DELIMAR DEL CARMEN BRUZUAL RUIZ Y SOL MARIA RIVAS ANGULO quienes iban en la plataforma del referido vehículo, con destino a la república de Colombia…indicándoles que se estacionara al lado derecho de la vía, una vez estacionado desembarcan del vehículo dichos ciudadanos…no incautándole evidencia de interés criminalístico al momento de la revisión personal. Inmediatamente los funcionarios actuantes ubican dos testigos y proceden a realizarle la inspección al vehículo automotor sindicado, visualizando que en la trasmisión los tornillos habían sido removidos recientemente lo que genero sospecha a los castrenses procediendo a abrir esa parte del vehículo utilizando herramientas adecuadas, al momento de remover la pieza observaron un compartimiento oculto, tipo caleta, hallando tres objeto envueltos en material sintético los cuales al ser abiertos se pudo observar que se trataba de dos armas de fuego, la primera marca Tanfoglio, modelo forcé 99, color negro, calibre 9 milímetros, serial AB500703, y cinco cartuchos sin percutir 9 milímetros y un arma de fuego, marca Sarsilmaz, modelo Bernardille, color negro, calibre 9 milímetros, serial BK10623, un cargador y cinco cartuchos sin percutir calibre 9 milímetros, así como dinero en efectivo en papel moneda extranjera (dólares americanos) la cantidad de 6.200 entre billetes de denominación (100, 50, 20 y 10$), en virtud de las evidencias incautadas proceden a preguntarle al conductor en presencia de los testigos la razón por la cual transportaba de manera oculta armamento y el dinero incautado manifestando bajo libre de apremio y coacción que ese dinero y armamento se lo habían dado como parte de pago de un viaje que realizo hasta la ciudad de Caracas Distrito Capital, por haber transportado una cierta cantidad de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Drogas), motivo por el cual origina la aprehensión de los ciudadanos SOL MARIA RIVAS ANGULO, DELIMAR DEL CARMEN BRUZUAL RUIZ, CARLOS ALFREDO QUINTERO SULBARAN, CASTRO RAFAEL FONTALVO SOLANO, Y KERVIS IBAN DATICA RIVERA…”
La Defensa Publica, interpuso la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la falta de requisitos esenciales para intentar la Acusación, al considerar que la representación fiscal incumplió con las exigencias establecidas en el artículo 308 numerales 2, 3, y 5 eiusdem contra el imputado Kelvis Iván Datica Rivera, de la forma que a continuación se detalla:
“…1.- Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas numeral 27 con la agravante de transporte previsto y sancionado en el articulo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, pues no se toma en cuenta la existencia física de la sustancia por una parte y por la otra, solo se encuentra la existencia de un Barrido Químico que se hizo a una parte del vehículo, no lográndose indicar específicamente la cuantía y que realizada la prueba, se determinó que la sustancia que se encontraba contenida dentro de la trasmisión del vehículo, al ser sometida a las pruebas correspondientes dio como resultado que se trata de Cocaína; mas sin embargo, no existen señales de como calcular la cantidad, para ello, refirió que en la acusación fiscal no consta la cantidad de la sustancia encontrada y el artículo referido para el delito no encaja en el hecho cometido, es por lo que, esta defensa considera debe tomarse en referencia otro artículo que realmente encuadre con el hecho; además que fue Negativa la prueba en vivo realizada a mi defendido, no arrojando presencia de sustancias Ilícitas en su organismo, por lo que valdría la pena acotar que si el resultado del examen de los acusados no derriba el principio de presunción de inocencia, por cuanto todos los resultados lo eximen o lo alejan de ser responsables, aplicando, además las Reglas de la Lógica y los conocimientos científicos, las máximas de experiencia para llegar a esa conclusión razón por la cual queda expreso que también por el Barrido no es posible calificar dicho delito que de una prueba de barrido hay indicio para decir que si había droga; es por eso; que en legislaciones como la nuestra, donde hay diariamente abuso de funcionarios policiales es por lo que se hace indispensable la participación de civiles en los procedimientos; en razón de ello se debe tener en cuenta tal presunción pudiéndose considerar que en esta fase inicial de la investigación, no existen los fundamentos serios para dar por acreditado el delito imputado, pues si bien es cierto, que uno de los preceptos establecidos es castigar el delito y evitar la impunidad, no menos cierto es que con un cúmulo probatorio débil, dudoso y casi inexistente, no puede construirse la culpabilidad de una o varias personas como en el presente caso. Dicho esto y ante la ausencia de elementos de la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público, quien debe aceptar en cumplimiento de las obligaciones que le son propias en su condición de funcionario de buena fe, que no pudo destruir en el transcurso del proceso el principio de Presunción de Inocencia que acompaña a los acusados, durante todo el proceso… 2.- LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35; la defensa rechaza tanto los hechos, como el derecho invocado por la Vindicta Publica en el escrito acusatorio fiscal, esto es en cuanto a la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos atribuidos a los imputados, de los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que motivan la misma, de los preceptos jurídicos aplicables, de los medios de pruebas y otros…El Ministerio Público no puede realizar una imputación genérica, ya que la mismaseria violatorio del debido proceso, este debe señalar que conducta ilícita ha cometido el sujeto que imputa, de lo contrario viola la presunción de inocencia y el derecho a la defensadel imputado … esta Defensa Técnica reconoce la cadena de custodia identificada con el alfanuméricoGNB-1ERACIA-D222-014, de fecha 26 de febrero de 2022, dado que esta certifica laautenticidad del monto de dinero, que para el momento de la detención detentaba uno de losciudadanos (KERVIS IBAN DATICA RIVERA) hoy imputado, definido de la siguientemanera: SEIS MIL DOSCIENTOS DOLARES (6,200 dólares) en papel moneda extranjera,de libre y de legal circulación en el país. Ahora bien, es oportuno mencionar que LaLEGITIMACIÓN DE CAPITALES: es el proceso de esconder o disimular la existencia,origen, movimiento, destino o uso de bienes o fondo que tiene una fuente ilícita, para hacerloaparentar como proveniente de una actividad legitima. Utilizando en estos casos, y sobre todoen Venezuela, al Sistema Financiero para encubrir grandes cantidades de dinero; pero es elcaso ciudadano Juez, que en el escrito de acusación formal emitido por el Ministerio Publicono pudo demostrar elementos de convicción que demuestren el hecho criminoso del cual
procede el dinero incautado a cinco (5) ciudadanos honestos y trabajadores, por otro lado nologro la vindicta publica demostrar el nexo causal existente entre algunas de lasorganizaciones delictivas que se dedican a las actividades criminosas o ilícitas mencionadasup supra y menos aún, ciudadano Juez, logró el Ministerio Público evidenciar cuales han sidolas acciones fraudulentas o ilegales efectuadas por nuestros patrocinados, paraimputarle la comisión del delito de Legitimación de Capital, tipificado en el artículo 35 de laLey Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. El escrito acusatorio fiscal…no logró aportar en el periodo de investigación un solo elemento de convicción o prueba, quedemuestre, fundamentación para imputar un delito tan serio y grave como éste. Por otro ladoesta defensa alude el hecho d que el vehículo retenido no es propiedad de ninguno de losacusados sino de una Persona Jurídica Grupo Corporativo Ingenieros Asociados H.M.C.A. RifJ316796868, así pues, no existe en el escrito acusatorio fiscal forma de probar «iuris tantum",la adecuación del hecho punible imputado a los ciudadanos, dado que no logro demostrar, Elorigen ilícito de la procedencia del dinero en manos de los encausados, 2. Accionesemprendidas u orientadas al blanqueado de dinero (modus operandi), 3. No logro demostrar la vindicta pública en qué fase del proceso de legitimación se encuentra la presunta y negada acción, atribuida según el inmotivado escrito de acusación fiscal en contra de nuestros patrocinados y es que el escrito de acusación fiscal adolece de veracidad…3.- ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37; por lo que en consecuencia, se opone a la admisión del enjuiciamiento de éste, por la calificación jurídica en la que la representación Fiscal ha subsumido los hechos que atribuye a mis defendidos; pues existen muchas dudas, dudas que favorecen a mis patrocinados, aunado a esta coyuntura, el tipo penal no corresponde con el hecho investigado y acusado formalmente por la Representación Fiscal, precalificando la conducta desplegada de mis defendidos a través del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 37 y 44 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; toda vez que, del cúmulo de elementos que la sustentan no se desprende fundamento serio para el enjuiciamiento de los acusados ut supra identificados… no ha quedado demostrado que mis defendidos pertenecen a una banda reconocida, como su relación de hecho cometido y a su vez la individualización de los sujetos y la ordenación y ocupación dentro de dicha banda. 4.- TRAFICO ILICITO DE ARMAS previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo… para la calificación de este delito debe existir cantidad y un esquema vinculante sobre el hecho cometido…”
-I-
MOTIVACIÓN DE LOS PRONUNCIAMIENTOS PROFERIDOS POR EL TRIBUNAL
Ahora bien, a fin de delimitar el objeto de la presente controversia, este Operador de Justicia observa que en el caso sub lite, la Defensa Pública del acusado KELVIS IVAN DATICA RIVERA, consigna escrito de excepciones a fines de oponerse al escrito acusatorio habiéndose trascrito parte de su solicitud ut supra.
Al verificar el acto conclusivo Fiscal inserto a los folios 165 al 183 de las actuaciones, este Juzgador advierte que, el Titular de la acción penal presentó escrito acusatorio en contra del ciudadano KELVIS IVAN DATICA RIVERA por los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el articulo 149 encabezado en concordancia con el artículo 3 numeral 27 con la agravante de transporte dispuesta en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, TRAFICO ILICITO DE ARMAS previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo calificaciones graves que requieren que el Ministerio Público despliegue una investigación que permita determinar fehacientemente, a través de suficientes elementos de convicción las conductas antijurídicas constitutivas de dichos ilícitos penales.
Al respecto, el delito deTráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 149 encabezado en concordancia con el artículo 3 numeral 27 con la agravante de transporte dispuesta en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, dispone:
“El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte, por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancia psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos derivados de amapola o quinientas (500) unidades de droga sintética, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
En este orden este Juzgador debe necesariamente traer a colación sentencia Nº 1859 de fecha 18 de Diciembre de 2014 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a saber:
… esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.
Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo.
Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho”.
Como puede apreciarse, el Alto Tribunal establece como CRITERIO VINCULANTE, en primer lugar, que HAY DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS DE MENOR CUANTÍA Y DE MAYOR CUANTÍA, adecuando así la interpretación constitucional a los criterios legales dispuestos en el Código Orgánico Procesal Penal (arts. 38, 43, 374, 375, 374, 488 y 497) y a las tendencias contemporáneas (p.ej., Decisión marco 2004/757/JAI del C.d.M. de Europa, de 25 de octubre de 2004, Considerando Nº 5: en la que se señaló “Para determinar el nivel de las sanciones, deben tenerse en cuenta elementos de hecho tales como las cantidades y la naturaleza de las drogas objeto del tráfico, y si el delito fue cometido en el marco de una organización delictiva”.
De esta forma, determina la Sala Constitucional que DE MENOR CUANTÍA son los supuestos atenuados de tráfico previstos en los artículos 149 segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; y que los demás tipos penales contemplados en el artículo mencionado conformarán el tráfico ilícito DE MAYOR CUANTÍA de drogas, semillas, resinas y plantas.
En segundo lugar, establece que una vez definida cuantitativamente esta distinción legal, es permisible conceder a los imputados y penados por delitos de MENOR CUANTÍA fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena.
En tercer lugar, en cuanto a los delitos de drogas DE MAYOR CUANTÍA, en la fase de ejecución sólo podrán optar por fórmulas alternativas para el cumplimiento de pena, cuando el penado haya cumplido las tres cuartas partes de la pena.
De acuerdo a las normas transcritas, y conforme al criterio vinculante, quienes sean juzgados y/o condenados por delitos de tráfico de 500 gramos o menos de marihuana; 200 gramos o menos de marihuana modificada genéticamente; 50 gramos de cocaína, sus mezclas y derivados; 10 gramos de derivados de amapola; o 100 unidades de drogas sintéticas; 300 gramos o menos de semillas o resinas o 10 unidades de las plantas a que se refiere la ley, cumplidos que sean los demás requisitos de Ley, pueden optar respectivamente, a medidas cautelares menos gravosas denominadas comúnmente “beneficios procesales”, como también a los llamados beneficios penitenciarios, situación que no ocurre con lo contemplado en el encabezado y primer aparte del artículo 149 ya esbozado los cuales son considerados como de mayor cuantía.
Así las cosas en el caso objeto de decisión, la Fiscalía del Ministerio Publico con su investigación no logró aportar elementos de convicción que determinaran la cantidad de la sustancia que presuntamente transportada el acusado, al contrario solo presenta ante este Tribunal en su acusación la experticia de barrido N° 356-1428-077 de fecha 28/02/2022 practicada en la parte del transfer de la transmisión de 4X4 del vehículo Marca CHEVROLET, Modelo SILVERADO, Año 2010, color BLANCO, Placa A27EA1G, cuyo resultado fue que arrojó trazas de Cocaína, no consta una cantidad de la sustancia que permita adecuar la norma in comento acorde a su peso para determinar un tipo penal, por lo que mal podría admitirse la calificación del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas encabezado si no fue incautada una cantidad especifica de droga, en este caso Cocaína, ni mucho menos presenta el Ministerio Publico elementos que permitan llegar a presumir que el acusado manipulo dicha sustancia, toda vez que la experticia toxicológica dio como resultado negativo, así como tampoco precisó el Ministerio Público una relación o nexos entre los rastros otras de cocaína que arrojó ese barrido realizado al transfer del vehículo con el procesado. En consecuencia No se Admite el delito ya mencionado y se declara su Sobreseimiento. Y así se decide
Ahora bien, con respecto al delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece:
“Quien por sí o por interpuesta persona sea propietario o propietaria, poseedor o poseedora de capitales, bienes, fondos, haberes o beneficios, a sabiendas de que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita, será penado o penada con prisión de diez a quince años y multa equivalente al valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenido.
La misma pena se aplicará a quien por sí o por interpuesta persona realice las actividades siguientes: 1.- La conversión, transferencia o traslado por cualquier medio de bienes, capitales, haberes, beneficios o excedentes con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los mismos o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tales delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones.
2. - El ocultamiento, encubrimiento o simulación de la naturaleza, origen, ubicación, disposición, destino, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho de éstos.
3. - La adquisición, posesión o la utilización de bienes producto de algún delito.
4. - El resguardo, inversión, transformación, custodia o administración de bienes o capitales provenientes de actividades ilícitas.
Los capitales, bienes o haberes objeto del delito de legitimación de capitales serán decomisados o confiscados”
En tal sentido, dicho tipo penal tiene por finalidad ocultar o encubrir el origen, la naturaleza, ubicación, movimiento o destino de capitales o excedentes, ya sean como activos líquidos o fijos, habidos como productos de actividades delictivas en general para otorgarles a esas ganancias o capitales, la apariencia de ser licitas, a efectos de abarcar todas las conductas que constituyen la actividad de dirigir o de financiar tales ilícitos.
Es de hacer notar que para admitir la calificación de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, no basta con que se haga una referencia genérica al dinero incautado como ocurrió en el presente caso en el que se colectó como evidencia la cantidad de Seis Mil Doscientos Dólares Americanos (6.200$) descritos en la experticia de autenticidad o falsedad inserta al folio 58 y 59 de la causa, sino que deben determinarse los elementos necesarios constitutivos del tipo, no obstante el Titular de la Acción Penal no indicó en su acusación los presuntos elementos de convicción serios que comprometieran la responsabilidad penal del encausado y que fueron utilizados por el Despacho Fiscal para arribar al acto conclusivo incoado.
Por consiguiente al analizar las actuaciones de manera concatenada con el argumento esgrimido por la Defensa, quien aquí decide advierte que el Ministerio Público debe procurar el esclarecimiento de los hechos, por lo que debe hacer constar en el curso de la investigación, no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle, siendo éste último caso una obligación tal como lo señala la norma en su artículo 263, al establecer que debe facilitar al imputado los datos que lo favorezcan, por cuanto la fase intermedia del proceso tiene tres finalidades esenciales: 1.- lograr la depuración del procedimiento, 2.-. comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y 3.- Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación, aunado a que la fase intermedia del proceso penal funciona como un filtro cuya finalidad es evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, situación ésta que no fue atendida, ya que los elementos de convicción no aportaron que el imputado de autos fuese participe de la comisión del delito de legitimación de capitales o estuviese involucrado en un grupo que lleve a cabo el terrorismo, violentando las reglas que rigen el debido proceso, específicamente el contenido en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así las cosas, y en atención a los obstáculos al ejercicio de la acción penal invocados por la Defensa, debe este Juzgador declarar el sobreseimiento de este delito ya que el hecho de transitaren el territorio nacional con 6.200 Dólares Americanos no constituye el delito de Legitimación de Capitales, aunado a que es de hacer notar que la misma Ley en su Artículo 22 dispone que las personas naturales, nacionales o extranjeras, al momento de ingresar o salir del territorio nacional, deberán declarar el dinero o títulos valores al portador cuyo monto exceda la cantidad de diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000,00), o su equivalente en otra divisa o en moneda nacional, por lo que no se verifica de la investigación que concluyó el Ministerio Público en contra del acusado de autos que éste haya incurrido en el delito de Legitimación de Capitales. Y así se decide.
Ahora bien, el Ministerio Público también acusa al ciudadano KELVIS IVAN DATICA RIVERA por la presunta comisión del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que establece:
“Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años.”
Al respecto este Juzgador observa que en primer término la Representación Fiscal no consigna elementos de convicción que permitan vislumbrar la comisión de dicho delito, tales como cruces de llamadas, mensajes de texto, grabaciones o testigos, por medio de los cuales se comprobará en la fase de juicio que el endilgado forma parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer este delito; ni tampoco estableció la permanencia en el tiempo de esa actividad delictiva con otras personas, por lo cual resulta oportuno citar la doctrina del Ministerio Público sobre este particular:
“…para la imputación del delito de asociación para delinquir -previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada-, los representantes del ministerio público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir. consecuencialmente, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la ley orgánica contra la delincuencia organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados “por cierto tiempo” bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha ley…”(Doctrina del Ministerio Público, de fecha 15.03.2011)
En tal sentido, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.
Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente, se evidencia que el Ministerio Público entra en total contradicción al solicitar por medio de un escrito inserto a los folios 184 al 195 la revisión de la medida de privación de libertad que recae sobre los ciudadanos SOL MARIA RIVAS ANGULO, DELIMAR DEL CARME BRUZUAL RUIZ, CARLOS ALFREDO QUINTERO SULBARAN y CARLOS RAFAEL FONTALVO, alegando que si bien es cierto fueron imputados por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el articulo 149 encabezado en concordancia con el artículo 3 numeral 27 con la agravante de transporte dispuesta en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, TRAFICO ILICITO DE ARMAS previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 37 y 44 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no es menos cierto que “hasta la presente etapa procesal no se logró recabar suficientes elementos de convicción necesarios que den por acreditado la comisión del mismo por parte de los referidos ciudadanos… existen dudas en cuanto a la autoría o participación de los ciudadanos… luego de realizarle las experticias de extracción de contenido a los equipos celulares no se encontró ningún elemento de interés criminalístico que lo relacionen con los hechos objetos de la presente investigación…”(folios 191 y 192)
Preguntándose este juzgador ¿si el Ministerio Público llegó a las conclusiones trascritas entonces como acusa al ciudadano KELVIS IVAN DATICA RIVERA por el delito de Asociación para Delinquir? Maxime cuando dispone el Artículo 4. numeral 9 de la ley especial.-que para la existencia de ese delito deben participar tres o más personas asociadas por cierto tiempo
Razones por la cuales esta Instancia en aras de garantizar el principio de presunción de inocencia, no admitió la calificación dada por el Ministerio Público, con respecto al delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, declarando con lugar la solicitud de la Defensa y en efecto el sobreseimiento de dicho delito.
Finalmente, en cuanto al delito de TRAFICO ILICITO DE ARMAS previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, dispone:
“Quien como parte integrante de un grupo de delincuencia organizada importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre u oculte armas de fuego, sus piezas, componentes, municiones, explosivos y otros materiales relacionados, sin la debida autorización de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años.
Si se trata de armas de guerra la pena será de quince a veinticinco años de prisión”.
Considera el Tribunal que el Ministerio Público al igual como ocurrió con el delito de Asociación para delinquir, no consignó elementos que permitan hacer notar la participación del procesado en dicho delito ya que no hay evidencia que sea parte de un grupo de delincuencia organizada ni mucho menos consta en las actuaciones que realizó alguno de los supuestos de ese tipo penal como lo son “importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre u oculte armas de fuego, sus piezas, componentes, municiones, explosivos y otros materiales relacionados, sin la debida autorización de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana”.
Es decir, que la Representación Fiscal acusa por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Armas en base a que fue incautado en la parte del transfer de la transmisión de 4X4 del vehículo Marca CHEVROLET, Modelo SILVERADO, Año 2010, color BLANCO, Placa A27EA1G (conducido por el procesado), dos armas de fuego, una marca Tanfoglio modelo Force 99 con su cargador y 5 cartuchos 9mm sin percutir, y otra marca Sarsilmaz 9mm con su cargador,lo cual consta en el Registro de Cadena de Custodia N° GNB-1ERACIA-D222-012 inserta al folio 41 de la causa, evidencias a las cuales les fue practicada experticia de acoplamiento inserta a los folios 55 y 56, así como experticia de reconocimiento legal folio 57, lo que a todas luces no encuadra en los supuestos facticos del mencionado tipo penal.
Al respecto este Tribunal procedió conforme a lo dispuesto en el artículo 313 numeral 2 del CódigoOrgánico Procesal Penal a realizar el respectivo cambio en la calificación jurídica de Trafico Ilícito de Arma de Fuego por el delito de POSESION ILICITA DE ARMAS, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Control de Armas y Municiones, que establece:
“Quien posea o tenga bajo su dominio, en un lugar determinado, un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a seis años”.
Como puede observarse los hechos por los que acusa el Ministerio Público al procesado se subsumen en el delito de Posesión Ilícita de Armas, toda vez que al momento de su aprehensión en fecha 26 de febrero de 2022 poseía dos armas de fuego con sus respectivos cargadores sin portar la autorización correspondiente. Y Así se Decide.
II
DE LA SUSPENSION CONDICIONAL DEL PROCESO Y DE LA REVISIÓN DE MEDIDA
Una vez admitida parcialmente la acusación habiéndose realizado el cambio de la calificación jurídica de Tráfico Ilícito de Arma de Fuego por el delito de POSESION ILICITA DE ARMAS, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Control de Armas y Municiones procedió el Tribunal a imponer al procesado nuevamente de las medidas alternativas de prosecución del proceso, y al otorgársele el derecho de palabra el ciudadano KELVIS IVAN DATICA RIVERA, manifestó libre de apremio y coacción. “admito los hechos y solicito me sea otorgada la suspensión condicional del proceso” Al otorgarle el derecho de palabra al Ministerio Público señaló que antes de finalizar la audiencia ejercerá el efecto suspensivo ya que no esta de acuerdo con la decisión.” Seguidamente la Defensa señaló estar conforme con la decisión y solicita se imponga la suspensión condicional del proceso toda vez que el delito de Posesión de Armas en su término superior es menor de 8 años siendo procedente.
En tal sentido el Tribunal considera que la Suspensión Condicional del Proceso, constituye una de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, cuya finalidad, es facilitar la resolución del conflicto penal que surge con ocasión del delito sin acudir a un juicio oral, siendo un derecho de toda persona sometida a proceso, solicitar su suspensión, cuando se reúnan las condiciones legales para su admisibilidad, lo que a su vez, genera el deber estatal de reconocerlo ante cualquier solicitud correctamente fundada en la ley. (Vid. Sentencia 232 de fecha 10.03.2005, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia)
En tal sentido, el Dr. P.B. estima:
...Es preciso delimitar si la suspensión condicional del proceso configura un mero beneficio, un acto discrecional del juez no sometido a pautas de ninguna naturaleza, o, si por el contrario, se trata de un derecho del imputado.
Definitivamente, ninguna de las dos primeras posiciones puede resultar cierta. La concurrencia de todos y cada uno de los requisitos de procedencia, hace nacer para el imputado el derecho a solicitarla y para el juez, la obligación de concederla.
No se trata de una mera facultad arbitraria del juez ni de un simple beneficio que el Estado acuerda a las personas sometidas a proceso, a título de gracia o favor. Por el contrario, se trata de un derecho de toda persona sometida a proceso, que reúne las condiciones comunes y propias de admisibilidad, que genera el deber estatal de reconocerlo ante cualquier solicitud correctamente fundada en la ley... (Idem. Pág. (s). 66 y 67 ).

Ahora bien, delimitada como ha sido su noción y su naturaleza jurídica, como derecho que asiste al acusado; observa esta Instancia, que la solicitud de la referida medida alternativa a la prosecución del proceso, resulta procedente en derecho, Se acuerda la Suspensión Condicional del Proceso al ciudadano KELVIS IVAN DATICA RIVERA, este Tribunal fija un régimen de prueba de conformidad con lo previsto en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal por un lapso de CUATRO (4) MESES y le impone las siguientes condiciones: Primero: Someterse por un lapso de cuatro (4) meses realizando labores comunitarias en la Sede del Circuito Judicial Penal Extensión El Vigía, para lo cual se ordena librar el oficio correspondiente a la Coordinación Judicial. Segundo: Prohibición de incurrir en un nuevo delito, Tercero: Deberá consignar constancia de residencia ante este Tribunal. Se impuso al procesado de la consecuencia de su incumplimiento. Y así se decide.
De igual manera, se procede a revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre el encausado ya que evidentemente variaron las circunstancias por las cuales fue impuesta la misma, y en su lugar se impone medida cautelar de presentaciones periódicas una vez cada 30 días ante este Circuito Judicial Penal hasta que culmine la Suspensión Condicional del Proceso, verificándose que no se encuentran llenos los extremos a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
III
DEL SOBRESEIMIENTO
De las motivaciones que preceden debe este Despacho precisar que la Sentencia N° 487 de fecha 4 de diciembre de 2019, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Calixto Ortega Ríos, se estableció con carácter vinculante que la declaratoria con lugar de la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, letra ´i´ del Código Orgánico Procesal Penal, trae como consecuencia el sobreseimiento definitivo y para ello el Juez de control debe realizar el control material de la acusación en la audiencia preliminar y verificar la existencia de pronóstico de condena contra el imputado.
La Sala hizo referencia a la Sentencia N° 1303 de 20 de junio de 2005, e indicó que la fase intermedia del proceso tiene tres finalidades esenciales: “i. lograr la depuración del procedimiento, ii. Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y iii. Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación” Además, resaltó que la fase intermedia del proceso penal “funciona como un filtro cuya finalidad es evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitraria”
Y, en ese sentido, la Sala Constitucional siguiendo el criterio de la Sentencia N° 1303 de 20 de junio de 2005, reiteró la distinción entre el control formal de la acusación y el control material de la acusación y señaló que el primero, consiste en la verificación de que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, por ejemplo, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado claramente el hecho punible, el segundo implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho acto conclusivo posee basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto al imputado.´
Por otra parte cita la Sentencia N° 1676 de 3 de agosto de 2007 y explicó los supuestos conforme los que puede considerarse una acusación como infundada: “i. Cuando el acusador no aporte ninguna prueba, ii. Cuando el acusador aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena contra el imputado y iii. Cuando se acuse a una persona por la comisión de una figura punible inexistente en nuestra legislación penal, es decir, cuando la conducta del imputado no está tipificada -como delito o falta- en el Código Penal, ni en la legislación penal colateral”.
En razón a todo lo explicado anteriormente, estableció la Sentencia que ´…Si el Juez de Control, una vez realizado el control de la acusación, ha constado que la acusación está infundada, y por ende, no ha logrado vislumbrar un pronóstico de condena, deberá declarar la inadmisibilidad de la acusación y dictar el sobreseimiento de la causa, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 303 y 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Este sobreseimiento es definitivo, y por ende, le pone fin al proceso y tiene autoridad de cosa juzgada, conforme a lo dispuesto en el artículo 301 eiusdem”
Finalmente, afirmó que “el vehículo que tiene el imputado de ejercer su derecho a la defensa frente a acusaciones infundadas, es la excepción de previo y especial pronunciamiento contemplada en el artículo 28, numeral 4, letra ´i´ relativa al incumplimiento de los requisitos esenciales para intentar la acusación.” A través de ésta, el encartado puede alegar la inexistencia de un pronóstico de condena y solicitar la activación del control material de la acusación, a fin de que se declare la inadmisibilidad de ésta y el sobreseimiento de la causa.
En tal sentido, y en base a todos los argumentos esgrimidos en el capítulo de la motivación procede este Tribunal a declarar Con lugar la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la falta de requisitos esenciales para intentar la Acusación, interpuesta por la Defensa Pública del acusado KELVIS IVAN DATICA RIVERA, sólo en lo que respecta a los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el articulo 149 encabezado en concordancia con el artículo 3 numeral 27 con la agravante de transporte dispuesta en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo,y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO con relación a los mencionados delitos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 300.1 301, 303 y 313.3, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en estricto apego de la Sentencia con carácter vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, número 487, de fecha 4 de diciembre de 2019, con ponencia del Magistrado Calixto Ortega Ríos, ello para garantizar el debido proceso en la causa sub examine, por lo que se ordena el LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA DE INCAUTACION de un total de Seis Mil de dólares americanos (6.000,00), así como la ENTREGA FORMAL del vehículo Marca CHEVROLET, Modelo SILVERADO, Año 2010, color BLANCO, Placa A27EA1G a quien demuestre su propiedad, así como la entrega de los teléfonos celulares descritos en la cadena de registro de evidencias insertas a las actuaciones. Y ASÍ SE DECIDE…”

Esta Alzada, en procura de salvaguardar los intereses y derechos de la administración de justicia y de la sociedad, y cumpliendo con el deber de responder a la tutela judicial y efectiva, que como garantía judicial, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, representada en el caso de marras, con el derecho que tienen las partes a ejercer dentro del debido proceso, la doble instancia, entra a revisar la decisión que se impugna, a tenor de lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, una vez revisada la decisión recurrida y los argumentos explanados en la misma por el sentenciador de primera instancia, esta Corte de Apelaciones a los efectos de emitir el respectivo pronunciamiento salvaguardando los derechos de las partes involucradas y garantizando el debido proceso, imbuido de Principios Constitucionales, especialmente el derecho a la doble instancia, asegurar el cumplimiento y mantener el orden procesal, en atención a lo previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa, que la decisión recurrida, es incongruente, pues plantea como corolarios, argumentos que colisionan entre sí, pues, para este Tribunal Colegiado, la admisión parcial de la Acusación presentada por el Ministerio Público manteniéndose la precalificación del tipo penal de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMAS, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Control de Armas y Municiones, admitiéndose todas la pruebas presentadas por la Fiscalía en su escrito acusatorio y la declaratoria con lugar de la excepción opuesta por la Defensa Pública de conformidad con el artículo 28, numeral 4, letra ´i´ del Código Orgánico Procesal Penal, explanando el A quo“…sólo en lo que respecta a los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el articulo 149 encabezado en concordancia con el artículo 3 numeral 27 con la agravante de transporte dispuesta en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo,y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO con relación a los mencionados delitos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 300.1 301, 303 y 313.3, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en estricto apego de la Sentencia con carácter vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, número 487, de fecha 4 de diciembre de 2019, con ponencia del Magistrado Calixto Ortega Ríos..” Resultan pronunciamientos palmariamente incompatibles, pues la persistencia del tipo penal de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMAS, deja latente la vigencia del escrito acusatorio, no pudiendo afirmarse que este es infundado. Utilizando como referencia los argumentado expuesto por el mismo jurisdicente, se extrae de la recurrida lo siguiente “…Si el Juez de Control, una vez realizado el control de la acusación, ha constado que la acusación está infundada, y por ende, no ha logrado vislumbrar un pronóstico de condena, deberá declarar la inadmisibilidad de la acusación y dictar el sobreseimiento de la causa, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 303 y 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Este sobreseimiento es definitivo, y por ende, le pone fin al proceso y tiene autoridad de cosa juzgada, conforme a lo dispuesto en el artículo 301 eiusdem…” No le está vedado al Juez de Control, entrar a conocer del sobreseimiento de un determinado tipo penal luego del análisis del escrito acusatorio, sin embargo, la declaratoria con lugar de la excepción prevista en artículo 28, numeral 4, literal ´i´ del Código Orgánico Procesal Penal, lleva consigo necesariamente la inadmisibilidad del escrito acusatorio, considerado este como infundado, y carente elementos serios a los fines de concebirse un pronóstico de condena.

En lo relativo al cambio de calificación jurídica planteado por el A quo esta Alzada se alinea al criterio planteado por la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de octubre de 2022, sentencia N° 103, con ponencia de la Doctora FRANCIA COELLO GONZÁLEZ, en la cual, se esboza:

“…Desde luego que, el correcto desempeño del juez en función de control y en especial la garantía del juez natural prevista en el artículo 49 Constitucional en conexión con el artículo 25 del texto fundamental, en lo referente al control formal y material del acto conclusivo acusatorio implicaba, la ineludible obligación de abstenerse de desbordar la competencia funcional asignada a los jueces a cargo de la fase intermedia del proceso penal venezolano. En el caso bajo examen, al haber procedido la mencionada jueza en función de control en la audiencia preliminar, del modo como ha sido establecido, es decir, en sentido contrario a lo previsto en el diseño procedimental vigente, con extralimitación de su función juzgadora, violentó, sin duda, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrado en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que torna nulo su pronunciamiento judicial.

Tal proceder, excedió –a tenor de la textualidad de la motivación expresada– los límites de la función contralora [formal y material] del juez de control durante la fase intermedia del proceso penal, ya que en lugar de efectuar una prognosis judicial para determinar la viabilidad o no de la acusación; esto es, la verificación de una causa probable sostenible en el debate de juicio, realizó (adelantó) una labor de juzgamiento sólo reservada al juez de juicio en la etapa del contradictorio, de acuerdo al régimen establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, en violación además, de específicos principios instrumentales relativos a la contradicción e inmediación, entre otros.
Por otra parte, aprecia la Sala que el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, utilizó como fundamento lo que a continuación se transcribe:

“… en ninguna de las actas de investigación ni en los elemento de prueba presentado por el ministerio publico (sic) se pudo determinar tal conducta, por el contrario fueron los funcionarios actuantes los que prestaron todo el apoyo a estas persona una vez sucedidos los hechos, por lo que esta Juzgadora en estricto apego a la obligación de depurar el proceso penal, así como en apego a la sentencia con carácter vincúlate (sic) de fecha 26/06/2005 (sic), expediente 04/2599, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López de la Sala Constitucional, sentencia 1303… tomando en consideración que es el juez de control que debe servir como filtro a los fines que la acusación, así pues que una vez analizadas las presentes actuaciones, así como escuchadas a las partes, y una vez realizados los análisis admite parcialmente la acusación solo por el delito de Homicidio Culposo…”.

Ante ello, es preciso recordar que de acuerdo a la etapa procesal en que se encontraba la causa bajo examen (intermedia), era obligación de la Jueza a cargo del Tribunal de Control, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 26 Constitucional, proporcionar a las partes una respuesta adecuada, congruente y ajustada a Derecho, sin apartarse en su realización de la competencia funcional asignada por el ordenamiento jurídico vigente a dicho órgano jurisdiccional. Al errar la juzgadora en la aplicación y alcance del control material efectuado, produjo una decisión que no cumple la garantía de la tutela judicial efectiva, toda vez que, su fundamentación lejos de concretar tal control material, derivó en un anticipado juzgamiento al fondo del presente asunto penal, desviándose del loable cometido asignado al señalado control material. Adicionalmente, incurrió además en la falacia denominada petición de principio, que algunos llaman argumentación circular y que consiste precisamente, en dar por probado lo que no ha sido probado (Vid por todos: Irving M. Copi en Introducción a la Lógica, Buenos Aires. 1994; y David Martínez Zorrilla en Metodología Jurídica y Argumentación. Editorial Marcial Pons. España. 2010)…”

Para esta Alzada resulta incontrovertible, que para el Ministerio Fiscal el cambio de calificación realizado por el A quo, del tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE ARMAS previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMAS, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, no le satisfizo, en consecuencia manifestó su inconformidad al momento de su segundo derecho de palabra: “…Al otorgarle el derecho de palabra al Ministerio Público señaló que antes de finalizar la audiencia ejercerá el efecto suspensivo ya que no está de acuerdo con la decisión ni mucho menos con la Suspensión condicional del proceso…” y Siendo que la facultad concedida al Jurisdicente prevista en el artículo 313 numeral 3° de la norma adjetiva penal, supone la posibilidad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional, distinta a la de la acusación Fiscal, esta situación de inconformidad debió ser tomada en cuenta por el juzgador, en razón de lo preceptuado en el artículo 44 en su segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa: “..En caso de existir oposición de la víctima y del Ministerio Público, el Juez o Jueza deberá negar la petición. Esta decisión no tendrá apelación y se ordenará la apertura del juicio oral y público…”

De lo antes expuesto se observa, la evidente contradicción e incongruencia, en que incurre el Juez del Tribunal a quo, toda vez, admite como ya se señaló la excepción del artículo 28, numeral 4, literal ´i´ del Código Orgánico Procesal Penal, pero mantiene la vigencia de la acusación Fiscal y todas sus pruebas a los fines de continuarse el asunto en lo que respecta al tipo penal de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMAS, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, estableciendo una inobservancia al llamado del legislado a dar Apertura al Juicio Oral y Público ante la oposición del Ministerio Público de la Suspensión Condicional del Proceso acordada al encausado KELVIS IVAN DATICA RIVERA.

En razón de ello es necesario hacer referencia a la obligación que tienen los jueces de resolver motivadamente los fallos que profieran en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, pues a juicio de este Tribunal Colegiado, el fallo impugnado es incongruente, ya que el Juez debe hacer un análisis coherente y preciso, donde la síntesis y la lógica sean las reglas rectoras, para poder garantizar que estamos en presencia de un veredicto ajustado a los hechos que se investigan, existiendo una relación de causalidad entre estos y la decisión a tomar, y así aplicar la justicia al caso concreto, en una decisión que se baste por sí sola, de tal manera que las partes que conforman el proceso tengan un conocimiento claro sobre lo que se ventiló en el asunto en cuestión; el Juez debe tener la convicción plena de lo asentado y alegado por él en su decisión, y esta debe ser el resultado de una presunción razonable.
Siendo ello así, es evidente que el Juez de Instancia, realizó un acto transgrediendo el procedimiento establecido para la celebración de la audiencia preliminar por el incumplimiento de los trámites esenciales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, por ende, infringió el principio de legalidad de las formas procesales, de acuerdo al cual “… no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, [toda vez que] su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público y a la garantía constitucional al debido proceso …”sentencia N° 969, del 17 de octubre de 2016, de la Sala de Casación Social de este Máximo Tribunal].

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones, constatada la incongruencia en la que incurre el Juez que dictó la decisión recurrida, lo cual a juicio de este Tribunal Superior Colegiado, constituye una violación a la exigencia establecida en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por presentar el fallo impugnado el señalado vicio, es por lo que SE ANULA el fallo del el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circunscripción Judicial del estado Mérida, Extensión El Vigía, en audiencia preliminar de fecha dos (02) de agosto de dos mil veintidós (2022) y publicada su fundamentación en fecha dos (02) de agosto de dos mil veintidós (2022); por lo cual se ordena su inmediata remisión a un Tribunal distinto al que conoció de la presente causa a los fines de que realice nuevamente con la urgencia que el caso amerita la audiencia preliminar, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.-

Por consecuencia, considera esta Alzada que lo procedente en el caso de marras, en franca garantía de los principios y derechos Constitucionales de tutela judicial efectiva, debido proceso, en pro de la correcta administración de justicia y con fundamentos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo, por el representante de la Fiscalía Decima Séptima en representación de la Fiscalía Decima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida; por ende SE ANULA la decisión impugnada.- ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA DE LA DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resuelve:
PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido bajo la modalidad de efecto suspensivo por la representación fiscal, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, Extensión El Vigía, en audiencia preliminar de fecha dos (02) de agosto de 2022, mediante la cual y el Tribunal ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, en contra del acusado KELVIN IVÁN DATICA RIVERA. Admite en su totalidad las pruebas presentadas por la Representación Fiscal en su escrito acusatorio y las promovidas por la Defensa Técnica. Declara con lugar la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesta por la Defensa Público y por consiguiente, acuerda el SOBRESEIMIENTO a favor KELVIN IVÁN DATICA RIVERA, por los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y en cuanto al delito de TRAFICO ILÍCITO DE ARMAS, acuerda el cambio de calificación Jurídica conforme al artículo 313 numeral 2 del COPP por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMAS, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Control de Armas y Municiones. Concediéndole al acusado KELVIS IVÁN DATICA RIVERA, la Suspensión Condicional del Proceso fijando un régimen de prueba de conformidad con lo previsto en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal por un lapso de CUATRO (4) MESES, en el asunto LP11-P-2022-00625.

SEGUNDO: SE ANULA el fallo emitido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circunscripción Judicial del estado Mérida, Extensión el Vigía, en audiencia preliminar de fecha dos (02) de agosto de dos mil veintidós (2022) y publicada su fundamentación en fecha dos (02) de agosto de dos mil veintidós (2022); por lo cual se ordena su inmediata remisión a un Tribunal distinto al que conoció de la presente causa a los fines de que realice nuevamente con la urgencia que el caso amerita la audiencia de presentación, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.-

TERCERO: Remítase con carácter de urgencia el presente asunto a un Juez distinto al que conoció de la presente causa, a los fines de que se realice nuevamente con la celeridad que el caso amerita la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 309 de del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la presunta comisión de los tipos penales tipificados en la prenombrada ley.

Publíquese. Regístrese. Remítase las presentes actuaciones al Tribunal de Origen. Líbrese los oficios correspondientes. Cúmplase.-

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTA

ABG. WENDY LOVELY RONDO
ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. YURIMAR RODRÍGUEZ CANELÓN