TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO BOLIVARIANO MÉRIDA

Mérida, 07 de diciembre de 2022
212° y 163º
ASUNTO PRINCIPAL: LP01-P-2018-003905

ASUNTO: LP01-R-2022-000329

PONENTE: ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, emitir la decisión correspondiente con ocasión al recurso de apelación de auto, interpuesto en fecha dieciséis de septiembre del año dos mil veintidós (16/09/2022), por el abogado: OSCAR MARINO ARDILA ZAMBRANO, en su carácter de Defensor Técnico Privado y como tal del ciudadano: RAFAEL EDUARDO RAMÍREZ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha veinticuatro de agosto de dos mil veintidós (24/08/2022), mediante la cual se declaró sin lugar las nulidades opuestas por la Defesa, extemporáneas y por ende no admitidas las pruebas promovidas por la Defensa, en el asunto principal signado con el N° LP01-P-2018-003905.

ANTECEDENTES
En fecha veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintidós (2022), el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, celebró Audiencia Preliminar, publicando el auto fundado en fecha seis (06) de septiembre de dos mil veintidós (2022).
En fecha dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintidós (2.022), la profesional del derecho Abg. OSCAR MARINO ARDILA ZAMBRANO, en su carácter de Defensor Técnico Privado y como tal del ciudadano: RAFAEL EDUARDO RAMÍREZ, interpuso el recurso bajo examen.
En fecha veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022), la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, fue emplazada del presente recurso, no dando contestación al mismo.
En fecha veintiséis (26) de octubre de dos mil veintidós (2.022), el a Tribunal de Instancia remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones.
En fecha veintiséis (26) de octubre del año dos mil veintidós (26/10/2022) fueron recibidas las actuaciones por Secretaría, dándosele entrada en la misma fecha, asignándosele por distribución la ponencia al Juez Abg. Eduardo José Rodríguez Crespo, y estando dentro de la oportunidad legal para pronunciarse sobre la admisibilidad de la pretensión recursiva, se observa:

En fecha veintiocho de octubre del año dos mil veintidós (28/10/2022) las juezas superiores Carla Gardenia Araque de Carrero, y Wendy Lovely Rondón plantearon su inhibición, la cual fue declarada con lugar en la misma fecha, por lo que se acordó convocar a los jueces temporales abogados: Ciribeth Guerrero Ochea y William Fernández.

En fecha catorce de noviembre del año dos mil veintidós (14/11/2022) se abocó al conocimiento del recurso la jueza temporal abogada. Ciribeth Guerrero Ochea.

En fecha quince de noviembre del año dos mil veintidós (15/11/2022), se abocó al conocimiento del recurso el juez temporal abogado. William Fernández.

En fecha quince de noviembre del año dos mil veintidós (15/11/2022), se constituye la terna que conocerán del Recurso, conformada por los doctores: Eduardo José Rodríguez Crespo, Ciribeth Guerrero Ochea y William Fernández, correspondiéndole la ponencia al Abg. Eduardo José Rodríguez Crespo.

En fecha quince de noviembre del año dos mil veintidós (15/11/2022), se dicta auto de admisión del presente recurso de apelación de auto, interpuesto en fecha dieciséis de septiembre del año dos mil veintidós (16/09/2022), por el abogado: OSCAR MARINO ARDILA ZAMBRANO, en su carácter de Defensor Técnico Privado y como tal del ciudadano: RAFAEL EDUARDO RAMÍREZ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha veinticuatro de agosto de dos mil veintidós (24/08/2022), en el asunto principal signado con el N° LP01-P-2018-003905.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 03 al 37 sus vueltos y 38 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo interpuesto por el abogado OSCAR MARINO ARDILA ZAMBRANO, en su carácter de Defensor Técnico Privado y como tal del ciudadano: RAFAEL EDUARDO RAMÍREZ, mediante el cual expone:

“…SOLICITO:
SE DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA EN FECHA 24 DE AGOSTO DEL AÑO 2.022, CUANDO SE INICIO LA AUDIENCIA PRELIMINAR CULMINANDO LA MISMA EN FECHA 29 DE AGOSTO DEL AÑO 2.022; EN LA CUAL SE DIO EN TODO MOMENTO POR CELEBRADA LA AUDIENCIA CON RESGUARDO DE DERECHOS DE LAS PARTES, Y CULMINADA LA MISMA SE DECLARO SIN LUGAR LAS NULIDADES OPUESTAS POR LA DEFENSA, EXTEMPORÁNEAS Y POR TAL NO ADMITIDAS LAS EXCEPCIONES OPUESTAS POR LA DEFENSA, EXTEMPORANEAS Y POR ENDE NO ADMITIDAS LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEFENSA; Y POR ENDE SE ADMITIÓ LA ACUSACIÓN, FISCAL POR EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 406. 2 DEL CÓDIGO PENAL EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 83 EJUSDEM, SE ADMITIÓ LAS PRUEBAS PRESENTADAS POR EL MINISTERIO PUBLICO A TRAVÉS DE LA FISCALIA CUARTA, Y COMO SE SEÑALO NO ASI LAS PRUEBAS DE LA DEFENSA POR EXTEMPORÁNEAS, Y SE ACORDÓ EL PASE A JUICIO, PUBLICANDO LA DECISIÓN EN CUANTO A LAS NULIDADES Y EL AUTO DE APERTURA A JUICIO EN FECHA 06 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2.022.
POR VIOLACION FLAGRANTE DE LOS ARTICULOS 30 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, 23, 120, 121 122 Y 309 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL; AL SER REALIZADA LA AUDIENCIA PRELIMINAR SIN CITACION FORMAL DE LA VICTIMA POR EXTENSION;
Y PESE A QUE AL MOMENTO DE LA REALIZACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, HABIENDO SIDO SUSPENDIDA EN TRES (03) OPORTUNIDADES, EN LA TERCERA CUANDO SE CELEBRO, NO CONSTA NI COMO NI CUANDO FUE CITADA, ELEMENTO FUNDAMENTAL PARA DETERMINAR QUE SE LE RESPETO EL LAPSO LEGAL PARA ADHERIRSE A LA ACUSACIÓN O PRESENTAR ACUSACION PRIVADA PROPIA A TENOR A LO QUE DISPONE EL ARTICULO 309 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y POR ENDE VIOLARLE SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES A SER OIDO.
Honorables Magistrados, es por todo conocidos que en Jurisprudencia reiterada de las Salas Constitucional y Penal del Tribunal Supremo de Justicia; las mismas han manifestado que la presentación de la acusación privada o la adherencia a la acusación de parte de la víctima, o del acusador privado que la represente; o el escrito de excepciones o pruebas de parte de la defensa debe ser presentado dentro del lapso legal en la primera fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar, pues en caso contrario si se le permite a las partes fijarla en cualquier fecha subsiguiente, quedaría a su arbitrio diferir las veces que considere la celebración de la audiencias preliminar, hasta cuando considere oportuno presentar su escrito de adherencia a la acusación o acusación privada propia de parte de la víctima o su representante legal como acusador privado o del escrito de excepciones y pruebas de parte de la defensa; lo cual violaría flagrantemente los lapsos que son materia de orden público y por tal no puede ser tomado en cuenta cualquier escrito de adherencia a la acusación o acusación privada propia de parte de la víctima o su apoderado judicial como acusador privado o el escrito de excepciones y pruebas presentado por la defensa, por extemporáneo. (…)
POR CONSIGUIENTE ES Y ERA OBLIGACION DE PARTE DEL TRIBUNAL DE CONTROL N° 2 CITAR Y PROCURAR QUE SEA DEBIDAMENTE CITADO LA VICTIMA DIRECTA O LA VICTIMA POR EXTENSION, DE LA PRIMERA FECHA DE FIJACION DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, ES DECIR LA DICTADA POR AUTO DE FECHA 22 DE JULIO DEL AÑO 2.022 (Folio 2 Pieza 3) que fue fijada para el día 08 de julio del año 2.022 a las d 2 p.m; para que en fiel aplicación del artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal interponga su acusación privada o se adhiera a la acusación del Ministerio Publico. (…)
Pero que ocurrió en este caso puede observar esta Corte de Apelaciones que habiendo sido fijada la audiencia preliminar por auto de fecha 22 de julio del año 2.022 (Folio 2 Pieza 3) para el 08 de Julio del año 2.022; consta al Folio Tres (03) que en la boleta signada con el N° CJPM-J-BOL-2022-006098, en el renglón señalado como VICTIMA – Familiares de quien respondía al nombre de DANIA HUGOLINA DELGADO OCCISA reposa una nota que señala:…” Se realizo reiteradas llamadas telefónicas al (0416) desde el 22-06-22 al 26-06-22 e indico el suscriptor que usted ha llamado no puede ser localizado. Sobre la dirección es foránea. Se devuelve negativa. 171 COPP. Mora 27-06-22 9 A.M.
En función de ello consta al Folio Cinco (05 de la pieza tres) que aperturado el acto de la audiencia preliminar fijada para el 08 de julio del año 2.022 ocurrió lo siguiente:
En este caso puede observar esta Corte de Apelaciones que el Tribunal de Control N° 2, ignorando no solo los fundamentos de la decisión de esta Corte de Apelaciones que en fecha 27 de abril del año 2.022, esta Corte de Apelaciones con Ponencia del Magistrado Raúl Eduardo Useche Pernia, en la apelación signada con el Numero LP01-R-2022-0012, anula la sentencia condenatoria, al considerar que efectivamente se le violaron los derechos de la víctima al no haber sido debidamente citada para la celebración de la audiencia preliminar, y en función de esa nulidad repone la causa al estado de nueva celebración de la audiencia preliminar. Da por descontado que la víctima fue citada y lo que es peor, permite que el Ministerio Publico asuma la representación de loa víctima. Cuando señalo:
Según el acta de la Audiencia Preliminar de fecha 08 de Julio del año 2.022: (…)
Y lo que es más grave, acepta que el Ministerio Publico asuma la representación de la víctima, pese a que no había sido citada debidamente, cuando el Ministerio Publico NO PRESENTO NI SIQUIERA UN ESCRITO DE AUTORIZACIÓN DE LA VICTIMA; QUE LA AUTORIZARA A SUPLIR Y DEFENDER SUS DERECHOS, NO TENIENDO LEGITIMACIÓN . CERCENANDOSELE NO SOLO SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES A SER OIDO, SINO A SU VEZ VIOLANDOSE EL DEBIDO PROCESO AL NO APLICAR EL ARTICULO 309 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, DE MANERA DE PRESENTAR ACUSACION PROPIA O ADHERISE A LA ACUSACION SI ASI LO DESEABA.
Y ASI GARANTIZARLE SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES Y EL DEBIDO PROCESO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 309 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL; QUE SIENDO UN LAPSO POR ENDE DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO QUE NO PUEDE SER RELAJADO POR LAS PARTES PUES ES MATERIA DE ORDEN PUBLICO, NO SE LE RESPETO SE INOBSERVO Y POR TAL ES CAUSAL DENULIDAD ABSOLUTA AL VIOLARSE SUS DERECHOS POR VIOLACION FLAGRANTE DE LOS ARTICULOS 30 DE LACONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, 23, 120, 121 122 Y 309 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL; AL SER REALIZADA LA AUDIENCIA PRELIMINAR SIN NOTIFICACION FORMAL DE LA VICTIMA POR EXTENSION PARA GARANTIZARLE SUS DERECHOS A ADHERIRSE A LA ACUSACION FISCAL O PRESENTAR ACUSACION PRIVADA PROPIA A TENOR A LO QUE DISPONE EL ARTICULO 309 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y POR ENDE VIOLARLE SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES A SER OIDO.
Pese a lo señalado, fija un nueva audiencia preliminar como ya señale, sin reponer la causa y manteniendo la violación de los derechos de las víctimas, para el día 03 de agosto del año 2.022, y para justificar y sin agotar la citación personal, libra una orden de citación a tenor de lo que dispone el artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal, aunque contraria esa decisión pues ordena librar oficio de orden de ubicación y localización dirigido al Director de la Policía de Mérida con atención al Comisionado Oscar Pérez, a los fines de que haga comparecer a los familiares de la ciudadana victima DIANA HUGOLINA DELGADO a la audiencia prevista por este tribunal, instándole a presentar la respectiva respuesta 48 horas antes de la fijación de la audiencia preliminar..
Llegado el 03 de agosto del año 2.022 y tal como riela al Folio 32 de la Pieza 3, la audiencia Preliminar fijada para esa fecha no se realiza por ausencia de la víctima, y en función de ello la representante del Ministerio Público solicita…” Citar a la victima por cuanto es un derecho que le corresponde, para el proceso penal de las partes y solicita comisione al Comisionado Policial Oscar Pérez, para que a través de sus subalternos destacados en el puesto de Timotes se sirva practicar la citación a los hijos y/o a los otros familiares que se consideren como víctima por extensión de la ciudadana occisa DANIA HUGOLINA DELGADO HERNANDEZ, a lo que la defensa insistió en que debía reponer la causa al estado de primera y única fijación de la audiencia preliminar con miras a garantizar los derechos de las victimas a tenor del artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal. A estos requerimientos el tribunal acordó: ordena librar oficio de orden de ubicación y localización dirigido al Comisionado Oscar Pérez, IAPEM a fin de que a través de sus subalternos se sirva hacer comparecer a los familiares y/o hijos victimas por extensión de la ciudadana victima DIANA HUGOLINA DELGADO a la audiencia prevista por este tribunal, instándole a presentar la respectiva respuesta 48 horas antes de la fijación de la audiencia preliminar.. Fijando la audiencia preliminar para el día 24 de agosto del año 2.022.
NOTESE HONORABLES MAGISTRADOS, QUE ESTA VEZ PARA LA AUDIENCIA FIJADA PARA EL DIA 24 DE AGOSTO DEL AÑO 2.022, NO ACORDO CITACION A TENOR DEL ARTICULO 165 DEL C.O.P.P; SINO A TRAVES DE LA POLICIA CON LA ORDEN DE CONSIGNAR RESULTAS 48 HORAS PREVIOS A LA AUDIENCIA PRELIMINAR..
NOTESE HONORABLES MAGISTRADOS, QUE EN FECHA 24 DE AGOSTO DEL AÑO 2.022, SIN CONSTAR RESULTAS DE BOLETA ALGUNA QUE INDICARA LA FECHA EN LA CUAL SE HABIA REALIZADO LA CITACION O NOTIFICACION SE APERSONA PARA LA CELEBRACION DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR LA CIUDADANA VICTIMA POR EXTENSION CECILIA HERNANDEZ DE ANDARA, QUIEN EN SU PORTUNIDAD DEBIDA EJERCE SU DERECHO DE PALABRA; Y EN FUNCION DE ELLO SE DA INICIO A LA AUDIENCIA PRELIMINAR. (Folio 43 pieza 3) QUE UNA VEZ CULMINADA EL TRIBUNAL DIFIERE EL ACTO DE PROMULGACION DE LA DISPOSITIVA PARA EL DIA 26 DE AGOSTO DEL AÑO 2.022, EL CUAL NO SE PUDO REALIZAR POR FALTA DE TRASLADO DEL ACUSADO, FIJANDO ENTONCES LA CELEBRACION DE LA CONTINUACION DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR PARA EL DIA 29 DE AGOSTO DEL AÑO 2.022 (Folio 37 Pieza 3). ACORDANDO CITACIÓN O NOTIFICACIÓN EN ESA FECHA 26 DE AGOSTO DEL AÑO 2.022, A LAS VICTIMAS POR EXTENSION MEDIANTE CITACION PERSONAL, Y A TENOR DEL ARTICULO 165 DEL C.O.P.P TAL COMO RIELA A LOS FOLIOS 39 Y 40. Y EN FECHA 29 DE AGOSTO DEL AÑO 2.022, SIN SABER COMO PUES NO CONSTA RESULTA ALGUNA COMPARECEN LAS VICTIMAS POR EXTENSION DARANI YANIRA HERNANDEZ DELGADO Y EDITH SORAYA HERNADEZ DELGADO, NO ASI LA VICTIMA POR EXTENSION CECILIA HERNANDEZ DE ANDARA, Y TAMPOCO EL ACUSADO , ANTE EL CUAL CON SU AUSENCIA, SE REALIZA LLAMADA VIA WASSP A TRAVES DEL DIRECTOR DEL CEPRA, (Folio 43 al 45 en particular filo 44 Pieza 3) NOTESE HONORABLES MAGISTRADOS Y HE AQUÍ OTRA VIOLACIÓN, QUE CONSTA QUE… SEGUIDAMENTE LA FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO LE INFORMO AL TRIBUNAL QUE LAS VICTIMAS PRESENTES EN EL DIA DE HOY DESEAN RENDIR DECLARACION, EN TAL SENTIDO EL CIUDADANO JUEZ LE NEGO TAL SOLICITUD POR CUANTO LA PRESENTE AUDIENCIA ES PARA DICTAR LA DISPOSITIVA.
HONORABLES MAGISTRADOS DE LAS INCIDENCIAS ANTES DESCRITAS SE DESPRENDE COMO , Y TAL COMO LO HA SEÑALADO LAS JURISPRUDENCIAS ANTERIORMENTE DESCRITAS, NO FUE DEBIDAMENTE CITADAS LAS VICTIMAS POR ESTENSION PARA LA PRIMERA AUDIENCIA PRELIMINAR FIJADA PARA EL DIA 08 DE JULIO DEL AÑO 2.022, VIOLANDOSE SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES Y PROCEDIMENTALES A TENOR DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 309 DEL C.O.P.P; Y EN FECHA 08 DE JULIO DEL AÑO 2.022, FECHA FIJADA PARA LA CELEBRACION DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR EN LA CUAL SE DENUNCIO DICHA FALENCIA Y PESE A QUE SE SOLICITO NO FUE REPUESTA LA CAUSA AL ESTADO DE PRIMERA Y NUEVA FIJACION DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, LUEGO ES FIJADA UNA NUEVA FECHA ESE DIA 08 DE JULIO DEL AÑO 2.022 PARA EL 03 DE AGOSTO DEL AÑO 2.022, Y SIN AGOTAR LA CITACION PERSONAL DE LA VICTIMA POR EXTENSION ES FIJADA PARA EL DIA 03 DE AGOSTO DEL AÑO 2.022, PARA LO CUAL SE ORDENA CITAR A LA VICTIMA A TRAVES DE FAPEM, Y A TRAVES DEL 165 DEL C.O.P.P; LLEGADO EL 03 DE AGOSTO DEL AÑO 2.022, NO SE REALIZA LA AUDIENCIA PRELIMINAR POR NO HACERSE PRESENTE LA VICTIMA, Y SE FIJA PARA EL 24 DE AGOSTO DEL AÑO 2.022, ACORDANDOSE FIJAR NUEVAMENTE PARA EL DIA 24 DE AGOSTO DEL AÑO 2.022, Y SE ORDENA CITAR A LA VICTIMA A TRAVES DE FAPEM, CON LA ORDEN DE QUE DEBERIA CONSIGNAR RESULTAS ANTES DE LAS 48 HORAS, DEL DIA 24 DE AGOSTO DEL AÑO 2.022, COSA QUE NO EXISTIO, PERO EL 24 DE AGOSTO DEL AÑO 2.022, COMPARECE SIN SABERSE COMO, PUES NUNCA LE FUE PREGUNTADO, Y MENOS EL CUANDO LA CIUDADANA VICTIMA POR EXTENSION CIRA CECILIA HERNANDEZ DE ANDARA, INICIANDOSE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, DANDOLE SU DERECHO DE PALABRA, PERO COMO NO SE DICTO DISPOSITIVA DEL FALLO, NO SE LE TOMO FIRMA ALGUNA, Y NO COMPARECIO PARA LA AUDIENCIA FIJADA PARA EL DIA 26 DE AGOSTO DEL AÑO 2.022, COMO TAMPOCO PARA LA AUDEIENCIA FIJADA PARA EL DIA 29 DE AGOSTO DEL AÑO 2.022, PERO EN ESTA AUDIENCIA FIJADA PARA EL DIA 29 DE AGOSTO DEL AÑO 2.022, SIN SABER COMO PUES NO CONSTA CUANDO Y COMO FUERON CITADAS, COMPARECEN ALS CIUDADANAS VICTIMAS POR EXTENSION DARANI YANIRA HERNANDEZ DELGADO Y EDITH SORAYA HERNANDEZ DELGADO, QUIENES SOLICTAN AL TRIBUNAL RENDIR DECLARACION, Y EL TRIBUNAL LES NIEGA SU DERECHO A DECLARAR COMO VICTIMAS.
CERCENÁNDOSELE NO SOLO SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES A SER OIDO, SINO A SU VEZ VIOLANDOSE EL DEBIDO PROCESO AL NO APLICAR EL ARTICULO 309 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, DE MANERA DE PRESENTAR ACUSACION PROPIA O ADHERISE A LA ACUSACION SI ASI LO DESEABA.
Y ASI GARANTIZARLE SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES Y EL DEBIDO PROCESO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 309 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL; QUE SIENDO UN LAPSO POR ENDE DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO QUE NO PUEDE SER RELAJADO POR LAS PARTES PUES ES MATERIA DE ORDEN PUBLICO, NO SE LE RESPETO SE INOBSERVO Y POR TAL ES CAUSAL DENULIDAD ABSOLUTA AL VIOLARSE SUS DERECHOS ESTABLECIDOS EN LOS ARTICULOS 30 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, 23, 120, 121 122 Y 309 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL; AL SER REALIZADA LA AUDIENCIA PRELIMINAR SIN NOTIFICACION FORMAL DE LA VICTIMA POR EXTENSION PARA GARANTIZARLE SUS DERECHOS A ADHERIRSE A LA ACUSACION FISCAL O PRESENTAR ACUSACION PRIVADA PROPIA A TENOR A LO QUE DISPONE EL ARTICULO 309 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y POR ENDE VIOLARLE SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES A SER OIDO. Y AUN PEOR, NO CONTENTO CON ESTAS VIOLACIONES CUANDO SE APERSONAN POR LAS RAZONES QUE SEA, DOS DE LAS VICTIMAS POR ESTENSION Y SOLICTAR SU DERECHO A RENDIR DECLARACIÓN, EL TRIBUNAL SE LOS NIEGA.
Honorables Magistrados; no puede este tribunal Colegiado olvidar que la víctima es uno de los objetivos primordiales del proceso penal por tanto le está dado al estado el velar por sus intereses primordiales, en
consecuencia así lo previo el legislador por tanto le dio rango constitucional a través del articulo 30 y en el derecho adjetivo que nos rige en el artículo 120, en consecuencia mediante estos instrumentos legales le otorgo derechos a las víctimas que de ser vulnerados acarrean nulidades de los actos, como sucedió en el caso especial que nos ocupa, pues en la audiencia preliminar le fue vulnerado el derecho a opinar a la víctima ( traducido en una oportuna y efectiva citación para garantizarle sus derechos que dispone el artículo 309 del CódigoOrgánico Procesal Penal); ya que como se señalo en las jurisprudencias citadas ese derecho le nace y debe serle garantizado a la victima para la primera fijación de la audiencia preliminar, y de esa manera garantizarle su derecho a ser oída.Lo cual implica que esta , circunstancias violentaron sin duda alguna derechos fundamentales que le asisten a las víctimas, pues fueron realizadas fuera del debido proceso por lo que estos actos están viciados de nulidad, siendo que se desviaron formas previamente establecidas en el derecho procesal penal que nos rige y que sin razón alguna no pueden ser alterados siendo que lo previsto en cuanto a la forma de participación de la victima n o puede apartarse de lo previsto por el legislador patrio, pues el acto sería anormal porque no cumple con la finalidad para lo cual fue prevista y porque sin duda alguna se infringieron reglas preexistentes apartándose así de la forma de cómo debe participar la víctima, no cumpliendo la finalidad para lo cual está previsto» siendo que no se desarrollo conforme a las reglas previstas en consecuencia este incumplimiento de las formas y de los fines originan la nulidad con el fin único de corregir el error en que incurrió en este caso por parte del juzgador de Control N °2, siendo que solo es válido el acto procesal que cumple con todos los 'requisitos exigidos por la ley por lo que la validez de un acto procesal se presenta como presupuesto necesario para que este pueda producir todos sus efectos, en consecuencia son declarados nulos los actos procesales, cuando se hayan dejado de observar en el momento de su práctica los requisitos que la ley prevé entonces se infiere que la nulidad es la secuela del quebrantamiento de los requisitos de formación y ejecución del acto procesal normas y derechos fundamentales de las parte ; y en este caso de las victimas al no darles el derecho de palabra en el momento que les correspondía es decir en el preciso momento que así lo pauto el legislador patrio, que en el caso particular que nos ocupa es una falla adicional a las ya denunciadas; del juez de control número dos de este circuito judicial penal, quien infringió normas a las cuales deben someterse de manera inexcusable, normas estas que les indican no solo lo que se puede hacer sino el momento de hacer, por lo que ante este panorama en nuestra legislación el medio para subsanar estos defectos que afectan la finalidad de la justicia y los derechos en este caso de la víctima es a través de la declaratoria de la nulidad que es la forma de reparar lo que ha sido perjudicado por lo que le solicitó a esta honorable Corte de Apelaciones del circuito judicial Penal del estado Mérida se avoque al conocimiento pleno de lo que han sido todas las fases por las cuales ha cursado la presente causa. pues obviamente es de interés del orden público en cuanto parte del debido proceso es de orden constitucional y por ende de orden público, en virtud de lo establecido en leyes que no pueden ser trasgredidos so pena de nulidad, por lo que siendo los actos cumplidos hasta ahora en contravención y con inobservancias previstas en el Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a los derechos de la víctima, lo procedente y ajustado a derecho es la nulidad absoluta de todos los actos jurisdiccionales corno fueron la audiencia preliminar, sino de la violación previa citación de su derecho a presentar acusación privada propia o adherirse a la acusación fiscal en fiel acatamiento del artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal; para lo cual se requiere que haya sido notificada para la primera fijación de la audiencia preliminar, cosa que no se hizo;, siendo esta parte fundamental en el proceso penal, en atención con lo preceptuado en el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, que de manera clara. precisa y concisa establece que el objetivo del Proceso Penal es la Protección y reparación del daño causado a la víctima, por lo que siendo el Ministerio Público el garante de la legalidad, sin desconocer el fundamento de una justicia restaurativa y en la búsqueda de ese logro es que se aplican procedimientos especiales como la admisión de los hechos, tal y como lo establece el marco constitucional. sin embargo a cada sujeto procesal se le debe garantizar sus derechos. particularmente los establecidos en el articulo 122 eiusdem de los derecho de la víctima, indicando que esta interviene en el proceso conforme con lo establecido en el código.
Honorables Magistrados ciertamente la representación Fiscal, puede asumir la representación de la víctima durante la celebración de las audiencias, ahora bien, esto solamente podrá ocurrir cuando se encuentre cierta y efectivamente citada la víctima, y consta así formalmente su boleta de citación; para los diferentes actos procesales que tengan a lugar en la causa penal iniciada, para lo cual deberá constar físicamente en el expediente la respectiva resulta, cosa que no sucedió en el presente caso, afirmación esta que nace del hecho cierto que no se comprobó con lo señalado, que las víctimas hayan recibido la correspondiente boleta de citación.
No obstante a lo anterior, considero importante señalar que si bien el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal dispone, entre otras cosas: que "...La inasistencia de la víctima no impedirá la realización de la audiencia preliminar...", en virtud, al derecho a la igualdad y a la prohibición de tratos discriminatorios previstos en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dicha inasistencia, únicamente podrá tomarse como cierta, siempre que se pueda constatar que se haya materializado de forma efectiva la citación de la misma.
Siendo así como efectivamente lo es; y teniendo en cuenta que, el incumplimiento del acto de la citación constituye una violación del debido proceso y de la tutela judicial efectiva de las partes, siendo que la ley les garantiza, si lo desean, el derecho de impugnar la decisión.
En razón de lo expuesto, no queda dudas para esta parte apelante y es por ello que se denuncia como punto previo la existencia de una causal de nulidad absoluta, ya que la actuación del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nro. 02 del Circuito Judicial penal del estado Mérida, comportó una subversión del orden procesal que se traduce en la violación del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, derivando en una afectación de derechos fundamentales para las partes en los actos procesales cumplidos con posterioridad al incumplimiento, antes mencionado, lo que acarrea la nulidad absoluta de las mismas, por cuanto todo acto jurídico debe someterse a la Constitución y demás leyes.
La NULIDAD ABSOLUTA, invocada es conforme con lo establecido enel artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. las cuales proceden en cualquier estado o fase de la causa, de ahí la procedencias en el presente recurso de apelación, por cuanto tal y como se evidencia en las actas previamente citadas; no fue citada la victima a tenor de lo dispuesto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal y cuando comparecieron el día 29 de agosto del año 2.022, pese a que lo solicitaron el Juez de Control N° 2 no les dio su derecho a ser oídas; por ende, la juez no le otorgó el derecho de palabra a la victima por extensión a los fines que ejerciera su derecho constitucional a ser escuchada ante el órgano judicial a los fines de exponer lo que a bien tuviera lugar y de esta forma sentir que le son resarcidos los daños que le fueron causados. destacando que el bien jurídico tutelado como es la vida de su mama; que aunque no le será nunca subsanado, si pudiera por lo menos pedir y obtener un poco de justicia ante esta sociedad sumergida en la injusticia e impunidad.
Honorables Magistrados:
Nuestra constitución fundada en preceptos eminentemente garantista señala en los artículos siguientes:
Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.
Artículo 19. El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen.
Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas diplomáticas.
4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias.
Afianzado a su vez en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 12 cuando señala:
Artículo 12. Defensa e igualdad entre las partes. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.
Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades.
Los jueces profesionales, escabinos y demás funcionarios judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas ellas.
Que no es más Honorables Magistrados que reclamar para efecto de mi defendido el principio constitucional y procesal de igualdad y no discriminación, perfectamente definido en los artículos constitucionales y procedimentales señalados up supra. (…)
Hemos querido culminar el fundamento de nuestro petitorio haciendo un llamado a la conciencia de esta Corte de Apelaciones, como igual se le hizo al tribunal pero lo ignoro, no como juez, sino como ciudadana de un estado de justicia social, democrática y de derecho, en el cual la igualdad impera y debe ser procurada por todos los ciudadanos para y por todos sin distinción de raza, credo o condición social; y luego si como juez obligado a preservar la constitución y el debido proceso por lo dispuesto en el artículo 334 constitucional y 19 del texto del Código Orgánico Procesal Penal, para recalcar el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal es de aplicación taxativa, para solicitar solo una cosa un trato igual, sin distinción de causa, de hecho o de delito.
Y menciono esto para que se tenga claro que existe un precedente generado por esta Corte de Apelaciones, cuando en una causa llevada por esta defensa, que ya se encontraba en el Tribunal de Ejecución, fue repuesta por supuestamente haberse violado por el tribunal de Juicio la notificación del acusado, allí apelo el Ministerio Publico no de fallas del tribunal de Juicio, sino de fallas del tribunal de Control, incluyendo violación de los derechos de la víctima y pese a que había quedado firme esta Corte de apelaciones en sentencia de fecha 02 de Octubre del año 2.018 con Ponencia del Magistrado HERIBERTO ANTONIO PEÑA pero firmada adicional por los Magistrados Carla Gardenia Araque de Carrero y José Gerardo Pérez Rodríguez en la apelación signada con el Numero LP01-R-2017-0305 señalaron: (…)
O LA DECISION DE FECHA 27 DE ABRIL DEL AÑO 2.022, EMITIDA POR ESTA CORTE DE APELACIONES EN EL CUAL EN ESTA MISMA CAUSA DECLARO CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO, EN LA APELACION LP01-R-2022-0012, Y OBSERVANDO LA VIOLACION DENUNCIADA BAJO PARAMETROS SIMILARES A LOS DENUNCIADOS, ANULO LA SENTENCIA CONDENATORIA Y REPUSO LA CAUSA AL ESTADO DE NUEVA CELEBRACION DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR.
POR LAS RAZONES EXPUESTAS SOLICITO SE DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR INICIADA EN FECHA 24 DE AGOSTO DEL AÑO 2.022 Y CULMINADA EN FECHA 29 DE AGOSTO DEL AÑO 2.022, CON EL AUTO FUNDADO PUBLICADO EN FECHA 06 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2.022Y SE REPONGA LA CAUSA AL ESTADO QUE FIJADA UNA NUEVA AUDIENCIA PRELIMINAR SE LE GARANTICE LOS DERECHOS DE LA VICTIMA, CITÁNDOLA DEBIDAMENTE PARA QUE HACIENDO USO DE SU DERECHO A SER OIDA, SE LE RESPETE LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 309 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, QUE ES NORMA DE ORDEN PUBLICO Y DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO.
DEJANDO CLARO QUE ESTA VIOLACIÓN NO SE LE HES DADO DENUNCIAR ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE A LA VICTIMA O SU REPRESENTANTE LEGAL O AL MINISTERIO PUBLICO, SIENDO MATERIA DE ORDEN PUBLICO, CUYA VIOLACION ES CAUSAL DE NULIDAD ABSOLUTA Y PUEDE SE DECLARADA AUN DE OFICIO Y POR ENDE ES DADO DENUNCIARLA Y SOLICITAR LA NULIDAD A CUALQUIERA DE LAS PARTES.
Luego de expuesto la nulidad señalada pasamos ahora si a fundamentar las razones de la presente apelación en cuanto a las nulidades solicitadas y no declaradas con lugar, y en cuanto a la inadmisibilidad de las pruebas y no análisis de las excepciones opuestas alegando extemporaneidad.
Honorables Magistrados consta en la audiencia preliminar celebrada en fecha 24 de agosto del año 2.022, que esta defensa en primer lugar opuso la nulidad del ACTA DE NECROPSIA DE LEY EN LA MODALIDAD DE PRUEBA ANTICIPADA, REALIZADA EN FECHA 20 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2.018 POR EL TRIBUNAL DE CONTROL N° 4, QUE RIELA A LOS FOLIOS 79 AL 81 DE LA PIEZA 1, POR NO ESTAR DEFINIDO SI EL CADÁVER QUE ESTABAN EXHUMANDO ERA LA DE LA HOY OCCISA; CUANDO SEÑALE:
"Seguidamente se le concede la palabra al defensor Privado Oscar Ardila: quien expuso: ciudadano juez luego de escuchado lo explanado por el ministerio público, Cito lo que dice el libro auxiliar de la justicia en el folio 142, dice que para proceder a la exhumación que la misma debe ser autorizada por la autoridad competente, La exhumación realizada por el tribunal de control cuarto de esta sede judicial en fecha 20-09-20218, a la víctima de la presente causa no cumplió con los requisitosformales, la misma dice que llega al sitio a unos linderos, no consta si le participaron a la autoridad sanitaria, no le fue tomada la declaración al sepulturero, no consta que hayan interrogado a testigo opersona alguna, a los fines de verificar si el sitio donde fue sepultada pertenecía a la hoy occisa. Ciudadano juez existe en el expediente un acta de defunción donde refiere que la causa de la muerte de la hoy occisa se refiere a un accidente cerebro vascular, el acta de defunción no ha sido impugnada, la muerte de la hoy occisa dice que la causa de la muerte fue por un accidente cerebro vascular y no fue realizada por algún agente externo ni por mi representado, invoco la sentencia de fecha 22-12-2021 con ponencia del magistrado MAIKEL MORENO, la fiscalía no expone cual fue el grado de participación y acción de mi representado, esta defensa técnica en representación del ciudadano imputado RAFAEL EDUARDO HERNANDEZ RAMÍREZ, ratifico en todas y cada una de sus partes elescrito de excepciones y promoción de pruebas interpuesto en fecha 26-07-2022 el cual corre inserto a los folios (11 al 31 de la tercera pieza), Ciudadano juez solicito declare con lugar la excepciones prevista en el artículo 28, numeral 4° literales "C", "E" e "I'' del código orgánico procesal Penal, así mismo admita las pruebas es todo.
A LO QUE EL TRIBUNAL DE CONTROL N° 2 EN FECHA 29 DE AGOSTO DEL AÑO 2.022, PUBLICANDO EL TEXTO INTEGRO EN FECHA 06 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2.022:
DE LAS NULIDADES SOLICITADAS EN SALA EN LA
AUDIENCIA PRELIMINAR
PRIMERA NULIDAD: El ciudadano Defensor Privado ABG. OSCAR ARDILA solicitó la nulidad del acta de exhumación realizada por el Tribunal de Control Cuarto de esta sede judicial en fecha 20-09-20218 contenida en los folios 79 y 80 de las presentes actuaciones, al respecto alegó en sala que dicho acto no cumplió con los requisitos establecidos en el Reglamento de Cementerios, Inhumaciones y Exhumaciones, puesto que según la defensa no se certificó que la tumba exhumada correspondía al sitio donde se hallaba el cadáver de la ciudadana DARÍA HUGOLINA DELGADO DE HERNANDEZ, así mismo que no requirió juramento a los funcionarios actuantes, y que ninguno de los presentes haya certificado que el cuerpo pertenecía a la difunta. Evidente es que tal y como consta al folio 81 de la Pieza 1 entre los presentes y suscriptores del acta de necropsia de ley en la modalidad de prueba anticipada de la cual pretende la defensa su nulidad, está la ciudadana EDITH SORAYA HERNANDEZ DELGADO, hija de la fallecida y que además suscribe el acta de audiencia preliminar que fundamenta el presente auto, con cuya presencia se hace evidente y palmario que la tumba exhumada era la que correspondía al sitio del cual se extrajo el cuerpo de su difunta madre la ciudadana DARÍA HUGOLINA DELGADO DE HERNÁNDEZ y se procedió a hacer la necropsia de ley en la modalidad de prueba anticipada, de la cual concluye el reconocido MÉDICO ANATOMOPATÓLOGO DR. ALEJANDRO PEREIRA que la muerte de la ciudadana DARÍA HUGOLINA DELGADO DE HERNANDEZ se debió a Asfixia Mecánica por sofocación y estrangulamiento, razones más que suficientes para declarar SIN LUGAR la nulidad solicitada por la Defensa.-
SEGUNDA NULIDAD: Solicita la Defensa la nulidad de la acusación fiscal basada únicamente en el Registro de Defunción N° 79 de fecha 23-07-2018 que registra como causa de la muerte un EVENTO CEREBRO VASCULAR HEMORRÁGICO; documento que riela al folio 200 de la Pieza 1 de las presentes actuaciones; es decir que a criterio de la Defensa Privada un documento administrativo, echa por tierra la necropsia de ley en la modalidad de prueba anticipada de fecha 20-09¬- 2018, contenida en los folios 79 al 81 de la Pieza 1, autorizada y realizada por ante el Tribunal de Control N° 4 de esta sede judicial penal: así mismo deja sin valor alguno el ACTA DE EXHUMACIÓN CLÍNICA FORENSE de fecha 25-09¬- 2018, emitida por el MÉDICO ANATOMOPATÓLOGO DR. ALEJANDRO PEREIRA, Experto Especialista adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, Mérida, de cuya conclusión que obra al Folio 107 de la pieza 1 se evidencia que la causa de la muerte de la hoy occisa MARIA HUGOLINA DELGADO DE HERNANDEZ no fue un accidente cerebro vascular, sino la ASFIXIA MECÁNICA POR ESTRANGULAMIENTO A MANO. Examinada como ha sido la rigurosidad y el apego a la ley procesal se declara SIN LUGAR ésta segunda nulidad solicitada por la Defensa Privada Y ASI SE DECIDE.
EN FUNCION DE ELLO CON RELACION A LA PRIMERA SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTA DE NECROPSIA DE LEY EN LA MODALIDAD DE PRUEBA ANTICIPADA LA CUAL EL JUZGADOR LA NIEGA SEÑALANDO COMO ARGUMENTO FUNDAMENTAL:
Evidente es que tal y como consta al folio 81 de la Pieza 1 entre los presentes y suscriptores del acta de necropsia de ley en la modalidad de prueba anticipada de la cual pretende la defensa su nulidad, está la ciudadana EDITH SORAYA HERNANDEZ DELGADO, hija de la fallecida y que además suscribe el acta de audiencia preliminar que fundamenta el presente auto, con cuya presencia se hace evidente y palmario que la tumba exhumada era la que correspondía al sitio del cual se extrajo el cuerpo de su difunta madre la ciudadana DARÍA HUGOLINA DELGADO DE HERNÁNDEZ y se procedió a hacer la necropsia de ley en la modalidad de prueba anticipada, de la cual concluye el reconocido MÉDICO ANATOMOPATÓLOGO DR. ALEJANDRO PEREIRA que la muerte de la ciudadana DARÍA HUGOLINA DELGADO DE HERNANDEZ se debió a Asfixia Mecánica por sofocación y estrangulamiento, razones más que suficientes para declarar SIN LUGAR la nulidad solicitada por la Defensa.-
SE EVIDENCIA QUE SOPORTA SU TESIS EN QUE REPOSA EN EL ACTA LA FIRMA DE LA CIUDADANA EDITH SORAYA HERNANDEZ DELGADO, QUIEN FIRMO A SU VEZ EL ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR AL HACERSE PRESENTE EN FECHA 29 DE AGOSTO DEL AÑO 2.022, Y A LA CUAL PESE A QUE SOLICITO SU DERECHO DE PALABRA EL TRIBUNAL SE LO NEGO, POR TAL AL FIRMAR CONFIRMA LO SEÑALADO POR LA CIUDADANA CIRA CECILIA HERNANDEZ DE ANDARA Y QUE EL TRIBUNAL IGNORA EX PROFESO CUANDO SEÑALO:
En todo caso, ya para la audiencia realizada en la cual se toma esta decisión 24¬-08-2022, ha estado presente la ciudadana CIRA CECILIA HERNÁNDEZ DE ANDARÁ, víctima por extensión quien expuso:
"yo quiero manifestar es que yo estuve presente, cuando yo llegué ya mí mama estaba muerta, estaba la doctora y dijo que le había dado eso. entre mi tia y yo la bañamos, mi mama no tenía marcas en su cuerpo, en el momento que le dio lo que le dio, cuando hicieron la exhumación no estuvimos presentes no tuvimos conocimiento de eso, mi mama no tenía prendas de oro, la única prenda fue un anillo de oro con brillantes, esa era la única prenda que tenía y yo tengo ese anillo, mi mama no me manifestó nada de robos, ella siempre me llamaba, en ningún momento me dijo que le habían hurtado prendas . es todo.".
Pero a su vez les invito a analizar Honorables Magistrados dicha acta, y podrán observar Honorables Magistrados y Magistradas,, no consta que el tribunal haya mencionado documento alguno para certificar que efectivamente el cuerpo que allí yacía es sin lugar a dudas de la ciudadana Daria Hugolina Delgado Hernández, no consta que se requirió previo juramento de ley, la certificación de alguno de los presentes que determinaran que reconocen que dicho cuerpo pertenecía a la ciudadana Daria Hugolina Delgado Hernández previo reconocimiento formal, y a su vez no consta que se le haya dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 95 y 97 del Reglamento de Cementerios, Inhumaciones y Exhumaciones.
Si esto no consta en dicha acta, de donde sale a reducir según el acta de exhumación de Daria Hugolina Delgado firmada única y exclusivamente por el médico Anatomopatologo Alejandro Pereira que la tumba sin identificación según la Sra. Hernández Delgado Edith Soraya (Hija) corresponde a la tumba de su madre.
Dando por descontado que el cuerpo que exhumaron es el cuerpo de la victima DELGADO DE HERNANDEZ DARIA HUGOLINA
Honorables Magistrados y Magistradas, no hay nada desde el punto de vista legal que determine que el cuerpo encontrado es el de la victima DELGADO DE HERNANDEZ DARIA HUGOLINA, no consta en el acta levantada en fecha 20 de septiembre del año 2.018 que riela a los folios 79 al 81; un reconocimiento formal de parte de los familiares; no consta que se uso para identificación documento público alguno emitido por autoridad pública alguna.
POR ELLO, CONSIDERA Y ASI LO SOLICITA ESTA DEFENSA, QUE NO HABIENDO DECLARATORIA DE NULIDAD O REFORMA ALGUNA DE PARTE DE AUTORIDAD ALGUNA QUE DETERMINE COMO CAUSA DE MUERTE OTRA QUE LA SEÑALADA EN EL ACTA DE DEFUNCION QUE HA TODO EVENTO SE PRESENTA, MAL PUEDE CONSIDERARSE QUE LA CIUDADANA DARIA HUGOLINA DELGADO DE HERNANDEZ, FALLECIO POR UNA CAUSA DISTINTA A EVENTO CEREBRO VASCULAR HEMORRAGICO, Y POR ENDE NO PUEDE JUZGARSE A MI DEFENDIDO, POR HABER FALLECIDO ESTA CIUDADANA ´POR EVENTO CEREBRO VASCULAR HEMORRAGICO. Y EN FUNCION DE ELLO QUE DECLARE LA NULIDAD DE LA DECISION DEL JUEZ DE CONTROL N° 2, Y POR ENDE LA NULIDAD DEL ACTA DE NECROPSIA DE LEY, SOLICITADA SU NULIDAD Y DECLARADA SIN LUGAR ACUSACION PRESENTADA.
En cuanto a la segunda nulidad, solicitada que es la ratificación del acta de defunción cuando señalo:
Ciudadano juez existe en el expediente un acta de defunción donde refiere que la causa de la muerte de la hoy occisa se refiere a un accidente cerebro vascular, el acta de defunción no ha sido impugnada, la muerte de la hoy occisa dice que la causa de la muerte fue por un accidente cerebro vascular y no fue realizada por algún agente externo ni por mi representado.
Y que el Juzgador la niega señalando:
; es decir que a criterio de la Defensa Privada un documento administrativo, echa por tierra la necropsia de ley en la modalidad de prueba anticipada de fecha 20-09¬- 2018, contenida en los folios 79 al 81 de la Pieza 1, autorizada y realizada por ante el Tribunal de Control N° 4 de esta sede judicial penal: así mismo deja sin valor alguno el ACTA DE EXHUMACIÓN CLÍNICA FORENSE de fecha 25-09¬- 2018, emitida por el MÉDICO ANATOMOPATÓLOGO DR. ALEJANDRO PEREIRA, Experto Especialista adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, Mérida, de cuya conclusión que obra al Folio 107 de la pieza 1 se evidencia que la causa de la muerte de la hoy occisa MARIA HUGOLINA DELGADO DE HERNANDEZ no fue un accidente cerebro vascular, sino la ASFIXIA MECÁNICA POR ESTRANGULAMIENTO A MANO. Examinada como ha sido la rigurosidad y el apego a la ley procesal se declara SIN LUGAR ésta segunda nulidad solicitada por la Defensa Privada Y ASI SE DECIDE.
En primer lugar en descargo de la misma se debe señalar, que en materia de actas de nacimiento y defunción existe una norma especial que la regula, esa norma es la Ley Orgánica de Registro Civil, y tal como se señalo en la audiencia, así como se especifica en el escrito de nulidades excepciones y pruebas presentado, existe un acta de Defunción que fue emitida y otorgada según lo dispuesto en los artículos 123, 124 ,128 y 123 de la Ley Orgánica de Registro Civil, y como quiera que en contra de ella ni ha habido una solicitud de rectificación o de nulidad que haya sido declarada así por la Jurisdicción Ordinaria, o que haya sido declarada nula por la Oficina Nacional de Registro Civil, previa solicitud de persona interesada, de oficio o por solicitud del Ministerio Publico o de la Defensoría del pueblo, es indudable que la misma está vigente con todos sus efectos legales, y que con su decisión el Tribunal de Control la desvaloro, cuando no era su competencia.
POR LAS RAZONES EXPUESTAS SOLICITO SEA DECLARADA CON LUGAR LA PRESENTE APELACION ANULE LA DECISION EN CUANTO A ESTA NULIDAD DECRETADA EN FECHA 29 DE AGOSTO DEL AÑO 2.022, AL MOMENTO DE CULMINAR LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y RATIFICADA CON LA PUBLICACION DEL AUTO QUE DECLARA SIN LUGAR LA NULIUDAD PLANTEADA.
Así mismo Honorables Magistrados y Magistradas, esta defensa presento excepciones y pruebas y las mismas en cuanto a las excepciones el tribunal no se pronuncio alegando que las mismas habían sido opuestas de manera extemporáneas, y en cuanto a las pruebas promovidas no las admitió alegando igualmente que las mismas habían sido opuestas de manera extemporáneas.
Ante esto en primer lugar debo señalar tal como consta en el acta de audiencia preliminar levantada en fecha 24 de agosto del año 2.022 esta defensa señalo:
invoco la sentencia de fecha 22-12-2021 con ponencia del magistrado MAIKEL MORENO, la fiscalía no expone cual fue el grado de participación y acción de mi representado, esta defensa técnica en representación del ciudadano imputado RAFAEL EDUARDO HERNANDEZ RAMÍREZ, ratifico en todas y cada una de sus partes elescrito de excepciones y promoción de pruebas interpuesto en fecha 26-07-2022 el cual corre inserto a los folios (11 al 31 de la tercera pieza), Ciudadano juez solicito declarecon lugar la excepciones prevista en el artículo 28, numeral 4° literales "C", "E" e "I'' del código orgánico procesal Penal, así mismo admita las pruebas es todo.
Ante esta solicitud el Tribunal de Control N° 2 señalo en su auto fundado de fecha 06 de septiembre del año 2.022 que riela a los folios 54 al 57:
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
DEL ESCRITO DE EXCEPCIONES Y PROMOCIÓN DE PRUEBAS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA.-
Consta al folio 2 de la pieza 3, auto de este Tribunal en el cual se fija como primera vez la Audiencia Preliminar para del día 08-07-2022; tal y como consta al folio 3 de dicha pieza de la resulta de la boleta de notificación y/o citación, se evidencia que la víctima por extensión no pudo ser citada ya que el número telefónico aportado no pudo ser localizado y la dirección de la misma es foránea. En dicha audiencia la Defensa Privada solicitó se dejara sin efecto la fijación como primera vez de la audiencia preliminar y se fijara nuevamente, solicitud que fue declarada sin lugar, así como sin lugar el recurso de revocación que hizo en el acto la defensa, y se procedió a diferir la Audiencia Preliminar para el día 03-08¬2022 y se ordenó librar Orden de Localización y Ubicación a tenor del artículo 172 de la ley sustantiva penal para los familiares de la occisa DIANA HUGOLINA DELGADO.-
Consta a los folios 8 y 9, auto fundado de las decisiones de mero trámite emitidas en la mencionada audiencia del 03-08-2022.-
Consta a los folios 11 al 31 escrito de excepciones y nulidades de la Defensa Privada y tal y como consta al vuelto del folio 11 y anverso del folio 12 de dicho escrito la misma alega que no haber declarado la nulidad de la fijación como primera vez de la audiencia preliminar para el día 08-07-2022, contradecía la decisión de la Corte de Apelaciones de esta sede judicial penal del 27-04-2022 que retrotrajo la presente causa anulando una sentencia condenatoria hasta el estado de fijar como primera vez audiencia preliminar por parte de otro Tribunal de Control.
Tal y como lo entiende este Juzgador, en esa oportunidad la Corte tomó tal decisión por la ausencia de las víctimas por extensión en la fase de juicio; juicio oral y público en el que se dictó sentencia condenatoria y no como en el caso del diferimiento de una audiencia preliminar, siendo ésta una decisión de mero trámite.
En todo caso, ya para la audiencia realizada en la cual se toma esta decisión 24¬08-2022, ha estado presente la ciudadana CIRA CECILIA HERNÁNDEZ DE ANDARÁ, víctima por extensión quien expuso:
"yo quiero manifestar es que yo estuve presente, cuando yo llegué ya mí mama estaba muerta, estaba la doctora y dijo que le había dado eso. entre mi tia y yo la bañamos, mi mama no tenía marcas en su cuerpo, en el momento que le dio lo que le dio, cuando hicieron la exhumación no estuvimos presentes no tuvimos conocimiento de eso, mi mama no tenía prendas de oro, la única prenda fue un anillo de oro con brillantes, esa era la única prenda que tenía y yo tengo ese anillo, mi mama no me manifestó nada de robos, ella siempre me llamaba, en ningún momento me dijo que le habían hurtado prendas . es todo.".
Es de hacer notar que por lo extenso del estudio de las tres piezas de las presente causa, la audiencia del día 24-08-2022, se suspendió para tener continuación el día 26-08-2022 a los efectos de emitir la dispositiva puesto que ya se había escuchado a todas las partes: es importante evidenciar que ya para esta continuación de la de la audiencia preliminar del día 26. Estuvieron presentes dos víctimas por extensión maslas ciudadanas DARANI YANIRA HERNANDEZ DELGADO Y EDITH SORAYA HERNANDEZ DELGADO
Dada la presencian de las víctimas por extensión de la ciudadana DARÍA HUGOLINA DELGADO. evidentemente SE SUBSANÓ el defecto que alegaba la defensa desde el día 08-07-2022 y lo que hace del escrito de excepciones y promoción de pruebas de la defensa que riela a los folios 11 al 31 de la Pieza 3 de las presentes actuaciones, TOTALMENTE EXTEMPORÁNEO, puesto que la oportunidad para oponer excepciones y promover pruebas estaba abierta hasta cinco días antes del 08-07-2022, tal y como lo establece el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.-
ANTE ESTA DECLARATORIA DE EXTEMPORANEIDAD, DE LAS EXCEPCIONES OPUESTAS Y POR TAL SU NO RESOLUCION, Y DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS Y POR TAL SU NO ADMISION, ALEGANDO EL TRIBUNAL COMO JUSTIFICACION QUE:
Dada la presencian de las víctimas por extensión de la ciudadana DARÍA HUGOLINA DELGADO. evidentemente SE SUBSANÓ el defecto que alegaba la defensa desde el día 08-07-2022 y lo que hace del escrito de excepciones y promoción de pruebas de la defensa que riela a los folios 11 al 31 de la Pieza 3 de las presentes actuaciones, TOTALMENTE EXTEMPORÁNEO, puesto que la oportunidad para oponer excepciones y promover pruebas estaba abierta hasta cinco días antes del 08-07-2022, tal y como lo establece el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.-
DEBO SEÑALAR QUE EL MISMO VIOLA EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION, POR CUANTO CONSTA EN EL AUTO FUNDADO DE FECHA 18 DE JULIO DEL AÑO 2.022 QUE REZA A LOS FOLIOS 8 AL 9 DE LA PIEZA 3, SEÑALA LO SIGUIENTE:
Este Tribunal quiere hacer notar que las víctimas por extensión de la fallecida DANIA HUGOLINA DELGADO DE HERNANDEZ, hasta no ser efectivamente citadas para la Audiencia Preliminar podrán ejercer todas las prerrogativas o facultades que la Ley consagra a su favor, por lo que resulta realmente improcedente la solicitud de la defensa privada de RAFAEL EDUARDO HERNANDEZ RAMÍREZ, de solicitar se deje sin efecto el auto por el cual se fijo como primera vez la Audiencia Preliminar para el día 8 del presente mes, cuando lo procedente es tal y como se acordó en Sala ese mismo día, diferir la audiencia para el día TRES DE AGOSTO DEL 2022 (03/08/2022) A LAS ONCE Y TREINTA DELAMAÑANA(11:30 AM). Y ASÍ SE DECIDE,-
DE LO CUAL SE DESPRENDE QUE EL JUEZ CONSIDERA QUE CON ESTA DECISION PUEDE DEJAR SIN EFECTO LOS LAPSOS ESTABLECIDOS EN EL ARTICULO 309 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, COMO ATRIBUCIONES O DERECHOS DE LAS VICTIMAS, Y LO SEÑALADO EN LAS JURISPRUDENCIAS UP SUPRA CITADAS, PUES ESTOS LAPSOS SON NORMAS DE ORDEN PUBLICO, PERO DE PODER AL DEJAR ABIERTO LA POSIBILIDAD DE QUE LAS VICTIMAS PUDIERAN DESDE ESA FECHA 08 DE JULIO DEL AÑO 2.022, HASTA EL 03 DE AGOSTO DEL AÑO 2.022, FECHA FIJADA PARA LA REALIZACION DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, INTERPONER ESCRITO DE ACUSACION PRIVADO O ADHERIRSE A LA MISMA, DENTRO DE LOS LAPSOS FIJADOS EN INDUDABLE QUE ESE MISMOS DERECHO LE NACE A LA DEFENSA, Y POR ENDE INTERPUESTO EN FECHA 26 DE JULIO DEL AÑO 2.022, ESCRITO DE NULIDADES EXCEPCIONES Y PRUEBAS, DIAS ANTES DEL VENCIMIENTO LEGAL, PUES LA AUDIENCIA FUE FIJADA PARA EL DIA 03 DE AGOSTO DEL AÑO 2.022, Y POR TAL PRESENTADA EN TIEMPO UTIL.
POR ELLO SOLICITO SE ANULE LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA ENFECHA 24 DE AGOSTO DEL AÑO 2.022 HASTA EL 29 DE AGOSTO DEL AÑO 2.022, CON EL AUTO FUNDADO Y POR ENDE LA NO ADMISION DE LAS EXCEPCIONES Y DE LAS PRUEBAS POR SUPUESTAMENTE HABER SIDO INTERPUESTA DE AMNERA EXTEMPORANEA, PUES LA MISMA VIOLA EL DERECHO A LA IGUALDAD, ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 21 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, EL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO A LA DEFENSA Y POR ENDE ES CAUSAL DE NULIDAD ABSOLUTA Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO...”

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha veintidós (22) de septiembre de 2022 (exclusive), en la cual fue consignada la boleta de emplazamiento debidamente practicada a la Abg. Lupe Fernández (representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público) al día 04 de octubre de 2022 (inclusive) transcurrieron los siguientes días de Audiencia: 23 de septiembre, 03 y 04 de octubre de 2022, para un total de tres (03) días de Audiencia. Los días 26, 27, 28, 29 y 30 de septiembre de 2022 no hubo despacho por quebrantos de salud del Juez, no dando contestación al recurso de apelación.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha seis de septiembre del año dos mil veintidós (06/09/2022), dicta decisión en los siguientes términos:

“…MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
DEL ESCRITO DE EXCEPCIONES Y PROMOCIÓN DE PRUEBAS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA.-
Consta al folio 2 de la pieza 3, auto de este Tribunal en el cual se fija como primera vez la Audiencia Preliminar para del día 08-07-2022; tal y como consta al folio 3 de dicha pieza de la resulta de la boleta de notificación y/o citación, se evidencia que la víctima por extensión no pudo ser citada ya que el número telefónico aportado no pudo ser localizado y la dirección de la misma es foránea. En dicha audiencia la Defensa Privada solicitó se dejara sin efecto la fijación como primera vez de la audiencia preliminar y se fijara nuevamente, solicitud que fue declarada sin lugar, así como sin lugar el recurso de revocación que hizo en el acto la defensa, y se procedió a diferir la Audiencia Preliminar para el día 03-08¬2022 y se ordenó librar Orden de Localización y Ubicación a tenor del artículo 172 de la ley sustantiva penal para los familiares de la occisa DIANA HUGOLINA DELGADO.-
Consta a los folios 8 y 9, auto fundado de las decisiones de mero trámite emitidas en la mencionada audiencia del 03-08-2022.-
Consta a los folios 11 al 31 escrito de excepciones y nulidades de la Defensa Privada y tal y como consta al vuelto del folio 11 y anverso del folio 12 de dicho escrito la misma alega que no haber declarado la nulidad de la fijación como primera vez de la audiencia preliminar para el día 08-07-2022, contradecía la decisión de la Corte de Apelaciones de esta sede judicial penal del 27-04-2022 que retrotrajo la presente causa anulando una sentencia condenatoria hasta el estado de fijar como primera vez audiencia preliminar por parte de otro Tribunal de Control.
Tal y como lo entiende este Juzgador, en esa oportunidad la Corte tomó tal decisión por la ausencia de las víctimas por extensión en la fase de juicio; juicio oral y público en el que se dictó sentencia condenatoria y no como en el caso del diferimiento de una audiencia preliminar, siendo ésta una decisión de mero trámite.
En todo caso, ya para la audiencia realizada en la cual se toma esta decisión 24¬08-2022, ha estado presente la ciudadana CIRA CECILIA HERNÁNDEZ DE ANDARÁ, víctima por extensión quien expuso:
"yo quiero manifestar es que yo estuve presente, cuando yo llegué ya mí mama estaba muerta, estaba la doctora y dijo que le había dado eso. entre mi tia y yo la bañamos, mi mama no tenía marcas en su cuerpo, en el momento que le dio lo que le dio, cuando hicieron la exhumación no estuvimos presentes no tuvimos conocimiento de eso, mi mama no tenía prendas de oro, la única prenda fue un anillo de oro con brillantes, esa era la única prenda que tenía y yo tengo ese anillo, mi mama no me manifestó nada de robos, ella siempre me llamaba, en ningún momento me dijo que le habían hurtado prendas . es todo.".
Es de hacer notar que por lo extenso del estudio de las tres piezas de las presente causa, la audiencia del día 24-08-2022, se suspendió para tener continuación el día 26-08-2022 a los efectos de emitir la dispositiva puesto que ya se había escuchado a todas las partes: es importante evidenciar que ya para esta continuación de la de la audiencia preliminar del día 26. Estuvieron presentes dos víctimas por extensión mas, las ciudadanas DARANI YANIRA HERNANDEZ DELGADO Y EDITH SORAYA HERNÁNDEZ DELGADO.-
Dada la presencian de las víctimas por extensión de la ciudadana DARÍA HUGOLINA DELGADO. evidentemente SE SUBSANÓ el defecto que alegaba la defensa desde el día 08-07-2022 y lo que hace del escrito de excepciones y promoción de pruebas de la defensa que riela a los folios 11 al 31 de la Pieza 3 de las presentes actuaciones, TOTALMENTE EXTEMPORÁNEO, puesto que la oportunidad para oponer excepciones y promover pruebas estaba abierta hasta cinco días antes del 08-07-2022, tal y como lo establece el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.-
DE LAS NULIDADES SOLICITADAS EN SALA EN LA
AUDIENCIA PRELIMINAR
PRIMERA NULIDAD: El ciudadano Defensor Privado ABG. OSCAR ARDILA solicitó la nulidad del acta de exhumación realizada por el Tribunal de Control Cuarto de esta sede judicial en fecha 20-09-20218 contenida en los folios 79 y 80 de las presentes actuaciones, al respecto alegó en sala que dicho acto no cumplió con los requisitos establecidos en el Reglamento de Cementerios, Inhumaciones y Exhumaciones, puesto que según la defensa no se certificó que la tumba exhumada correspondía al sitio donde se hallaba el cadáver de la ciudadana DARÍA HUGOLINA DELGADO DE HERNANDEZ, así mismo que no requirió juramento a los funcionarios actuantes, y que ninguno de los presentes haya certificado que el cuerpo pertenecía a la difunta. Evidente es que tal y como consta al folio 81 de la Pieza 1 entre los presentes y suscriptores del acta de necropsia de ley en la modalidad de prueba anticipada de la cual pretende la defensa su nulidad, está la ciudadana EDITH SORAYA HERNANDEZ DELGADO, hija de la fallecida y que además suscribe el acta de audiencia preliminar que fundamenta el presente auto, con cuya presencia se hace evidente y palmario que la tumba exhumada era la que correspondía al sitio del cual se extrajo el cuerpo de su difunta madre la ciudadana DARÍA HUGOLINA DELGADO DE HERNÁNDEZ y se procedió a hacer la necropsia de ley en la modalidad de prueba anticipada, de la cual concluye el reconocido MÉDICO ANATOMOPATÓLOGO DR. ALEJANDRO PEREIRA que la muerte de la ciudadana DARÍA HUGOLINA DELGADO DE HERNANDEZ se debió a Asfixia Mecánica por sofocación y estrangulamiento, razones más que suficientes para declarar SIN LUGAR la nulidad solicitada por la Defensa.-
SEGUNDA NULIDAD: Solicita la Defensa la nulidad de la acusación fiscal basada únicamente en el Registro de Defunción N° 79 de fecha 23-07-2018 que registra como causa de la muerte un EVENTO CEREBRO VASCULAR HEMORRÁGICO; documento que riela al folio 200 de la Pieza 1 de las presentes actuaciones; es decir que a criterio de la Defensa Privada un documento administrativo, echa por tierra la necropsia de ley en la modalidad de prueba anticipada de fecha 20-09¬- 2018, contenida en los folios 79 al 81 de la Pieza 1, autorizada y realizada por ante el Tribunal de Control N° 4 de esta sede judicial penal: así mismo deja sin valor alguno el ACTA DE EXHUMACIÓN CLÍNICA FORENSE de fecha 25-09¬- 2018, emitida por el MÉDICO ANATOMOPATÓLOGO DR. ALEJANDRO PEREIRA, Experto Especialista adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, Mérida, de cuya conclusión que obra al Folio 107 de la pieza 1 se evidencia que la causa de la muerte de la hoy occisa MARIA HUGOLINA DELGADO DE HERNANDEZ no fue un accidente cerebro vascular, sino la ASFIXIA MECÁNICA POR ESTRANGULAMIENTO A MANO. Examinada como ha sido la rigurosidad y el apego a la ley procesal se declara SIN LUGAR ésta segunda nulidad solicitada por la Defensa Privada Y ASI SE DECIDE
Razones por la cuales, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL N° 2, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos
PRIMERO: Se declara INADMISIBLE POR EXTEMPORÁNEO el escrito de excepciones y promoción de pruebas interpuesto por la defensa de fecha 26-07-2022 el cual riela a los folios 11 al 31 de la Pieza 3 de las presentes actuaciones.-
SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR LAS SOLICITUDES DE NULIDAD hechas por la Defensa en la Audiencia Preliminar concluida el día 26-08-2022…”

NULIDAD DE OFICIO EN INTERÉS DE LA LEY
Precisada como ha sido la denuncia esgrimida por la Defensa Privada, de la revisión realizada a las actuaciones que conforman el presente asunto LP01-P-2018-003905, este Tribunal de Alzada, constata transgresiones de rango constitucional no alegadas por el recurrente, en razón de ello, esta Alzada en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; así como el criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República, en reiteradas Sentencias dictadas por la Sala Constitucional bajo los Nros. 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04, referidas a las Nulidades de Oficio, dictadas por las Cortes de Apelaciones, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran la presente causa.
En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 027 de fecha 04 de febrero de 2014 señaló con ocasión a esta garantía constitucional lo siguiente:
“Al respecto en sentencia Nº 022 de fecha 24 de febrero de 2012, la Sala de Casación Penal señaló lo siguiente: “…debe precisarse, que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso (…) en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano (…) debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 49 numeral 4 el derecho de toda persona a ser juzgada (…) con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Asimismo, el artículo 253 del texto constitucional señala, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes… (Omissis)…
La Sala Penal en reiterada jurisprudencia ha señalado que los administradores de justicia deben garantizar a las partes el debido proceso, como derecho fundamental, que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, las cuales definen y garantizan los principios fundamentales de la imparcialidad, justicia y libertad así como la eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa…”
Por su parte, en atención a la Tutela Judicial Efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha referido que la misma comprende:
“…En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: I) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, II) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, III) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, IV) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, V) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, VI) el derecho a una tutela cautelar.
Dentro de este marco, se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.
En cuanto a la Tutela Judicial Efectiva, se colige que es una garantía fundamental, que tienen todos los ciudadanos y partes en el proceso, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial ajustada a derecho, para que sean valoradas en el procedimiento correspondiente, a los fines de no causar indefensión y desigualdad procesal y poder dictarse una correcta decisión…”
Observa esta Alzada que el folio 02 de la PIEZA N° 03, riela auto del cual se trascribe: “ Vista la decisión de fecha 27-04-2022, emitida por la corte de apelaciones de esta sede judicial, en el cual declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en su oportunidad por el Abg. Oscar Marino Ardila Zambrano en su carácter de defensor privado del acusado Rafael Eduardo Hernández Ramírez, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera instancia en Funciones de Juicio N° 03 de esta sede judicial, en fecha 10-01-2022, en el cual condeno al acusado Rafael Eduardo Hernández Ramírez, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO PORMOTIVOS (sic) FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE AUTORIA, CON LA AGRAVANTE DE HABERSE PERPETRADO EN CONTRA DE UN ASCENDIENTE, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 406.3 literal “A” y el artículo 83 del código penal, a cumplir la pena de veintinueve (29) años de prisión, se decreto la nulidad absoluta de la sentencia emitida por el Tribunal de Juico N° 03, es la razón por la cual la Corte de Apelaciones, debe hacer uso de la potestad que le otorga el artículo 175 del código orgánico procesal penal, es decir, que debe declarar la nulidad absoluta de todas las actuaciones dictadas a partir del auto en que se fijo la audiencia preliminar, dejando constancia que la acusación presentada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, quedará incólume, es por ello que este Tribunal en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado bolivariano del Mérida, acuerda fijar Audiencia Preliminar por primera vez para el día VIERNES OCHO DE JULIO DE DOS MIL VEINTIDÓS (08-07-2022) A LAS DOS DE LA TARDE (02:00 PM) en consecuencia cítese a todas las partes, líbrese lo correspondiente. Cúmplase…”
Ha sostenido esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados no pueden considerarse simples “formalismos”, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo, cuya existencia es de eminente orden público, en el sentido de que son garantía de los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes que por ellos se guían, inherentes como son a la seguridad jurídica. (Vid. Sentencia número 021, de fecha 13 de febrero de 2017 y Sentencia número 166, de fecha 7 de agosto de 2019).
En este estado esta Alzada de la revisión exhaustiva de las actuaciones observar que mediante el referido auto de fecha 22 de julio de 2022 (presumiéndose que la referida fecha corresponde a día 22 de junio de 2022) se acordó fijar Audiencia Preliminar por primera vez, convocándose a las partes para el día 08 de julio de 2022, a las 02:00 horas de la tarde; siendo el caso que la Oficina de Alguacilazgo practicó la boleta de citación única según constan en boleta N° 2022-006098, siendo notificada la representación del Ministerio Público y la Defensa Privada, siendo negativa la resulta de la citación de la víctima por extensión (Folio 03 de la Pieza N° 03).
Sin embargo observa este Tribunal que tal fijación contraviene el lapso legal establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no existen al menos quince días desde la fecha de fijación del referido auto hasta la fecha 08 de julio de 2022, siendo palmario que dicha situación vulneró los derechos que le asisten a las partes para ejercer las acciones que establece el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.
De manera que este Cuerpo Colegiado en forma oficiosa y en garantía del debido proceso consagrado en el artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en ejercicio de la regulación judicial prevista en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que en efecto se ha vulnerado el derecho de las partes en el presente Asunto Penal, específicamente en cuanto a lo previsto en el artículo 311 a interponer dentro del lapso legal, por escrito, las acciones y peticiones que consideren conveniente, en ejercicio de sus derechos procesales.
En efecto, el señalado texto Constitucional establece en su artículo 49, lo siguiente:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia: (…) 3. Toda persona tiene el derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial…” (Resaltado del Tribunal).
Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal, al determinar la “Regulación Judicial”, estableció en su artículo 107, que:
“Los jueces velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes.”
Constituye entonces, la notificación de las partes, no habiéndose respetado el lapso legal del artículo 309 de la norma adjetiva penal, un acto evidentemente que va en contravención de la forma procesal establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, derivándose de ello una situación procesal defectuosa por la lesión al debido proceso; razón por la cual, no habiendo siendo subsanado la efectiva citación a los fines de que los convocados pudieran ejercer sus derechos dentro de los lapsos legales, es procedente de conformidad con los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, declarar la nulidad del auto de fecha 22 de julio de 2022 (presumiéndose que la referida fecha corresponde a día 22 de junio de 2022) inserto al folio dos (02) de la Pieza N° 03 de las actuaciones, mediante el cual se fijó la Audiencia Preliminar por primera vez, siendo que no se respetó el lapso legal del artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se desprende de lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Adjetiva Penal, que incardina el principio de las nulidades, lo siguiente:
“Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.
Así mismo, el artículo 175 eiusdem, señala:
“Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Código, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.”
Todo ello tomando esta Alzada como referencia ineludible que la Sala de Casación Penal ha establecido reiteradamente en sus fallos, en referencia al equilibrio procesal entre las partes, el debido proceso y el derecho a la defensa, en la fase de impugnación de los fallos dictados por la Alzada, que:
…El equilibrio necesario entre las partes que intervienen en el proceso, exige de manera rigurosa el pleno ejercicio del derecho a la defensa mediante la oportunidad dialéctica de alegar para que haya un régimen de igualdad con la parte contraria y lo opuesto. En síntesis la indefensión en sentido constitucional se origina, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa… (Vid. Sentencia N° 607 del 20 de octubre de 2005). (Negrillas de la Sala de Casación Penal).
…todo acto jurídico debe someterse a la Constitución y demás leyes, porque ello constituye una garantía en la administración de justicia, así como, en la aplicación del derecho; no puede el juez alterarlo, aún en consenso con las partes, debido a que la disposición del proceso exige el cumplimiento de requisitos y condiciones establecidas por el legislador y son de orden público…
Es por ello que esta Corte, cumpliendo con el deber previsto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de garantizar la supremacía y efectividad de las normas constitucionales, específicamente de aquellas que prevén los derechos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva que resultan lesionados en la situación descrita y con el propósito superior de evitar que en el futuro se presenten este tipo de anomalías procesales y se lesionen los derechos del justiciable y de asegurar el orden público procesal en cuanto a las decisiones que se dictan en las audiencias, específicamente en la preliminar como último estadio de la fase intermedia del proceso penal, ANULA DE OFICIO la decisión de fecha veinticuatro de agosto del año dos mil veintidós (24/08/2022), fundamentada in extenso en fecha seis de septiembre del año dos mil veintidós (06/09/2022) dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en funciones de Control, del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual se declaró sin lugar las nulidades opuestas por la Defesa, extemporáneas y por ende no admitidas las pruebas promovidas por la Defensa, en el asunto principal signado con el N° LP01-P-2018-003905, así como del auto de fecha 22 de julio de 2022 (presumiéndose que la referida fecha corresponde a día 22 de junio de 2022) mediante el cual se acordó fijar Audiencia Preliminar por primera vez, convocándose a las partes para el día 08 de julio de 2022, a las 02:00 horas de la tarde, inserto al folio 02 de la Pieza N° 03 del asunto principal, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal .- ASÍ SE DECIDE. En razón de lo cual se ORDENA la reposición de la causa, al estado que otro órgano subjetivo distinto proceda a fijar y celebrar la audiencia preliminar, quien deberá prescindir de los vicios aquí señalados, con fundamento en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esta Alzada no pasa a emitir pronunciamiento en cuanto al recurso de apelación de auto interpuesto por el Abg. OSCAR MARINO ARDILA ZAMBRANO, en su carácter de Defensor Técnico Privado y como tal del ciudadano: RAFAEL EDUARDO RAMÍREZ, toda vez que la nulidad de oficio ordenada por esta Corte de Apelaciones, llega consigo el restablecimiento a las partes al momento del derecho infringido, finalidad que se persigue según lo solicitado por la Defensa en su escrito recursivo.

DECISIÓN
Con base en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se ANULA DE OFICIO la decisión de fecha veinticuatro de agosto del año dos mil veintidós (24/08/2022), fundamentada in extenso en fecha seis de septiembre del año dos mil veintidós (06/09/2022) dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en funciones de Control, del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual se declaró sin lugar las nulidades opuestas por la Defesa, extemporáneas y por ende no admitidas las pruebas promovidas por la Defensa, en el asunto principal signado con el N° LP01-P-2018-003905, así como del auto de fecha 22 de julio de 2022 (presumiéndose que la referida fecha corresponde a día 22 de junio de 2022) mediante el cual se acordó fijar Audiencia Preliminar por primera vez, convocándose a las partes para el día 08 de julio de 2022, a las 02:00 horas de la tarde, inserto al folio 02 de la Pieza N° 03 del asunto principal, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal .- ASÍ SE DECIDE. En razón de lo cual se ORDENA la reposición de la causa, al estado que otro órgano subjetivo distinto proceda a fijar y celebrar la audiencia preliminar, quien deberá prescindir de los vicios aquí señalados, con fundamento en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal .

SEGUNDO: Esta Alzada no pasa a emitir pronunciamiento en cuanto al recurso de apelación de auto interpuesto por el Abg. OSCAR MARINO ARDILA ZAMBRANO, en su carácter de Defensor Técnico Privado y como tal del ciudadano: RAFAEL EDUARDO RAMÍREZ, toda vez que la nulidad de oficio ordenada por esta Corte de Apelaciones, llega consigo el restablecimiento a las partes al momento del derecho infringido, finalidad que se persigue según lo solicitado por la Defensa en su escrito recursivo.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes. Líbrese boleta de traslado del encausado a los fines de ser impuesto de lo aquí decidido. Remítase el presente cuaderno de apelación de sentencia al juzgado de la causa, una vez firme. Cúmplase.-

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO.
PRESIDENTE-ACCIDENTAL-PONENTE

ABG. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

ABG. WILLIAM FERNÁNDEZ

LA SECRETARIA,

ABG. YURIMAR RODRÍGUEZ CANELÓN

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nros. ________ ______________________________________ y de traslado Nº __________________.
Conste, La Secretaria