TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA
Mérida, 26 de julio de 2022
210º y 161º

ASUNTO PRINCIPAL : LP11-P-2022-000350
ASUNTO : LP01-R-2022-000249

PONENCIA ABG. WENDY LOVELY RONDON

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: GABRIEL JOSUE PEÑA DURAN
RECURRENTE: Abogado Hortencia Rivas, Fiscal Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida
RECURRIDO: Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial del estado Mérida. Extensión El Vigía
DELITOS: Abuso Sexual sin penetración.
MOTIVO DE CONOCIMIENTO: Recurso De Apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico procesal Penal.
Esta Alzada procede a pronunciarse sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, conforme lo dispone el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, se efectúan las siguientes consideraciones:

DE LA COMPETENCIA
De conformidad con lo preceptuado en los artículos 27, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y conforme a lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida pronunciarse respecto al recurso de apelación de autos, ejercido bajo la modalidad de efecto suspensivo por la representación fiscal, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial del estado Mérida. Extensión El Vigía, publicada en fecha 21 de julio de 2022, mediante la cual acuerda la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, prevista en los artículos 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del acusado de autos.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Primeramente, entra esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en cuanto a la procedencia o no del efecto suspensivo, con ocasión a la medida cautelar decretada a favor de los procesado de autos, plenamente identificado en las actuaciones, como consecuencia de la apelación ejercida por la representación fiscal en la audiencia preliminar; al respecto, dispone el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal:

“La decisión que acuerde la libertad del imputado, es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare de los delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de Niños , niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que excede de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

De acuerdo con el dispositivo supra citado, la legitimidad para ejercer el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo la posee quien ostenta la titularidad de la acción penal, vale decir el Ministerio Público, representado en este caso por la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, a cargo del profesional del derecho Abogado Hortencia Rivas, quien con tal carácter ejerció el recurso como consecuencia de la decisión mediante la cual el Tribunal luego de la celebración de la audiencia preliminar.

Ahora bien, la Sala de Casación Penal de Nuestro Máximo Tribunal en Exp. N°. 2019-000133, de fecha diecisiete (17) días del mes de marzo del año 2021, con Ponencia de la Magistrada Doctora FRANCIA COELLO GONZÁLEZ; ha dejado plasmado el siguiente criterio Jurisprudencial:

“…Como bien se señaló previamente, el recurso de apelación con efecto suspensivo es una potestad que única, exclusiva y excluyentemente puede ejercer el Ministerio Público, esto por tratarse de una apelación cuyo fin principal es lograr que la Alzada decrete la medida cautelar privativa de libertad en contra del encausado (excepcionalidad del recurso), por lo cual resultaría ilógico que la defensa apelara en tal sentido. Asimismo tanto el artículo 374 como el 430 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen de forma taxativa que quien debe apelar es el Ministerio Público, privando a la víctima de apelar en ambos efectos (…)
Por ello, al momento en que el juez de instancia se aparta de la calificación fiscal, el Ministerio Público se encuentra habilitado para ejercer el recurso de apelación en efecto suspensivo, pues dicho recurso se basará en los términos planteados en su precalificación o acusación, para lo cual la Corte de Alzada deberá determinar si en efecto los hechos se ajustan al encuadramiento típico hecho por la representación fiscal o por la calificación hecha por el Juez (…)
Por otra parte, se constituiría un error in procedendo, el hecho que el Juzgado de Instancia, sobre la base de la calificación dada por él a los hechos debatidos, no de trámite correcto al recurso de apelación con efecto suspensivo, pues estaría ejerciendo una valoración que no le corresponde, pues la decisión dictada por él queda, inmediatamente suspendida, hasta tanto la Alzada dicte la decisión de mérito que estime ajustada a derecho, pues en el fondo, lo debatido en la superioridad será el encuadramiento típico de los hechos y la procedencia o no de la privativa de libertad. (…)
Al tener el Ministerio Público el monopolio de la investigación penal y por ser el órgano acusador por excelencia, el requisito de procedibilidad número 2, es decir, los tipos penales a los que se contraen los artículos 430y 430del Código Orgánico Procesal Penal, debe circunscribirse a lo imputado o acusado por el Ministerio Público, porque de guiarnos por la calificación que pueda darle a los hechos el órgano jurisdiccional, se estaría desvaneciendo la intención del legislador así como abandonándose y desnaturalizando el uso y propósito de la institución del recurso de apelación con efecto suspensivo.
Así las cosas, la procedibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo queda atado a la imputación o acusación que haga el Ministerio Público y, corresponderá a la Corte de Alzada apreciar si en efecto o no dicha calificación de los hechos es la más ajustada a derecho, pues de lo contrario la naturaleza preventiva del recurso quedaría estéril….”

En relación a la tempestividad del presente recurso observamos que el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia preliminar, tal como lo exige el dispositivo legal, quedando con ello materializado el requisito de temporalidad, y así se decreta.
En lo que concierne a la impugnabilidad del auto recurrido, se desprende de las presentes actuaciones que el tipo penal endilgado por el Ministerio Público a los acusados GABRIEL JOSUE PEÑA DURAN, está referido al delito de ABUSO SEXUAL CONTINUADO A NIÑA SIN PENETRACIÓN, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 59 DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 83 DEL CÓDIGO PENAL, uno de los tipos penales que se haya dentro del catálogo que establece el preindicado artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, como tipo susceptible de apelación con efecto suspensivo, a los fines de enervar la ejecución inmediata del fallo, verificándose de esta manera el cumplimiento del requisito de impugnabilidad objetiva, y así se decide.
Aclarado como ha sido que el artículo 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal, prevé la interposición del recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, contra las decisiones dictadas al termino de la audiencia preliminar resulta preciso referir la decisión de fecha 15-02-2013, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en la cual se cita la sentencia Nº 592 de fecha 25-03-2003, que analiza los alcances del efecto suspensivo, entre ellos los del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, al expresar:

“Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen”.

Del extracto trascrito y conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorga la libertad o una medida sustitutiva a la medida de privación judicial preventiva de libertad, con la sola excepción que el hecho punible que se impute esté referido a uno de los tipos penales del abanico de delitos allí establecidos, o que merezca una pena privativa de libertad que exceda los doce años en su límite máximo, verificándose que en el presente caso el tipo penal endilgado se encuentra dentro del catálogo de delitos susceptibles a ser impugnados como recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo.
Habida cuenta de ello y con base en los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Instancia Superior concluye que es procedente el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la representación fiscal y debidamente tramitado por el Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida. ASÍ SE DECLARA.
Desde esta perspectiva, entra esta Alzada al verificar si el recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, cumple con los requisitos para su admisión, verificándose lo siguiente:

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

Una vez dictada la decisión por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Extensión El Vigía, al término de la audiencia de preliminar, finalizada en fecha veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022); se le concedió la palabra a la representante del Ministerio Publico quien expuso de manera oral:

“… Procede a ejercer el Recurso de Apelación bajo la modalidad de efectos suspensivo contra la decisión emitida por este Tribunal de conformidad a lo establecido en el artículo 374 del código orgánico procesal penal, no estoy de acuerdo con el pronunciamiento de este Tribunal, toda vez que estamos en presencia de un delito grave con pena de doce (12) años …".

DE LO ALEGADO POR LA DEFENSA DEL ENCAUSADO

Por su parte, la Defensa, en contestación al recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto, señaló:

"… Esta Defensa solicita a la Corte de Apelaciones, el Recurso de Apelación sea declarado sin lugar, no es menos cierto que la audiencia preliminar es para subsanar los hechos o defecto de la acusación… .”

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Durante la celebración de la audiencia preliminar, el tribunal de control resolvió en relación a la solicitud de revisión de medida a favor de los acusados de autos lo siguiente:

“…Este Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, extensión El Vigía, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, nace (os siguientes pronunciamientos-, PRIMERO. De conformidad con \o establecido en el articulo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, SE ADMITE PARCIALMENTE la acusación en contra del acusado GABRIEL JOSUE PEÑA DURAN, apartándose este Tribunal de delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION CON CARÁCTER CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cambiándose a la calificación jurídica de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION previsto y sancionado en el artículo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio de la Niña Reile Naileth Toro Maldonado, por lo que se declara sin lugar las Excepciones Opuesta por la Defensa Privada. SEGUNDO: se admiten las pruebas promovidas por el Ministerio Público, en la forma antes señalada, de conformidad con lo previsto en el articulo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo Se admiten las pruebas testimoniales y documentales ofrecidas por la Defensa técnica en su oportunidad legal inserta al folio 86 al 87 de la presente causa, para ser incorporadas en el debate oral y público, por considerarlas útiles, necesarias y pertinentes, conforme a lo establecido en el Artículo 313 numeral 9 del eisdem. TERCERO: Se ordena formalmente la APERTURA A JUICIO ORAL Y RESERVADO del presente asunto penal y se emplaza a las partes para que en un plazo de cinco (5) días concurran ante el Tribunal de Juicio que corresponda conocer por distribución, así mismo se ordena a la ciudadana secretaria la remisión de la causa. CUARTO: En cuanto a la medida, Se acuerda LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del acusado, consistente en presentaciones periódicas cada treinta (30) días de conformidad con el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ordena librar la Boleta de libertad. QUINTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, se emplazando a las partes para que concurran por ante el Tribunal de Juicio que le corresponda vencido como se encuentre el lapso legal correspondiente SEXTO: Como consecuencia del recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, se acuerda la remisión urgente e inmediata de la causa a la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial. Quedan las partes debidamente notificadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal. Cúmplase …”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR DE LA SALA PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa, que la representación Fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, ejerce el efecto suspensivo, al considerar que el Ministerio Público consignó los elementos necesarios para demostrar la existencia del delito de de ABUSO SEXUAL CONTINUADO A NIÑA SIN PENETRACIÓN, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 59 DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 83 DEL CÓDIGO PEN , por lo que se debía mantener la medida privativa de libertad.
Ahora bien, con la finalidad de resolver el presente recurso de apelación en efecto suspensivo; este Tribunal Colegiado, estima propicio advertir el incumplimiento de las formas procesales taxativamente establecidas por el Legislador Patrio, respecto de los requerimientos en los cuales se cimienta el ejercicio e interposición de este medio de impugnación, pues con base a ello, se determina el cauce procesal que origina la inexistencia de los fundamentos de hecho y de derecho en los que se basa el Ministerio Público para proceder a impugnar la decisión de Primera Instancia; toda vez que, en observancia al acta de audiencia preliminar, el Ministerio Público, procedió a interponer un recurso de tal magnitud, errando en el dispositivo legal y omitiendo fundamentar de manera oral, los motivos por los cuales considera que la decisión del Tribunal a quo no se encuentra ajustada a derecho.

De lo establecido en los parágrafos que preceden, observa esta Superior Instancia que el representante del Ministerio Público, limitó la interposición del recurso de apelación aduciendo oposición al pronunciamiento emitido por el Jurisdicentes; sin explanar de manera clara, precisa y circunstanciada, las situaciones de hecho y de derecho en los que basa su inconformidad, respecto a lo señalado en el dispositivo de la misma, causando con ello un yerro procedimental al manifestar de manera inmotivada su deseo de oponerse a la decisión proferida.

No obstante, siendo la labor de este Órgano Revisor pasar a analizar la decisión impugnada para dar respuesta al recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo interpuesto por el profesional del derecho, adscrito a la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Publico del estado Mérida; y en este sentido esta Alzada pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Es importante mencionar lo indicado en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal en la que establece:

“…Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se adopte en la audiencia preliminar y tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia y en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las 24 horas siguientes a la corte de apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las 48 horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones. Si la respuesta al recurso de apelación no se produce dentro de los lapsos, decae la medida de privación de libertad y el recurso continúa su trámite. …”.

Como se puede observar dentro de lógica de interpretación legal, en el artículo in comento (430 del Código Orgánico Procesal Penal), se le otorgó a la representación fiscal la posibilidad La interposición de un recurso que suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario. cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado en la oportunidad de la audiencia preliminar, el legislador mantiene asentado en el artículo 430 ejusdem, que en el desarrollo de la audiencia preliminar, originada por la presentación de formal acusación, éste pueda apelar de la decisión que acuerde la libertad del imputado o medidas cautelares impuestas en ese acto, mediante la sustanciación del mencionado recurso de apelación con efecto suspensivo, es decir, sin que se ejecute la decisión impugnada hasta que la Alzada resuelva sobre el recurso, siendo esta apelación con efecto suspensivo, una característica especial de esa audiencia y no de otra que en lo sucesivo se desarrolle en el procedimiento cuando se decida seguirlo por la vía ordinaria.

Esta Alzada, en procura de salvaguardar los intereses y derechos de la administración de justicia y de la sociedad, y cumpliendo con el deber de responder a la tutela judicial y efectiva, que como garantía judicial, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, representada en el caso de marras, con el derecho que tienen las partes a ejercer dentro del debido proceso, la doble instancia, entra a revisar la decisión que se impugna, a tenor de lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, una vez revisada la decisión recurrida y los argumentos explanados en la misma por el sentenciador de primera instancia, esta Corte de Apelaciones a los efectos de emitir el respectivo pronunciamiento salvaguardando los derechos de las partes involucradas y garantizando el debido proceso, imbuido de principios constitucionales, especialmente el derecho a la doble instancia, asegurar el cumplimiento y mantener el orden procesal, en atención a lo previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa esta Corte de Apelaciones, que la decisión recurrida, es incongruente, con la decisión emitida al finalizar la audiencia preliminar en la que se lee, se admite totalmente la acusación presentada.
Para este Tribunal Colegiado el juez A-quo, no fundamentó de manera razonada cual es aquella circunstancia que representa, para hacer el cambio de calificación jurídica, lo que quiere decir, que no queda claro para esta alzada el fundamento de derecho en el que se encontraría el referido tipo penal, toda vez que ha concluido la fase de investigación, quedando este tipo penal en un aparente limbo frente al proceso, verificándose además que por mandato del artículo 259 de la Ley Orgánica para la protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, se debía tramitar la investigación por las normas que rigen la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida libre de Violencia.
Es así como, se observa la omisión de análisis por parte el Tribunal A quo, lo que se traduce en una falta de motivación, en atención a ello la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia N° 144, de fecha 03 de Mayo de 2005 estableció lo siguiente:

“…Hay inmotivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y Derecho para adoptar una determinada resolución judicial en un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…"

De lo antes expuesto se observa, la evidente contradicción e incongruencia, en que incurre el Juez del Tribunal a quo, toda vez, que indica apartarse de un precepto Jurídico aplicable plasmado en el escrito acusatorio e imputado en audiencia de presentación de detenido, sin hacer mención al resultado subsiguiente que lleva consigo apartarse de la apreciación Fiscal en relación a este tipo penal, aunado al hecho que hace un cambio en la medida de coerción, sin justificar de manera motivada las razones que lo llevaron a realizar el cambio.

En razón de ello es necesario hacer referencia a la obligación que tienen los jueces de resolver motivadamente los fallos que profieran en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, pues a juicio de este Tribunal Colegiado, el fallo impugnado es incongruente, ya que el Juez debe hacer un análisis coherente y preciso, donde la síntesis y la lógica sean las reglas rectoras, para poder garantizar que estamos en presencia de un veredicto ajustado a los hechos que se investigan, existiendo una relación de causalidad entre estos y la decisión a tomar, y así aplicar la justicia al caso concreto, en una decisión que se baste por sí sola, de tal manera que las partes que conforman el proceso tengan un conocimiento claro sobre lo que se ventiló en el asunto en cuestión; el Juez debe tener la convicción plena de lo asentado y alegado por él en su decisión, y esta debe ser el resultado de una presunción razonable.
En este sentido, la Sala de Casación Penal, en reiteradas jurisprudencias ha establecido que : “…el juez en funciones de control, ejerce el control formal y material sobre la acusación presentada a los efectos de su admisión y desestimación, debe dejar establecido de manera clara y precisa las razones por las cuales considera que del examen de los fundamentos en los cuales se sustenta la acusación, hay elementos suficientes para proceder al enjuiciamiento del imputado, o por el contrario, porque considera que del escrito acusatorio no se desprende la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal atribuido al imputado o aquellos que permitan vislumbrar la presunta comisión de ese hecho punible por parte del mismo….”
Al respecto, la Sala de Casación Penal ha señalado en varias oportunidades que el Juez no es un simple validador o tramitador de la acusación, que la relación entre el control de la acusación y el pronóstico de condena reside en que mediante el control de la acusación, y concretamente, el control material, el Juez determina si existe o no un pronóstico de condena, y en consecuencia, si debe ordenar la apertura del juicio oral. En otras palabras, el pronóstico de condena se verifica cuando el Juez realiza el control material de la acusación.
En sentencia nro. 1.676 del 3 de agosto de 2007, esta Sala de Casación Penal estableció:
“… la acusación puede considerarse como infundada, siendo ellos los siguientes: a) Cuando el acusador no aporte ninguna prueba; b) Cuando el acusador aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena contra el imputado; y c) Cuando se acuse a una persona por la comisión de una figura punible inexistente en nuestra legislación penal, es decir, cuando la conducta del imputado no está tipificada -como delito o falta- en el código penal ni en la legislación penal colateral.

Si el Juez de Control, una vez realizado el control de la acusación, ha constado que la acusación está infundada, y por ende, no ha logrado vislumbrar un pronóstico de condena, deberá declarar la inadmisibilidad de la acusación y dictar el sobreseimiento de la causa, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 303 y 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Este sobreseimiento es definitivo, y por ende, le pone fin al proceso y tiene autoridad de cosa juzgada, conforme a lo dispuesto en el artículo 301 eiusdem.
En efecto, el artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que el Juez o Jueza de Control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, previstas en el artículo 300 eiusdem.
Igualmente, el artículo 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que finalizada la audiencia preliminar, el Juez o Jueza podrá dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
(…)
Tal como se indicó anteriormente, la evaluación que sobre este aspecto, corresponde al control material de la acusación, el cual puede desembocar, cuando se evidencia la falta de fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado, en un sobreseimiento definitivo, conforme a lo dispuesto en los artículos 34.4, 301, 303 y 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal. No se trata de un mero sobreseimiento provisional, puesto que éste se produce con ocasión del control formal de la acusación…”

Siendo ello así, es evidente que el Juez de Instancia, realizó un acto transgrediendo el procedimiento establecido para la celebración de la audiencia preliminar por el incumplimiento de los trámites esenciales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, por ende, infringió el principio de legalidad de las formas procesales, de acuerdo al cual “… no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, [toda vez que] su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público y a la garantía constitucional al debido proceso …”sentencia N° 969, del 17 de octubre de 2016, de la Sala de Casación Social de este Máximo Tribunal].

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones, constatada la incongruencia en la que incurre el Juez que dictó la decisión recurrida, lo cual a juicio de este Tribunal Superior Colegiado, constituye una violación a la exigencia establecida en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por presentar el fallo impugnado el señalado vicio, es por lo que SE ANULA el fallo del el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circunscripción Judicial del estado Mérida, Extensión El Vigía, en audiencia preliminar de fecha veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022) y publicada su fundamentación en fecha veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022); por lo cual se ordena su inmediata remisión a un Tribunal distinto al que conoció de la presente causa a los fines de que realice nuevamente con la urgencia que el caso amerita la audiencia preliminar, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.-

Por consecuencia, considera esta Alzada que lo procedente en el caso de marras, en franca garantía de los principios y derechos constitucionales de tutela judicial efectiva, debido proceso, en pro de la correcta administración de justicia y con fundamentos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo, por el representante de la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida; por ende SE ANULA la decisión impugnada.- ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA DE LA DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resuelve:
PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto por la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circunscripción Judicial del estado Mérida, Extensión el Vigía, en audiencia preliminar de fecha veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022) y publicada su fundamentación en fecha veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022), mediante la cual el Tribunal SE ADMITE PARCIALMENTE la acusación en contra del acusado GABRIEL JOSUE PEÑA DURAN, apartándose este Tribunal de delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION CON CARÁCTER CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cambiándose a la calificación jurídica de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION previsto y sancionado en el artículo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio de la Niña Reile Naileth Toro Maldonado, y acuerda medida cautelar a favor del procesado
SEGUNDO: SE ANULA el fallo por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circunscripción Judicial del estado Mérida, Extensión el Vigía, en audiencia preliminar de fecha veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022) y publicada su fundamentación en fecha veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022); por lo cual se ordena su inmediata remisión a un Tribunal distinto al que conoció de la presente causa a los fines de que realice nuevamente con la urgencia que el caso amerita la audiencia de presentación, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.
TERCERO: Remítase con carácter de urgencia el presente asunto, a los fines de que se realice nuevamente con la celeridad que el caso amerita la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 309 de del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la presunta comisión de un tipo penal tipificado en la prenombrada ley.

Publíquese. Regístrese. Remítase las presentes actuaciones al Tribunal de Origen. Líbrese los oficios correspondientes. Cúmplase.-

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTA

ABG. WENDY LOVELY RONDON
PONENTE
ABG. EDUARDO JOSE RODRIGUEZ CRESPO

LA SECRETARIA

ABG. ESTEFANI DUGARTE RONDÓN

En fecha __________ se libraron boletas de notificación Nros _______________ conteste. La Secretaria