TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA
“VISTOS” CON INFORMES DE LAS PARTES DEMANDADA.-
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA
El presente expediente se encuentra en esta Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto mediante diligencia de fecha 13 de mayo de 2022 (fs. 93 al 94), por el abogadoNATHAN ALI BARILLAS RAMÍREZ, actuando como mandatario judicial dela ciudadanaISABEL CRISTINA CORTESI DE LOYO, parte demandada, contra la decisión de fecha 11 de mayo de 2022 (fs. 147 al 162), dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, mediante la cual reanudó el presente juicio al estado en que se encontraba en aceptación o excusa del defensor judicial designado, en el juicio seguido por contra la recurrente por el ciudadanoMORRI VIRGILIO LOYO ARNAEZ, por nulidad absoluta de documento de venta.
Mediante auto de fecha 26 de mayo de 2022 (vto. f. 99), este Juzgado le dio entrada al presente expediente e informó a las partes, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, dentro de los cinco días de despacho siguientes podrían promover las pruebas admisibles en esta instancia. Asimismo, de conformidad con el artículo 517 eiusdem, informó a las partes que los informes debían ser presentados en el décimodía de despacho siguiente a la fecha del referido auto.
Por escrito de fecha 31 de mayo de 2022, el abogado NATHAN ALI BARILLAS RAMÍREZ, en su condición de mandatario judicial de la parte demandada, consignó escrito de pruebas contentivo de tres (03) folios útiles que obra agregado del folio 100 al 102, junto a sus anexos en cinco folios útiles del folio 103 al 107.
Mediante auto de fecha 06 de junio de 2022 (fs. 109 al 110), esta Alzada se pronunció sobre la admisión de las pruebas en esta instancia.
Por escrito de fecha 13 de junio de 2022, el abogado NATHAN ALI BARILLAS RAMÍREZ, en su condición de mandatario judicial de la parte demandada, consignó escrito deinformes contentivo de dos (02) folios útiles que obra agregado del folio 112 al 113.
Por auto de fecha 29 de junio de 2022 (f. 114) este Juzgado dijo VISTOS, entrando la presente causa en estado de sentencia.
I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
La presente causa se inició mediante libelo presentado en fecha 30 de agosto de 2021 (fs. 02 al 06), cuyo conocimiento correspondió al JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, por la abogada LILIBETH ZENAIDA ESCALANTE GUERRERO,inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 118,627, en nombre y representación del ciudadano MORRI VIRGILIO LOYO ARNAEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 2.890.866, mediante el cual demandó a la ciudadanaISABEL CRISTINA CORTESI DE MADARIAGA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 12.199.334, por nulidad absoluta de documento de venta, exponiendo en resumen lo siguiente:
Que su poderdante en fecha 17 de noviembre de 2020, vendió en forma pura y simple, perfecta e irrevocable a la ciudadana ISABEL CRISTINA CORTESI DE MADARIAGA, quien es venezolana, mayor de edad, casada, con separación de bienes y titular de la cédula de identidad número 12.199.334, un inmueble constituido por «…un apartamento situado en el piso 9, numero PH-A, parte integrante del Edificio Condominio Puerta de Hierro, ubicado en la Urbanización El Rosario, Avenida las Américas, Sector Santa Bárbara, Parroquia Caracciolo Parra; Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, con una superficie aproximada de trescientos treinta metros cuadrados con cuarenta y cinco centímetros cuadrados (330,45 m2), de los cuales ciento catorce metros cuadrados con noventa y cuartro centímetros cuadrados(114,94 m2), corresponde a terraza y balcón con parrillera exclusiva del apartamento y está integrado por un hall de entrada, fosa del ascensor privado, una (1) habitación principal con baño, jacuzzi y bidet; dos (2) habitaciones con baño; estudio, estar íntimo, baño de visitas, salón, comedor, habitación de servicio con baño, cocina, despensa y área de oficios, ducto para basura, dos (2) puestos de estacionamiento techado ubicados en el semisótano del edificio signados con los números 20 y 21 respectivamente, un (1) maletero ubicado en el mismo semisótano del edificio, con un área de cinco metros cuadrados con cincuenta y cuatro centímetros (5,54 m2) aproximadamente, identificado con el número 13.»
Que este apartamento se encuentra comprendido dentro de los siguienteslinderos: «…Frente, con pasillo de circulación, escalera de servicio y fosa del ascensor de servicio y apartamento PH-B; Fondo, con fachada lateral derecha del edificio; Costado Derecho, (visto de frente), con fachada principal del edificio; Costado Izquierdo, (visto de frente), con fachada posterior del edificio; Por Arriba, con sala de máquinas de los ascensores y techo de mahihembrado del edificio; Por Abajo, con apartamento 8-A.»
Le corresponde un porcentaje de condominio inseparable de propiedad del 5,222223% sobre las cargas comunes, bienes, derechos y obligacionesdel edificio. La indicada venta consta en documento protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida; en fecha 17 de noviembre de 2020, bajo el número 2013.1265, Asiento Registral 5, del inmueble matriculado con el Nº 373.12.8.11.836, correspondiente al Libro del Folio Real del año 2013; adjuntado marcado “B”.
Que el precio fijado para la indicada venta fue la cantidad de «…CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 4.400.000,00)».
Que en el referido instrumento de venta textualmente se colocó: «“El precio de la presente venta es por la cantidad de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 4.400.000,00), los cuales declaro recibir de la compradora en moneda de curso legara mi total y entera satisfacción, mediante cheque del Banco Provincial Nº 00000446, conta la cuenta corriente Nº 0108-0573-27-0-100058835 de fecha 15 de noviembre del año 2020”».
Que por los lazos de amistad y confianza existente entre los contratantes, la ciudadana ISABEL CRISTINA CORTESI DE MADARIAGA manifestó a su mandante ciudadano MORRI VIRGILIO LOYO ARNAEZ, que al salir ese día de la sede del Registrador Publico le haría entrega del indicado título valor. Lo cierto y ajustado a la realidad es que este instrumento bancario nunca fue entregado por la compradora al vendedor para que este realizara su cobro o deposito en cuenta.
Que es necesario hacer del conocimiento que en fecha 03 de diciembre 2020, los ciudadanos ISABEL CRISTINA CORTESI y MORRI VIRGILIO LOYO ARNAEZ, contrajeron matrimonio civil ante el Registrador Civil de la Parroquia El Llano, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, según se evidencia en Acta Nº 101 del año 2020, adjuntada marcada “C”.
Que por las razones de hecho aquí expuestas hacen procedente interponer la presente demanda de nulidad absoluta de contrato de compra venta protocolizado por ante el Registro Publico del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 17 de noviembre de 2020, bajo el número 2013.1265; Asiento Registral 5, del Inmueble matriculado con el Nº 373.12.8.11.836, correspondiente al Libro del Folio Real del año 2013, enbase a las siguientes disposiciones legales:
Que el artículo 1141 del Código de Procedimiento Civil, referido a las condiciones para la existencia del contrato, el contrato suscrito entre su poderdante MORRI VIRGILIO LOYO ARNAEZ, y la ciudadana ISABEL CRISTINA CORTESI DE MADARIAGA, fue suscrito con la intensión y voluntad del demandante de querer vender el inmueble; y la intensión de la demanda de comprar o adquirir la propiedad del inmueble suficientemente descrito, mediante el pago del precio acordado entre ellos. En consecuencia, la condición requerida o para la existencia del contrato, referida al consentimiento o voluntad de las partes, es indiscutible.
Que del objeto que pueda ser materia de contrato, según el artículo 1155 del Código Civil, el objeto del contrato debe ser posible, lícito y determinado o determinable. Esta condición fue cumplida cabalmente en el caso que aquí se expone al describirse el inmueble objeto del litigio en el documento protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 17 de noviembre de 2020, bajo el número 2013.1265; Asiento Registral 5, del Inmueble matriculado con el Nº 373.12.8.11.836, correspondiente al Libro del Folio Real del año 2013; cuya nulidad contractual se demanda.
Que sobre la causa licita, en el contrato de compra venta celebrado entre los ciudadanos MORRI VIRGILIO LOYO ARNAEZ e ISABEL CRISTINA CORTESI DE MADARIAGA, se verifica la disposición efectiva y positiva de negociar de negociar de manera libre, sin coacción, imposición o violencia.
Que los artículos 1133 y 1160 del Código Civil, hacen referencia al fundamento jurídico de los contratos en general.
Que la buena fe de su representada fue defraudada por la ciudadana ISABEL CRISTINA CORTESI DE MADARIAGA, su proceder fue contrario a lo expresado en el contrato, es decir, ella no cumplió la contraprestación que tenía, efectuar el pago debido de lo comprado.
Que el artículo 1474 del Código Civil, establece de manera precisa las obligaciones que deben cumplir el vendedor y el comprador, el vendedor transfiere la propiedad y el comprador para el precio. Su poderdante transfirió la propiedad; pero la compradora no pago el precio acordado.
Que por las razones aquí expuestas y detentando la legitimación requerida según lo preceptuado en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, es por lo que formalmente demandó en nombre de su representado, se declare la nulidad absoluta del documento de venta protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 17 de noviembre de 2020, bajo el número 2013.1265; Asiento Registral 5, del Inmueble matriculado con el Nº 373.12.8.11.836, correspondiente al Libro del Folio Real del año 2013.
Que a todas luces resulta procedente, en razón de que la demandada ciudadana ISABEL CRISTINA CORTESI DE MADARIAGA, no cumplió su obligación del pago acordado.
Que se declare la nulidad de la nota y asiento registrales correspondientes al documento de venta protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 17 de noviembre de 2020, bajo el número 2013.1265; Asiento Registral 5, del Inmueble matriculado con el Nº 373.12.8.11.836, correspondiente al Libro del Folio Real del año 2013.
Que se condene a la parte demandada a pagar las costas procesales a que hubiere lugar.
Que estimó la presente demanda, en la cantidad de 303.710.000.000,00 bolívares, equivalente a 15.185.500 Unidades Tributarias.
Que por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, es por lo que, solicitó que se admita la presente demanda y sea declarada con lugar en la definitiva, con todos los pronunciamientos pertinentes.
Que en virtud del derecho cierto y legítimo que le asiste para ejercer la presente acción y frente al riesgo de que la ejecución del fallo quede ilusoria, solicitó se sirva a decretar, de acuerdo a lo establecido en los artículos 585, 588 y 600 del Código de Procedimiento Civil, medida de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles sobre el inmueble constituido por « …un apartamento situado en el piso 9, numero PH-A, parte integrante del Edificio Condominio Puerta de Hierro, ubicado en la Urbanización El Rosario, Avenida las Américas, Sector Santa Bárbara, Parroquia Caracciolo Parra; Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, con una superficie aproximada de trescientos treinta metros cuadrados con cuarenta y cinco centímetros cuadrados (330,45 m2), de los cuales ciento catorce metros cuadrados con noventa y cuartro centímetros cuadrados (114,94 m2), corresponde a terraza y balcón con parrillera exclusiva del apartamento y está integrado por un hall de entrada, fosa del ascensor privado, una (1) habitación principal con baño, jacuzzi y bidet; dos (2) habitaciones con baño; estudio, estar íntimo, baño de visitas, salón, comedor, habitación de servicio con baño, cocina, despensa y área de oficios, ducto para basura, dos (2) puestos de estacionamiento techado ubicados en el semisótano del edificio signados con los números 20 y 21 respectivamente, un (1) maletero ubicado en el mismo semisótano del edificio, con un área de cinco metros cuadrados con cincuenta y cuatro centímetros (5,54 m2) aproximadamente, identificado con el número 13.». Este apartamento se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: «…Frente, con pasillo de circulación, escalera de servicio y fosa del ascensor de servicio y apartamento PH-B; Fondo, con fachada lateral derecha del edificio; Costado Derecho, (visto de frente), con fachada principal del edificio; Costado Izquierdo, (visto de frente), con fachada posterior del edificio; Por Arriba, con sala de máquinas de los ascensores y techo de mahihembrado del edificio; Por Abajo, con apartamento 8-A.». Le corresponde un porcentaje de condominio inseparable de propiedad del 5,222223% sobre las cargas comunes, bienes, derechos y obligaciones del edificio. La indicada venta consta en documento protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida; en fecha 17 de noviembre de 2020, bajo el número 2013.1265, Asiento Registral 5, del inmueble matriculado con el Nº 373.12.8.11.836, correspondiente al Libro del Folio Real del año 2013.
Que en el presente asunto existe una presunción grave del derecho que reclamó, con lo que se encuentra cubierto el requisito del bonusfumus iuris, además del riesgo manifiestode que quede ilusoria la ejecución del fallo ante una eventual decisión a favor de su mandante, lo que constituye el periculum in mora, fundamentos por los que dictar una medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble descrito, estaría ajustado a las exigencias contenidas en las leyes que rigen la materia; ordenando al unísono oficiar a la Oficina de Registro Público del Municipio Libertadordel Estado Bolivariano de Merida, estampar la Nota Marginal debida en los libros respetivos.
Que en nombre del ciudadano MORRI VIRGILIO LOYO ARNAEZ, hizo expresa reserva de todas las acciones civiles y penales que pudieran derivarse el presente juicio, incluyendo a la correspondiente acción por daños y perjuicios, así como la denominada acción por daño moral.
Que como dirección procesal del demandante señaló Avenida Alberto Carnvali, Santa Ana Norte, Residencias Los Frailejones, Torre B1, Apartamento 2-3, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida y/o Avenida Las Américas, Edificio Condominio Puerta de Hierro, piso 9, apartamento numero PH-A, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida.
Que como dirección procesal dela demandada señaló Avenida Las Américas, Edificio Condominio Puerta de Hierro, piso 9, apartamento numero PH-A, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida.
Mediante auto de fecha 03 de septiembre de 2021 (fs. 21 y 22), el Tribunal de la causa admitió la presente demanda, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley.
Por diligencia de fecha 14 de septiembre de 2021 (f. 23), la abogada LILIBETH ZENAIDA ESCALANTE GUERRERO, en su condición de apoderada de la parte demandante, consignó los emolumentos pertinentes para librar los recaudos de citación de la demandada y consignólos emolumentos para la elaboración del cuaderno de medida de prohibición de enajenar y gravar.
En fecha 17 de septiembre de 2021, por auto (f. 24), la Jueza Temporal del Juzgado de la causa, abogada FRANCINA M. RODULFO ARRIA, se abocó al conocimiento de la presente causa. Mediante auto de esa misma fecha, el Juzgado de la causa, acordó librar recibo de citación y ordeno abrir cuaderno de medida de prohibición de enajenar y gravar.
En fecha 14 de octubre de 2021, el Alguacil del Tribual de la causa dejó constancia de que devolvió recibo de citación, exponiendo que se dirigió en varias oportunidades a la dirección allí señalada y no fue atendido por ninguna persona. (f. 27)
Mediante diligencia de fecha 15 de octubre de 2021 (f. 36), la abogada LILIBETH ZENAIDA ESCALANTE GUERRERO, en su condición de apoderada de la parte demandante, solicitó se ordene la citación por carteles de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
Por auto de fecha 27 de octubre de 2021 (f. 37), el Juzgado de la causa, acordó ordenar citar por carteles a la ciudadana ISABEL CRISTINA CORTESI DE MADARIAGA.
En diligencia de fecha 5 de noviembre de 2021 (f. 39), la abogada LILIBETH ZENAIDA ESCALANTE GUERRERO, en su condición de apoderada de la parte demandante,retiro cartel de citación.
Mediante diligencia de fecha 12 de noviembre de 2021 (f. 40), la abogada LILIBETH ZENAIDA ESCALANTE GUERRERO, en su condición de apoderada de la parte demandante, consignó los ejemplares de periódicos donde fueron publicados los carteles, igualmente adjuntó constancia suscrita por la directora-gerente de la sociedad mercantil Avisos y Publicidad Vilmary C.A. (fs. 41 al 44).
En nota de secretaria de fecha 15 de noviembre de 2021 (f. 45), la secretaria del Juzgado de la causa, dejó constancia de que se trasladó a la dirección señalada, con el objeto de hacer entrega a la ciudadana ISABEL CRISTINA CORTESI DE MADARIAGA el cartel de citación, al llegar al sitio no fue atendida por lo que procedió a fijar el cartel.
Por diligencia de fecha 23 de noviembre de 2021 (f. 46), la abogada LILIBETH ZENAIDA ESCALANTE GUERRERO, en su condición de apoderada de la parte demandante, solicitó el avocamiento de la jueza al conocimiento de la presente causa.
En fecha 24 de noviembre de 2021, mediante auto (f. 47), la Jueza Temporal del Juzgado de la causa, abogada HEYNI DAYANA MALDONADO G., se abocó al conocimiento de la presente causa.
Mediante diligencia de fecha 13 de noviembre de 2021 (f. 48), la abogada LILIBETH ZENAIDA ESCALANTE GUERRERO, en su condición de apoderada de la parte demandante, solicitó se le nombre defensor a la parte demandada de conformidad con lo establecido en la normativa legal.
En auto de fecha 17 de enero de 2022 (f. 49), el Juzgado de la causa, acordó designar como defensor judicial al abogado DANIEL HUMBERTO SÁNCHEZ MALDONADO, a quien se ordenó notificar a los fines de que comparezca y manifieste su aceptación o excusa al cargo.
En fecha 25 de enero de 2022, el Alguacil del Juzgado de la causa, dejó constancia de que devolvió la boleta de citación debidamente firmada, librada al abogado DANIEL HUMBERTO SÁNCHEZ MALDONADO (f. 51).
Mediante escrito de fecha 31 de enero de 2022 (fs. 53 al 60), los abogados NATHAN ALI BARILLAS RAMÍREZ y CAROLINA VIELMA RUIZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 14.131.122 y 15.622.943, inscritos por ante el Instituto de Previsión del Abogado bajo los números 112.322 y 260.571, respectivamente, asumiendo expresamente en este acto la representación sin poder de la ciudadana ISABEL CRISTINA CORTESI DE LOYO, fundado en los artículos 26, 49, 51, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concorde con lo instituido en los artículos 168, 204, 205, 206 y 215 del Código de Procedimiento Civil, 15 y 19 de la Ley de Abogados, y 4 cardinal 4, 47 y 48 del Código de Ética Profesional delAbogado, ocurren en defensa y resguardo constitucional de los derechos e intereses de la demandada, solicitando lo a continuación se transcribe parcialmente:
Que en cuanto a la representación sin poder señalóel contenido delartículo 168 del Código de Procedimiento Civil,en concordancia con la doctrina pacífica y reiterada de la Sala de Casación Civil, acogida por la Sala de Casación Social y Constitucionaldel Tribunal Supremo de Justicia, en la que se establecen las reglas para la representación sin poder de las partes en el proceso, permitiendo la posibilidad de que cualquiera que reúna las condiciones necesarias para ser apoderado en juicio represente sin poder al demandado siempre que tal representación haya sido invocada expresamente por el abogado que se presente en el proceso a representarlo sin poder, previsto en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil. Que en la misma dirección, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia publicada el 13 de noviembre de 2007, en el Expediente Nº AA20-C-2007-000405, ratificó el criterio.
Que de los criterios doctrinales y jurisprudenciales emerge que la representación sin poder es una representación legal que propugna la defensa amparada por la Constitución Nacional, la cual está circunscrita al interés en común entre el representante y el representado. Dicha representación no surge de derecho sino que la misma debe ser invocada expresamente en el acto en que se pretenda.
Que quien ejerza la representación sin poder en nombre de la parte demandada, tal y como lo consagra la normativa contenida en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, debe invocar de manera expresa en el acto en que pretende su representación como profesional del derecho, que asume este importantísimo mecanismo de defensa constitucional, frente al que solo privan los atributos que requieren de facultad expresa previstos en los artículos 154 y 217 del Código de Procedimiento Civil para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero, disponer del derecho en litigio y darse por citado; así como también, la atribución para reconvenir, contrademandar o formular mutua peticiónexcluidas por la doctrina de casación; dado que, quien se presente por el demandado a representarlo sin poder, únicamente podrá efectuar acciones de defensa, sin poder incoar nuevos litigios que habrán de iniciarse por demanda de parte.
Que la representación sin poder que asumen expresamente, no sobrelleva la citación de su defendida ISABEL CRISTINA CORTESI DE LOYO, pues para ello es menester acreditar mandato judicial que contenga facultad para hacerlo, como lo exige el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil. Que a fin de cumplir conel requisito exigido para la validez de estas actuaciones, hacen valer la condición de profesionales del derecho que ostentan y que acreditan mediante la presentación del carnet respectivo. Simultáneamente, dejan constancia que actúan en defensa y resguardo de los derechos e intereses de la demandada, la cual carece de mandatario constituido en este litigio, manifestando al Tribunal que se someten a las disposiciones respectivas de la Ley de Abogados, de acuerdo con lo previsto en el único aparte del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil.
Que sobre las nulidades de la citación por carteles expedida a ISABEL CRISTINA CORTESI DE LOYO y la sucesiva designación de la defensora ad-litem, alegaron lo siguiente:
Que consta en el libelo que el demandante MORRI VIRGILIO LOYO ARNAEZ, por órgano de su mandataria judicial LILIBETH ZENAIDA ESCALANTE GUERRERO, indico como domicilio de la demandada, la dirección siguiente: Avenida Las Américas, Edificio Condominio Puerta de Hierro, piso 9, apartamento numero PH-A, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida. Igualmente señalo como su domicilio las direcciones siguientes: Avenida Alberto Carnevali, Santa Ana Norte, Residencias Los Frailejones, Torre B1, Apartamento 2-3, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mériday/o Avenida Las Americes, Edificio Condominio Puerta de Hierro, piso 9, apartamento numero PH-A, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida. Que con el señalamiento anterior el demandante y su mandataria judicial infringieron cerrilmente los deberes de lealtad y veracidad procesal impuestos a las partes, a sus apoderados y a los abogados asistentes por los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, en razón de los hechos que denuncian:
Que es falso de toda falsedad, que para la fecha en que se presentó la demanda, 30 de agosto de 2022 la demandada ISABEL CRISTINA CORTESI DE LOYO estuviere residenciada o domiciliada en la dirección indicada por la parte actora; ya que, con anterioridad a esa data, la FiscalíaVigésima del Ministerio Público del Estado Mérida, en el curso de la averiguación penalque sustancia en el expediente Nº MP-130204-2021, con motivo de la denuncia formuladapor la demandada ISABEL CRISTINA CORTESI DE LOYO en contra del demandante MORRI VIRGILIO LOYO ARNAEZ, por la presunta comisión de delitos por violencia de género, entre los cuales prepondera haberle negado al acceso al señalado inmueble, ordenó a este último permitirle a la primera, retirar sus pertenencias y enseres personales dado el fracaso y la peligrosidad de la vida en común. Que por esa razón , la demandada, no habitaba en la dirección suministrada por el demandante , donde ambos tuvieron el ultimo domicilio marital, debido a que este último le impidió permanentemente el acceso a dicho inmueble, hasta el presente; siendo lo auténtico y veraz, que el demandante ha continuado invariablemente habitando en forma exclusiva el apartamento anteriormente señalado.
Que el demandante y su mandataria judicial adicionalmente mienten al señalar en el libelo como domicilio del actor la dirección Avenida Alberto Carnevali, Santa Ana Norte, Residencias Los Frailejones, Torre B1, Apartamento 2-3, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida. Por consiguiente no expusieron los hechos de acuerdo a la verdad, puesto que alteraron y omitieron maliciosamente hechos esenciales a la causa, al aseverar que la demandada, esta residenciada en la dirección Avenida Las Américas, Edificio Condominio Puerta de Hierro, piso 9, apartamento numero PH-A, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida; engaño este con el que sorprendieron al tribunal en su buena fe al haber ocasionado que el agotamiento o infructuosidadde la citación personal de la demandada en esa dirección sea nula, por haberla buscado el alguacil del despacho en esa fingida dirección.
Que la demandada ISABEL CRISTINA CORTESI DE LOYO, no se encuentra presente en el país desde el 25 de julio de 2021, puesto que emigro a través de la frontera terrestre con Cúcuta, Departamento Norte de Santander, Republica de Colombia, habiendo partido en esa data por vía aérea desde Santa Fe de Bogotá, hacia los Estados Unidos de Norteamérica, donde arribó e ingreso legalmente con visa B-2 el día 25 de julio de 2021, la cual se encuentra vigente hasta el 24 de enero 2022, según se evidencia de los facsímiles del pasaporte Nº 098365106, del control de ingreso visa de permanencia colombiana #2968, del control de ingreso y visa B2 norteamericana, y de la forma I-94, expedida por el Departamento de Control de Fronteras y Aduanas de los Estados Unidos de Norteamérica, en el que consta su arribo en aquel país en fecha 25 de julio de 2021, donde tiene establecida su residencia y domicilio permanente. Que esas documentales auténticas las promueven para demostrar que la demandada no se encuentra presente en el país desde el 25 de julio 2021, razón por la cual debe citarse como no presente en la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo con lo establecido en el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil.
Que no puede reputarse valida a citación expedida a la demandada por carteles según lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento civil, dado que esta únicamente procede respecto de los presentes en la Republica, a condición de que el alguacil no encuentre a los demandados para practicar la citación personal, y siempre que la parte no hubiere pedido su citación por correo con aviso de recibo, o cuando pedida esta tampoco fuere posible la citación del demandado; máximamente, si los carteles fueron divulgados por el demandante en publicaciones distintas a las que ordenó el Tribunal, a sabiendas de que la parte demandada es su cónyugeISABEL CRISTINA CORTESI DE LOYO, y de que esta no reside en el país.
Que en cuanto al fraude procesal expusieron que:
De acuerdo con lo denunciado precedentemente en relación con las artimañas materializadas en la demanda por el demandante y su mandatario, consistentes en que falsearon la residencia y el domicilio de la demandada, simulando que el mismo está ubicado en la dirección Avenida Las Américas, Edificio Condominio Puerta de Hierro, piso 9, apartamento numero PH-A, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, omitiendo intencionalmente la existencia e la averiguación penal que sustancia la FiscalíaVigésima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida en el expediente Nº MP-130204-2021, inicia en razón de la denuncia formulada por la demandada, en contra del cónyuge demandante, por la presunta comisión de delitos por violencia de género, entre los cuales prepondera haberle negado el acceso al señalado inmueble a su esposa ISABEL CRISTINA CORTESI DE LOYO en la cual se ordenó y obligo al demandante permitirle a la demandada retirar sus pertenencias y enseres personales, dado el fracaso y la peligrosidad de la vida en común.
Que el demandante a pesar de que admite estar casado civilmente con la demandada, no obstante, se querella en su contra como si estuviere casada con otra persona de apellido Madariaga. En que usurpo en supropia residencia y mintió deliberadamente acerca de que es el quien habita en forma exclusiva y absolutistael apartamento antes señalado, sumándose a éstos ardides que publicó los carteles citatorios en diarios diferentes a los señalados por el Tribunal; son estas circunstancias suficientes para denunciar e imputar a la parte actora un fraude procesal, el cual, de acuerdo a las doctrinas fijadas por las Salas Constitucional y de CasaciónCivil del Alto Tribunal y en un todo conforme con lo pautado en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil y 20 del Código de Ética del Juez Venezolano y la Jueza Venezolana, debe resolver en primer término el juzgador; es decir, que debe pronunciarse en forma preliminar acerca de la existencia o no del fraude procesal acusado, por cuanto, es obligación de los jueces de instancia suprimir los efectos de aquellos procesos que se instauren bajo maquinaciones y artificios, para luego posteriormente, dependiendo de la decisión que al respecto adopten, ordenar el proceso de acuerdo al estado que fuere necesario continuarlo. Todo esto, con la finalidad de resguardar los derechos y garantías judiciales fundamentales al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la transparencia judicial, amparados por los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la doctrina vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias números 908, 909 y 910, dictadas el 4 de agosto de 2000, en el caso: Intana y por la Sala de Casación Civil, Mercantil y del Tránsito, en fecha 1º de agosto de 2012, en el expediente número AA20-C-2012-000249, que establecen el orden procedimental para sentenciar los asuntos en que se ventile el fraude procesal.
Que conforme a la doctrina, es indispensable la notificación del Ministerio Publico en todos los casos en que se ventile el fraude procesal, considerando que a dicho órgano compete el ejercicio de la acción penal por el delito de estafa procesal, que incluso, es prejudicial a cualquier juzgamiento civil por mandato de lo dispuesto en los artículos 35 y 36 del Código Orgánico Procesal Penal.
Que pidieron al Tribunal que haciendo uso de la extensión jurisdiccional prevista en el artículo 35 del CódigoOrgánico Procesal Penal, se sirva a requerir información de la FiscalíaVigésima del Ministerio Publico del Estado Mérida, acerca de la existencia de la averiguación penal que sustancia en el expediente Nº MP-130204-2021, iniciada a causa de la denuncia formulada por la demandada ISABEL CRISTINA CORTESI DE LOYO, en contra del demandante MORRI VIRGILIO LOYO ARNAEZ, por la presunta comisión de delitos por violencia de género, entre los cualesprepondera haberle negado al acceso al señalado inmueble a su esposa ISABEL CRISTINA CORTESI DE LOYO, en el cual se ordenó y obligó a este último permitirle a la primera, retirar sus pertenencias y enseres personales del apartamento numero PH-A del Edificio Condominio Puerta de Hierro, piso 9, sito en la Avenida Las Américas, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida.
Que acreditado como ha sido la no presencia en el país de lademandada ISABEL CRISTINA CORTESI DE LOYO, solicitaron se deje sin efecto la citación por carteles expedida según el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, como también requirieron se revoque la designación de la defensora ad litem designada y notificada. Igualmente requirieron se ordene la citación de la demandada ISABEL CRISTINA CORTESI DE LOYO, con estricto apego a lo previsto en el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no está presente en el país, ya que reside y esta domiciliada permanentemente en el Nº 1420 de Waterford Oak Drive, de la ciudad de Orlando, estado de la Florida, Estados Unidos de Norteamérica.
Mediante auto de fecha 08 de marzo de 2022 (fs. 72 al 78), el Tribunal de la causa se pronunció sobre el escrito suscrito por los abogados NATHAN ALI BARILLAS RAMÍREZ y YULEY CAROLINA VIELMA RUIZ, en los términos que se reproducen parcialmente a continuación:
«…el Juez debe garantizar de forma adecuada los derechos e intereses de las partes presentes en un litigio en el cual obtengan una verdadera tutela judicial efectiva, sin quebrantamientos de las garantías y derechos constitucionales y legales, tal como lo establece el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil.
En este sentido y conforme a la Jurisprudencia planteada, los órganos judiciales deben ser tutores de los derechos fundamentales del justiciable, para asegurar el tránsito de los procesos en donde deba estar vedadas actuaciones irregulares que pudieran crear una situación jurídica injustificable, siendo esto así, el sistema judicial está en el deber ineludible de reforzar las garantías procesales, sin impedimentos que se agoten derechos, recursos o medios adjetivos disponibles, que no afectan la seguridad jurídica y en el que se vele por la tuición del orden público.
De manera que, siendo el derecho a la defensa y el debido proceso “garantías” inherentes a la persona y en consecuencia aplicable a cualquier clase procedimientos desde su inicio; es imperioso para quien aquí declarar; SE SUSPENDE- la presente causa, Y SE ORDENA de manera inmediata – Oficiar- al SERVICIO ADMINISTRATIVO DE IDENTIFICACIÓN, MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA (SAIME) a los fines de que informe a este Despacho, respecto de los movimientos migratorios efectuados por la ciudadana ISABEL CRISTINA CORTESI DE MADARIAGA durante el periodo comprendido enero 2021, hasta la presente fecha del año 2022. (Oficiese).
Se advierte a las partes que la SUSPENSIÓNen referencia corre a partir de la presente fecha, y concluirá una vez que una vez que, conste en autos las resultas del oficio remitido, en cuyo efecto el Tribunal se pronunciara respecto de los pedimentos expuestos por los abogados NATHAN ALI BARILLAS RAMIREZ Y YULEY CAROLINA VIELMA RUIZ, quienes actúan en Representación sin poder de la ciudadanaISABEL CRISTINA CORTESI DE MADARIAGA, parte demandada en la presente causa; en cuanto a: dejar sin efecto los carteles 223del Código de Procedimiento Civil, la revocatoria de designación del defensor, la solicitud en cuanto a que la citación de la demandada se hagaen virtud a la disposición legal 224 adjetiva, y la sustanciación del fraude procesal incidental, todo ellopara la prosecución del presente juicio.Así debe decidirse.» (sic)
En fecha 02 de mayo de 2022 fue recibido por el tribunal oficio remitido por el SERVICIO ADMINISTRATIVO DE IDENTIFICACIÓN, MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA (SAIME) (f. 79), en el que se lee lo siguiente:
«…Tengo el agrado de dirigirme a usted en esta oportunidad de dar respuesta a su comunicación Nº 59-2022, Exp.11.473, de fecha 08/03/2022, recibida por esta Dirección el día 20/04/2022 y en relación a su contenido me permito informarle, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que la ciudadana que se menciona a continuación: NO REGISTRA MOVIMIENTO MIGRATORIO, en nuestro sistema, en el periodo correspondiente desde enero 2021 hasta la fecha.»
II
DEL AUTO APELADO
Mediante decisión de fecha 11 de mayo de 2022 (f. 80), el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, reanudó el presente juicio al estado que se encontraba de aceptación o excusa del defensor judicial, en los términos que se transcriben literalmente a continuación:
«Visto el oficio Nº 003753 de fecha 20/04/2022, emitido por el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería(SAIME) Dirección de Migración, mediante la cual informa a este despacho, que la hoy demandada, ciudadana CRISTINA CORTESI DE MADARIAGA titular de la cedula de identidad 12.199.334 –no registra movimientos migratorios-siendo ello así; procede este Tribunal, hacer las siguientes consideraciones:
Como quiera que, el caso de marras se contrae a la etapa inicial del juicio; esto es la citación, es menester indicar que siendo la citación un acto procesal complejo que conlleva a una formalidad necesaria para la validez del juicio en aras del principio del contradictorio; arguye a una manifestación de garantía del derecho a la defensa y el debido proceso.
La formalidad de la citación por carteles (como en el caso de autos), emplaza a la parte demandada para que proceda a darse por citada personalmente o por medio de apoderado, poniéndose así a derecho para el acto de la contestación.
Así las cosas, del análisis precedente, así como de las actas que conforman el presente expediente se puede apreciar que fue agotada la citación personal de la ciudadana Isabel Cristina Cortesi de Madariaga tal como se desprende de la declaración del alguacil inserta al folio 26, asimismo la apoderada judicial de la parte actora consignó los carteles de citación, ordenados de conformidad con el dispositivo legal Articulo 223 del Código de Procedimiento Civil igualmente se llevó a efecto la fijación practicada por secretaria plena validez; así como, el acto procesal atinente al nombramiento del defensor judicial quien efectivamente, según constató el Tribunal se encuentra notificado tal como se desprende el folio 50.
Dentro de esta perspectiva, habiéndose cumplido con la función tuitiva del orden público, en aras de garantizar el cumplimiento del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, que obliga a los jueces a preservar a las partes la igualdad y defensa en todo estado y grado del proceso, en concordancia con el artículo49 Constitucional, esta Juzgadora DEJA CON PLENO VALOR Y EFECTO JURÍDICO LOS CARTELES DE CITACIÓN (consignados inserto a los folios 42 y 43) CONFORME AL DISPOSITIVO LEGAL 223 EIUSDEM, así como, LA DESIGNACIÓNDE DEFENSOR JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA en la persona del abogado DANIEL HUMBRETO SANCHEZ MALDONADO (identificado en autos); en tal sentido, se niega la solicitud de citación de la demandada de autos conforme a la norma adjetiva 224, en virtud de que la ciudadana ISABEL CRISTINA CORTESI DE LOYO (identificada ut supra) no presenta movimientos migratorios, por lo que se presume se encuentra en el país, tal como se desprende del movimiento migratorio inserto al folio 78.
En este sentido, este Tribunal reanuda el presente juicio a partir del PRIMER DÍA DE DESPACHO siguiente al de hoy, en el estado que se encontraba –Aceptación o Excusa del defensor judicial designado-. Y así se decide.»
Mediante escrito de fecha 13 de mayo de 2022 (fs. 93 y 94), el abogado NATHAN ALI BARILLAS RAMÍREZ,en su condición de mandatario judicial de la parte demandada, ejerció recurso de apelación contra el auto, el cual fue admitido en un solo efecto por el Tribunal de la causa, mediante auto de fecha 04 de febrero de 2022 (vto. f. 96), y ordenó remitir el expediente al Tribunal Superior en funciones de distribución.
Esta es la síntesis de los términos en que quedó planteada la controversia en primera instancia.
III
DE LOS INFORMES PRESENTADOS EN ESTA ALZADA
INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA
En fecha 13 de junio de 2022, el abogado NATHAN ALI BARILLAS RAMÍREZ,en su condición de mandatario judicial de la parte demandada, consignó escrito de informes constante de dos (02) folios útiles, el cual obra agregado a los folios112 y 113 del presente expediente, en el cual en síntesis, expuso lo siguiente:
Que la apelación contra la interlocutoria proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial el 11 de mayo de 2022, en el expediente Nº 11.473, de la denegatoria de la citación de su conferente como no presente en la Republica de acuerdo con lo establecido en el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil, la basaron en:
La incongruencia negativa por haber silenciado totalmente las denuncias, argumentos y pruebas que plantearon y acreditaron en el incidente, concernientes a que “la demandada ISABEL CRISTINA CORTESI DE LOYO, no se encuentra presente en el país desde el 25 de julio de 2021, puesto que emigró a través de la frontera terrestre con el Departamento Norte de Santander, Republica de Colombia, habiendo partido en esa data por vía aérea desde Santa Fe de Bogotá, hacia los Estados Unidos de Norteamérica; donde arribo e ingresó legalmente con visa B-2 el día 25 de julio de 2021vigente hasta el 24 de enero de 2022, según se evidencia de los facsímiles del pasaporte Nº 098365106, del control de ingreso visa de permanencia colombiana # 2968, del control de ingreso y visa B2 norteamericana, y de la forma I-94, expedida por el Departamento de Control de Fronteras y Aduanas de los Estados Unidos de Norteamérica, en el que consta su arribo en aquel país en fecha 25 de julio de 2021, donde tiene establecida su residencia y domicilio permanente. Estas documentales auténticas las promovieron para demostrar que la demandada ISABEL CRISTINA CORTESI DE LOYO, no se encuentra presente en el país desde el 25 de julio de 2021, razón por la cual debió citársele como no presente en la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo con lo establecido en el artículo 224del Código de Procedimiento Civil. No obstante, la sentenciadora del primer grado nada dijo acera de los facsímiles del pasaporte venezolano de la demandada Nº 098365106, del control de ingreso visa de permanencia colombiana # 2968, del control de ingreso y visa B2 norteamericana, y de la forma I-94, expedida por el Departamento de Control de Fronteras y Aduanas de los Estados Unidos de Norteamérica y de la comunidad probatoria invocada al respecto del acta del matrimonio contraído entre el demandante y la demandada aún vigente. Que tampoco ofició al SAIME para constatar la autenticidad del pasaporte y las visas de entrada a Colombia y a los estados Unidos de Norteamérica, como es lo correcto y necesario.
La incongruencia negativa por haber omitido totalmente el debido pronunciamiento en relación con el fraude procesal incidental planteado. Así, solicitaron al tribunal darle apertura al cuaderno separado respectivo y ordenar la notificación del Ministerio Publico que es obligatoria en las acciones o incidentes por fraude procesal, por mandato de lo dispuesto en los artículos 49 constitucional, 31.13 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, 131.1º, 132 y 133 del Código de Procedimiento civil y por imperativo de la doctrina vinculante emanada de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09 de junio de 2005, en el expediente Nº 03-3107. Conforme a la doctrina expuesta, es indispensable la notificación del Ministerio Publico en todos los casos en que se ventile fraude procesal, considerando que ha dicho órgano compete el ejercicio de la acción penal por el delito de estafa procesal, que incluso, es prejudicial a cualquier juzgamiento civil por mandato de lo dispuesto en los artículos 35 y 36 el Código Orgánico Procesal Penal.
La incongruencia negativa por haber omitido totalmente el debido renunciamiento sobre el requerimiento que formularon para que haciendo uso de la extensión jurisdiccional prevista en el artículo 35 del CódigoOrgánico Procesal Penal, solicite información a la FiscalíaVigésima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, acerca de la existencia de la de averiguación penal que sustancia en el expediente Nº MP-130204-2021, iniciada a causa de la denuncia formulada por la demandada ISABEL CRISTINA CORTESI DE LOYO, en contra del demandante MORRI VIRGILIO LOYO ARNAEZ, por la presunta comisión de delitos por violencia de genero física y patrimonial, entre los cuales descuella haberle negado el acceso al señalado inmueble a su esposa ISABEL CRISTINA CORTESI DE LOYO, en la cual se ordenó y obligo a ese último permitirle a la primera retirar sus pertenencias y enseres personales del apartamento numero PH-A del edificio Condominio Puerta de Hierro, piso 9, sito en la Avenida Las Américas, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida.
La incongruencia negativa por haber omitido totalmenteel debido pronunciamiento sobre la nulidad de la citación por carteles anunciada en el diario Ultimas Noticias, en abierta contravención de la orden del Tribunal para que dicho emplazamiento fuera publicado entre los diarios Pico Bolívar, El Universal y El Nacional.
Que el hecho de haberse producido la auto-citación o citación expresa de su parte después de la publicación del fallo apelado, no es óbice para la procedencia del recurso de especie, pues ello no repara en modo alguno el agravio y la indefensión causados por la irrita citación de la demandada practicada como si estuviera presente en la Republica. En efecto, los artículos 418, 419 y 520 del Código de Procedimiento Civil, son harto claros en concederle a la parte que se encuentre en el extranjero, el derecho de absolver las posiciones juradas ante el Juez extranjero de aquel lugar, al que se librara la rogatoria correspondiente.
Que la citación de la demandada como si estuviere presente en la Republica, vulnera patentemente la garantía judicial atinente al debido proceso que le concede el derecho a declarar y absolver posiciones juradas ante el Juez extranjerode la localidad donde se encuentre, que en este caso es el Juez de Distrito competente en la ciudad de Orlando en el Estado de Florida de los Estados Unidos de América.
Que el fallo apelado no cumplió su finalidad por lo que pidieron se declare en la sentencia que resuelva el incidente.
Que con el objeto de acreditar que la demandada ISABEL CRISTINA CORTESI DE LOYO, no se encuentra en el país desde el 25 de julio de 2021, puesto que emigro a través de la frontera terrestre del Departamento Norte de Santander, Republica de Colombia, habiendo partido en esa data por vía aérea desde Santa Fe de Bogotá, hacia los Estados Unidos de Norteamérica; donde arribo e ingresó legalmente con visa B-2 el día 25 de julio de 2021, la cual vigente hasta el 24 de enero de 2022, según se evidencia de los facsímiles del pasaporte Nº 098365106, del control de ingreso visa de permanencia colombiana # 2968, del control de ingreso y visa B2 norteamericana, y de la forma I-94, expedida por el Departamento de Control de Fronteras y Aduanas de los Estados Unidos de Norteamérica, en el que consta su arribo en aquel país en fecha 25 de julio de 2021, donde tiene establecida su residencia y domicilio permanente. Que esas documentales auténticas las promovieron como representantes sin poder de la demandada y ahora las aportaron nuevamente en facsímiles constantes, como sus apoderados constituidos, para demostrar que la demandada, no se encuentra en el país desde el 25 de julio de 2021, razón por la cual debió citársele y valorarse como no presente en la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo con lo establecido en el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil; promoción que hicieron, en un todo conforme con lo dispuesto en los artículos 1357 del Código Civil y 429,435 y 520 del Código de Procedimiento Civil.
Que las probanzas instrumentales denegadas se promovieron, están inseridas y forman parte del pasaporte venezolano de su conferente ISABEL CRISTINA CORTESI DE LOYO, el cual es un instrumento público que fue debidamente promovido en el primer grado de la jurisdicción en facsímiles que no fueron impugnados, desconocidos ni tachados legalmente; por lo que deben valorarse como tales. Máxime, sí en esta alzada se reprodujo el mérito probatorio y lo consignaron nuevamente, solicitaron conforme al artículo 435 ejusdem admitir como documento público el facsímil del pasaporte Nº 098365106, no es palpablemente ilegal, porque no transgrede los artículos 1357 del Código Civil, 429 y 435 del Código de Procedimiento Civil.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Planteada la controversia en los términos que se dejaron sucintamente expuestos, la cuestión a dilucidar en esta Alzada consiste en determinar si el auto de fecha 11 de mayo de 2022 (f. 80), dictado por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, está o no ajustada a derecho y, en consecuencia, si dicho auto será revocado, modificado, anulado o confirmado total o parcialmente. A tal efecto, el Tribunal observa:
La citación es un acto procesal complejo, mediante la cual se emplaza al demandado para que dé contestación a la demanda. Este acto procesal es formalidad necesaria para la validez del juicio y es además, garantía esencial del principio del contradictorio, pues por un lado la parte queda a derecho; y por el otro, cumple con la función comunicacional de enterar al demandado que se ha iniciado un juicio en su contra y del contenido del mismo. La citación es entonces, manifestación esencial de la garantía del derecho a la defensa y elemento básico del debido proceso.
En consecuencia, nuestra ley procesal prevé todo un mecanismo de citaciones tendientes a que el demandado se imponga del juicio instaurado en su contra y, en caso de no lograrse tal conocimiento, la ley dispone que se le nombre un defensor a fin de que la represente en juicio, todo ello con el propósito de garantizarle a ésta su derecho constitucional a la defensa.
En este sentido, el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
«La parte demandada podrá darse por citadapersonalmente para la contestación, mediante diligencia suscrita ante el Secretario.
Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad.»
La norma transcrita, indica una forma de citación personal fundamentada en la economía procesal y en la celeridad del juicio, por cuanto se omite realizar todos los trámites de una citación ordinaria, en base a que la parte ya está enterada de la demanda por haber actuado en el proceso o estado presente en algún acto del mismo y, consta en autos dicha circunstancia, siendo esto lo que se denomina como citación presunta o tacita.
De esta manera, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº RC.00229 de fecha 23 de Marzo de 2004, aclara el artículo ut supra transcrito, exponiendo lo siguiente:
«(...)Ahora bien, el parágrafo único del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, establece la posibilidad de que opere la citación tácita o presunta en aquellos supuestos en que el demandado o su apoderado, realicen alguna diligencia en el proceso o hayan estado presentes en un acto del mismo, antes de que se perfeccione el acto de comunicación procesal de citación, situación en la cual, sin otra formalidad, se entenderá a derecho al demandado para la contestación de la demanda.
...omissis...
Ahora bien, los alegatos expresados por el apoderado de los demandados, se fundamentan en que, en su opinión, la última actuación en el proceso fue la fijación del cartel de notificación (16/10/96), (asimismo expresa que no se solicitó el nombramiento de defensor ad litem, que en su opinión, era el siguiente paso a seguir para la continuación del juicio) y que entre la fecha señalada y la oportunidad en que él se da por citado, ahora con poder suficiente al efecto (27/5/97), transcurrió mas de un año si que se impulsara el proceso.
Considera el apoderado de los demandados que su actuación en la oportunidad en que compareció (19/9/96) a defenderlos con un poder donde no se le había otorgado la facultad de darse por citado, no puede estimarse como citación de aquellos en razón de que, se repite, pues no tenía facultad expresa para darse por citado.
Ahora bien, estima la Sala, extremando sus deberes, aclararle al demandado, que se está en supuestos diferentes el comparecer a darse por citado en calidad de representante o comparecer y realizar alguna diligencia en el proceso, pues la intención de lo preceptuado en el aparte único del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, es considerar que al haber realizado alguna actuación en el juicio, el demandado o su apoderado, se entiende que está en conocimiento de que se ha incoado contra él una demanda, cuestión que fue consagrada en la reforma de la Ley Adjetiva como un medio de aligerar los procesos y cumplir con el principio de celeridad procesal tan infringido y hasta burlado en razón de según disponía el Código Procesal Civil derogado no era posible considerar citado al demandado aun cuando hubiese realizado alguna actuación en el expediente, y sólo se estimaba que se encontraba a derecho una vez realizado formalmente su emplazamiento. La figura que consagró el código vigente en el artículo mencionado, se conoce como la citación tácita o presunta, ya que se repite, al enterarse el accionado, por el hecho de haber realizado alguna diligencia en el juicio, de que existe acción en contra de su poderdante deberá, por razones de la confianza que se evidencia depositó aquel en su persona, alertar a éste a preparar su defensa y de ésta manera queda a buen resguardo el derecho a la defensa que con la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999 adquirió rango constitucional.
Así pues, en el supuesto de que el apoderado tenga acceso al expediente, deberá entenderse que él y su representado están enterados de la demanda y se considerará citado el demandado para la contestación. (...)
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/marzo/RC-00229-230304-02962.HTM»
En el caso bajo estudio,el Juzgado a quo, por cuanto fueron agotadas las formalidades para llevar a cabo la citación de la demandada, y tomando en consideración el oficio Nº 0037 de fecha 20/04/2022, emitido por el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), mediante el cual se informa que la demandada de autos, ciudadana CRISTINA CORTESI DE MADARIAGA, no registra movimientos migratorios; dejó «…CON PLENO VALOR Y EFECTO JURÍDICO LOS CARTELES DE CITACIÓN (consignados inserto a los folios 42 y 43) CONFORME AL DISPOSITIVO LEGAL 223 EIUSDEM, así como, LA DESIGNACIÓN DE DEFENSOR JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA…» no obstante, se evidencia de las actas procesales que por la parte demandada actuaron en representación sin poder los abogados NATHAN ALI BARILLAS RAMÍREZ y YULEY CAROLINA VIELMA RUIZ, inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los números 112.322 y 260.571, respectivamente, invocando el artículo 168del Código de Procedimiento Civil.
En este orden de ideas, el mencionado artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente:
«Podrán presentarse en juicio como actores sin poder. El heredero por su coheredero, en las causas originadas por la herencia y el comunero por su condueño, en lo relativo a la comunidad.
Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados.»
Así mismo, el autor venezolano Emilio Calvo Baca en su obra titulada Código de Procedimiento Civil de Venezuela, indica que la representación sin poder se fundamenta:
«…en el interés del Estado en facilitar a algunas personas vinculadas a las partes procesales por lazos de parentesco o de interés común, para que puedan ejercer su defensa en juicio. El propósito del legislador es siempre extender hasta límites extremos la posibilidad de representación para impedir que por obstáculos legales una de las partes pueda quedar indefensa en el proceso, todo basado en el principio de igualdad procesal, Art. 15 del CPC.
...OMISSIS...
…en cuanto a la parte demandada, la ley permite su defensa a cualquier persona que sea capaz procesalmente, pero hemos visto también, que el Art. 3 de la LAb. dice: que para comparecer en juicio y realizar cualquier función inherente al ejercicio de la profesión es indispensable poseer título de abogadoy los jueces y autoridades administrativas no admitirán como representantes de otras personas a los que no sean abogados o representantes legales. De manera que, la defensa de los demandados solo puede ser asumida por los abogados.»
De igual forma, la Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Guillermo Blanco Vázquez, en Sentencia Nº 2016-000743de fecha 08 de noviembre de 2016, se ha pronunciado sobre la representación sin poder en los términos siguientes:
«Ahora bien, esta Sala ante la actuación realizada por la profesional del derecho Clara Yesenia Ramírez Arenas, la cual interpuso recurso de casación invocando para ello el contenido del artículo 168 segundo aparte del Código de Procedimiento Civil, relativo a la representación sin poder, en concordancia con lo determinado por el juzgador de alzada, el cual negó interposición del recurso de casación, por no encontrarse acreditado en los autos la representación de la mencionada abogada, considera oportuno hacer mención al criterio sentado en decisión N° 409 de fecha 8 de junio de 2012, caso: Luís Bracho Valbuena contra Royal &Sunalliance Seguros (Venezuela), S.A., en el cual se estableció, lo siguiente:
“…Establece el referido artículo 168 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
“Podrán presentarse en juicio como actores sin poder. El heredero por su coheredero, en las causas originadas por la herencia y el comunero por su condueño, en lo relativo a la comunidad.
Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados.”.
Respecto al contenido de la norma jurídica precedentemente citada, la Sala ha dejado asentado que la representación sin poder allí prevista, debe invocarse de forma expresa y no surge de forma espontánea, por más que el sedicente representante reúna las condiciones requeridas para ejercer poderes en juicio, sino que debe ser expresamente invocada en el acto en que se pretende la representación sin poder, pues ésta no surge de derecho ni el juez la puede determinar de los documentos acompañados con el libelo.
Este precedente jurisprudencial encuentra justificación en la prohibición establecida en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual “Fuera de los casos establecidos en la ley nadie puede hacer valer en juicio, en nombre propio, un derecho ajeno”, y la representación sin poder es precisamente uno de los supuestos de excepción, razón por la cual debe ser aplicado de forma restrictiva, respecto de aquellos casos en que dicha representación conste de forma cierta, por haber sido invocada de forma expresa en el propio acto por el abogado.
Por consiguiente, no basta que el representante cumpla con el requisito de ser profesional del derecho, sino que es presupuesto necesario invocar en el mismo acto la representación sin poder, con lo cual deja expresa constancia de que está presente la hipótesis de excepción prevista en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil y asume la responsabilidad a que hubiese lugar de conformidad con la ley, por los efectos jurídicos causados con motivo de los actos practicados por él en nombre de otro. (Ver sentencia Nº 175, de fecha 11 de marzo de 2004, caso: Centro Clínico San Cristóbal Hospital Privado C.A. representado por el abogado Jesús Alberto Labrador Suárez, contra Pedro Gerardo y otro, reiterada entre otras en sentencia Nº 175, de fecha 15 de abril de 2011, caso: Petra Matilde Amaro Escalona y otras contra Ana Mercedes Alvarado Herrera).
En ese sentido conviene agregar, que por argumento en contrario, de no constar en los autos del expediente que el profesional del derecho haya invocado el aludido artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, ni que éste se encuentre debidamente facultado mediante poder judicial otorgado por quien pretende representar, la validez de sus actuaciones se encuentran condicionadas a demostrar en su oportunidad, durante el juicio, que previamente a ellas, tenía la representación invocada, salvo que el abogado actúe en su propio nombre, que el tribunal le haya otorgado poder ad-litem, o que su mandante ratifique tales actuaciones antes de que el juez se pronuncie sobre el asunto controvertido; de lo contrario, esos actos tendrían que ser declarados ineficaces”. (Negrillas de la Sala).»
Conforme con el criterio doctrinal y el jurisprudencial ut supra transcrito, en el caso sometido al conocimiento de esta Alzada se observa que, del folio 53 al 60, corre inserta la actuación de los abogados NATHAN ALI BARILLAS RAMÍREZ y YULEY CAROLINA VIELMA RUIZ, de la cual se desprende que efectivamente invocan de manera expresa la representación sin poder de la demandada, alegando nulidades de la citación por carteles y la sucesiva designación del defensor ad litem y del fraude procesal, solicitando además la citación de la demandada con apego a lo previsto en el artículo 224 Código de Procedimiento Civil, estando el presente juicio en la oportunidad de aceptación o excusa del Defensor Judicial designado por el Juzgado a quo, aduciendo en la misma que proceden de conformidad con lo previsto en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil.
Por otro lado, en sentenciaRC. Nº0901, de fecha 02 de junio de 2006, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, en el juicio seguido por Jesús Manuel González Brun Vs. Ana Mercedes ViggianiZárraga; Exp. Nº 05-0889, se ha establecido lo siguiente:
«… La representación sin poder a que se refiere el Art. 168 de la Ley Procesal no es sustitutiva de la representación legítima o expresa que invoque quien se presenta a contestar la demanda, en el sentido de que aquélla subsane ipso iure o retroactivamente la falta de poder o de los vicios de éste. La representación sin poder surte efecto desde el momento en que esa representación es aceptada por la parte contraria o por el Tribunal en la incidencia que surja con tal motivo…»
De manera que, en concordancia con el transcrito criterio jurisprudencial ésta Superioridad evidencia de las actas procesales que los ciudadanos NATHAN ALI BARILLAS RAMÍREZ y YULEY CAROLINA VIELMA RUIZ, cumplen con el requisito de ser profesionales del derecho, así como, invocan que ejercen la representación sin poder, con lo cual dejan expresa constancia de que está presente la hipótesis de excepción prevista en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil. De igual manera, se observa que dicha representación sin poder no fue impugnada por la parte contraria ni rechazada por el Tribunal, lo que en consecuencia hace evidenciar que las actuaciones realizadas son eficaces.
Ahora bien, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación civil del Tribunal Supremo de Justicia que la intervención de la parte demandada en las diferentes etapas del juicio, se debe considerar como una evidencia de que la parte demandante ha dado cumplimiento a los actos procesales tendentes a lograr la citación de la parte demandada, razón por la cual no se puede cuestionar la inobservancia de la forma de un acto procesal cuando éste haya alcanzado su finalidad práctica, que no es otra que la comparecencia de la parte demandada al juicio, tal como ocurrió en el caso de marras, la intervención del demandado se dio principalmente a través de la actuación de los abogados NATHAN ALI BARILLAS RAMÍREZ y YULEY CAROLINA VIELMAinvocando la representación sin poder prevista en el artículo 168.
Posteriormente, mediante diligencia de fecha 13 de mayo de 2022 que obra agregada al folio 85, el abogado NATHAN ALI BARILLAS RAMÍREZ, se dio expresamente por citado en la presente Litis, en nombre de la demandada ciudadana ISABEL CRISTINA CORTESI DE LOYO, en uso de las facultades conferidas según la sustitución de mandato que se evidencia del documento debidamente autenticado por ante la Notaria Publica Segunda de Barinas, Estado Barinas, en fecha 03 de febrero de 2022 , bajo el Nº 50, Tomo 05, folios 121 al 122, que riela del folio 90 al 92; así mismo, consta en las actas procesales poder general de representación judicial y extrajudicial, otorgado por la ciudadana ISABEL CRISTINA CORTESI DE MADARIAGA al abogado JAIME JAVIER VILLARROEL MERCADO, autenticado por ante la Oficina de Registro Público con funciones Notariales del Municipio Bolívar del Estado Barinas, en fecha 20 de julio de 2021, inscrito bajo el Nº 50, Tomo 05, que riela del folio 86 al 88.
Ahora bien, en el auto apelado, el Juez a quoyerra al reanudar el presente juicio al estado de aceptación o excusa del defensor judicial designado, basándose en que no fue posible citar personalmente ni por carteles a la parte demandada y considerando el oficio Nº 0037 de fecha 20/04/2022, emitido por el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), mediante el cual se informa que la demandada de autos, ciudadana CRISTINA CORTESI DE MADARIAGA, no registra movimientos migratorios, concluyendo que en consecuencia la parte demandada se encuentra en el país; sin tomar en cuenta lo alegado y probado por la representación sin poder, ni la condición de apoderado que se le atribuye al abogado NATHAN ALI BARILLAS RAMÍREZ mediante la sustitución de poder, al acreditar que la demandada ISABEL CRISTINA CORTESI DE LOYO, no se encuentra en el país desde el 25 de julio de 2021, puesto que emigró a través de la frontera terrestre del Departamento Norte de Santander, Republica de Colombia, habiendo partido en esa data por vía aérea desde Santa Fe de Bogotá, hacia los Estados Unidos de Norteamérica, adonde ingresó legalmente con visa B-2 el día 25 de julio de 2021, según se evidencia de los facsímiles del pasaporte Nº 098365106, del control de ingreso visa de permanencia colombiana # 2968, del control de ingreso y visa B2 norteamericana, y de la forma I-94, expedida por el Departamento de Control de Fronteras y Aduanas de los Estados Unidos de Norteamérica, en el que consta su arribo en aquél país en fecha 25 de julio de 2021, donde tiene establecida su residencia y domicilio permanente. Esas documentales auténticas las promovieron como representantes sin poder de la demandada para demostrar que ésta no se encuentra en el país desde el 25 de julio de 2021, razón por la cual debió citársele y valorarse como no presente en la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo con lo establecido en el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil; promoción que hicieron, en un todo conforme con lo dispuesto en los artículos 1357 del Código Civil y 429,435 y 520 del Código de Procedimiento Civil.
Las probanzas instrumentales silenciadas están inseridas y forman parte del pasaporte venezolano de la demandada ISABEL CRISTINA CORTESI DE LOYO, que es un instrumento público debidamente promovido en el primer grado de la jurisdicción en copias que no fueron impugnadas, desconocidos ni tachados legalmente; por lo que deben valorarse con arreglo a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y tenerse como no presente en la República a la prenombrada demandada.
En este sentidoconsiderando que la finalidad de la citación es imponer al demandado de la demanda para que se apersone en juicio, garantizando así su derecho constitucional a la defensa, siendo verificablemediante las diligencias realizadas por el apoderado abogado NATHAN ALI BARILLAS RAMÍREZ, que se dio por citado expresamente, por tal razón, la demandada tiene conocimiento de la existencia de este proceso, en consecuencia, debe ser considerada como citadala demandada para la contestación.
En fuerza de las consideraciones que anteceden, con fundamento en los dispositivos legales y el criterio doctrinal, suficientemente señalados ut supra, concluye esta Superioridad que en el dispositivo del presente fallo, se declarará la NULIDAD del auto pronunciado en fecha 11 de mayo de 2022 (f. 80), por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA y, en consecuencia se decretará la REPOSICIÓNla causa al estado en que se encontraba para la fecha 13 de mayo de 2022, momento en que a través de su apoderado, la parte demandada ciudadana ISABEL CRISTINA CORTESI DE MADARIAGA, se dio por citada y en consecuenciaconforme a lo establecido en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civilcomenzó a discurrir el lapso del emplazamiento. ASÍ SE DECIDE.-
V
DISPOSITIVA
En mérito a las consideraciones que anteceden, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en la presente causa en los términos siguientes:
PRIMERO: Se declara CON LUGARel recurso de apelación interpuestoen fecha13 de mayo de 2022, por el abogadoNATHAN ALI BARILLAS RAMÍREZactuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandada ciudadana ISABEL CRISTINA CORTESI DE MADARIAGA, contra el auto de fecha 11 de mayo de 2022 dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en el juicio seguido por el ciudadano MORRI VIRGILIO LOYO ARNAEZ contra la recurrente, por nulidad absoluta de documento de venta; decisión mediante la cual dicho Tribunal ordenó la reanudación de la causa al estado de aceptación y o excusa del defensor judicial.
SEGUNDO: Se declara la NULIDAD del auto pronunciado en fecha 11 de mayo de 2022 y, en consecuencia, se decreta laREPOSICIÓN de la causa al estado en que se encontraba para la fecha 13 de mayo de 2022, a los fines de que se tenga por citada la parte demandada y discurra el lapso del emplazamiento.
TERCERO: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas del recurso.
Queda en estos términos ANULADO el auto apelado.
Publíquese, regístrese y cópiese. Remítase el expediente en su oportunidad al Tribunal de la causa.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despa¬cho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. En Mérida, a los catorce (14) días del mes de julio del año dos mil veintidós (2022). Años: 212º de la Independencia y 163º de la Federación.
La Juez Provisoria,

Yosanny Cristina Dávila Ochoa

La Secretaria Temporal,

Isabel Teresa Trejo Sosa

En la misma fecha, siendo las doce y cinco minutos de la tarde (12:05 p.m.), se publicó la anterior sentencia, lo que certifico.
La Secretaria Temporal,

Isabel Teresa Trejo Sosa