TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL
Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA
“VISTOS” SIN INFORMES DE LAS PARTES”.-
ANTECEDENTES DE LA CAUSA
El presente expediente se encuentra en este Tribunal Superior, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de diciembre de 2.021 (f. 105),por el profesional del derechoVICTOR RAMIREZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana NELIS DOLORES FLORES CORTEZ, contra sentencia de fecha 30 de noviembre de 2.021, emitida por el TRIBUNAL QUINTO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS ALBERTO ADRIANI, ANDRES BELLO, OBISPO RAMOS DE LORA Y CARACCIOLO PARRA Y OLMEDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, con sede en el Vigía, que declaró sin lugar las cuestiones previas establecidas en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en el juicio de desalojo de local comercial incoado por la parte actora, ciudadano JOSÉ NICOLÁS DUQUE DURÁN.
Mediante auto de fecha 31 de enero de 2022 (vuelto del folio109), este Juzgado le dio entrada al expediente. Asimismo advirtió a las partes, que a tenor de los artículo 118 y 520 del Código de Procedimiento Civil, dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a esa fecha podrían solicitar constitución con asociados y promover las pruebas admisibles en esta admisibles en esta instancia, y que de conformidad con el artículo 517 eisudem los informes correspondientes serían presentados al vigésimo día de despacho siguiente a la fecha de ese auto.
Por auto de fecha 8 de marzo de 2022 ( f. 110), este Tribunal dijo “VISTOS” los informes, por encontrarse vencido el termino previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil para la presentación de informes, entrando la causa en estado de sentencia conforme al artículo 521 eiusdem.
Encontrándose este Tribunal en términos para decidir, realiza las siguientes consideraciones:
I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
DE LA DEMANDA
La presente causa se inició mediante escrito libelar presentado(fs. 1 al 4),por el ciudadano JOSÉ NICOLÁS DUQUE DURÁN venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad número 1.552.177, asistido por la profesional del derecho, abogada DUNIA CHIRINOS LAGUNA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad 3.929.732, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 10.469,con domicilio en la ciudad del Vigía. Municipio Alberto Adriani del estado Bolivariano de Mérida, contra la ciudadana NELIS DOLORES FLORES DE CORTEZ,venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad número 5.218.728, domiciliada en la ciudad del Vigía. Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida,por DESALOJO DE LOCAL COMERCIAL, en el cual en síntesis expuso lo siguiente:
Que mediante sentencia dictada por el Tribunal Tercero Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Alberto Adriani, Andrés Bello, Obispo Ramos de Lora y Caracciolo Parra y Olmedo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 07 de noviembre de 2.016, que declaró INADMISIBLE la demanda de Resolución de Contrato de Arrendamiento, que celebro la partes de este litigio.
Que el Contrato de Arrendamiento fue celebrado ante la Notaria Pública de la ciudad del Vigía, en fecha 07 de abril de 2.005, la cual quedo inserto bajo el número 14, Tomo 23 de los libros llevados por dicha Notaría.
Que el inmueble propiedad de la parte actora, fue adquirido mediante documento autenticado ante el antiguo Juzgado Primero de los Municipios Alberto Adriani, Andrés Bello, Obispo Ramos de Lora, y Caracciolo Parra y Olmedo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 1º de diciembre de 1.976.
Que posteriormente fue inscrito en la Oficina de Registro Público del Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 4 de septiembre de 2.010, bajo el Nº 2010.715, asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 367.12.1.7.180, correspondiente al Folio Real del año 2.010.
Que el inmueble está ubicado en la calle 9 del Barrio la Inmaculada, signado con el Nº 11-48, en la Ciudad de El Vigía, Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida.
Que la parte demandada en calidad de arrendataria del inmueble destinado al funcionamiento de un fundo de comercio cuyo objeto era un gimnasio, expediente signado con el Nº1111-13, que para la fecha de intentar la demanda, era a tiempo indeterminado y lo procedente era la acción de desalojo.
Que dentro del procedimiento incoado por la parte actora, según lo antes indicado, solicitó medida de secuestro sobre el inmueble objeto del Contrato de arrendamiento, que fue ejecutado por el antiguo Tribunal Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Alberto Adriani, Andrés Bello, Obispo Ramos de Lora, y Caracciolo Parra y Olmedo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, quien le correspondió el conocimiento del Exhorto por Distribución, en fecha 05 de marzo de 2.013.
Que cuya acta de secuestro se dejo constancia que en el inmueble funcionaba un gimnasio denominado FISIC POWER GYM, inscrito ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 22 de marzo de 2.011, bajo el Nº 156, Tomo 2-B, propiedad de la ciudadana NELIS DOLORES FLORES DE CORTEZ.
Que en fecha 26 de septiembre de 2.017, se le restituyo la posesión del inmueble a la ciudadana demandada, que ocupa el inmueble en calidad de arrendataria, por tiempo indeterminado.
Que para la fecha en que la parte actora accionó en contra de la parte demandada, la parte demandada consignaba los cánones de arrendamiento a favor de la demandante ante el Tribunal Primero Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Alberto Adriani, Andrés Bello Obispo Ramos de Lora, y Caracciolo Parra y Olmedo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, signado con el expediente signado con el Nº 225-12, y por cuanto no había acuerdo entre las partes sobre la renovación o prórroga del contrato y el incremento del canon de arrendamiento que devengaría el descrito inmueble, siendo el ultimo por la cantidad de UN MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs 1.500,ºº) mensuales.
Que la relación arrendaticia, se inicio mediante contrato autenticado ante la Notaría Pública de la ciudad del Vigía, en fecha 8 de febrero de 1.993, inserto bajo el Nº56, tomo 10, por el término de un año, contado a partir del día 01 de febrero de 1.993, prorrogable por un periodo igual, que expiro en fecha 01 de febrero de 1.993, quedando la arrendataria en posesión del inmueble sin oposición de la parte arrendadora, por lo que operó la táctica reconducción y la relación arrendaticia quedó a tiempo indeterminado, conforme al artículo 1.600 del código Civil.
Que en fecha 7 de abril de 2.005, se celebro otro contrato ante la Notaria Pública de la ciudad del Vigía, el cual quedo inserto bajo el Nº 14, tomo 23 de los libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, por el término de un año fijo, contados a partir del 01 de febrero de 2.005, hasta el día 01 de febrero de 2.007, empezando a trascurrir, a partir de esa fecha, prorroga legal de carácter obligatorio para la parte actora y potestativa para la parte demandada o arrendataria, que era de tres años, por cuanto la relación arrendaticia tenía una duración de catorce años, conforme a lo previsto en el literal “D” del artículo 38 de la ley de Arrendamiento inmobiliario vigente para la fecha.
Que en fecha 1º de febrero de 2.010, expiro la prorroga legal, quedando la arrendataria en posesión de inmueble objeto del contrato, sin oposición de la parte actora, operando la táctica reconducción y la relación arrendataria quedo por tiempo indeterminado.
Que en fecha 23 de mayo de 2.014 entro en vigencia la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el uso comercial, la cual ordenó, en su disposición transitoria primera que: “Todos los contratos vigentes a la fecha de entrada en vigor de este Decreto Ley, deberán ser adecuado en un lapso no mayor de seis (6) meses a la establecido en este Decreto Ley”.
Que desde que se le restituyo la posesión del inmueble objeto del contrato a la parte demandada. No hubo acuerdo entre las partes arrendatario y arrendataria, sobre la renovación o prórroga del contrato de arrendamiento, no sobre el cálculo del canon que devengará el inmueble arrendado.
Que la parte demandada no ha cancelado el canon de arrendamiento correspondiente al mes de octubre, noviembre y diciembre de 2.017, enero, febrero, marzo y abril de 2.018.
Que por lo expuesto solicitó: que el inmueble sea entregado completamente desocupado de personas y bienes, en las mismas buenas condiciones de habitabilidad en que lo recibió y solvente en los servicios públicos.
Consignaron las siguientes pruebas documentales:
Primero: Copia simple de la sentencia dictada por el Tribunal Tercero Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Alberto Adriani, Andrés Bello, Obispo Ramos de Lora y Caracciolo Parra y Olmedo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 7 de noviembre de 2016. (f. 5 al Vto. 9).
Segundo: Copia simple del contrato de arrendamiento de fecha 07 de abril de 2005. (f. 10 al Vto. 11).
Tercero: copia simple del contrato de arrendamiento en fecha 08 de febrero de 1993. (f.12 Vto.13).
Cuarto: copia simple del Acta de Secuestro. En fecha 05 de marzo de 2.013( f.14 al 18).
Conforme a lo previsto en el artículo 36 del Código de Procedimiento Civil, estimaron la demanda incoada en este proceso en la cantidad de DIECIOCHO MIL BOLÍVARES (Bs 18.000,ºº), con base del último canon de arrendamiento devengado del inmueble arrendado, equivalente a la fecha de su presentación de DIECIOCHO BOLIVARES SOBERANOS (Bs.S.18,ºº) y TREINTA Y SEIS UNIDADES TRIBUTARIAS (36 U.T).
En fecha 1º de junio de 2018, mediante auto (f.20), el Tribunal de la causa, ordenó formar el expediente, darle entrada, y hacer las respetivas anotaciones, se ordena la citación a la parte demandada en los (20) días siguientes conste agregada en autos su citación.
Mediante diligencia de fecha 4 de junio de 2018(f. 21), el ciudadano JOSÉ NICOLÁS DUQUE DURÁN, confirió poder apud acta a los abogados, DUNIA CHIRINOS LAGUNA, DOMENICA SCIORTINO FINOL y HUMBERTO JOSÉ MILLAN CHIRINOS, inscritos en el instituto de previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los números 10.469, 24.195 y 198.787 en su orden, para su representación en forma conjunta o separada.
En fecha 13 de junio de 2018 (f. 23), mediante diligencia la abogada DUNIA CHIRINOS LAGUNA, actuando en su carácter de apoderada judicial, consignó los emolumentos para la elaboración de los recaudos de citación de la demanda y pone a disposición del ciudadano alguacil los recursos necesario para su práctica.
Mediante escrito de fecha 3 de julio de 2018 (f. 25), la abogada DUNIA CHIRINOS LAGUNA, en su carácter de apoderada judicial, solicitó que se sirviera exhortar al alguacil del Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medida de los Municipios Alberto Adriani, Andrés Bello, Obispo Ramos de Lora, y Caracciolo Parra y Olmedo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, informar sobre la práctica de la citación de la parte demandada. En la misma fecha (f.26), el tribunal dejó constancia de recibido el escrito.
En fecha de 27 de julio de 2018 (f. 27), el alguacil del Tribunal de la causa, consignó boleta de citación no firmada ya que se dirigió en reiteradas oportunidades al sitio indicado pero encontró el lugar cerrado.
Corre inserto al folio 28, boleta de citación liberada a la ciudadana NELIS DOLORES FLORES DE CORTEZ, de fecha 1º de junio de 2018 y del folio 29 al 34 copias fotostáticas del libelo de la demanda y el auto de admisión.
Mediante escrito de fecha 30 de julio de 2018 (f.35), la abogada en ejercicio DUNIA CHIRINOS LAGUNA, en su carácter de apoderada judicial, solicitó que se ordenara la citación por carteles.
Mediante auto de fecha 2 de agosto de 2018 (f.36), el Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medida de los Municipios Alberto Adriani, Andrés Bello, Obispo Ramos de Lora, y Caracciolo Parra y Olmedo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, vista la diligencia acuerda la citación por carteles conforme al artículo 223 del código de Procedimiento Civil.
Mediante diligencia de fecha 4 de octubre de 2018 (f.37), la abogada DUNIA CHIRINOS LAGUNA, en su carácter de apoderada judicial, consignó dos ejemplares del diario “Pico Bolívar”, de fechas 18 y 22 de septiembre del 2.018, donde se publicó la citación de la demanda, corre inserto folio 39 y 40.
Mediante nota de fecha 12 de noviembre de 2.018 (f.42), la secretaria temporal del Tribunal de la causa, dejó constancia que la ciudadana NELIS DOLORES FLORES CORTEZ, no compadeció ni por si ni por medio de de apoderado judicial.
Mediante escrito de fecha 14 de noviembre de 2018 (f.43),la abogada DUNIA CHIRINOS LAGUNA, en su carácter de apoderada judicial, expuso: “vencido el termino para que la parte demandada comparezca ante este Tribunal a darse por citada, solicita al Tribunal se sirva a designarle defensor ad litem…”.
En fecha 26 de noviembre de 2018 mediante auto (f.45), el Tribunal de la causa, acordó conforme a lo solicitado de nombrar como defensor Ad–litem al abogado JOSÉ ANTONIO GARCÍA VILLAZMIL.
En fecha 28 de noviembre de 2018 (f.46), el alguacil titular del Tribunal de la causa, consignó boleta de notificación liberada.
Mediante nota de fecha 3 de diciembre de 2018 (f.48), la Secretaria Temporal del Tribunal de la causa, dejó constancia que el abogado JOSÉ ANTONIO GARCÍA VILLAZMIL, no se hizo presente.
Mediante diligencia de fecha 24 de enero de 2019(f.49), la abogada DUNIA CHIRINOS LAGUNA, en su carácter de apoderada judicial, expuso: que en vista que el abogado designado por el tribunal para ser defensor ad litem no concurrió a aceptar el cargo, solicitó que se designara un nuevo defensor.
Mediante auto de fecha 29 de enero de 2.019 (f. 50), el Tribunal de la causa, vista la diligencia nombra como defensor ad litem a la abogada WENDY YAMILETH LUZARDO PADILLA. Corre inserto al folio 52 boleta de notificación firmada.
En fecha 5 de febrero de 2.019 (f. 53), la Juez Temporal del Tribunal a quo, realizó el acto de juramento a la defensora ad litem, a la abogado WENDY YAMILETH LUZARDO PADILLA.
Mediante escrito de fecha 18 de febrero de 2.019 (f.54), la abogada en ejercicio DUNIA CHIRINOS LAGUNA, en su carácter de apoderada judicial, solicitó al tribunal sirviera liberar recaudos de citación de la defensora ad litem.
Mediante auto de fecha 21 de febrero de 2.019 (f.56), el Tribunal de la causa, ordena la citación de la defensora ad-litem Abg. WENDY YAMILET LUZARDO PADILLA, para los 20 días siguientes de despacho a que conste en auto su citación.
Mediante diligencia de 25 de febrero de 2.019 (f. 57), la ciudadana NELIS DOLORES FLORES LOPEZ, asistida por el abogado ALFREDO MENDOZA ALMARIO, se daba por notificada en el presente procedimiento y consignó mediante diligencia poder apud acta.
Corre inserto al folio 58, donde la ciudadana NELIS DOLORES FLORES LOPEZ, otorgó poder apud acta, al abogado ALFREDO MENDOZA ALMARIO, venezolano titular de la cedula Nº 12.355.065, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº28.068, con domicilio en la ciudad del Vigía.
II
DE LA CONTESTACIÓN Y OPOSICION DE CUESTIONES PREVIAS Y CUESTIONES PERENTORIAS
Mediante escrito en fecha 25 de marzo de 2.019, (fs.68 al 71), el abogado ALFREDO MENDOZA ALMARIO, venezolano titular de la cedula Nº 12.355.065, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº28.068, quien fungía para entonces como apoderado judicial de la ciudadana, NELIS DOLORES FLORES LOPEZparte demandada, procedió a dar contestación al fondo de la demanda y previo a ello promovió como cuestiones previas y cuestiones perentorias, en los términos que se exponen a continuación:
Como punto previo a la contestación promovió de conformidad con lo establecido en el artículo 94de la Ley de Regulación y Control de los Arrendamientos de Vivienda, la cuestión previa prevista en el artículo 346 ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil, esto es; La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean alegadas en la demanda en concordancia al artículo 340 Eiusdem, por tratarse la materia Inquilinaria de contenido social, en efecto ciudadano Juez, tal como lo indico la parte actora señala en su escrito libelar, corriendo al folio dos (2) renglones cuatro (4) el once (11) mediante decreto de la medida de secuestro sobre el inmueble donde inicialmente funcionaba un gimnasio denominado FisicPowerGym, este fue totalmente desmantelado, y entregado el inmueble libre de personas y cosas a la depositaria judicial, quien luego al haberse declarado sin lugar la demanda interpuesta, le restituyo la posesión del inmueble a su representada la ciudadana Nelly Dolores Flores de Cortez, quien de realizar algunas reparaciones menores al inmueble, lo viene ocupando en calidad de arrendataria pero como vivienda familiar de ella y su familia, cambio la naturaleza del contrato, esa circunstancia es del conocimiento público y notorio no solo del demandante y su familia, sino del sector y de la comunidad adyacente al inmueble y del consejo comunal tal como se evidencia de la constancia expendida por el consejo comunal del sector denominada Manuelita Sáez, para que surta efecto legales subsiguiente, la cual opone a la parte demandante en consecuencia al artículo 1, 2, y 6 de la Ley de Regulación y Control de los Arrendamientos de Vivienda y el articulo 7 Ejusdem.
Que a toda consecuencia jurídica y de manera subsidiaria de que no llegara a prosperar la cuestión perentoria opuesta promovida, promovió la cuestión perentoria igualmente inadmisión de la demanda. En virtud de que tal como lo indicó la parte actora, con fecha 07 de abril de 2.005, celebraron otro contrato, con el termino de un año fijo, pero renovable, contado a partir del 01 de febrero de 2.005, el cual se renovó por un año más. Que venció con fecha 01 de febrero de 2.007, fecha en la cual según el actor comenzó a correr la prorroga legal.
Negó y rechazó, por la circunstancias de hecho y derecho expuesta, promovió la cuestión perentoria de inadmisión de la demanda por prohibición de admitir cualquier clase de pretensión de la ley al estar vigente la prorroga legal para la fecha de su presentación, y existir prohibición de admitir cualquier clase de pretensión mientras no se haya agotado dicha prorroga legal, conforme a lo previsto en el articulo 346 ordinal 11º del Código de Procedimiento Civil.
CONTESTACIÓN A FONDO DE LA DEMANDA
Primero: negó rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho invocado por la parte actora.
Segundo: Que es cierta la existencia del contrato de arrendamiento sobre el inmueble objeto de la pretensión, lo que no es cierto,negó, rechazó que el mismo verse actualmente sobre un local comercial, en primer lugar porque no es un local comercial y en segundo lugar y fundamentado en la realidad de los hechos sobre las apariencias, es que el inmueble lo ocupa la parte demandada como casa de habitación familiar, como el espacio para el desarrollo social de una persona y su grupo familiar.
Qué bien es cierto que el contrato primogénito se estableció que el inmueble casa funcionaria un gimnasio, ello era la actividad económica con la que se sustentaba la arrendataria, pero al mismo tiempo el inmueble no es un local comercial, es ocupado igualmente por la arrendataria como su habitación, tal como consta de la constancia de residencia expedida por el Consejo Comunal La Inmaculada, inscrita bajo el Registro de Información Fiscal Nº c405130628, del sector la Inmaculada, Parroquia Presidente José Antonio Páez, territorio dela ciudad de El Vigía, Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, la cual en original se la opuso al actor conforme a lo previsto en el artículo 429 del código de Procedimiento Civil, marcadacon la letra “A”.
Tercero: Que no es cierto, que su representada se encuentre morosa e insolvente con los pagos de los cánones de arrendamiento imputados por la parte actora.
Que la parte demandante no ha suministrado cuenta de ahorro o cuenta corriente alguna para el pago, para hacerla caer en mora. Esos pagos de los meses de octubre, noviembre, diciembre del año 2.017, enero, febrero, marzo y abril de 2.018, se encuentran a la fecha de su presentación consignado en el Tribunal Primero de los Municipios Alberto Adriani, Andrés Bello, Obispo Ramos de Lora y Caracciolo Parra y Olmedo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en la solicitud Nº225-2.012 y son de pleno conocimiento de la parte actora.
Cuarto: negó y rechazo a toda consecuencia jurídica, y de no llegar a prosperar la primera cuestión penatoria opuesta, que no haya existido acuerdo alguno sobre la renovación del contrato, por cuanto no consta diligencia alguna, que no es cierto que haya existido acuerdo de prorroga o renovación del contrato entre las partes.
Que a todo valor probatorio y para dar cumplimiento con lo previsto en el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, promovió las siguientes pruebas:
A.) Promovió en siete folios útiles copias de los respectivos recibosde pago de los meses de octubre, noviembre, diciembre del año 2.017, enero, febrero, marzo y abril de 2.018, se encuentran a la fecha de su presentación consignado en el Tribunal Primero de los Municipios Alberto Adriani, Andrés Bello, Obispo Ramos de Lora y Caracciolo Parra y Olmedo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en la solicitud Nº225-2.012 y son de pleno conocimiento de la parte actora.
B.) Promovió la prueba de informe de conformidad en el artículo 433 del código de Procedimiento Civil, en tal sentido solicitó al Tribunal se sirva requerir del Tribunal Primero de los Municipios Alberto Adriani, Andrés Bello, Obispo Ramos de Lora y Caracciolo Parra y Olmedo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, si cursa vigente en la solicitud Nº 225-2.012, la consignación de los meses indicado, y si existen en las actas contentivas de la solicitud, notificación al actor del procedimiento de consignación a su favor.
C.)Promovió la constancia de residencia expedida por el Consejo Comunal la Inmaculada,Parroquia Presidente José Antonio Páez, territorio dela ciudad de El Vigía, Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida
D.) Promovió la Inspección Judicial de conformidad con lo previsto en el 472 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en armonía con lo previsto en el artículo 1.428 y siguiente del Consejo Comunal. Sobre el inmueble casa habitación familiar ubicada en el sector barrio la inmaculada, calle 9 Nº 11-48, parroquia Presidente José Antonio Páez, Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida y se deje constancia entre los particulares: Primero: de la ubicación y dirección del inmueble vivienda familiar. Segundo: de la composición y/o integración de la vivienda cuantas habitaciones, baños, sala recibo, patio, cocina, lavadero, puertas ventanas, garaje. Tercero: de los objetos que se encuentran dentro de la vivienda en cada una de la dependencia. Cuarto: si para el momento de la inspección se encuentran niños niñas y/o adolescentes y adultos. Quinto: si en la fachada del inmueble existe algún aviso, logotipo, pancarta, o cualquier otro distintivo, publicitario en el que indique que existe un GYM denominado FISIC POWER GYM.
Finalmente dejó contestada la demanda, y, solicitó que sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarada con lugar, en consecuencia sin lugar la demanda propuesta, con la respectiva condenatoria en costas.
Por ultimo señalaron como domicilio Procesal a los efectos del presente proceso, la siguiente: Calle trece (13), con avenida quince (15) bis, Nº 85, sector la Inmaculada, Parroquia Presidente José Antonio Páez, de la ciudad del Vigía, Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida.
Corre del folio 72 al 79, pruebas promovidas en la contestación de la demanda.
Mediante auto de fecha 9 de mayo de 2.019 (f. 81), el Tribunal de la causa, visto como se encuentra vencido el lapso para la contestación de la demanda, fijó para el quinto día de despacho para que tenga lugar la audiencia preliminar.
Mediante escrito de fecha de 9 de mayo 2.019 (f. 82 al 83), la abogado DUNIA CHIRINOS LAGUNA, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó al Tribunal se sirviera revocar el auto de esa misma fecha, mediante el cual se fijó para el quinto día de despacho siguientes para la celebración de la audiencia preliminar, en vista de que la parte demandada, a través de su apoderado judicial, opuso cuestiones previas, las cuales debían ser tramitadas conforme a lo previsto en el artículo 866 de Código de Procedimiento Civil.
Mediante diligencia de fecha 16 de mayo de 2019 (f. 85), el abogado ALFREDO MENDOZA ALMARIO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, expuso que se adhería a la solicitud de la parte actora en todas sus partes y rechazó, impugnó y contradijo la supuesta subsanación realizada por la parte demandante (f. 82 y 83).
Mediante acta de fecha 20 de mayo de 2.019 (f.86), fue realizada la audiencia preliminar en el Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medida de los Municipios Alberto Adriani, Andrés Bello, Obispo Ramos de Lora, y Caracciolo Parra y Olmedo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, el tribunal acuerda revocar por auto separado para la fijación de la audiencia preliminar.
Mediante auto de fecha 20 de mayo de 2019 (f. 88 y vto.), el Tribunal de la causa, revocó por contrario imperio el auto de fecha 9 de mayo de 2019 y declaró su nulidad.
Mediante escrito que en fecha 23 de mayo de 2019 (f. 90 y vto.), el abogado ALFREDO MENDOZA ALMARIO,quien fungía para entonces como apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito con las siguientes consideraciones:
Primero: rechazó contradijo e impugnó la supuesta subsanación interpuesta por la parte actora. Segundo: promovió a favor en justo valor probatorio, la inspección judicial de conformidad al artículo 472 del Código de Procedimiento Civil. Tercero: que se dejara constancia si dentro del inmueble existen aparatos manuales, eléctricos, mecánicos u otros equipos. Cuarto: que se dejara constancia si al momento de la evacuación de la inspección del inmueble, niños, niñas, adolescentes, personas adultas. Quinto: que dejara constancia el tribunal como se encuentraintegrada y /o compuesta la vivienda. Sexto: promovió documental marcada con la letra “A”, con todo lo justo valor probatorio.
Mediante auto de fecha 27 de mayo de 2019 (f.92), el Tribunal de la causa, en relación a la prueba de inspección judicial, la admitió y la fijó para el tercer (3er) día de despacho siguiente.
En diligencia de fecha 1º de octubre de 2021 (f.93), la abogada DUNIA CHIRINOS LAGUNA, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó que se ordenara la reanudación de la causa.
Mediante auto de fecha 14 de octubre de 2.021 (f. 94),el Juez del Tribunal de la causa, asumió el conocimiento de la causa a que se contrae en el expediente.
Obra al folio 95 y 96 notificación del alguacil y boleta libradas debidamente firmadas, de fecha 14 de octubre de 2021.
Mediante auto de fecha 15 de noviembre de 2.021 (f. 97), el Tribunal de la causa, ordenó reanudar la causa y fijó al segundo día de despacho siguiente para el traslado y constitución del tribunal al sitio indicado.
Mediante acta de fecha 17 de noviembre de 2021 (f.98), el Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medida de los Municipios Alberto Adriani, Andrés Bello, Obispo Ramos de Lora, y Caracciolo Parra y Olmedo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, declaró desierto el acto, ya que la parte demandada no se hizo presente.
III
DE LA DECISIÓN APELADA
Según decisión de fecha 30 de noviembre de 2021 (fs. 99 al 102), el Tribunal de la causa, declaró SIN LUGAR las cuestiones previas contenidas en el ordinal 11°, del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en los términos que, en su parte pertinente, se trascriben a continuación:
«…en virtud de las amplias consideraciones expuestas, este Tribunal de Municipio, concluye que la cuestión previa prevista en el ordinal 11ºdel artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Opuesta por la representación judicial de la parte demandada, ciudadano ALFREDO MENDOZA ALMARIO, (omissis), resulta improcedente, por infundada, debe ser declarada sin lugar, y, en consecuencia, de conformidad con el Código de Procedimiento Civil, se condenará a la parte demandada-cuestionante en las costas de la presente incidencia. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
PRIMERO: SIN LUGAR la cuestión prevista en el ordinal 11ºdel artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la representación judicial de la parte demandada Así se declara.-
SEGUNDO: como consecuencia del anterior pronunciamiento de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, SE CONDENA EN CONSTAS a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencido en la presente incidencia. Así se declara.-»
Mediante acta de fecha 8 de diciembre de 2021 (f.103), el Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medida de los Municipios Alberto Adriani, Andrés Bello, Obispo Ramos de Lora, y Caracciolo Parra y Olmedo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, deja constancia que la ciudadana NELI DOLORES FLORES LOPEZ, asistida por el abogado VICTOR RAMIREZ, le confirió poder apud- acta.
Mediante diligencia de fecha 8 de diciembre de 2021 (f. 105), el abogado VICTOR RAMÍREZ, en su carácter de apoderado judicial, interpuso el recurso de apelación contra sentencia de fecha 30 de noviembre de 2.021, del Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medida de los Municipios Alberto Adriani, Andrés Bello, Obispo Ramos de Lora, y Caracciolo Parra y Olmedo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Planteada la controversia sometida a apelación al conocimiento de esta Alzada en los términos que se dejaron expuestos, la situación jurídica a dilucidar en la presente instancia, consiste en determinar si la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovida por el profesional del derecho VICTOR RAMIREZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada la ciudadana NELIS DOLORES FLORES CORTEZ, declarada sin lugar por el a quo, es o no procedente en derecho y en consecuencia, si dicha decisión debe ser confirmada, revocada o modificada.
A tal efecto, esta Superioridad hace las consideraciones siguientes:
El artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, contempla varios tipos de cuestiones previas, y se clasifican en los siguientes grupos: a) cuestiones atinentes a los sujetos procesales; b) cuestiones atinentes a la regularidad formal de la demanda; c) cuestiones atinentes a la pretensión y d) cuestiones atinentes a la acción.
En el caso de autos, este Tribunal observa que la parte demandada en la oportunidad procesal para dar contestación a la demanda, opuso la cuestión previa del ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta.
Al respecto, el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, señala que:
«… La decisión sobre las cuestiones a que se refieren los ordinales 9º, 10 y 11 del mismo artículo, tendrá apelación libremente cuando ellas sean declaradas con lugar y en un solo efecto cuando sean declaradas sin lugar. En ambos casos, las costas se regularán como se indica en el Título VI del Libro Primero de este Código».
El artículo 346 ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil establece que:
“Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:
…
11. La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda”.
La cuestión previa dispuesta en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es procedente en dos situaciones: 1. Por la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta; o 2. Cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no son las alegadas en la demanda.
Acerca de estas situaciones, la doctrina considera que el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, prevé dos hipótesis para su procedencia: «… (a) Cuando la ley prohíbe admitir la acción propuesta y (b) cuando la ley permite admitir la acción propuesta, sólo por determinadas causales, de manera que si no se invocan en la demanda, esas causales señaladas en la ley, la demanda es improponible». (Cuenca Espinoza, L. 2002. Las cuestiones previas en el procedimiento civil ordinario, p. 72).
En el primer supuesto, se trata de aquellos casos en que la Ley niega la acción al no reconocer la existencia misma del derecho que en ella se pretende alegar, como sería el caso de las obligaciones derivadas del juego de suerte o azar, o las apuestas establecido en el artículo 1.801 del Código Civil, de igual forma ocurre cuando caduca la acción para ejercer el derecho de retracto legal previsto en el artículo1.547 eiusdem aunque en esta norma no lo prohíbe expresamente. Por tanto, cuando de manera expresa o implícita, la ley prohíbe que se ejerza el derecho de acción, no nace la obligación para el órgano jurisdiccional de administrar justicia, por consiguiente el proceso debe extinguirse.
Respecto al segundo supuesto, la Ley no niega la acción, ya que en principio reconoce su existencia, no obstante, este reconocimiento se encuentra condicionado a la concurrencia de determinados requisitos cuya omisión vicia su existencia, en este caso, el demandado puede rechazar la acción que no se encuentre fundada en las únicas causales que le dan existencia jurídica. Dichos requisitos se refieren a los hechos inherentes a cada caso, cuya prueba es necesaria para hacer que prospere la acción. Es decir, que si la acción no se funda en determinadas causales que se deben expresar en el libelo, se hace procedente la oposición de la cuestión previa en referencia, ejemplo de ello, una demanda de divorcio debe estar necesariamente fundada en una de las causales señaladas en el artículo 185 del Código Civil.
En fuerza de lo anterior, se observa que la cuestión previa a que se refiere el primer supuesto del ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sólo será procedente cuando la ley expresamente excluye en tales casos el derecho a la jurisdicción.
Por su parte, la doctrina señala que:«En estos casos, la cuestión previa correspondiente, no se refiere como en los casos anteriormente contemplados, a la pretensión, ni se produce por parte del Juez un examen de ésta para determinar si la acoge o la rechaza; aquí la cuestión previa es atinente exclusivamente a la acción, entendida como el derecho a la jurisdicción para la tutela del interés colectivo en la composición de la litis, y tiende a obtener, no la composición de una litis, sino el rechazo de la acción contenida en la demanda, ya por caducidad de la misma, o bien por expresa prohibición de la ley, que niega la protección y tutela al interés que se pretende defender con aquélla». (RangelRomberg, A. 2007. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, T. III, p. 83).
En el caso de autos, la parte demandada en la oportunidad procesal para dar contestación a la demanda, opuso la cuestión previa del ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, alegando que: « por tratarse de la materia inquinaría de contenido social, en efecto ciudadana Juez, tal como lo indica la parte actora en su escrito liberar, corriente al folio dos (02) renglones cuatro(4) al once (11) mediante decreto de medida de secuestro sobre el inmueble donde inicialmente funcionaba un Gimnasio denominado FisicPowerGym, este fue desmantelado, y entregado el inmueble libre de personas y cosas a la depositaria judicial, quien luego de haberse declarado sin lugar la demanda interpuesta, le restituyo la posesión del inmueble a su representada la Ciudadana Nelly Dolores Flores de Cortez. Quien a partir de la fecha 26 del mes de septiembre del año 2017, luego de realizarse algunas reparaciones menores al inmueble lo viene ocupando en calidad de arrendataria pero como vivienda familiar de ella y su familia, cambio la naturaleza del contrato. Que no es cierto que su representada se encuentre, morosa e insolvente con los pagos de los cánones de arrendamiento imputados por la parte actora, que esos pagos se encuentran consagrados en el Tribunal Primero de los Municipios Alberto Adriani, Andrés Bello, Obispo Ramos de Lora y Caracciolo Parra y Olmedo dela Circunscripción Judicialdel Estado Bolivariano de Mérida solicitud Nº 225-2.012.», esta Alzada dela revisión de las actas procesales observa que la naturaleza de los contratos de arrendamientos es destinado a un fondo de comercio.
En este orden de ideas, la cuestión previa opuesta por la parte demandada, encuadra en el grupo de las cuestiones atinentes a la acción. En este punto es importante mencionar lo referente al derecho de acción, que en la doctrina dominante se concibe como un derecho abstracto, un derecho al proceso, a la actividad jurisdiccional en sí misma, independientemente del resultado sea este favorable o no, por lo que siempre se refiere a la posibilidad de acudir a la actividad jurisdiccional independiente que la sentencia sea favorable o no. En sentido contrario, hay carencia de acción cuando la ley objetivamente la prohíba o niegue la tutela jurídica a la situación de hecho invocada.
Ahora bien, cuando el demandado alega una de estas cuestiones previas atinentes a la acción, está aseverando que existe un impedimento legal para que sea dilucidada en el proceso la petición del demandante postulada en su libelo.
Esta Juzgadora, de la revisión exhaustiva de las actas procesales, se evidencia que la demanda incoada por la parte actora, esto es la acción de desalojo, no se encuentra ni expresa ni implícitamente prohibida por la ley, sino que por el contrario, tiene su fundamento en una de las causales establecidas en el artículo 40 de la Ley de Regulación de Arrendamiento para el Uso Comercial, es decir, la ley establece las causales para ejercer la acción de desalojo, razón por la cual, esta situación no se subsume en ninguno de los supuestos establecidos en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se evidencia que la cuestión previa opuesta por la parte demandada no es procedente por infundada debe ser declarada sin lugar, y en consecuencia, de conformidad, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la parte demandada en las costas de la presente incidencia.
Este Tribunal concluye en que la decisión que declaró «… SIN LUGAR la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandadaNELIS DOLORES FLORES DE CORTEZ., abogado ALFREDO MENDOZA ALMARIO» se encuentra ajustada a derecho, por lo que en el dispositivo del presente fallo será CONFIRMADA la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2021 (fs.99 al 102), proferida por el TRIBUNAL QUINTO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS ALBERTO ADRIANI, ANDRES BELLO, OBISPO RAMOS DE LORA Y CARACCIOLO PARRA Y OLMEDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA,con sede en El Vigía. ASÍ SE DECIDE.-
V
DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en los términos siguientes:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto mediante diligencia de fecha 8 de diciembre de 2021, por el apoderado judicial de la parte demandada VICTOR RAMIREZ, contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2021 (fs.99 al 102), proferida por el TRIBUNAL QUINTO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS ALBERTO ADRIANI, ANDRES BELLO, OBISPO RAMOS DE LORA Y CARACCIOLO PARRA Y OLMEDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, con sede en El Vigía, en el juicio de desalojo de local comercial incoado por la parte actora ciudadano JOSÉ NICOLÁS DUQUE DURÁN.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la sentencia interlocutoria de fecha 30 de noviembre de 2021 (fs.99 al 102), proferida por el TRIBUNAL QUINTO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS ALBERTO ADRIANI, ANDRES BELLO, OBISPO RAMOS DE LORA Y CARACCIOLO PARRA Y OLMEDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, con sede en El Vigía, mediante la cual declaró sin lugar la cuestión previa del ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuesta por la parte demandada.
TERCERO: De conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en las costas del recurso a la parte apelante NELI DOLORES FLORES DE CORTEZ, antes identificada, por haber sido confirmada la sentencia apelada en todas sus partes.
Queda en estos términos CONFIRMADA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y cópiese.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en Mérida, a los nueve días del mes de mayo del año dos mil veintidós.- Años: 212º de la Independencia y 163º de la Federación.

La Juez Provisoria,

Yosanny Cristina Dávila Ochoa
La Secretaria,

María Auxiliadora Sosa Gil

En la misma fecha, siendo las diez de la mañana, se publicó la anterior sentencia, que certifico.
La Secretaria,

María Auxiliadora Sosa Gil