TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 27 de noviembre de 2022
212º y 163º
ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2022-000400
ASUNTO : LP11-P-2022-001034

PONENCIA ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS:
1.- LUIS NAPOLEON VILLALOBOS JATTAN, Venezolano, titular de la Cedula de Identidad N° 25.952.789, natural de Colón Estado Táchira, fecha de nacimiento 09/06/1993, de 29 años, ocupación u oficio: herrero, grado de instrucción: 3er grado, hijo de Luz Marina Villalobos (v) y de Napoleón Martínez (f), residenciado en sector Las Delicias, calle 11, vía carrera 19, casa s/n, La Fría, Municipio Garcia de Evía del Estado Táchira, número telefónico 0414-080-6190.

2.- LUIS ALEJANDRO BALLESTEROS FERNÁNDEZ, Venezolano, titular de la Cedula de Identidad N° 28.497.240, natural de Maracaibo Estado Zulia, fecha de nacimiento 12-09-2001, de 21 años, ocupación u oficio: indefinido, grado de instrucción: bachiller, hijo” de Katiuska del Carmen Fernández (v) y de José Hilario Bastidas (v), residenciado en sector Las Delicias, calle principal, casa s/n, La Fría, Municipio García de Evía del Estado Táchira, número telefónico 0412-6337370.

3.- LUIS ANTONIO BALLESTERO GUTIÉRREZ, Venezolano, titular de la Cedula de Identidad N* 28.133.088, natural de Maracaibo Estado Zulia, fecha de nacimiento 23-09-2000, de 22 años, ocupación u oficio: comerciante, grado de instrucción: bachiller, hijo de Odalis María Gutiérrez (v) y de Luis Antonio Ballesteros (V), residenciado en el sector Las Delicias, calle principal, casa s/n, La Fría, Municipio García de Evía del Estado Táchira, número telefónico 0424-7673616.

4.- JOSÉ HILARIO BASTIDAS DÍAZ, Venezolano, titular de la Cedula de Identidad N* 16.280.762, natural de Guanare Estado Portuguesa, fecha de nacimiento 02-01-1982, de 40 años, ocupación u oficio: comerciante, grado de instrucción: T.S.U en Aduana, hijo de Gladys Teresa Díaz (v) y de José Hilario Bastidas (v), residenciado en Urbanización Los Cedros, con calle 3 con carrera 3, casa s/n, Municipio García de Evía del Estado Táchira, número telefónico 0424-7659495.

RECURRENTE: Abogado Flor Amanda Rico Peña, Fiscal Auxiliar Interino Sexta encargada de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida.
RECURRIDO: Tribunal Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del Circuito Judicial del estado Mérida, extensión El Vigía.
DELITO: para: LUIS NAPOLEÓN VILLALOBOS JATTAN y LUIS ALEJANDRO BALLESTERO FERNANDEZ, COAUTORES en la presunta comisión del delito de: TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y para los imputados LUIS ANTONIO BALLESTERO GUTIÉRREZ Y JOSÉ HILARIO BASTIDA DÍAZ, imputándole y precalificando en razón de tales hechos como CÓMPLICES NECESARIOS en la presunta comisión del delito de: TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, todos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: Recurso de Apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico procesal Penal.

Esta Alzada procede a pronunciarse sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, conforme lo dispone el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se efectúan las siguientes consideraciones:

DE LA COMPETENCIA

De conformidad con lo preceptuado en los artículos 27, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida pronunciarse respecto al recurso de apelación de autos, ejercido bajo la modalidad de efecto suspensivo por la representación Fiscal, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del Circuito Judicial del estado Mérida, extensión El Vigía, en fecha 22 de noviembre de 2022, mediante la cual, se califica la aprehensión en situación de Flagrancia contra los ciudadanos imputados: LUIS NAPOLEÓN VILLALOBOS JATTAN y LUIS ALEJANDRO BALLESTERO FERNÁNDEZ, como COAUTORES en la presunta comisión del delito de: TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO imponiéndose la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. No califica la aprehensión en situación de Flagrancia en contra de los ciudadanos LUIS ANTONIO BALLESTERO GUTIÉRREZ Y JOSÉ HILARIO BASTIDAS DÍAZ, por no compartir el Tribunal, la precalificación Fiscal, ordenándose su libertad plena, autorizando la sustanciación de la causa a través de los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, establecido en el artículo 373, último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. Todo ello en el asunto signado con el N° LP11-P-2022-001034.-

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Primeramente, entra esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en cuanto a la procedencia o no del efecto suspensivo, con ocasión a la libertad plena decretada a favor de los encausados de autos LUIS ANTONIO BALLESTEROS FERNÁNDEZ y JOSÉ HILARIO BASTIDAS DÍAZ, plenamente identificado en las actuaciones, como consecuencia de la apelación ejercida por la representación Fiscal en la audiencia de presentación del aprehendidos; al respecto, dispone el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:

“La decisión que acuerde la libertad del imputado, es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare de los delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de Niños , niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que excede de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

De acuerdo con el dispositivo supra citado, la legitimidad para ejercer el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo la posee quien ostenta la titularidad de la acción penal, vale decir el Ministerio Público, representado en este caso por la Abogado Flor Amanda Rico Peña, Fiscal Auxiliar Interino Sexta encargada de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, quien con tal carácter ejerció el recurso como consecuencia de la medida impuesta por el Tribunal, luego de la celebración de la audiencia de presentación de detenidos.

Ahora bien, la Sala de Casación Penal de Nuestro Máximo Tribunal en Exp. N°. 2019-000133, de fecha diecisiete (17) días del mes de marzo del año 2021, con Ponencia de la Magistrada Doctora FRANCIA COELLO GONZÁLEZ; ha dejado plasmado el siguiente criterio Jurisprudencial:

“…Como bien se señaló previamente, el recurso de apelación con efecto suspensivo es una potestad que única, exclusiva y excluyentemente puede ejercer el Ministerio Público, esto por tratarse de una apelación cuyo fin principal es lograr que la Alzada decrete la medida cautelar privativa de libertad en contra del encausado (excepcionalidad del recurso), por lo cual resultaría ilógico que la defensa apelara en tal sentido. Asimismo tanto el artículo 374 como el 430 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen de forma taxativa que quien debe apelar es el Ministerio Público, privando a la víctima de apelar en ambos efectos (…)
Por ello, al momento en que el juez de instancia se aparta de la calificación fiscal, el Ministerio Público se encuentra habilitado para ejercer el recurso de apelación en efecto suspensivo, pues dicho recurso se basará en los términos planteados en su precalificación o acusación, para lo cual la Corte de Alzada deberá determinar si en efecto los hechos se ajustan al encuadramiento típico hecho por la representación fiscal o por la calificación hecha por el Juez (…)
Por otra parte, se constituiría un error in procedendo, el hecho que el Juzgado de Instancia, sobre la base de la calificación dada por él a los hechos debatidos, no de trámite correcto al recurso de apelación con efecto suspensivo, pues estaría ejerciendo una valoración que no le corresponde, pues la decisión dictada por él queda, inmediatamente suspendida, hasta tanto la Alzada dicte la decisión de mérito que estime ajustada a derecho, pues en el fondo, lo debatido en la superioridad será el encuadramiento típico de los hechos y la procedencia o no de la privativa de libertad. (…)
Al tener el Ministerio Público el monopolio de la investigación penal y por ser el órgano acusador por excelencia, el requisito de procedibilidad número 2, es decir, los tipos penales a los que se contraen los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, debe circunscribirse a lo imputado o acusado por el Ministerio Público, porque de guiarnos por la calificación que pueda darle a los hechos el órgano jurisdiccional, se estaría desvaneciendo la intención del legislador así como abandonándose y desnaturalizando el uso y propósito de la institución del recurso de apelación con efecto suspensivo.

Así las cosas, la procedibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo queda atado a la imputación o acusación que haga el Ministerio Público y, corresponderá a la Corte de Alzada apreciar si en efecto o no dicha calificación de los hechos es la más ajustada a derecho, pues de lo contrario la naturaleza preventiva del recurso quedaría estéril….”

En relación a la tempestividad del presente recurso observamos que el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia de presentación de detenidos a los fines de resolver si la aprehensión se produjo en flagrancia y acuerda una medida menos gravosa o en este caso una libertad plena, tal como lo exige el dispositivo legal, quedando con ello materializado el requisito de temporalidad, y así se decreta.

En lo que concierne a la impugnabilidad del auto recurrido, se desprende de las presentes actuaciones que el tipo penal endilgado por el Ministerio Público a los imputados está referido al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, tipo penal que se halla en el catálogo que establece el preindicado artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, como tipo susceptible de apelación con efecto suspensivo, a los fines de enervar la ejecución inmediata del fallo, por ser este un tipo de Delincuencia Organizada, verificándose de esta manera el cumplimiento del requisito de impugnabilidad objetiva, y así se decide.

Aclarado como ha sido que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la interposición del recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, contra las decisiones dictadas al termino de la audiencia oral celebrada de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del texto adjetivo penal, resulta preciso referir la decisión de fecha 15-02-2013, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en la cual se cita la sentencia Nº 592 de fecha 25-03-2003, que analiza los alcances del efecto suspensivo, entre ellos los del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al expresar:

“Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen”.

Del extracto trascrito y conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorga la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción que el hecho punible que se impute esté referido a uno de los tipos penales del abanico de delitos allí establecidos, o que merezca una pena privativa de libertad que exceda los doce años en su límite máximo, tal y como ocurre en el caso que nos ocupa.

Habida cuenta de ello y con base en los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Instancia Superior concluye que es procedente el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la representación Fiscal y debidamente tramitado por el Juez Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, extensión El Vigía. ASÍ SE DECLARA.

Desde esta perspectiva, al constatar esta alzada que el recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, cumple con los requisitos para su admisión, pasa a verificar lo siguiente:

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

Una vez dictada la decisión por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, extensión El Vigía, al término de la audiencia de presentación de detenido, finalizada en fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil veintidós (2022); se le concedió la palabra a la representante del Ministerio Publico quien expuso de manera oral:

“…El Ministerio Público procede a ejercer el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, contra a decisión emitida por este tribunal, de conformidad a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a los imputados José Hilario Bastidas Díaz y Luis Antonio Ballesteros Gutiérrez, los mismos fueron aprehendidos en situación de flagrancia en fecha 20-11-2022 por funcionarios de la Guardia Nacional de Tucani, toda vez que se desplazaban en el vehículo Ford Fiesta, motivado a que el ciudadano Luis Antonio Ballesteros Gutiérrez, conducían el respectivo vehículo para el momento que el vehículo clase camioneta modelo Cheyenne, el cual era conducido por el ciudadano Luis Napoleón Villalobos Jattan y de acompañante Luis Alejandro Ballesteros Fernández hermano del ciudadano Luis Antonio Ballesteros Gutiérrez, quienes transportaban 2400 kilogramos de material estratégico, sin ningún tipo de permisología como lo relatan los funcionarios motivo por el cual le fue ordenado a Luis Antonio Ballesteros Gutiérrez, se estacionara ala derecha de la vía aunado a lo solicitado por los funcionarios quienes abordaron una aptitud de nerviosismo al momento que le fue ordenado al hoy imputado Luis Napoleón Villalobos Jattan, se estacionara al lado de la vía, asimismo dejan constancia los funcionarios que le fue incautado un equipo celular, los cuales se encuentran bajo resguardo de cadena de custodia a su sometimiento a una experticia de rigor, de manera en la etapa de investigación demostrare el motivo de su detención donde efectivamente tienen su cualidad de cómplices necesarios, toda vez que es evidente que en el acta de la aprehensión desplegada en conjunto en sus respectivos vehículos, motivo por el cual solicito se remitan las presentes actuaciones a la Corte de Apelaciones para que sea evaluada la decisión respecto a los ciudadanos José Hilario Bastidas Díaz y Luis Antonio Ballesteros Gutiérrez.” Es todo…".

DE LO ALEGADO POR LA DEFENSA DE LOS ENCAUSADOS

Por su parte, la Defensa Privada Abg. Leonardo Ojeda, en contestación al recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto, señaló:

“…NO cumple con los requisitos establecidos en el artículo 428 literal c, del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la decisión que se recurre es inimpugnable e irrecurrible: El Ministerio Público, ejerce el recurso de apelación especial bajo la modalidad de efecto Suspensivo en forma oral y solicita la suspensión de los efectos de la libertad acordada a favor de mis patrocinados, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del COPP, aduciendo como fundamento, que Luis Antonio Ballesteros Gutiérrez conducía un vehículo Ford fiesta para el momento que el ciudadano Luis Napoleón Villalobos Jattan conducía una camioneta Chevrolet Cheyenne transportando el material estratégico, olvidando la representante fiscal que las responsabilidades son individualísimas y que el acta narra de una forma circunstanciada cuando los funcionarios solo dejan constancia que privan de libertad a Antonio Ballesteros Gutiérrez y José Hilario Bastidas Díaz,por cuando exhibieron signos de nerviosismo, así mismo manifiesta que la causa se justifica por cuanto hay unos teléfonos celulares colectados en cadena de custodia incautados y que en el vaciado solicitado y ordenado puede ser que se encuentren elementos que los vinculen, es decir la representa fiscal retrotrajo el sistema penal a más de veinte años atrás a la Ley de Vagos y Maleantes, primero se detiene y después se investiga, tomando en consideración que a su juicio cursan en el expediente suficientes elementos de convicción que determinan que está acreditado el delito y la vinculación de mis defendidos. Ahora bien, observa esta Defensa Técnica Privada, que en fecha 17/09/2021, fue reformado el COPP, publicado en G/O Nro. 6.644, modificándose el contenido del artículo 430 COPP, estableciéndose la prohibición de la suspensión de los efectos de la libertad acordada en fase de investigación, con una única excepción, a-saber, cuando se trate de decisiones dictadas al término de la audiencia preliminarpor delitos cuya pena exceda de doce (12) años de prisión o sean de aquellos graves especificados en dicho articulado. La norma que antecede constituye una disposición general de los recursos que dispone y desarrolla expresamente, en cuales casos se admite el recurso de apelación en forma oral y la suspensión de los efectos de la libertad acordada a mis patrocinados durante el proceso penal, estableciendo con meridiana claridad que solo cuando se trate de una la libertad acordada al imputado, mediante decisión que se adopte en la audiencia preliminar. Al respecto, la Sala N* 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, hace mención a la Decisión N* AP02-R-2022-000561, Expediente N* 10”AA-5262-22, Recurso N* AP02-R-2022-000561, de fecha 12/07/2022, con ponencia del Juez de Apelaciones JHON FRANKLIN VIDAL, establece que: DECLARAR INADMISIBLE, el recurso de apelación especial con efecto suspensivo que al término de la audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerció la Fiscalia Séptima de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas”. En consecuencia, solicito Se DECLARE IMPROCEDENTE EL RECURSO DE APELACIÓN bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto por la Fiscal Séptima del Ministerio Público, En caso de que se admita, sea Declarado Sin Lugar, Sea Ratificado el pronunciamiento debidamente motivado del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control” Es todo..…”

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Una vez celebrada la audiencia de presentación de aprehendidos en situación de flagrancia y oída la intervención de la Fiscalía, la Defensa y los aprehendidos, el Tribunal de Control resolvió lo siguiente:
“…II
DE LOS HECHOS ATRIBUIDOS:

El Ministerio Público entre otras cosas expuso como se produjo la aprehensión de los imputados: LUIS NAPOLEÓN VILLALOBOS JATTAN, LUIS ALEJANDRO BALLESTERO FERNÁNDEZ, LUIS ANTONIO BALLESTERO GUTIÉRREZ Y JOSE HILARIO BASTIDAS DÍAZ, Acta de Investigación Policial N* 122, de fecha 19 de noviembre de 2022, inserta a los folios 02 al 03 y vuelto de las actuaciones, suscrita por los funcionarios actuantes, adscritos al Comando de Zona N* 22, Destacamento N* 222, Tercera Compañía, Punto d Atención Al Ciudadano Peaje Tucani del Estado Mérida, encuentra que los imputados de autos fueron aprehendidos, donde observan que se acercaba a dicho punto de control un vehículo tipo camioneta color blanco, placa OO1DAF, el cual transportaba unas cesta de. color negro indicándole al conductor que se estacionara al lado derechos de la vía,. (…) seguidamente se acerca un vehículo particular marca Ford, modelo Fiesta, color Azul, Placa AB765XF, donde el conductor tomo una actitud sospechosa y nerviosa al momento en que se había estacionado la camioneta de color blanco, por lo que se le indico a los ciudadanos que se estacionara para realizarle un chequeo de rutina. A quienes no se les incauto ningún implemento de interés criminalistico, quedando identificado como Luis Napoleón Villalobos Jattan, conductor del Vehículo, marca Chevrole, modelo Cheyenne, tipo camioneta color blanco, placa 001DAF, se le encontró en sus bolsillo un equipo celular, y el ciudadano Luis Alejandro Ballestero Fernández, acompañante, encontró en sus bolsillo un equipo celular, seguidamente se procedió a preguntar a los ciudadanos vehículo particular marca Ford, modelo Fiesta, color Azul, Placa AB765XF, a quienes no se les incauto ningún implemento de interés criminalistico, quedando identificado como Luis Antonio Ballestero Gutiérrez conductor de vehículo quien se le encontró un equipo celular, y el ciudadano José Hilario Bastida Díaz, quien se le encontrón Equipo celular… (…), al realizar la respectiva inspección al Vehículo, marca Chevrole, modelo Cheyenne, tipo camioneta color blanco, placa OO1DAF, se observo que en toda la plataforma ¡ba llena de alambre tipo guayas de color amarillo, de presunto material estratégico con un peso aproximado de 1400Kg de presunto cobre y dos objetos con un peso aproximado de 500kg cada uno presunto material estratégico bronce…”
III
DE LAS SOLICITUDES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA

El Fiscal del Ministerio Público, en la audiencia oral de calificación de aprehensión en flagrancia hizo lectura del leyendo Acta de Investigación Policial N% 122, de fecha 19 de noviembre de 2022, inserta a los folios 02 al 03 y vuelto de las actuaciones, suscrita por los funcionarios actuantes, adscritos al Comando de Zona N* 22, Destacamento N* 222, Tercera Compañía, Punto d Atención Al Ciudadano Peaje Tucani del Estado Mérida, indicando que eran los hechos por los que se produce la aprehensión, luego leyó un extracto de cada una de las actuaciones o diligencias de investigación practicadas para posteriormente imputar por la presunta comisión de los delitos de, para: LUIS NAPOLEÓN VILLALOBOS JATTAN y LUIS ALEJANDRO BALLESTERO FERNÁNDEZ, COAUTORES en la presunta comisión del delito de: TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y para los imputados LUIS ANTONIO BALLESTERO GUTIÉRREZ Y JOSÉ HILARIO BASTIDA DÍAZ, imputándole y precalificando en razón de tales hechos como COMPLICES NECESARIOS en la presunta comisión del delito de: TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, todos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. En consecuencia: solicitó: 1.- Se califique la aprehensión de los imputados en flagrancia, por la presunta comisión de los delitos anteriormente enunciados, De conformidad con los artículos 234y 373 del Código Orgánico Procesal Penal 2.Se acuerde el Procedimiento Ordinario con fundamento en el último aparte del articulo 373 eiusdem. 3.= Se les imponga a los nombrados imputados Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. 4.-Se acuerde la incautación de los vehículos retenidos, y del material estratégico a la orden oficina de servicio Nacional de Bienes asegundados de la superintendencia Nacional Antidroga. 5.-Se acuerde el vaciado y contenido de los equipos telefónicos Es todo.

Declaración de los procesados:

1.- LUIS NAPOLEÓN VILLALOBOS JATTAN, quien expuso: “A mi llaman a buscar la camioneta, para llevarlas del Pinar hasta Santa Elena, para entregar una cámara de una maquinaria.” Es todo. Se deja constancia que la Fiscalia del Ministerio Público no realizo preguntas al imputado. A preguntas de la Defensa Privada Abg. Leonardo Ojeda, quien entre otras cosas respondió: 1.- Era una cámara de maquinaria. 2.- El transporte era de El Pinar hasta Santa Elena. Es todo.
2.- LUIS ALEJANDRO BALLESTERO FERNÁNDEZ, quien expuso: “A mi el ciudadano LUIS NAPOLEÓN VILLALOBOS, me llamo para que hiciéramos un flete yo sabía que era una cámera pero no la revise porque iba tapada, después los funcionarios dicen que estábamos detenidos.” Es todo. A preguntas de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público Abg. Amanda Rico, quien entre otras cosas respondió: 1.- Llamaron a Luis Napoleón para hacer un flete y él me llama para que lo acompañe. 2.- El me busca en La Fría Estado Táchira. 3.- Llegamos hasta El Pinar a buscar la camioneta. 4.- En la camioneta Blanca. 5.- Cuando llegamos al Pinar ya estaba la camioneta. 6.- Luis me busca en una moto. 7.- La camioneta estaba en el Pinar. 8.- El flete iba hasta Santa Elena y nos devolvíamos para La Fría. 9.-Luis me indica vamos y me acompaña que yo le tiro algo. 10.- Luis me dice llevamos una cámara de maquinaria, yo observe que era pesado, pero más nada porque estaba tapada. 11.- Si, Luis Antonio es mi hermano, él es comerciante. 12.- Si conozco a Luis Napoleón. 13.- El Guardia paro el carro y nos dijo que estábamos detenidos. 14.- Mi hermano no venía conmigo, él llego en un carro. 15.- Yo vivo en la Fría, Estado Táchira. 16.- Si, mi hermano también vive en la Fría en otra casa. 17.- Estábamos haciendo un flete. 18.- Desconozco quien contrato a Luis. A preguntas de la Defensa Privada Abg. Leonardo Ojeda, quien entre otras cosas respondió: 1.- La cámara es de una maquinaria. 2.-Yo, mi hermano vivimos en la Fría pero en vivienda separadas. Es todo
3.- LUIS ANTONIO BALLESTERO GUTIÉRREZ, quien expuso: “Mi hermano fue hacer un flete de una cámara, yo estaba en El Vigía, un camionero me llama y me dice creo que vi a tu hermano detenido en el peaje de Tucani, luego yo llamo a mi Papá, me dice que no sabe nada de mi hermano, llamo a Hilario quien es marido de una tía mía, porque él había sido Guardia para que me acompañara hasta el peaje a ver si mi hermano estaba allá, cuando llegamos a preguntar por ellos funcionarios nos dejan detenidos.” Es todo. Se deja constancia que la Fiscalía del Ministerio Público no realizo preguntas al imputado. A preguntas de la Defensa Privada Abg. Leonardo Ojeda, quien entre otras cosas respondió: 1.- eso fue el día 19-11-2022. 2.- creo que como a las 6:00 a.m los detienen. 3.- El camionero me indica que en el peaje de Tucani está mi hermano detenido, yo llamo a mi papá para verificar donde esta mi hermano me dice que no sabía donde estaba, llamo a Hilario para que me acompañe. 4.- Yo me traslado para ver que estaba pasando con mi hermano. 5.- Si cuando llegamos vemos observe la camioneta, y Hilario le pregunta a un funcionario por mi hermano y nos dicen que pasemos a la oficina y nos dejan preso. 6.- Al momento que nos detienen no había testigos, después nos trasladan para la Guardia N° 222 de El Vigía, paso mucho tiempo y no había llamado a la Fiscalía, y los Guardias llaman a los testigos y llaman a las cocineras del mismo comando. 7.- Nos trasladan desde Tucani hasta la Guardia N* 222 de El Vigía. 8.- Si como tres horas después que nos habían detenido llaman a dos cocineras, hacen un video con la evidencia y el Teniente de El Pinar y un Guardia de N* 222 de El Vigía, llama a las dos cocineras. 9.- No, yo no iba escoltando a mi hermano ni al señor Luis Napoleón. A preguntas del Tribunal, quien entre otras cosas respondió: 1.-Yo trabajo de comerciante. 2.- Yo trabajo con comercio vendiendo limones y otras cosas y estaba coordinando para traer mercancía para perros caliente, antes de esto yo traía mercancía por medio del protectorado. 3.- Yo conozco a Luis Napoleón porque él y mi hermano siempre cargaban los camiones de mercancía. 4.- Si, yo vivo aquí en El Vigía, aquí tengo una pieza alquilada en La Blanca. 5.- No, yo no vivo con mi hermano. 6.- No, yo no venía escoltando la camioneta, fui para asegurarme si estaba detenido. Es todo.
4.- JOSÉ HILARIO BASTIDA DÍAZ, quien expuso: “Yo me encontraba en El Vigía, mi sobrino Luis Ballesteros me llama, yo le digo sobrino porque vivo con una tía de él, yo tomo soy retirado de la Guardia él me dice que lo acompañe, yo le dije que si, y cuando llegamos donde tenía a los otros, yo conozco a un funcionario y le pregunto por el muchacho me dicen que entre a la oficina y un sargento le da la orden al curso que conocía, y le dice póngale los ganchos y los dejan detenidos.” Es todo. Se deja constancia que la Fiscalía del Ministerio Público no realizo preguntas al imputado. A preguntas de la Defensa Privada Abg. Leonardo Ojeda, quien entre otras cosas respondió: 1.- Eso fue el sábado como a las 06:00 am. 2.- A mi llama Luis Antonio Ballesteros. 3.- El me dice que su hermano estaba detenido en Tucani, “tomo soy retirado de la guardia. 4.- Yo fui hasta Tucani para verificar la información que recibió Luis que su hermano estaba detenido fui a ver en que ayudaba. 5.- No, yo no andaba de escolta. 6.- No a nosotros no nos encuentran nada solo nos quitan los teléfonos. 7.- No nosotros no tuvimos presente cuando revisan la camioneta. 8.- Un funcionario dice que nos colocaran los ganchos que estamos detenidos, porque nosotros también éramos cómplices. 9.- Si después me entero que ellos traían un material. A preguntas del Tribunal, quien entre otras cosas respondió: 1.- trabaje 13 años Guardia Nacional. 2.- Soy retirado. 3.- Vivo en la Fría estado Táchira. 4.- Nos detienen cuando fuimos al peaje de Tucani. 5.- Yo nunca vi cuando realizaron la inspección al vehículo de los muchachos. 6.- Nos trasladan para la Guardia N* 222 El Vigía. 7. Nosotros no íbamos de escolta, nosotros estábamos aquí en El Vigía. Es todo.
Solicitudes de la Defensa Privada:
1.- Abg. Leonardo Ojeda, quien expuso: “Una vez revisadas las actuaciones donde la representante fiscal presenta los medios y califica los delitos de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, bajo la modalidad de COAUTORES, a los ciudadanos Luis Napoleón Villalobos Jattan y Luis Alejandro Ballesteros Fernández y como cómplices simples a los ciudadanos José Hilario Bastidas Díaz y Luis Antonio Ballesteros Gutiérrez, esta defensa técnica en garantías de los derechos de mis patrocinados de conformidad con los artículos 26 y 49 de la Constitución pasa hacer los siguientes alegatos y consideraciones: Primeramente ciudadano Juez nace una gran interrogación acá con relación a los imputados Luis Antonio Ballesteros Gutiérrez y José Hilario Bastidas Díaz, donde está acreditado el delito penal que el Ministerio Publico pretende el día de hoy atribuirle a mis defendidos, donde están los impulsos penales, que conducta despegaron ellos, para que el Ministerio Público quiera atribuirle una complicidad necesaria a Luis Antonio Ba esteros Gutiérrez y José Hilario Bastidas Díaz, en que se basa el Ministerio Público para calificar los hechos investigados, con relación a ellos dos, no cumple con los supuestos del artículo 236 del Adjetivo Penal, vamos al acta policial que es donde nace el procedimiento, los funcionarios dejan constancia en la misma acta ciudadano Juez, lo mismo que narraron los patrocinadores, que observan que iban dos personas a bordo de un vehículo clase camioneta, donde iban José Hilario Bastidas Díaz y Luis Antonio Ballesteros Gutiérrez como acompañante, que trasladaban un material estratégico y que posteriormente llegan dos personas en un vehículo Ford fiesta, que son Luis Antonio Ballesteros Gutiérrez y José Hilario Bastidas Díaz, el acta dice claramente que porque ellos mostraron signos de nerviosismo proceden a la detención, es decir, que a mi me detienen a un familiar y yo me traslado a cualquier organismo de seguridad y porque cualquier persona llega con signos de nerviosismo por la realidad que se vive en la actualidad y en este caso mi defendido a pregunta que paso con mi hermano que lo tienen detenido, entonces ya son sospechoso, sin ningún elemento de convicción, es que no existen ni uno que haga presumir la participación de mi defendido Luis Antonio Ballestero y José Hilario Bastida, el acta policial dice que le realizaron la inspección personal y no le encontraron ningún elemento de convicción y posteriormente le realizan la inspección al vehículo automotor y no encuentran ningún elemento de convicción, es decir ninguna sustancia ilícita, ni material estratégico ni cualquier otro de lo estipulado en el decreto, bajo que circunstancia que elementos sustenta la Fiscalía la privación de libertad, los funcionarios no dicen que ellos trataron de interferir o llegaron con groserías o ofrecieron algún peculio para que soltaran a esas dos personas, no hay constancia de nada de eso en el acta, y porque el Ministerio Público califica una complicidad necesaria, donde esa complicidad para que posteriormente se convierta en delito, no hay conducta alguna para que el Ministerio Público quiera atribuirle el delito, en relación a los dos ciudadanos que conducen el vehículo automotor camioneta, como lo dice la misma experticia química se trata de una cámara de un motor de carga pesada, donde se concatena con la declaración que simplemente, están van trasladando a un taller esa cámara de un vehículo, posee los componentes que en partes son regulados por el decreto y vamos a hablar lo que regula dicho decreto y ellos estaban trasladando eso para un taller porque estaban accidentado, donde podemos observar que tienen sus ropas como si estuvieran realizando labores de mecánica, en la presentación de imputados no hablan solamente de la narración diferenciada como lo die la representante fiscal, en la lectura del acta policial donde se ve perfectamente, pero no individualiza las conductas desplegadas de cada una, que hicieron Luis Antonio Ballesteros Gutiérrez y José Hilario Bastidas Díaz para privarlos de libertad” simplemente porque una persona se traslada para averiguar de una familiar que esta privado de libertad ante un organismo de seguridad, cito la sentencia N° 41 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia expediente A 21167 de fecha 29-02-2022, con ponencia de la Magistrada Dra. Elsa Janet Moreno, donde dice que debe existir elementos relevantes a los efectos de establecer la calificación jurídica, que elementos. No hay elementos de convicción en este asunto que le impute el delito a Luis Antonio Ballesteros Gutiérrez y José Hilario Bastidas Díaz, donde hay es el acta policial que nos dice por si sola que porque se pusieron nervioso lo dejaron detenido, así lo dice el acta, tenemos la declaración de dos ciudadanas que como lo dijeron mis defendidos, para aquellos que tienen un acercamiento al Comando N* 222, efectivamente las ciudadanas que aparecen como Berda Delgado y Deisy Guerra, son cocineras de la Guardia Nacional y por supuesto en la fase de investigación solicitare que el Ministerio Público les envié la información a dicho Comando, deben ser testigos que estén en el sitio del hecho, allí hay una inspección técnica en la que se deja constancia de un lugar pero ese lugar es invisible porque a ellos lo trasladan al verificar la situación del terreno, en las actuaciones complementarias presentadas en audiencia se puede comprobar que ninguno de ellos tienen conducta predelictual en ningún organismo, y la experticia de los teléfonos, la única evidencia que les encontraron a ellos, sus teléfonos celulares, adicional hay una entrevista muy importante que omitió el representante Fiscal, como lo es se realiza al ciudadano José Hernández, quien es trabajador con 20 años de experiencia en Corpoelec, que a su vez fue comisionado por el ciudadano José Chivarra, quien es el encargado de la oficina de Corpoelec en esta jurisdicción y el mismo se traslada a verificar el material incautado y el manifiesta que el material incautado no pertenece ‘a la empresa Corpoelec, el mismo dice que este material no se puede verificar por las condiciones que esta y la única posibilidad de verificarlo es a través de un vernier, elementos que la empresa del Estado no cuenta y en su pregunta N” 06 dice que ese material no pertenece a la empresa, en la pregunta séptima, el manifiesta que la empresa no ha hecho denuncia por hurto o robo de algún material de la empresa, siendo así Ciudadano Juez que la Sala de Casación Penal y es del criterio y lo ha ratificado con la Sentencia N° 50, del expediente A2244 de fecha 23 del 2022 con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Caribin Díaz, cual es el criterio que no establece la participación del sujeto imputado en la perpetración del delito en la oportunidad correspondiente de la audiencia de presentación de imputado ante el Juez de Control, constituye un quebrantamiento de los principios de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, tal como sucede en esta audiencia, donde el representante fiscal solamente está tomando el acta policial y los funcionarios hacen referencia que detienen a Luis Antonio Ballesteros Gutiérrez y José Hilario Bastidas Díaz, porque mostraron nerviosismo, ahora bien en relación a los ciudadanos Luis Napoleón Villalobos Jattan “y Luis Alejandro Ballesteros Fernández, si es bien cierto que llevaban un material que luego lo llevaban a un taller, como lo dice la experticia química y si hay restos de material cobre y no es menos ciertó que en relación a mis patrocinados Luis Antonio Ballesteros Gutiérrez y José Hilario Bastidas Díaz, no hay delito alguno es por lo que le solicito ejerza el control judicial de conformidad con el artículo 264 del Adjetivo Penal, haciendo las siguientes solicitudes: primero que no se califique la aprehensión en flagrancia para los ciudadanos Luis Antonio Ballesteros Gutiérrez y José Hilario Bastidas Díaz, porque no se encuentran lleno el artículo 234, es decir a ellos’ho le encontraron evidencias, ellos no andaban transportando ningún material, no se encontraban escoltando a ningún vehículo, con relación a ellos dos solicito que se le otorgué la libertad pena, no se le califique delito, y que se le acuerde la entrega del vehículo automotor Ford Fiesta, color azul, placa AB765XF, y sus teléfonos celulares un Ainfo color negro y uno marrón, con relación a Luis Napoleón Villalobos Jattan y Luis Alejandro Ballesteros Fernández, es bien cierto que es una atapa incipiente esta defensa técnica solicita se le otorgue una medida cautelar de presentaciones de fiadores, de conformidad con el articulo 242 numeral 8, d’ la que considere pertinente el tribunal y en el transcurso de la investigación se demostraran que los mismos no son participes en los hechos que el Ministerio Público el día de hoy pretende calificar, consignando copias simples del vehículo y de la cedula de identidad y el original de forma videndi para que sea cotejado y que por supuestos no se coloquen los vehículos a la orden de ninguna institución del Estado.” Es todo.
IV
DE LA CALIFICACIÓN DE APREHENSIÓN EN SITUACIÓN DE FLAGRANCIA Y DE LOS PRECEPTOS LEGALES APLICABLES

El Ministerio Público atribuye a los aprehendidos: LUIS NAPOLEON VILLALOBOS JATTAN y LUIS ALEJANDRO BALLESTERO FERNANDEZ, COAUTORES en la presunta comisión del delito de: TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y para los imputados LUIS ANTONIO BALLESTERO GUTIERREZ Y JOSE HILARIO BASTIDA DIAZ, imputándole y precalificando en razón de tales hechos como COMPLICES NECESARIOS en la presunta comisión del delito de: TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, todos en prejuicio del ESTADO VENEZOLANO.
En tal sentido, este Tribunal al verificar que ciertamente le asiste la razón a la Defensa Técnica en lo que respecta a que la Representante del Ministerio Público en ningún momento realizó la correspondiente adecuación de la conducta de cada procesado y su relación con el tipo penal imputado, dedicándose solo a hacer una lectura del acta policial con que inicia esta investigación y a su vez leyendo un extracto de las diligencias de investigación como elementes de convicción, señalando el delito que precalifica en su imputación, sin indicar las circunstancias de tiempo, modo y lugar que presuntamente vincula a los encausados con | delito indilgado, procede este Tribunal a ejercer el Control Judicial como garante de la Constitución y del Proceso Penal.
De la revisión de las actuaciones presentadas por el Ministerio Publico, en lo que respecta a los imputados LUIS NAPOLEON VILLALOBOS JATTAN y LUIS ALEJANDRO BALLESTERO FERNANDEZ, el primero se desempeña como el conductor del Vehículo, marca Chevrole, modelo Cheyenne, tipo camioneta color blanco, placa OO1DAF, y el segundo como el acompañante, lo cuales transportaban sobre toda la plataforma llena de alambre tipo guayas de color amarillo, de presunto material estratégico con un peso aproximado de 1400Kg de presunto cobre y dos objetos con un peso aproximado de 500kg cada uno presunto material estratégico bronce verifica este Juzgador que fueron aprehendidos en situación de flagrancia como COAUTORES en la presunta comisión del delito de: TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que de los elementos de convicción aportados por la Fiscalía se observa entre otras la Experticia Química N* DCM-0740 de fecha 20/11/2022, practicada a las | evidencia colectada por los funcionarios SM/2 Castellano Peña Carlos descrito en Planilla de | Registro de Cadena de Custodia N” GNB-1ERACIA-D222-035-2022, como son las siguientes siguiente: 1.- Guaya de diferentes longitud, constituida por treinta y ocho (38) alambres gruesos entrelazados entre si, de diferentes tamaños de los colores opaco, verde y rojizos, todos con un peso aproximado total de Mil Cuatrocientos (1400) kilogramos. 2.- Dos (02) objetos de gran tamaño de color verdoso y rojizo, con forma de una cámara de un motor de carga pesada, todos con un peso aproximado total de Mil (1.000.) kilogramos, quien llega a la conclusión la primera muestra arrojo como resultado aleación metálica, principalmente COBRE. La segunda muestra arrojo como resultado aleación metálica, principalmente BRONCE (COBRE7ESTAÑO). Subscrita por la experto Profesional Dra. LAURA V. SANTIAGO. BRUGNOLI. Adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística | Delegación Mérida.
En tal sentido establece TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, dispone: “Quien trafigue o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus 3 productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años”.
Establece el Decreto Presidencia N” 6617 Gaceta Numero 4445 de fecha 02 de febrero de año 2021. El cual prevé en su artículo 1 dispone “Se declaran de Carácter Estratégico para el desarrollo de la economía Nacional los desechos y residuo metálicos, ferroso, de aluminio, cobre, bronce, acero, níquel u otros tipos de metal, la chatarra naval, aeronáutica, eléctrica y electrónica, en cualquier condición, asi como los residuos sólidos no metálicos, fibras óptica secundaria, producto de reciclaje de papel y cartón en cualquier presentación que a efecto de este decreto se denominaran en su conjunto “Material Estratégico Susceptible de Reciclaje.”
Así pues, en la presente causa los imputados antes identificados eran quienes para el momento conducían los vehículos: MARCA CHEVROLE, MODELO CHEYENNE, TIPO CAMIONETA COLOR BLANCO, PLACA 001DAF, en la cual transportaba Guaya de diferentes longitud, constituida por treinta y ocho (38) alambres gruesos entrelazados entre sí, de diferentes tamaños de los colores opaco, verde y rojizos, todos con un peso aproximado total de Mil Cuatrocientos (1400) kilogramos. 2.Dos (02) objetos de gran tamaño de color verdoso y rojizo, con forma de una cámara de un motor de carga pesada, todos con un peso aproximado total de Mil (1.000.) kilogramos, quien llega a la conclusión la primera muestra arrojo como resultado aleación metálica, principalmente COBRE. La segunda muestra arrojo como resultado aleación l metálica, principalmente BRONCE (COBRE7ESTAÑO), según Experticia Química N* DCM-0740 de fecha 20/11/2022. ‘
Ahora bien, con relación a los ciudadanos LUIS ANTONIO BALLESTERO GUTIERREZ Y JOSE HILARIO BASTIDAS DIAZ, observa este Tribunal que no existen elementos de convicción suficientes para atribuirle la comisión de un hecho punible, toda vez que se observa que el Ministerio Publico de los elementos de convicción hace referencia que los ciudadano Luis Antonio Ballestero (conductor), y José Hilario Bastida (acompañante) fueron abordados por funcionarios quienes señala que los imputados tomaron una actitud sospechosa y nerviosa al momento que le fue ordenado al hoy imputado Luis Napoleón Villalobos Jattan, se estacionara al lado de la vía, asimismo dejan constancia los funcionarios que le fue incautado un equipo | celular, los cuales se encuentran bajo resguardo de cadena de custodia para ser sometimiento a una experticia de rigor, por lo que no verifica este Juzgador evidencia que los relacionen con los hechos como cómplices necesarios.
Los elementos de convicción con los cuales pretendió el Ministerio Publico imputar a estos dos ciudadanos son los siguientes:

1) Acta de Investigación Policial N% 122, de fecha 19 de noviembre de 2022, donde se desa constancia de las circunstancias de modo, lugar y tíempo en que se produjo la aprenensión de los Imputados.
2) Acta de Entrevista de fecha 19 de noviembre 2022, rendida por la ciudadana Dersy Guerra. Suscrita por los funcionarios actuantes, adscritos al Comando de Zona N” 22 Destacamento N” 222, Tercera Compañía, Punto d Atención Al Ciudadano Peaje Tucani del Estado Mérida.
3) Acta de Entrevista de fecha 19 de noviembre 2022, rendida por ta ciudadana Brenda Delgado suscrita por los funcionarios actuantes, adscritos al Comando de Zona N* 22 Destacamento N” 222, Tercera Compañía, Punto d Atención Al Ciudadano Peaje Tucani del Estado Ménda.
4) Inspección Técnica del lugar de los hechos, practicada en fecha 19/11/2022, por funcionarios adscritos al Comando de Zona N” 22, Destacamento N” 222, Tercera Compañía, Punto d Atención Al Ciudadano Peaje Tucani del Estado Mérida.
5) Reseñas Fotográficas en la cual se visualiza el vehículo MARCA CHEVROLE, MODELO CHEYENNE, TIPO CAMIONETA COLOR BLANCO, PLACA OO01DAF, con el matenal y los cuatros detenidos.
6) Planilla de Registro de Cadena de custodia N” GNB-1ERACIA-D222-034, de fecha 19/11/2022, donde describen los teléfonos incautados en el procedimiento.
7) Planilla de Registro de Cadena de custodia N” GNB-1ERACIA-D222-035 de fecha 19/11/2022, donde describen piezas de alambres tipo Guayas de color amanilo y dos 02 objetos de gran tamaño incautados en el procedimiento.
8) Planilla de Registro de Cadena de custodia N”* GNB-1ERACIA-D222-036, de fecha 19/11/2022, donde describen un (01) vehículo MARCA CHEVROLE, MODELO CHEYENNE, TIPO CAMIONETA COLOR BLANCO, PLACA 001DAF. Un (01) vehículo particular marca Ford, modelo Fiesta, color Azul, Placa AB765XF.
9) Planilla de Registro de Cadena de custodia N” GNB-1ERACIA-D222-037, de fecha 19/11/2022, donde describen Diez (10) Cesta de Material plástico.
10) Acta de Investigación Penal, de fecha 20/11/2022, suscrita por los funcionanosadscntos al Comando C.l.C.P.C Delegación Municipal El Vigía, donde deja constancia los hoy LUIS ANTONIO BALLESTERO GUTIERREZ Y JOSE HILARIO BASTIDAS DIAZ, fuero chequeado por el Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL) No presenta solicitud.
11) Experticia QUIMICA N” DCM-0740 de fecha 20/11/2022, practicada a las evidencia colectada por los funcionarios SM/2 Castellano Peña Carlos descrito en Planilla de Registro de Cadena de Custodia N” GNB-1ERACIA-D222-035-2022, Subscrita por la experto Profesional Dra. LAURA V. SANTIAGO BRUGNOLI. Adscrita al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalística Delegación Mérida.
Al analizar estos elementos de convicción, este Tribunal observa los mismos guardan relación es con los imputados Luis Napoleon Villalobos Jattan, Luis Alejandro Ballestero Fernández, y no con los LUIS ANTONIO BALLESTERO GUTIERREZ Y JOSE HILARIO BASTIDAS, no se desprende ni siquiera un indicio que permita vincular estos procesados con el delito Trafico, mucho menos en grado de cómplices necesarios, en el vehículo particular marca Ford, modelo Fiesta, color Azul, Placa AB765XF retenido no había ningún elemento de interés criminalístico, ni en la inspección corporal, tampoco el Ministerio Publico dejó clara cuál es la relación entre los ciudadanos LUIS NAPOLEON VILLALOBOS JATTAN, LUIS ALEJANDRO BALLESTERO FERNANDEZ, con los imputados, LUIS ANTONIO BALLESTERO GUTIERREZ Y JOSE HILARIO BASTIDAS, mucho más cuando éstos últimos procesados indicaron ante preguntas realizadas por la Representante de Ministerio Público quienes los habían contratado, como realizaron el flete, al responder: “me entero por medio de un camionero que mi hermano Luis Antonio Ballestero al parecer estaba detenido en el peaje de tucani, fue cuando el ciudadano Luis Antonio Ballestero en compañía de José Hilario Bastidas se trasladaba en el vehículo tipo Ford Fiesta, hasta el peaje donde los dejaron detenido”, es decir los procesados no se encontraban presente en el momento de la detención de los ciudadanos Luis Napoleon Villalobos Jattan, Luis Alejandro Ballestero Fernández, no puede calificar una flagrancia en base a suposiciones del Ministerio Publico ni mucho menos por suposiciones de funcionarios actuantes observaron que los dejan detenido por encontrase nerviosos sin obtener ningún elementos de interés criminalistico al momento de su detención. En tal sentido se declara sín lugar la aprehensión en Flagrancia y se ordena la libertad plena de los ciudadanos LUIS ANTONIO BALLESTERO GUTIERREZ Y JOSE HILARIO BASTIDAS. Y Así se decide.
V
DEL PROCEDIMIENTO A SEGUIR

Previa solicitud fiscal, se acuerda sustanciar el presente asunto a través de los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
VI
DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL

En relación a la medida de coerción personal pertinente, se constata que se a los ciudadanos LUIS NAPOLEON VILLALOBOS JATTAN y LUIS ALEJANDRO BALLESTERO FERNANDEZ, COAUTORES en la presunta comisión del delito de: TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, es decir un hecho punible que acarrea pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, dada su reciente data de comisión presentando el Ministerio Público, los siguientes elementos de convicción, de los cuales si se verifica la presunta comisión de ese ilícito ya que los mismo transportaba en un Vehículo, marca Chevrole, modelo Cheyenne, tipo camioneta color blanco, placa OO1DAF, en toda la plataforma iba llena de alambre tipo guayas de color amarillo, de presunto material estratégico con un peso aproximado de 1400Kg de presunto cobre y dos objetos con un peso aproximado de 500kg cada uno presunto material estratégico bronce, todo ello a saber:

1) Acta de Investigación Policial N° 122, de fecha 19 de noviembre de 2022, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se produjo la aprehensión de los imputados.
2) Acta de Entrevista de fecha 19 de noviembre 2022, rendida por la ciudadana Deisy Guerra, suscrita por los funcionarios actuantes, adscritos al Comando de Zona N* 22, Destacamento N? 222, Tercera Compañía, Punto d Atención Al Ciudadano Peaje Tucani del Estado Mérida.
3) Acta de Entrevista de fecha 19 de noviembre 2022, rendida por la ciudadana Brenda Delgado, suscrita por los funcionarios actuantes, adscritos al Comando de Zona N* 22, Destacamento N* 222, Tercera Compañía, Punto d Atención Al Ciudadano Peaje Tucani del Estado Mérida.
4) Inspección Técnica del lugar de los hechos, practicada en fecha 19/11/2022, por funcionarios adscritos al Comando de Zona N” 22, Destacamento N” 222, Tercera Compañía, Punto d Atención Al Ciudadano Peaje Tucani del Estado Mérida.
5) Reseñas Fotográficas en la cual se visualiza el vehículo MARCA CHEVROLE, MODELO CHEYENNE, TIPO CAMIONETA COLOR BLANCO, PLACA 001DAF, con el material y los cuatros detenidos.
6) Planilla de Registro de Cadena de custodia N* GNB-1ERACIA-D222-034, de fecha 19/11/2022, donde describen los teléfonos incautados en el procedimiento.
7) Planilla de Registro de Cadena de custodia N” GNB-1ERACIA-D222-035, de fecha 19/11/2022, donde describen piezas de alambres tipo Guayas de color amarillo y dos (02) objetos de gran tamaño incautados en el procedimiento.
8) Planilla de Registro de Cadena de custodia N” GNB-1ERACIA-D222-036, de fecha 19/11/2022, donde describen un (01) vehículo MARCA CHEVROLE, MODELO CHEYENNE, TIPO CAMIONETA COLOR BLANCO, PLACA 001DAF. Un (01) vehículo particular marca Ford, modelo Fiesta, color Azul, Placa AB765XF. >
9) Planilla de Registro de Cadena de custodia N” GNB-1ERACIA-D222-037, de fecha 19/11/2022, donde describen Diez (10) Cesta de Material plástico.
10) Acta de Investigación Penal, de fecha 20/11/2022, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando C.I.C.P.C Delegación Municipal El Vigía, donde deja constancia los hoy LUIS NAPOLEON VILLALOBOS JATTAN, LUIS ALEJANDRO BALLESTERO FERNANDEZ, LUIS ANTONIO BALLESTERO GUTIERREZ Y JOSE HILARIO BASTIDAS DIAZ, fuero chequeado por el Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPPOL) No presenta solicitud.
11) Experticia QUÍMICA N* DCM-0740 de fecha 20/11/2022, practicada a las evidencia colectada por los funcionarios SM/2 Castellano Peña Carlos descrito en Planilla de Registro de Cadena de Custodia N” GNB-1ERACIA-D222-035-2022, como son las siguientes siguiente: 1.-Guaya de diferentes longitud, constituida por treinta y ocho (38) alambres gruesos entrelazados entre si, de diferentes tamaños de los colores opaco, verde y rojizos, todos con un peso aproximado total de Mil Cuatrocientos (1400) kilogramos. 2.-Dos (02) objetos de gran tamaño de color verdoso y rojizo, con forma de una cámara de un motor de carga pesada, todos con un peso aproximado total de Mil (1.000.) kilogramos, quien llega a la conclusión la primera muestra arrojo como resultado aleación metálica, principalmente COBRE. La segunda muestra arrojo como resultado aleación metálica, principalmente BRONCE (COBRE7ESTAÑO). Subscrita por el experto Profesional Dra. LAURA V. SANTIAGO BRUGNOLI. Adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Delegación Mérida, con lo que se acredita la existencia del mismo, elementos de convicción estos, que en esta fase embrionaria del proceso, permiten presumir racionalmente, que los encartados de autos se encuentran vinculados los hechos investigados y dado que el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, contempla una pena en su límite máximo son doce (12) años de prisión, se actualiza con ello la presunción del peligro de fuga a que se contrae el Parágrafo Primero numerales 1 y 2 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que obliga a concluir, que la única medida idónea y suficiente para garantizar la sujeción de los imputados al proceso que se les sigue, es la medida de privación judicial preventiva de libertad.
En cuanto a la Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad, considera este Tribunal que están llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por cuanto estamos en presencia de delitos graves que merecen pena privativa de libertad, para los imputados: LUIS NAPOLEON VILLALOBOS JATTAN y LUIS ALEJANDRO BALLESTERO FERNANDEZ, a quienes se le sigue la presente causa por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, evidenciándose que la acción penal no está prescrita, de igual manera, existen suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados han cometido los delitos señalados. Por otra parte, se verifica en la presente causa peligro de fuga, evaluado de conformidad con lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, especificamente en los numerales 1 y 2 por cuanto pudieran sustraerse del proceso penal. Así se decide. –
En consecuencia a los pronunciamientos proferidos, este Tribunal declara sin lugar las solicitudes del defensor relacionadas a la libertad plena de sus defendidos excepto la de los procesados Luis Antonio Ballestero Gutiérrez y José Hilario Bastidas Díaz. Y así se decide. …”

CONSIDERACIONES DE LA ALZADA PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa, que la representación Fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, ejerce el efecto suspensivo, al considerar que constan suficientes elementos de convicción presentados al Tribunal A quo, que encuadran la conducta desplegada por los ciudadanos LUIS ANTONIO BALLESTERO GUTIÉRREZ Y JOSÉ HILARIO BASTIDA DÍAZ, en el tipo penal de CÓMPLICES NECESARIOS en la presunta comisión del delito de: TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, toda vez que los mismos fueron aprehendidos en situación de flagrancia en fecha 20-11-2022, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional de Tucani, toda vez que se desplazaban en el vehículo Ford Fiesta, motivado a que el ciudadano Luis Antonio Ballesteros Gutiérrez, conducían el respectivo vehículo para el momento que el vehículo clase camioneta modelo Cheyenne, el cual era conducido por el ciudadano Luis Napoleón Villalobos Jattan y de acompañante Luis Alejandro Ballesteros Fernández hermano del ciudadano Luis Antonio Ballesteros Gutiérrez, quienes transportaban 2400 kilogramos de material estratégico, sin ningún tipo de permisología como lo relatan los funcionarios motivo por el cual le fue ordenado a Luis Antonio Ballesteros Gutiérrez, se estacionara a la derecha de la vía aunado a lo solicitado por los funcionarios quienes abordaron una aptitud de nerviosismo al momento que le fue ordenado al hoy imputado Luis Napoleón Villalobos Jattan, se estacionara al lado de la vía, asimismo dejan constancia los funcionarios que le fue incautado un equipo celular, los cuales se encuentran bajo resguardo de cadena de custodia a su sometimiento a una experticia de rigor, manifestando la representación Fiscal que en la etapa de investigación demostrará el motivo de su detención donde efectivamente tienen su cualidad de cómplices necesarios, toda vez que para el Ministerio Público es evidente que en el acta de la aprehensión desplegada en conjunto en sus respectivos vehículos, motivo por el cual solicita se remitan las presentes actuaciones a la Corte de Apelaciones para que sea evaluada la decisión respecto a los ciudadanos José Hilario Bastidas Díaz y Luis Antonio Ballesteros Gutiérrez.

Realizado el análisis de los puntos en los que basa la representación Fiscal su impugnación, pasa a analizar la decisión recurrida para dar respuesta al recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo interpuesto por la Abogado Flor Amanda Rico Peña, Fiscal Auxiliar Interino Sexta encargada de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida; y en este sentido esta Alzada realiza las siguientes consideraciones:

Es importante mencionar lo indicado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en la que establece:

“…La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de Niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el Recurso de Apelación oralmente en la audiencia en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…”.

Como se puede observar dentro de lógica de interpretación legal, en el artículo in comento (374 del Código Orgánico Procesal Penal), se le otorgó a la representación Fiscal, luego de haberse celebrado la audiencia de presentación de detenidos, éste pueda apelar de la decisión que acuerde la libertad del imputado o medidas cautelares impuestas en ese acto, mediante la sustanciación del mencionado recurso de apelación con efecto suspensivo, es decir, sin que se ejecute la decisión impugnada hasta que la Alzada resuelva sobre el recurso, siendo esta apelación con efecto suspensivo, una característica especial de esa audiencia y no de otra que en lo sucesivo se desarrolle en el procedimiento cuando se decida seguirlo por la vía ordinaria.

Con el fin de mantener la paz y el orden social el Estado tiene que garantizar a todo ciudadano, por una parte, su libertad y otros bienes jurídicos frente al iuspuniendi estatal y a los eventuales excesos o extralimitaciones que son evitados a través del marco constitucional, conocido como auto limitación de la potestad punitiva; así como debe garantizar la efectiva concreción o aplicación de esa potestaspuniendi para proteger ciertos intereses frente a intereses ilícitos, para que el ciudadano no tenga que recurrir a hacer justicia por sí mismo contra el agresor de sus derechos, siendo la función de administrar justicia exclusivamente responsabilidad del Estado.

Bajo esta concepción, cabe recalcar el reconocimiento universal de los derechos fundamentales inherentes al ser humano, en franca correspondencia con la afirmación de la dignidad de la persona frente al Estado, y es que precisamente el ser humano por el hecho de serlo tiene derechos que le son inherentes. De esta manera entonces, nos encontramos con una clasificación de derechos fundamentales, siendo de especial interés para el tema que nos ocupa, los llamados de primera generación como los son el derecho a la vida, el derecho a la libertad y el derecho a la propiedad.

Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, tales derechos fundamentales fueron desarrollados bajo la perspectiva y en franca correlación con los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República en materia de derechos humanos, así pues el artículo 2 de la Carta Magna consagra la libertad como un valor superior del ordenamiento jurídico, un derecho fundamental que se erige como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales.

De tal manera que, la libertad, la igualdad, la justicia y demás derechos humanos, son valores privilegiados por el Estado democrático y social de derecho y de justicia, que deben ser perseguidos y alcanzados, siendo necesario instituir su conjunción con el fin de lograr la paz, la armonía y la integración social.

Como corolario de lo anterior, encontramos que el derecho a la libertad está íntimamente relacionado con la tutela judicial eficaz, que en el proceso penal permite exteriorizar el principio de no impunidad como base valorativa constitucional del amparo jurisdiccional. Esto es así porque, si bien es cierto que la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que este derecho pueda verse limitado de manera excepcional, tal es el caso de los supuestos establecidos taxativamente en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, la expresión más importante de tal excepción dentro del proceso penal se patentiza fundamentalmente en las medidas de coerción personal, sea cual sea, siendo necesario hacer especial mención a la privación judicial preventiva de la libertad –o prisión provisional- regulada en nuestra norma adjetiva penal, como la más extrema a que hace referencia el legislador.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69 de fecha 07-03-2013, al referirse a la libertad personal señaló:

“…la libertad es un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales...”.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69 de fecha 07-03-2013, al referirse a la libertad personal señaló:

“…la libertad es un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales...”.

Y es que precisamente la privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, resumiéndose a la conjunción de ciertos riesgos relevantes concernientes a: 1- La sustracción del encartado o encartada de la acción de la justicia; 2- La obstrucción de la justicia penal; 3- La reiteración delictiva de la medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso.

La garantía y el interés de que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, claro está con preeminencia de la tutela judicial efectiva, no es solo interés de la víctima o del Estado, representado por el Ministerio Público, sino de todo el colectivo; es por ello que la protección del derecho a la libertad del imputado o imputada y a ser tratado o tratada como inocente, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso.

Bajo la consideración de los anteriores esbozos, encontramos que el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 229, 233, 236 y 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de inocencia y al derecho a la libertad, de los cuales se colige que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas se les debe presumir su inocencia, siendo la libertad la regla y la privación la excepción, aplicable esta última cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

De lo anteriormente expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que los principios de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser amparada por todos los tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución Nacional, y aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

Así mismo y en consonancia con lo precedentemente expresado, la misma Sala ha dejado sentado en diferentes decisiones que la medida de privación de libertad es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la normativa procesal penal.

De tal manera, tomando en consideración la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal, debe interpretar con carácter restrictivo el jurisdicente y en cada caso deberá analizar cuidadosamente si se cumplen o no los extremos de ley, por cuanto su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad, supuestos estos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con relación al tipo penal, resulta de vital importancia señalar, que al estar en fase inicial de la investigación, debe el Ministerio Público como titular de la acción penal, establecer que los elementos de convicción consignados son suficientes a los fines de poder estimarse considerablemente la existencia del tipo penal que pretende imputar.

En consecuencia, verifica esta Alzada que tal como lo manifiesta el A quo en la recurrida, previa revisión de las actuaciones se aparta de la precalificación señalada por el Ministerio Público como lo es el tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, todos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, como cómplices necesarios con relación a los ciudadanos LUIS ANTONIO BALLESTERO GUTIÉRREZ Y JOSÉ HILARIO BASTIDAS DÍAZ, toda vez que para el Jurisdicente no existen elementos de convicción suficientes para atribuirle la comisión de un hecho punible, toda vez que se observa que el Ministerio Publico de los elementos de convicción hace referencia que los ciudadano Luis Antonio Ballestero (conductor), y José Hilario Bastida (acompañante) fueron abordados por funcionarios quienes señala que los imputados tomaron una actitud sospechosa y nerviosa al momento que le fue ordenado al hoy imputado Luis Napoleón Villalobos Jattan, se estacionara al lado de la vía, asimismo dejan constancia los funcionarios que le fue incautado un equipo celular, los cuales se encuentran bajo resguardo de cadena de custodia para ser sometimiento a una experticia de rigor, por lo que no verifica el A quo evidencia que los relacionen con los hechos como cómplices necesarios. Una vez analizados los elementos de convicción, deja plasmado en la recurrida el Jurisdicente que observa que los mismos guardan relación es con los imputados Luis Napoleon Villalobos Jattan, Luis Alejandro Ballestero Fernández, y no con los ciudadanos LUIS ANTONIO BALLESTERO GUTIÉRREZ Y JOSÉ HILARIO BASTIDAS. No desprendiéndose para el A quo ni siquiera un indicio que permita vincular estos procesados con el delito Trafico, mucho menos en grado de cómplices necesarios, en el vehículo particular marca Ford, modelo Fiesta, color Azul, Placa AB765XF retenido no habiendo ningún elemento de interés criminalístico, ni en la inspección corporal, tampoco el Ministerio Publico dejó clara cuál es la relación entre los ciudadanos LUIS NAPOLEÓN VILLALOBOS JATTAN, LUIS ALEJANDRO BALLESTERO FERNÁNDEZ, con los imputados, LUIS ANTONIO BALLESTERO GUTIÉRREZ Y JOSÉ HILARIO BASTIDAS, “…mucho más cuando éstos últimos procesados indicaron ante preguntas realizadas por la Representante de Ministerio Público quienes los habían contratado, como realizaron el flete, al responder: “me entero por medio de un camionero que mi hermano Luis Antonio Ballestero al parecer estaba detenido en el peaje de tucani, fue cuando el ciudadano Luis Antonio Ballestero en compañía de José Hilario Bastidas se trasladaba en el vehículo tipo Ford Fiesta, hasta el peaje donde los dejaron detenido…”, Llegando el Aquo a la convicción que los procesados no se encontraban presentes en el momento de la detención de los ciudadanos Luis Napoleón Villalobos Jattan y Luis Alejandro Ballestero Fernández, razón por la cual no califica la flagrancia por basarse esta, de acuerdo al ejercicio de su control Judicial, en suposiciones del Ministerio Publico, así como suposiciones de los funcionarios actuantes en cuanto a la presunta situación de nerviosos sin obtener ningún elementos de interés criminalistico al momento de su detención. En tal sentido declara sin lugar la aprehensión en Flagrancia y ordena la libertad plena de los ciudadanos LUIS ANTONIO BALLESTERO GUTIÉRREZ Y JOSÉ HILARIO BASTIDAS.

Es importante resaltar, que la teoría del caso es el resultado de la conjunción de las hipótesis fáctica, jurídica y probatoria que manejan el fiscal y el defensor respecto de un caso concreto. Es decir, es el conjunto de hechos que él ha reconstruido mediante la prueba, y ha subsumido dentro de las normas penales aplicables de un modo que pueda ser probado; este conjunto es el que defenderá ante el juez. La teoría del caso, entonces, está compuesta por tres niveles de análisis: a) La teoría de los hechos o teoría fáctica b) La teoría jurídica o teoría del derecho aplicable al caso c) La base probatoria. La razón de describir la teoría del caso como compuesta por tres elementos, es que si se dejara por fuera la base probatoria, lo que tendría el litigante sería una buena historia, pero no un buen caso, porque le faltarían los elementos de convicción que lo demuestren. Para que haya caso penal, es necesario que tengamos prueba. Tanto es así, que si en la etapa de investigación no es posible recoger los elementos de convicción que demuestren el dicho, el fiscal pasará a la etapa de formulación de su requerimiento con una conclusión negativa, o sea, que no hay delito que perseguir. La teoría del caso no se comienza a desarrollar en el momento de la audiencia, sino desde la misma investigación. Con la notitiacriminis y las primeras entrevistas, tanto el defensor como el acusador están en posición de iniciar lo que será el borrador de su teoría del caso. Las pruebas que vayan acopiando irán perfilando esa idea, hasta hacerla tomar cuerpo de hipótesis.

Con relación al delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la, como tipo penal, que hace admisible el Recurso de Apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, es importante señalar que la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en su Artículo 34, tipifica este delito de la siguiente manera.

“…Quien trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho…”

Esta Corte de Apelaciones a los fines de dilucidar sobre las peticiones Fiscales, pasa a realizar un análisis exhaustivo de la figura de la COMPLICIDAD NECESARIA, en el marco de concatenarla con el tipo sustantivo supra descrito. En efecto, en cuanto a la concurrencia de personas a la ejecución de un hecho punible, el Código Penal sanciona a los cooperadores inmediatos con la misma pena correspondiente a los autores o perpetradores. La equiparación de ambas figuras, según jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Penal, se debe a que el cooperador inmediato, si bien no realiza directamente los actos productivos del delito, concurre o coadyuva a la empresa delictiva, tomando parte en operaciones distintas que no representan elementos esenciales del hecho punible, pero que resultan eficaces para la inmediata ejecución del mismo.

El comportamiento de los cooperadores inmediatos como partícipes se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor, lo que lleva a considerar que, aunque no realicen los actos típicos, en virtud de tal identificación o compenetración con la acción de los autores, deben ser sancionados con la misma pena correspondiente a éstos.

El cooperador inmediato ha sido considerado por la Sala como “…una de las formas de favorecimiento del hecho ajeno, de allí que (…) es el que aporta una condición sin la cual el autor no hubiera logrado el hecho, por lo que no realiza los actos típicos esenciales constitutivos de tal hecho, pero presta su cooperación en forma esencial e inmediata en la ejecución del delito…”. (Sent. N° 697 del 7 de diciembre de 2007, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas).

De tal manera que el cooperador inmediato, dentro de las formas de participación, es aquel que si bien no realiza los actos típicos del hecho punible, su aporte es esencial, eficaz e inmediato para la ejecución del delito.

Otra de las formas de participación es la complicidad, regulada en el artículo 84 del Código Penal, el cual dispone:

“…Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes hechos:
1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido.
2. Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo.
3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho”.

Conforme a la citada disposición, cómplice es quien favorece o facilita la ejecución del delito mediante una contribución con actos anteriores o simultáneos al mismo. Distingue la complicidad de otras formas de participación su menor entidad material en cuanto al aporte para la realización del hecho punible, de tal manera que la calificación de complicidad hace que la intervención se castigue con una pena inferior a la que merecen los autores del delito o los que se equiparan a éstos, entre ellos los cooperadores inmediatos.

Para diferenciar la cooperación inmediata de la complicidad, la doctrina y la jurisprudencia han sido constantes en señalar que la misma radica en la calidad de la contribución prestada, ya que si la misma es imprescindible para la realización del delito, se tratará de una cooperación inmediata y si, por el contrario, el aporte no es significativo para la ejecución del hecho estaremos ante una cooperación no necesaria o complicidad. En tal sentido, la Sala ha expresado:

“…La delimitación entre las figuras de la cooperación necesaria y la complicidad, teniendo en cuenta que ninguno de dichos partícipes tiene el dominio del hecho, ha sido materia de ardua discusión en la doctrina, de allí que se hayan desarrollado diversas teorías diferenciadoras (criterio de necesidad, criterio de escasez, teoría de los bienes necesarios, etc.). Sin embargo, existe consenso -legal, doctrinario y jurisprudencial- que en el caso del cooperador inmediato, su aportación debe constituir un acto sin el cual el hecho no se habría efectuado, lo que supone necesariamente, un aporte esencial al hecho del autor; por el contrario, el cómplice ejecuta un comportamiento que no es suficientemente relevante como para que al faltar su aportación, el acto no se hubiera efectuado. En virtud de ello, su configuración debe hacerse en cada caso en particular…”. (Sent. N° 697 del 7 de diciembre de 2007, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas).

El último parágrafo del artículo 84 del Código Penal, hace referencia a la denominada complicidad necesaria y establece que no se aplica la disminución de pena prevista en dicha norma, cuando sin el concurso del cómplice no se habría realizado el hecho. De acuerdo a dicha disposición, las figuras del cooperador inmediato y del cómplice necesario, son equivalentes en cuanto a la pena que ha de aplicarse.

La doctrina patria ha sostenido que en el caso de la complicidad necesaria se puede apreciar que la conducta del cómplice reviste especial importancia en orden a la realización del hecho, de manera tal que éste depende de su intervención, por lo que se puede concluir que el autor no habría realizado el hecho sin la conducta del cómplice.

Hechas las anteriores consideraciones, para este Cuerpo Colegiado resulta de colosal relevancia, que a los fines de endilgarse a un investigado, un grado de participación de semejante carga en el actuar, el Ministerio Fiscal realizara una operación argumentativa dirigida a establecer cuál fue la actividad desarrollada por los ciudadanos LUIS ANTONIO BALLESTERO GUTIÉRREZ Y JOSÉ HILARIO BASTIDA DÍAZ, que los convierte en cómplices necesarios, lo que quiere decir, que la representante Fiscal generara la convicción en el Juzgador, explanando aquellas circunstancias realizadas por los encausados, de las cuales su intervención dependiera la inequívoca realización del hecho. La representa Fiscal se limita a explanar “los imputados José Hilario Bastidas Díaz y Luis Antonio Ballesteros Gutiérrez, los mismos fueron aprehendidos en situación de flagrancia en fecha 20-11-2022 por funcionarios de la Guardia Nacional de Tucani, toda vez que se desplazaban en el vehículo Ford Fiesta, motivado a que el ciudadano Luis Antonio Ballesteros Gutiérrez, conducían el respectivo vehículo para el momento que el vehículo clase camioneta modelo Cheyenne, el cual era conducido por el ciudadano Luis Napoleón Villalobos Jattan y de acompañante Luis Alejandro Ballesteros Fernández hermano del ciudadano Luis Antonio Ballesteros Gutiérrez, quienes transportaban 2400 kilogramos de material estratégico, sin ningún tipo de permisología como lo relatan los funcionarios motivo por el cual le fue ordenado a Luis Antonio Ballesteros Gutiérrez, se estacionara ala derecha de la vía aunado a lo solicitado por los funcionarios quienes abordaron una aptitud de nerviosismo al momento que le fue ordenado al hoy imputado Luis Napoleón Villalobos Jattan, se estacionara al lado de la vía, asimismo dejan constancia los funcionarios que le fue incautado un equipo celular, los cuales se encuentran bajo resguardo de cadena de custodia a su sometimiento a una experticia de rigor, de manera en la etapa de investigación demostrare el motivo de su detención donde efectivamente tienen su cualidad de cómplices necesarios, toda vez que es evidente que en el acta de la aprehensión desplegada en conjunto en sus respectivos vehículos, motivo por el cual solicito se remitan las presentes actuaciones a la Corte de Apelaciones para que sea evaluada la decisión respecto a los ciudadanos José Hilario Bastidas Díaz y Luis Antonio Ballesteros Gutiérrez…” (Subrayado y Negritas de la Corte). Para el Ministerio Público, esperando la esta Corte no errar en su interpretación, el nexo de consanguinidad entre el ciudadano Luis Alejandro Ballesteros Fernández y Luis Antonio Ballesteros Gutiérrez, y un presunto nerviosismo al encontrarse conduciendo el vehículo Ford Fiesta, son medios según los cuales no se hubiese podido realizar la acción que desplegaban los ciudadanos Luis Napoleón Villalobos Jattan como conductor y de acompañante Luis Alejandro Ballesteros Fernández del vehículo clase camioneta modelo Cheyenne, quienes transportaban 2400 kilogramos de material estratégico, sin ningún tipo de permisología. De la revisión minuciosa de las actuaciones y de lo expuesto por la representación Fiscal, no logra determinar esta Alzada un indicio de una acción realizada por los ciudadanos Luis Antonio Ballestero Gutiérrez y José Hilario Bastida Díaz, sin la cual los ciudadanos Luis Napoleón Villalobos Jattan y Luis Alejandro Ballesteros Fernández no hubiesen podido realizar la conducta típica que le fue precalificada por el Ministerio Fiscal que a su vez fue compartida por el A quo y en consecuencia fue impuesta una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Al menos en este momento procesal no existe elemento de convicción alguno en lo relacionado con los ciudadanos Luis Antonio Ballestero Gutiérrez y José Hilario Bastida Díaz, ni siquiera alguno que pudiese inferir que estos ciudadanos pudieran al menos ser cómplices no necesarios y al no poder describir el Jurisdicente una acción delictual, que se pueda subsumir en la comisión de un hecho punible, no le queda otra alternativa al A quo que una libertad Plena. La obligación del titular de la acción penal de individualizar las conductas no se da por cumplida con solo traer a colación el dispositivo penal, debe conformar una narración certera de indicios que lleven al Juzgador a la imposición de una medida la magnitud de la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Al Jurisdicente le está vedado el uso de la intuición, a la hora de la administración de Justicia, siendo la convicción o en su defecto la presunción razonable, la regla en el sistema Acusatorio.

Para el Ministerio Fiscal se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, Sin embargo, en razón de lo anterior resulta insostenible en el presente caso en cuando al Derecho, la imposición de una Medida tal como la Privación Judicial Preventiva de Libertad. No basta que el Ministerio Público haga una enunciación de los el considera que son posibles elementos de convicción, es necesario que estos tengan el asidero legal y la pertinencia para el decreto de la medida de coerción extrema, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1472, de fecha 11 de agosto de 2011, lo siguiente:

“…en virtud del derecho fundamental a la libertad personal en el modelo de Estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala observa que todas las medidas de coerción personal deben ser dictadas con las debidas garantías, por lo que al Juez Constitucional única y excepcionalmente le corresponde el ejercicio del denominado control externo de la medida de coerción personal. Dicho control externo se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa concretamente.
El control interno de las medidas de coerción personal, pertenece a la autonomía de decisión que tienen los jueces de los tribunales penales dentro del respectivo proceso. Sólo el juez penal debe verificar si están cumplidos los requisitos de los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto es el Juez natural para hacerlo…”. (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

En tal sentido, en sintonía con las jurisprudencias antes mencionadas, es de carácter obligatorio, el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa figura coercitiva, es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial, es decir, el juez de control, debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en aras no solo de resguardar el estado de derecho previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino que además, deben concurrir las previsiones de los artículos 237 y 238 ambos eiusdem, situación que sucedió en el presente caso, toda vez que la Juez de Control una vez celebrada la audiencia a la que se contrae el artículo 234 del texto adjetivo penal, analizó de forma detallada la ausencia de elementos serios de convicción, dictando ajustada a derecho la decisión recurrida, ya que si bien la causa se encuentra en fase de investigación, no es menos cierto que el despacho Fiscal, como órgano de buena fe en el proceso, debe garantizar que cada una de las actuaciones practicadas se encuentren ajustadas al respeto de los principios constitucionales y procesales, que garanticen la adecuada administración de justicia.

Es así, que respecto a las funciones del Juez de Control, durante las fases preparatorias e intermedias, por imperativo del Ley, le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y las garantías establecidos en el Código y Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, correspondiéndole además controlar que en la actuación del Ministerio Publico, entre otros sujetos procesales, se respete de manera estricta los derechos y garantías constitucionales.

En este orden de ideas, resulta oportuno, traer a colación la sentencia número 2993, de fecha 11 de noviembre de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que señaló:

“…Conforme las normas que regulan en el proceso penal, la competencia por la materia, a los tribunales de control les corresponde hacer respetar las garantías procesales, decretar las medidas de coerción personal que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar y la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos. Igualmente son competentes para conocer de la acción de amparo a la libertad y seguridad personal…”.(Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Por consiguiente, el Juez de Control, conforme al Estado de Derecho, luego de la celebración de la audiencia de presentación de detenidos, debe resolver acerca de la regularidad y legalidad de la misma, ponderando la legalidad, necesidad y racionalidad de la medida y garantizando los derechos del aprehendido o detenido a ser informado de sus derechos así como del hecho atribuido fundamento de la restricción a la libertad, de acuerdo al principio de presunción de inocencia, parámetros estos que en el presente caso se cumplieron.

Con respeto a la medida de coerción, es importante señalar que esta, son instrumentos procesales que se imponen en el desarrollo del proceso penal, para restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado o la imputada, con la finalidad de evitar los peligros de obstaculización al proceso, la sujeción al mismo y asegurar el efectivo cumplimiento de una posible sanción.

Es por ello que, tal y como lo preceptúa el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la privación judicial preventiva de libertad solo es aplicable si existe un hecho punible, cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; cuando existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; y cuando exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación; requiriéndose además, la debida motivación tal como lo exige expresamente el artículo 240 de la norma adjetiva penal.

En igual sentido, el código adjetivo penal establece los principios rectores para la aplicación e interpretación de las medidas cautelares, entre las cuales destacan, el ya referido principio de juzgamiento en libertad, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, excluyentes para las personas con ciertas condiciones particulares y el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones que reflejan la libertad del imputado o imputada.

Así pues, a los fines de verificar si la Libertad Plena decretada por el tribunal de control se encuentra o no ajustada a derecho, esta Instancia Superior observa lo preceptuado en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:

Artículo 236.- Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. …".

Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio o a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Artículo 238.- Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguarla verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultara o falsificaré elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, victimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comportan de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, verdad de los hechos y la realización de la justicia."

En tal sentido, se constata que en el caso bajo examen el delito por el cual han sido imputados por el Ministerio Fiscal los ciudadanos LUIS ANTONIO BALLESTERO GUTIÉRREZ Y JOSÉ HILARIO BASTIDA DÍAZ, es el TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, todos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO como CÓMPLICES NECESARIOS, siendo este un tipo penal, que merece una pena privativa de libertad, constatándose además que la acción no se halla prescrita, pues se trata de un hecho de reciente data, lo cual permite verificar que en presente caso se encuentra cumplido el primer requisito establecido en el mencionado artículo 236 del texto adjetivo penal.

En segundo lugar, resulta necesario examinar los elementos de convicción obrantes en las actuaciones, a los fines de corroborar si se halla satisfecha la exigencia del numeral 2 del referido artículo 236; es decir la existencia de Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido participes en la comisión del hecho punible, con lo cual se verifica, como ya se mencionó, la ausencia de elementos serios de convicción que pudieran vincular a los encausados el tipo penal imputado por el Ministerio Fiscal, verificándose de las revisión de las actuaciones, que de las diligencias que corren agregadas al presente asunto, no resultan ser elementos serios de presunción, que se constituyan en indicios para el Jurisdicente, requiriéndose necesariamente del desarrollo exhaustivo de una investigación, para lo cual el A quo, responsablemente en el Ejercicio de la Tutela Judicial efectiva y respetando el derecho a la Defensa de que no le sea cercenado al Ministerio Fiscal la práctica de diligencias en la búsqueda de la verdad, ordenó se instruya la causa por el Procedimiento ordinario, sin cerrar la investigación en relación a los ciudadano Luis Antonio Ballestero Gutiérrez y José Hilario Bastida Díaz, con lo que pudo haber sido dictar sobreseimiento. Para esta Alzada el A quo respetó todas las formalidades de ley al momento realizar la audiencia de presentación de detenidos, y en consecuencia analizó las circunstancias específicas en el caso concreto, de tiempo, modo y lugar ventiladas considerando que no existe manera alguna que haga sustentable la Privación Judicial Preventiva de Libertad como una medida cautelar extrema en relación a estos ciudadanos, a su vez no se ha podido establecer que los encausados de autos Luis Antonio Ballestero Gutiérrez y José Hilario Bastida Díaz, pudieran obstaculizar la búsqueda de la verdad, aunado a que no se verifica el peligro de fuga.

En este orden de ideas es oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicada en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. Estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-. Resultando en consecuencia por parte del A quo en una correcta aplicación de la tutela judicial, y control Judicial de las actuaciones, no realizar una subsunción de los hechos en el tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, en lo relacionado a los ciudadanos Luis Antonio Ballestero Gutiérrez y José Hilario Bastida Díaz, y aun así mantener vigentes las actuaciones a los fines que la Fiscalía del Ministerio Publico continúe la presente investigación.

Por consecuencia, considera esta Alzada que lo procedente en el caso de marras, en franca garantía de los principios y derechos Constitucionales de tutela judicial efectiva, debido proceso, en pro de la correcta administración de justicia y con fundamentos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es declarar sin lugar la apelación interpuesta bajo la modalidad de efecto suspensivo, por la Abogado Flor Amanda Rico Peña, Fiscal Auxiliar Interino Sexta encargada de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, por ende se confirma la decisión apelada, y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se admite el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto por la Abogado Flor Amanda Rico Peña, Fiscal Auxiliar Interino Sexta encargada de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, contra la decisión dictada en audiencia de presentación de detenido, celebrada en fecha 22 noviembre de 2022, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, extensión El Vigía, y fundamentada en extenso en fecha 23 de noviembre de 2022, en el asunto signado con el N° LP11-P-2022-001034.
SEGUNDO: Se declara sin lugar el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por la Abogado Flor Amanda Rico Peña, Fiscal Auxiliar Interino Sexta encargada de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida; en tal sentido, se ratifica la decisión apelada de fecha 22 de noviembre de 2022 en el asunto signado con el N° LP11-P-2022-001034.
TERCERO: Se ordena al Tribunal de Instancia ejecutar la decisión proferida en fecha 22 noviembre de 2022, fundamentada en extenso en fecha 23 de noviembre de 2022.
Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes, remítase al tribunal para el trámite correspondiente con la urgencia del caso a fin del traslado de los encausados de autos e imponerlos del contenido de la presente decisión.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTA

ABG. WENDY LOVELY RONDÓN

ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO
PONENTE

EL SECRETARIO

ABG. YOENDRY JOSÉ TORRES GONZÁLEZ

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior, bajo los números ____________________________________________________________________
Conste, Sria.