TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO BOLIVARIANO MÉRIDA

Mérida, 30 de Noviembre de 2022
212° y 163º
ASUNTO PRINCIPAL: LP01-P-2022-000176

ASUNTO: LP01-R-2022-000334

PONENTE: ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, emitir la decisión correspondiente con ocasión al recurso de apelación de auto, interpuesto en fecha veintitrés de septiembre del año dos mil veintidós (23/09/2022), por el abogado OSCAR MARINO ARDILA ZAMBRANO, en su condición de Defensor Técnico del ciudadano JOSÉ GUILLERMO PEÑA ARIAS en su condición de imputado, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha dieciséis de septiembre del año dos mil veintidós (16/09/2022), mediante la cual declara sin lugar las excepciones opuestas por la Defensa Pública y privada y declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento, en el asunto penal signado con el Nº LP01-P-2022-000176.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 04 al 21 y sus vueltos de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo interpuesto por el abogado OSCAR MARINO ARDILA ZAMBRANO, en su condición de Defensor Técnico del ciudadano JOSÉ GUILLERMO PEÑA ARIAS, mediante el cual expone:

“…SEGUNDO
DE LA RAZÓN DE LA APELACIÓN

Honorables Magistradas y Magistrados; establece el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal como razón para apelar:
Artículo 439. Decisiones Recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.
3. Las que rechacen la querella o la acusación privada.
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.
7. Las señaladas expresamente por la ley.

Basado en esto, y como quiera que en 13 de septiembre del año 2.022, al momento de la realización de la audiencia preliminar se declaro sin lugar unas solicitudes de la defensa, publicada en fecha 16 de septiembre del año 2.022; Declarando sin lugar la aplicación del articulo 20 del Código Orgánico Procesal Penal solicitada por cuanto era la tercera acusación fiscal y las dos anteriores habían sido anuladas por vicios en su ejercicio, asi como declara sin lugar una solicitud de nulidad planteada por la defensa por falta de individualización de la acción realizada por mi defendido en conjunto con los otros tres (03) acusados para cada uno de los delitos acusados, partiendo que acuso por tres (03) delitos; es decir la debida tipificación de la acción desarrollada.
Lapso en el que formalmente comienza a correr el lapso para apelación; en contra de la decisión ya que considero que esta decisión causa un gravamen irreparable a mi defendido por efecto mismo de circunstancias que ocurrieron en la audiencia y que consideramos tal como se demostrara en la apelación que se le violo el derecho al debido proceso, y el principio universal del derecho penal en cuanto al carácter personalísimo de la acción y por ende de la tipificación penal y por ende el debido proceso y el derecho a la igualdad y no discriminación; es que apelo, fundamentado como ya lo dije en él articulo 439 ordinales 5o del Código Orgánico Procesal Penal.

En primer lugar Honorables Magistrados debemos traer a colación lo señalado por la defensa; que fue declarada sin lugar con elementos ajenos a lo que se estaba pidiendo y así lo demostrara esta defensa.

Por ello debemos traer a colación lo señalado por la defensa en primer lugar en la audiencia preliminar celebrada en fecha 13 de septiembre del año 2.022:

El Defensor Técnico Privado Abg. Oscar Ardila en el derecho de palabra manifestó. Primero en nombre de José Guillermo mi representado en fecha 22-07-2022 se presentó ante el tribunal escrito que señala y fue decretada la nulidad de la acusación en función del descargo de pruebas presentadas, solicitados por la defensa en feche 06-07-2022 se decreta la nulidad de la. acusación en pruebas de descargo que eran extemporáneas. En función a ese la corté del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Penal la Ponente Blanca Rosa Marmol de León habla del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal donde al haber dos nulidades decretadas daba por efecto se declara el decreto formal del sobreseimiento de la causa, en sentencia Carmen de Merchan las mismas generaban eh sobreseimiento de la causa, se pronunciaría en sala de la corte de apelaciones .ante una solicitud presentada similar por Fidel Monsalve fue declara en su lugar el recurso donde se declaró con lugar es Negligencia del ministerio Publico por efecto de su promoción de ejercicio y abusando de la oportunidad , dio de oficio haber decretado la aplicación de sala penal el sobreseimiento de la causa, la promoción es efecto de la acusación a todo evento este acto no tiene razón de ser. es una mala interpretación de la sentencia señalada ya que se debió resolver de oficio, este acto es ilegal. pese a eso el tribunal la sala con ponencia Maikel Moreno señalo 23-02-2022 citado el mismo criterio maneja el magistrado una debida tipificación se pudiera presumir la posible falacia y se pudiera subsanar el error del Ministerio Publico, pero vernos como el Ministerio Público , según la victima oferto la venta de una Tablet quien se contacta es de una u otra manera por un ciudadano Alejandro castillo , diciendo que iría una ciudadana a retirar la Tablet y que tenia un supuesto capture del pago de la transferencia ,se dio cuenta que no existía la transferencia en función de ello pregunta, la defensa que señalamiento hizo la fiscalía para acusar por el delito de aprovechamiento por el delito de fraude que señalo el ministerio publico mi defendido ayudo a los ciudadanos involucrados . la relación del teléfeno de Michel y de Berenice ,y Alejandro Castillo Mikel rodríguez , no se determinó alguna comunicación de mi defendido con los ciudadanos antes mencionados . para el uso de adolescente para delinquir coda que nunca se indicó por el ministerio-publico . Asociación para delinquir, hablo en qué punto mi representado participa en el supuesto hecho. Corte de apelaciones José Gerardo Rodríguez acreditar la existencia de delitos, cruce de llamadas. no hubo una debida demarcación de participación de mi defendido , con los elementos presentados, el bien fue encontrado' en un vehículo, el delito de fraude no hay nada señalado por el Ministerio' Publico que mi defendido haya tenido contacto con la víctima ;no señala que mi defendido haya usado adolescentes inclusión de niños no existe algo que pudiera determinar que mi defendido incluyera , Michael tenia' una relación con Alejandro y Sabía que el participaba en este tipo de delitos, acusación sin elemento alguno , la interrelación entre ello' de i articulo 28 literal c,d e y' i del Código Orgánico Procesal Penal cuando 'se opone esta excepción debe analizar de fondo los elementos señalados por el Ministerio :Publico promueve y ratifico el escrito de excepción de testigos acta de audiencia de detenidos en flagrancia que lo señala como su esposo , tiene un niño: el cual presento no determina quién es su padre , acta :de partida de nacimiento del niño quien mal pudiera Víctor yagua que deponga, promuevo las imágenes la solicitud hecha por la defensa declare con lugar la aplicación del artículo 20 las excepciones y las pruebas promovidas es todo.

Que no es más Honorables Magistrados y Magistradas, que ratificar lo que se presento en tiempo útil en el escrito de excepciones, nulidades y pruebas, que considero fundamental para que se tenga presente traer a colación nuevamente: En cuanto a la solicitud de aplicación del articulo 20 del Código Orgánico Procesal Penal:

Como quiera que por auto de fecha 08 de agosto del año 2.022, este tribunal, acordó resolver la solicitud de declaratoria de sobreseimiento solicitada por escrito formal presentado ante este tribunal en la cual le solicitaba en función a hechos y circunstancias ocurridas en dos fechas fijadas para la celebración de la audiencia preliminar la realizada en fecha 03 de mayo del año 2.022 con su fundamento publicado en fecha 04 de mayo del año 2.022, y la realizada en fecha 06 de julio del año 2.022, con su fundamento publicado en fecha 08 de julio del año 2.022. En la cual decreto la nulidad de la acusación, y por consiguiente en fiel aplicación del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal que señala:

Artículo 20. Persecución. Nadie debe ser perseguido o perseguida penalmente más de una vez por el mismo hecho.
Será admisible una nueva persecución penal:

1. Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento;

2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio.

Y EN USO DE LA INTERPRETACIÓN DEL MISMO QUE REALIZO LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EN FECHA 27 DE JULIO DEL AÑO 2.006, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA BLANCA ROSA MARMOL DE LEON. Interpretación esta acogida en reiteradas oportunidades por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia solo para citar alguna, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, de fecha 13 de abril del año 2007, las cuales se acompaño con el escrito, y en función de ello se le señalo que habiendo el tribunal anulado una primera acusación en la audiencia preliminar celebrada en fecha 03 de mayo del año 2.022, publicando el auto fundado en fecha 04 de mayo del año 2.022, por defecto en su promoción o en su ejercicio, y citando nuevamente la Interpretación de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.

...” De lo antes señalado, podemos decir, que cuando la primera persecución ha sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, el Ministerio Público como titular de la acción penal, tiene sólo una nueva oportunidad para volver a intentarla, por lo que no puede realizar persecuciones indefinidas hasta tanto logre su pretensión punitiva. Es por ello, que el Ministerio Público tiene que ser cuidadoso al momento de formular la acusación, toda vez que ese es el documento fundamental del proceso penal del cual depende el desarrollo del juicio oral y público, por lo que no debe presentarla sin cumplir con las formalidades establecidas en la ley, ya que se vulneraría el debido proceso.

De manera que, el artículo 20 ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal, le concede al Ministerio Público o al acusador privado, si fuera el caso, ¡a oportunidad para subsanar, mediante Ia presentación de una nueva acusación, los vicios que dieron origen a la desestimación de la primera, razón por la cual el proceso se suspende hasta tanto se interponga nuevamente la misma, por lo que interpuesta la acusación sin corregir ¡os errores, Io procedente es que el Juez de Control decrete el sobreseimiento de Ia causa, conforme a lo establecido en el artículo 28 ordinal 4o, en concordancia con los artículos 33 ordinal 4o y 318 ordinal 4o, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

Pero que ocurrió, desaprovechando la segunda oportunidad, el Ministerio Publico presento una segunda acusación y esta fue discutida en fecha 06 de julio del año 2.022, publicada en fecha 08 de julio de 2022, y volvió a incurrir en defecto en su promoción o en su ejecución, y por eso fue nuevamente anulada y por ello trayendo a colación lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán de fecha 13 de abril del 2.007

Así pues, de acuerdo con el contenido del numeral 2 del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala hace notar que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, puede interponer, por una vez más, escrito de acusación contra un ciudadano, cuando previamente el mismo haya sido desestimado por defecto en su promoción o en su ejercicio. EN CASO DE QUE SE INTENTE POR SEGUNDA VEZ LA ACUSACIÓN Y LA MISMA SEA DESECHADA NUEVAMENTE POR DEFECTO EN SU PROMOCIÓN O EN SU EJERCICIO, ESTO ES, POR LA DECLARATORIA CON LUGAR DE UNA EXCEPCIÓN OPUESTA POR LA DEFENSA DEL IMPUTADO EN ESE SENTIDO, EL MISMO CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL ESTABLECE QUE NO PUEDE INTENTARSE UNA NUEVA PERSECUCIÓN PENAL.

Por ello en fiel aplicación del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, como quiera que el Ministerio Publico intento una segunda acusación y la misma fue desechada nuevamente POR DEFECTO EN SU PROMOCIÓN O EN SU EJERCICIO, ESTO ES, POR LA DECLARATORIA CON LUGAR DE UNA EXCEPCIÓN OPUESTA POR LA DEFENSA DEL IMPUTADO EN ESE SENTIDO, EL MISMO CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL ESTABLECE QUE NO PUEDE INTENTARSE UNA NUEVA PERSECUCIÓN PENAL. Es que solicito sea decretado el sobreseimiento de la causa, y por ende se decrete la libertad de mi defendido.

Por tal a todo evento se ratifica en este escrito el escrito ya presentado en todo y cada una de sus partes, insistiendo a su vez en el precedente generado por la Corte de Apelaciones en la causa llevada en contra del ciudadano JHAIR NIKOLAS CARLACIO QUINTERO, en la apelación LP01-R- 2009-0011, citada y traída a colación por los Defensores de la ciudadana DIANA PATRICIA ROMERO abogados FIDEL MONSALVE y ORIANA MONSALVE RAMIREZ, ante una solicitud similar, que fue negada y al apelar la Corte de Apelaciones les dio la razón, no solo en aplicación de la jurisprudencias citadas up supra, sino en elementos similares a los señalados por esta defensa; que no puede obviar este tribunal.

Y en cuanto a la solicitud de nulidad por falta de indivudualización de acción se señalo:
Pero a todo evento debemos comenzar para que este tribunal lo tenga muy pendiente .Jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09 de Octubre del año 2.020; Sentencia N° 85 con Ponencia del
Magistrado MAIKEL JOSE MORENO PEREZ que señala: También, se observa que en dicho proceso se cumplieron actuaciones que atenían contra el derecho a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, y a los derechos de la víctima del delito, de acuerdo con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 120 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
En efecto, el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público adolece de los requisitos fundamentales exigidos por el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que son los presupuestos necesarios para activar el juicio contradictorio y concentrado, y contiene las bases sobre las cuales se va a construir la sentencia.
Ello es así, en razón de que toda imputación de delitos hecha ante el juez de control se realiza a través de una acusación, en la cual además de la identificación plena del imputado o imputados debe contener el señalamiento del lugar, tiempo, modo y demás circunstancias que caracterizan la comisión del delito, vale decir, la narración de cada hecho, en forma cronológica detallada y correlacionada. Si la acusación es confusa y contradictoria, por parte del Fiscal del Ministerio Publico, esto podría causar su inadmisibilidad, lo que tendrá como efecto la extinción de la acción penal, privando a la víctima y al Estado de las acciones que puedan ejercer en el justo resarcimiento de sus derechos y pretensiones en un proceso.

En este mismo orden de ideas, cabe destacar que de la claridad en la relación que de los hechos se haga en la acusación dependerá la actuación de la defensa y, si tal relación no se bastase a sí misma, el imputado podría alegar la violación del derecho a la defensa y del debido proceso, toda vez que no estaría en capacidad de determinar de manera precisa los hechos que se le imputan en la acusación y que, en definitiva, son los que van a ser considerados por el juez de control para fijar el objeto del juicio.

También, exige los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan. Tales elementos están dados por el resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, las cuales no constituyen medios de pruebas, ya que solo servirán de basamento para solicitar el enjuiciamiento de una persona o el sobreseimiento de la causa, o para decretar el archivo fiscal respectivo. Una acusación sin el fundamento requerido por la ley, se traducirá en una fallida pretensión por parte del fiscal del Ministerio Público, en tanto que la correcta presentación de las evidencias o elementos de convicción servirá para determinar los hechos, comprobar la existencia de un delito y sus respectivas circunstancias, e imputar su comisión a una persona determinada. El juez de control, al serle presentado el escrito de acusación, deberá determinar si existen o no elementos suficientes para llevar al acusado ajuicio, tomando como base la imputación hecha por el representante del Ministerio Público. Esta falta podría generar dudas respecto al tipo de delito por el cual se hace la imputación, o a la ausencia de responsabilidad del inculpado dentro del delito que se le atribuye.
Así, dicho escrito acusatorio debe contener un reconocimiento claro, determinado y pormenorizada de la transgresión de la norma penal que se atribuye, ya que si la imputación es imprecisa y discordante por parte del representante del Ministerio Público, ello acarreará como consecuencia que se desestime la misma, despojando a la víctima y al estado de las acciones que puedan ejercer en el equitativo desagravio de sus derechos y pretensiones en el proceso.

Asimismo, requiere que la acusación contenga en forma clara los elementos de la imputación con la argumentación precisa de todos los elementos de convicción que la causa, los cuales serán precisos para basar la acusación: ya que si no determina la participación en el hecho delictivo del imputado o de los imputados por consiguiente no cumple con lo establecido en el derecho adjetivo.
Como Jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mucho más reciente de fecha 23 de febrero del año 2.022. Sentencia N° 41 con Ponencia de la Magistrada Doctora ELSA JANETH GÓMEZ MORENO que señala:

Ahora bien, en el caso objeto de análisis, se cotejo que el Ministerio Público, al solicitar orden de aprehensión contra los ciudadanos Fernando José Olivo Tovar y Trino José Olivo Tovar, no cumplió con su deber de ordenar y dirigir la investigación en prima facie, procediendo de manera automática a requerir las mismas, tomando solo en consideración los mismos elementos de convicción que sirvieron para ordenar y acordar la orden de aprehensión contra los ciudadanos Miguel Alexander Rendón Cordero, Yurelis Elixane Cabaneiro de Rendón, mala praxis por demás, violatoria al orden constitucional, fundado en el debido proceso y la tutela judicial efectiva.
Sobre la actuación desplegada por el Ministerio Público, la Ley Orgánica del Ministerio Publico, en su artículo 16 establece, entre otras funciones las siguientes:
“1. Velar por el efectivo cumplimiento de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, los tratados, acuerdos y convenios internacionales, válidamente suscritos y ratificados por la República, así como las demás leyes.
2. Garantizar el debido proceso, la celeridad y buena
marcha de la administración de justicia, el respeto de los derechos y garantías constitucionales, así como de los tratados, convenios y acuerdos internacionales vigentes en la República, actuando de oficio o a instancia de parte. ... ", (Resaltado de la Sala).
En sintonía, con las facultades antes señaladas, la Sala Constitucional, en sentencia N° 1100, de fecha 25 de julio de 2012, dispuso textualmente lo siguiente:
“... En el proceso penal al Ministerio Público corresponde, entre otras, Ia atribución de dirigir la investigación de los hechos punibles y de ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones, vara buscar y asegurar los elementos de convicción y establecer la identidad plena de los autores de dichos hechos (Cfr: artículo 111, numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal). (Resaltado de la Sala).
Por consiguiente, es deber de la Sala ilustrar, que cuando el Ministerio Publico, solicite ante el Tribunal Penal competente una orden de aprehensión, no basta una narración indiferenciada de sucesos, se requiere que éstos sean narrados, precisando claramente su relación con él o cada uno de los imputados, según fuere el caso, lo que permitirá verificar cuál fue el hecho que cometió o cometieron, así como también cuándo y cómo fue realizado, elementos éstos relevantes a los efectos de establecer la calificación jurídica, los grados de participación, circunstancias de agravación, grados de ejecución, la prescripción de la acción penal, así como también la competencia y jurisdicción.
Adicionalmente, no basta la simple enumeración de los elementos que según el criterio del fiscal del Ministerio Público resultan de convicción, sin motivar su relación con una posible imputación formal, toda vez que de hacerse así se estaría obviando la fundamentación requerida por la norma. (Subrayado y resaltado nuestro)
Ante esto señalamos que en el escrito acusatorio el representantes del Ministerio Publico Fiscalía Segunda ; incumple el requisito establecido en el articulo 308 Numeral 3o, del Código Orgánico Procesal Penal cuando señalan que acusa a mi defendido por los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, el delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial de Delitos Informáticos, en grado de cómplices no necesario, previsto y sancionado en el artículo 84 numeral 1 del Código Penal, el delito de USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado con el artículo 264, el delito de INCLUSION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN GRUPOS CRIMINALES, previsto y sancionado en el artículo 265 ambos de La Ley Orgánica Penal del Niños, Niñas y Adolescentes y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y presenta como la relación de los hechos lo siguiente:

CAPITULO III.
LA RELACION PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE LE ATRIBUYE AL IMPUTADO

Atendiendo a lo establecido en el Numeral 2 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, nos permitimos indicar que el hecho imputado a los ciudadanos: DIANA PATRICIA ROMERO GUTIERREZ, DIGMAR YÜGLIANNYS NIÑO NIÑO, JOSE GUILLERMO PEÑA ARIAS y OSCAR ANTONIO TORO CONTRERAS, identificados en el capítulo 1 del presente escrito y que se describen de seguida, que configuran las circunstancias de tiempo, modo y lugar, de la comisión del delito en el cual se encuentra incurso el aludido imputado, siendo que:

En fecha 11 de febrero del 2022, la ciudadana víctima de la presente causa realiza denuncia formal antes el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Delegación Mérida, donde manifestó haber sido víctima del delito de estafa por parte de un ciudadano de nombre Alejandro Castillo, esta ciudadana en fecha 07 de febrero del 2022 realiza una publicación por la red social Facebook Marketplace donde la misma ofrece a la venta de una tablet teléfono, marca ZTE por un costo de 80$ americanos, a pocos minutos de haber realizado la publicación es contactada .por el ciudadano antes mencionado mediante el número telefónico 0416-2501205 este le manifiesta que está interesado en la tablet, de igual manera le manifestó que no se encontraba en la ciudad de Mérida pero que enviaría a una prima para que buscara el equipo en las adyacencias del viaducto Campo Elias, específicamente en el C.C Yuan Ling, también le manifestó que le tomara una foto a su prima con la tablet en la mano y que se la enviara para estar seguro, estando allí la víctima en la dirección acordada y siendo aproximadamente las 02:00 de la tarde se reunió con la adolescente de nombre Del Valle Sulbaran supuesta prima del ciudadano Alejandro Castillo a quien le hace entrega de la tablet poi¬que ya le habían enviado el capture de la trasferencia a su waspp.

En vista de lo sucedido, la víctima en fecha 12 de febrero del 2022, realizo varios recorridos por el Viaducto Campo Elias específicamente en las Adyacencias del C.C . Yuan Ling, con la finalidad de visualizar a la adolescente de nombre Del Valle Sulbaran, Adolescente esta que el día anterior le entrego la tablet, donde efectivamente logro visualiza a la adolescente y de inmediato llama a los funcionarios que la atendieron al momento de formular su denuncia, estos funcionarios al tener dicha información se trasladan hasta el Viaducto Campo Elias donde proceden abordar a la adolescente identificándose esta con el nombre de Yoselin Sulbaran, manifestando esta que fue contactada por la ciudadana Angélica Castillo con la finalidad de darle empleo y que dicho empleo seria buscar objetos que su persona y su hermano de nombre Alejandro Castillo compran por medio de la red social Facebook Marketplace, de igual manera le manifestó a los funcionarios que la tablet la entrego el día 11 -04-2022 en la entrada del Barrio Pueblo Nuevo específicamente a una adolescente de nombre Michell Márquez quien se encontraba acompañada por dos mujeres y dos hombres dentro de un vehículo de color gris, acto seguido la adolescente Yoselin Sulbaran señala el vehículo de color gris y manifiesta que dentro del mismo se encuentra Michell Márquez, es allí donde los funcionarios proceden abordar el vehículo marca Ford, modelo Fairmont, color Gris, placas 7A4A1PD, neutralizando a cuatros sujetos que se encontraban dentro del mismo y a su vez se identificaron como Oscar Antonio Toro Contreras. José Guillermo Peña Arias, Digmar Yuglyannys Niño Niño. Diana Patricia Romero Gutiérrez y Egry Michell Márquez Pérez, acto seguido proceden a realizarle la respectiva inspección corporal a cada uno de los sujetos logrando incautarle a la adolescentes Egry Michell Márquez Pérez un teléfono celular marca Samsung, modelo J2 prime, quedando resguardado esta primera evidencia en la planilla de cadena de custodia numero 2022-031, seguidamente los funcionarios actuantes proceden a realizar la inspección interna al vehículo propiedad del ciudadano Oscar Toro encontrando dentro del mismo específicamente en el asiento trasero una tablet marca ZTE, color Blanca, manifestando la víctima quien se encontraba en el desarrollo del procedimiento que esa tablet es de su propiedad, así mismo la adolescente Yoselin manifestó que la tablet encontrada dentro del vehículo fue la que recibió departe de la víctima y luego se la entrego a Michell Márquez, dicha evidencia quedo resguardada en la planilla de cadena de custodia numero 2022-030, seguidamente los ciudadanos son aprehendidos y trasladados con las evidencias hasta la sede del C.I.C.P. C, delegación Mérida.

Durante la etapa de investigación se pudo determinar la participación y la responsabilidad de las personas aprehendidas en el hecho, como a su vez los delitos tipificados y admitidos en la audiencia de presentación de detenidos de fecha 19 de febrero del 2022, los elementos que esta representación fiscal recabo durante la fase preparatoria fueron obtenidos de una manera licita, tal como lo es la extracción de contenido que se le hizo al teléfono marca Samsung, Modelo J2 prime, signado con el numero 0424-7125004, incautado en el procedimiento que para el momento del hecho lo tenia en su poder la adolescente Egry Michell Márquez Pérez, ( “Thiago Gael”) la cual se pudo determinar que mantuvo comunicación vía Whatsapp con el abonado telefónico 0426-6391517 siendo utilizado por la adolescente Yoselin Sulbaran, (“T” ), también se observo que mantuvo comunicación vía Whatsapp con el abonado telefónico 04128512698 siendo utilizado por el abonado Alejandro Castillo, ciudadano este que se encuentra detenido, de igual manera se aprecia que estre estas dos personas existe un relación ( según el vaciado del contenido del telefono) también se pudo observar en esta extracción de contenido que para el momento de la detención de la ciudadana Egry Michell ciudadana esta que fue presentada en fecha 14 de febrero del año 2.022, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Merida, Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, se encontraba en un vehículo color gris en compañía de la ciudadana Diana y de sus compadres de nombre Oscar Antonio Toro Contreras y Digmar Yugliannys Niño Niño que a su vez son los dueños del vehículo de color gris, donde el ciudadano Oscar se encontraba manejando el vehículo y la ciudadana Digmar Yugliannys Niño Niño de acompañante, asi como también el ciudadano José Guillermo Peña Arias quien es llamado por la ciudadana Egry Michell Márquez Pérez en la conversación y que dicho sujeto se encontraba dentro del vehículo, quedando asi demostrado la participación y la responsabilidad de todos estos ciudadanos al momento de su aprehensión en fecha 12 de febrero del año 2.022, de igual manera los tipos penales para los ciudadanos Oscar Antonio Toro Contreras, José Guillermo Peña Arias, Digmar Yuglyannys Niño Niño, Diana Patricia Romero Gutiérrez y Egry Michell Márquez Pérez, queda aca demostrado y que se ventilara en un futuro juicio oral y publico.

Así mismo la adolescente de nombre Del valle Sulbaran, suministro el teléfono marca ZTE, modelo Blade L8, a los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalística para la Extracción de Contenido, equipo telefónico que era utilizado por la azioescente para realizar sus negociaciones con el ciudadano Alejandro, donde se aprecia una conversación vía Whatsapp de fecha 11-02-2022 con el abonado telefónico +58 4162501205, donde se puede apreciar una conversación fluida entre estas dos personas y ademas el modus operandi que utilizarían para buscar la tablet.

En lo que respecta al vaciado de contenido que se le hizo al equipo telefónico marca ZTE, modeloV20 Smart, propiedad de la ciudadana Berenice Rodríguez víctima de la presente causa, se logra apreciar una conversación de fecha 11 -02- 2022 con el abonado telefónico 0416-2501205 (el mismo numero telefónico que mantiene comunicación con la adolescente Del Valle Sulbaran), se aprecia una conversación fluida vía Whatsapp donde el supuesto ciudadano de nombre Alejandro se hace pasar por el señor francisco manifestándole que estaba interesado por la tablet, donde también se aprecia un capture de a trasferencia realizada por la compra de la tablet, a si como la foto que pidió el ciudadano Alejandro a la victima al momento que le entregara la table a su supuesta prima.

Por todo lo ante expuesto, se logra evidenciar la participación de los ciudadanos Oscar Antonio Toro Contreras, José Guillermo Peña Arias, Digmar Yuglyannys Niño Niño. Diana Patricia Romero Gutiérrez y Egry Michel Márquez Perez de los delitos imputados, En conclusión ciudadana Juez, estos hechos donde el Ministerio Público pretende demostrar la participación y la responsabilidad de los ciudadanos DIANA PATRICIA ROMERO GUTIERREZ, DIGMAR YUGUANNYS NIÑO NIÑO, JOSE GUILLERMO PEÑA ARIAS y OSCAR ANTONIO TORO CONTRERAS, se consideran contrarios a las buenas costumbres sociales y se enmarcan como delito dentro de la norma sustantiva penal vigente, ocasionando el mismo daños patrimonial a la víctima, un daño a nuestra sociedad, ya que estas acciones generan zozobra y una sensación de inseguridad en la colectiva.

Señalando a su vez en lo que denomina CAPITULO V lo siguiente:
En efecto consideran quienes aquí suscriben, que el precepto jurídico a que se contrae la presente acusación, se circunscriben perfectamente a la conducta delictual desplegadas por los ciudadanos: DIANA PATRICIA ROMERO GUTIERREZ, DIGMAR YUGLIANNYS NIÑO NIÑO, JOSE GUILLERMO PEÑA ARIAS y OSCAR ANTONIO TORO CONTRERAS, por lo que encuadra en el tipo penal up supra señalado.

Presentando Veintisiete (27) Elementos de convicción.
EN LOS CUALES NO INDICA EL MINISTERIO PUBLICO MEDIANTE UN ANALISIS FORMAL COMO SE VIOLO LA NORMA EN LA QUE BASA SU ACUSACION ES DECIR LOS TIPOS PENALES VIOLADOS PARA CADA UNO DE LOS DELITOS POR LOS CUALES ACUSA, TAL COMO LO ESTABLECEN LAS JURISPRUDENCIAS CITADAS UP SUPRA; MAS AUN PARTIENDO QUE ACUSA A TRES PERSONAS ADICIONAL JUNTO CON MI DEFENDIDO.
Porque se señala lo anterior, no solo porque así se desprende de la acusación, cuando señala lo que denomina CAPITULO III, LA RELACION PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE LE ATRIBUYE AL IMPUTADO, citada por esta defensa up supra, en la cual se desprende la existencia de un Alejandro Castillo y de su hermana Angélica Castillo, como quien contacta a la victima, como quien a su vez capta a las Adolescentes Egry Michell Márquez Pérez y del Valle Sulbaran ; como quien hace el pago fraudulento, pero recalcando tal como lo señala el Ministerio Publico ...” el abonado telefónico 04128512698 siendo utilizado por el abonado Alejandro Castillo, ciudadano este que se encuentra detenido, de igual manera se aprecia que estre estas dos personas existe un relación ( según el vaciado del contenido del telefono) .. y en el cual con relación a mi defendido solo señala ...” que el abonado tambien se pudo observar en esta extracción de contenido que para el momento de la detención de la ciudadana Egry Michell ciudadana esta que fue presentada en fecha 14 de febrero del año 2.022, por el Tribuna! de Pirmera Instancia en funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Merida, Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, se encontraba en un vehículo color gris en compañía de la ciudadana Diana y de sus compadres de nombre Oscar Antonio Toro Contreras y Digmar Yugliannys Niño Niño que a su vez son los dueños del vehículo de color gris, donde el ciudadano Oscar se encontraba manejando el vehículo y la ciudadana Digmar Yugliannys Niño Niño de acompañante, ASI COMO TAMBIEN EL CIUDADANO JOSE GUILLERMO PEÑA ARIAS QUIEN ES LLAMADO POR LA CIUDADANA EGRY MICTIELL MÁRQUEZ PÉREZ EN LA CONVERSACIÓN Y QUE DICHO SUJETO SE ENCONTRABA DENTRO DEL VEHICULO, quedando asi demostrado la participación y Ia responsabilidad de todos estos ciudadanos al momento de su aprehensión en fecha 12 de febrero del año 2.022, de igual manera los tipos penales para los ciudadanos Oscar Antonio Toro Contreras, José Guillermo Peña Arias, Digmar Yuglyannys Niño Niño, Diana Patricia Romero Gutiérrez y Egry Michell Márquez Pérez, queda aca demostrado y que se ventilara en un futuro juicio oral y publico. Pues si analizamos los tipos penales o artículos por el cual acusa el Ministerio Publico a mi defendido vemos que lo acusa por los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, el delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial de Delitos Informáticos, en grado de cómplices no necesario, previsto y sancionado en el artículo 84 numeral 1 del Código Penal, el delito de USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado con el artículo 264, el delito de INCLUSION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN GRUPOS CRIMINALES, previsto y sancionado en el artículo 265 ambos de La Ley Orgánica Penal del Niños, Niñas y Adolescentes y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

Acogiéndonos a dichos elementos que con todos en conjunto le sirvió para acusar por los delitos de delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, el delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial de Delitos Informáticos, en grado de cómplices no necesario, previsto y sancionado en el artículo 84 numeral 1 del Código Penal, el delito de USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado con el artículo 264, el delito de INCLUSION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN GRUPOS CRIMINALES, previsto y sancionado en el artículo 265 ambos de La Ley Orgánica Penal del Niños, Niñas y Adolescentes y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; sin determinar con cuales se les permitía demostrar por separado cada uno de los delitos, y con cuales se le permitía dar por demostrada por separado la acción de cada uno de los acusados, pues acuso con estos elementos a cuatro (04) personas que si bien fueron detenidas en el mismo momento, las circunstancias o su supuesta participación serian diferentes, ya que tendría que probar con los elementos de convicción presentados, que el es o se hacía pasar por Alejandro Castillo y que el es o se hacía pasar por Angélica Castillo, personas estas no solo que constatan a la victima Berenice R. sino que son las que utilizaron a las Adolescentes Yoselin del Valle Moreno y Michel Márquez, para despojar mediante el supuesto pago con reporte vía Wassp a la Victima; y en función de ello que participación tenían o tuvieron el resto de los acusados. Partiendo que salvo a la Adolescente Mitchel Márquez y Yoselin del Valle Moreno es reconocida por la victima como la persona a la que le entrego la Tablet, y esta a Michel Márquez, sin señalar a las otras personas aprehendidas, como relacionadas con los hechos, salvo que en el vehículo de alguno de ellos se encontraba la adolescente Michel Márquez, y había dejado en el vehículo la tablet; sin encontrarles teléfono celular alguno, entre ellos a mi defendido GUILERMO PEÑA, que al ser experticiado se le haya determinado relación de llamadas, mensajes, comunicación vía wasspp; facebook o twuiter; con la victima, con los ciudadanos ALEJANDRO CASTILLO, ANGELICA CASTILLO o con las Adolescentes YOSELIN DEL VALLE MORENO O MICHEL MARQUEZ, por lo tanto no existe nada que lo relacione los hechos con la víctima, con la adolescentes o con los números utilizados por los ciudadanos Alejandro Castillo o Angélica Castillo, que dicho sea de paso el mismo representante fiscal señala ” el abonado telefónico 04128512698 siendo utilizado por el abonado Alejandro Castillo, ciudadano este que se encuentra detenido, de igual manera se aprecia que estre estas dos personas existe un relación ( según el vaciado del contenido del teléfono) que son números utilizados desde la Cárcel de Santa Ana Estado Trujillo.

ANTE ESTOS SEÑALAMIENTOS Y COMO FUNDAMENTO DE SU DECISION EL TRIBUNAL DE CONTROL N° 3, EN SU AUTO FUNDADO DE FECHA 16 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2.022 CON RALACION (sic) A LA APLICACIÓN DEL ARTICULO 20 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL SEÑALO:

Ahora bien, en cuanto a la solicitud de decreto de sobreseimiento, en virtud qué la acusación fue presentada dos veces, este tribunal declaró sin lugar tal petición en virtud que, en criterio de quien aquí decide, no las nulidades decretadas anteriormente no se fundaron en ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 20 numeral 2 del texto adjetivo penal, qué señala:
Artículo 20. Persecución. Nadie debe ser perseguido o perseguida penalmente más de una vez por el mismo hecho.

Será admisible una nueva persecución penal:
1. Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento
2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio.
De acuerdo con la norma citada, nadie pueda ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho, y solo será admisible una nueva persecución penal si nos encontramos frente a dos supuestos: el primero, cuando la primera haya sido intentada ante un tribunal incompetente, y el segundo supuesto, cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio.
En el presente caso, la primera acusación fue anulada el 03-05-2022, por considerar este juzgado que se estaba violentando el derecho a la defensa y el debido proceso, por no haber dado respuesta oportuna y fundada el Ministerio Público.
En fecha 06-07-2022 este juzgado declaró nuevamente la nulidad del escrito acusatorio presentado en fecha 18-05-2022 por no haber dado respuesta el Ministerio Publico a las diligencias solicitadas por la defensa.
Como se puede evidenciar, las nulidades de los escritos acusatorios presentados en fecha 06-04-2022 y 18-05- 2022, no obedecieron a la falta de competencia del tribunal ni tampoco porque se haya realizado el control formal y material de la acusación y se haya determinado un defecto én su promoción que hiciera procedente desestimarla, pues en ningún momento el tribunal procedió a hacer el control formal y material de esas acusaciones, simple y llanamente al no haber dado respuesta fundada el Ministerio Público de las diligencias solicitadas por la defensa, esto juzgadora considero que se estaba 'violentando el derecho a la defensa.

De allí que, no le asiste la razón a la defensa, pues como se indicó, la nulidad de ambos escritos acusatorios obedeció a la falta de respuesta por parte del Ministerio Público a las diligencias solicitadas; lo cual afectaba expresamente el derecho a la defensa que le asiste a los imputados de autos.

De estos argumentos se desprende en primer lugar que efectivamente la ciudadana Jueza acepta, que decreto dos (02) nulidades cuando señalo:
En el presente caso, la primera acusación fue anulada el 03-05-2022, por considerar este juzgado que se estaba violentando el derecho a la defensa y el debido proceso, por no haber dado respuesta oportuna y fundada el Ministerio Público.
En fecha 06-07-2022 este juzgado declaró nuevamente la nulidad del escrito acusatorio presentado en fecha 18-05-2022 por no haber dado respuesta el Ministerio Publico a las diligencias solicitadas por la defensa.
Como se puede evidenciar, las nulidades de los escritos acusatorios presentados en fecha 06-04-2022 y 18-05- 2022, no obedecieron a la falta de competencia del tribunal ni tampoco porque se haya realizado el control formal y material de la acusación y se haya determinado un defecto én su promoción que hiciera procedente desestimarla, pues en ningún momento el tribunal procedió a hacer el control formal y material de esas acusaciones, simple y llanamente al no haber dado respuesta fundada el Ministerio Público de las diligencias solicitadas por la defensa, esto juzgadora considero que se estaba 'violentando el derecho a la defensa.

De allí que, no le asiste la razón a la defensa, pues como se indicó, la nulidad de ambos escritos acusatorios obedeció a la falta de respuesta por parte del Ministerio Público a las diligencias solicitadas; lo cual afectaba expresamente el derecho a la defensa que le asiste a los imputados de autos.

Pero señala en contra y para justificar su decisión que :

Como se puede evidenciar, las nulidades de los escritos acusatorios presentados en fecha 06-04-2022 y 18-05- 2022, no obedecieron a la falta de competencia del tribunal ni tampoco porque se haya realizado el control formal y material de la acusación y se haya determinado un defecto én su promoción que hiciera procedente desestimarla, pues en ningún momento el tribunal procedió a hacer el control formal y material de esas acusaciones, simple y llanamente al no haber dado respuesta fundada el Ministerio Público de las diligencias solicitadas por la defensa, esto juzgadora considero que se estaba 'violentando el derecho a la defensa.

Es decir que considera que únicamente es aplicable el articulo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando realizada una nulidad de la acusación por defecto en su promoción, es decir por defecto de forma; luego de ejercer el control formal y material de la acusación, pero donde queda entonces el defecto en su ejercicio, es decir los vicios que atenían contra el orden publico, el debido proceso, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva; o en función de haberse anulado como lo refiere por...” simple y llanamente a! no haber dado respuesta fundada el Ministerio Público de las diligencias solicitadas por la defensa, esto juzgadora considero que se estaba 'violentando el derecho a la defensa....” PUEDE ENTONCES PERMITIRSELE AL MINISTERIO PUBLICO QUE VIOLE EL DERECHO A LA DEFENSA, EL DEBIDO PROCESO ,LA TUETLA JUDICIAL EFECTIVA LAS VECES QUE QUIERA Y QUE ANULADAS DOS, TRES, CUATRO O MAS VECES, PUEDA SEGUIR PRSENTANDO SUS ACUSACIONES DE MANERA INDEFINIDA, PORQUE SEGÚN LA JUEZA LO QUE SE REQUEIERE PARA APLICARSE ESTE ARTICULO 20 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, SEA QUE EXISTAN VISIOS DE FONDO EN LA ACUSACION Y NADA MAS. ESTO NO ES ASI, Y ES INDUDABLE QUE LA CIUDADANA JUEZA ERICA EN SU APRECIACION.

Por ello ha señalado aun mas la sala Penal en sentencia de fecha 08 de Noviembre del año 2.019 Expediente N° 2019-212 con Ponencia de la Magistrada Elsa Yaneth Gómez Moreno, en la cual ratifica la Sentencia de fecha 11 de Noviembre del año 2.011 Expediente N| 2011-149 con Ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo que cito:

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ratificó nuevamente el criterio de la Máxima Instancia Penal, en decisión N° 356, de fecha 27 de julio de 2006, en la cual estableció que será admisible una nueva persecución penal cuando la primera fue desestimada por defectos en promoción o en su ejecución, es decir, que es la excepción a la garantía de única persecución, conocida también en latín como non bis in ídem. Indicó la Sala que la redacción del único aparte del artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal utilizó el artículo una, y al revisar en el Diccionario de la Lengua Española, el significado del artículo un, una, es un artículo indeterminado en género masculino y femenino y número singular. De lo antes señalado, concluye, que cuando la primera persecución ha sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, el Ministerio Público como titular de la acción penal, tiene solo una nueva oportunidad para volver a intentarla, por lo que no puede realizar persecuciones indefinidas hasta tanto logre su pretensión punitiva. El Ministerio Público tiene que ser cuidadoso al momento de formular la acusación, toda vez que ese es el documento fundamental del proceso penal del cual depende el desarrollo del juicio oral y público, por lo que no debe presentarla sin cumplir con las formalidades establecidas en la ley, ya que se vulneraría el debido proceso. De manera que, el referido artículo, le concede al Ministerio Público o al acusador privado, si fuera el caso, la oportunidad para subsanar, mediante la presentación de una nueva acusación, los vicios que dieron origen a la desestimación de la primera, razón por la cual el proceso se suspende hasta tanto se interponga nuevamente la misma, por lo que interpuesta la acusación sin corregir los errores, lo procedente es que el Juez de Control decrete el sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en el artículo 28 ordinal 4o, en concordancia con los artículos 33 ordinal 4 y 318 ordinal 4, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado. Sala de Casación Penal del TSJ, Exp. 2019-000212 del 08/11/19.

POR ELLO EN FIEL APLICACIÓN DE LA INTERPRETACIÓN DADA POR LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN FECHA 27 DE JULIO DEL AÑO 2.006, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN. INTERPRETACIÓN ESTA ACOGIDA EN REITERADAS OPORTUNIDADES POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SOLO PARA CITAR ALGUNA, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHAN, DE FECHA 13 DE ABRIL DEL AÑO 2007, Y POR LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA ENTRE ELLAS LA SENTENCIAS DE FECHA 11 DE NOVIEMBRE DEL AÑO 2.011 EXPEDIENTE 2011-149 CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA NINOSKA QUEIPO, Y LA DE FECHA 08 DE NOVIEMBRE DEL AÑO 2.019 EXPEDIENTE 2019- 212 CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA ELSA YANETH GOMEZ; INSISTIENDO A SU VEZ EN EL PRECEDENTE GENERADO POR LA CORTE DE APELACIONES EN LA CAUSA LLEVADA EN CONTRA DEL CIUDADANO JHAIR NIKOLAS CARLACIO QUINTERO, EN LA APELACIÓN LP01-R-2009-0011, CITADA Y TRAIDA A COLACIÓN POR LOS DEFENSORES DE LA CIUDADANA DIANA PATRICIA ROMERO ABOGADOS FIDEL MONSALVE Y ORIANA MONSALVE RAMIREZ, ANTE UNA SOLICITUD SIMILAR, QUE FUE NEGADA Y AL APELAR LA CORTE DE APELACIONES LES DIO LA RAZON, NO SOLO EN APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIAS CITADAS UP SUPRA, SINO EN ELEMENTOS SIMILARES A LOS SEÑALADOS POR ESTA DEFENSA; QUE NO PUEDE OBVIAR ESTA CORTE DE APELACIONES, SOLICITO SE REVOCADA LA DECISION DICTADA POR EL TRIBUNAL DE CONTROL N° 3, Y EN FIEL APLICACIÓN DEL ARTICULO 20 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, DECRETE EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, PUES EL MINISTERIO PUBLICO ACUSO TRES (03) VECES, VIOLANDO EN DOS OPORTUNIDADES EL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO A UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIBA, EL DERECHO A LA DEFENSA, DECRETADO ASI POR EL TRIBUNAL DE CONTROL, ES DECIR INCURRIO EN DEFECTO EN SU EJERCICIO Y NO SUBSANO, ACUSANDO POR TERCERA VEZ.

Con relación a la nulidad planteada, por falta de debida individualización de la acción desarrollada por todo y cada uno de los acusados, incluyendo a mi defendido José Guillermo Peña; para todo y cada uno de los delitos acusados en la cual el tribunal de Control 3 señala para justificar su decisión que :

En virtud que ambas solicitudes de los dos defensores, estuvo dirigida a oponerse al escrito acusatorio presentado por la Fiscalía del Ministerio Público, este tribunal, luego de revisadas las actuaciones del presente caso, considera que la acusación cumple con los requisito establecidos en él artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el establecido en el numeral 2, ya que el Ministerio Público hace una narración clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que le atribuye a los acusados, describiendo en sus circunstancias de lugar, modo y tiempo la conducta antijurídica que presuntamente desplegaron durante la comisión del hecho punible

A tenor de dispuesto en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, este juzgado se aparto de la precalificación jurídica que estableció el Ministerio Publico en la acusación en razón del Control Material y formal que se hizo a la misma queaanao esrameciuo provisionalmente como precalificación jurídica de los hecho, la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, FRAUDE EN GRADO DE CÓMPLICES NO NECESARIOS:, previsto y sancionado en e 1 artículo 14 de la Ley Especial de Delitos Informáticos en concordancia con artículo 84 numeral 1 del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR , previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica pare le Protección ,de Niños, Niñas y Adolescentes. Ello en razón que este tribunal se apartó de la precalificación jurídica que inicialmente el Ministerio Público había dado a los hechos, de inclusión de niños, niñas y adolescentes en grupos criminales y asociación para delinquir, delitos estos previstos y sancionados en el artículo 265 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños. Niñas y Adolescentes y en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organiza y Financiamiento al Terrorismo.

De otra parte, en cuanto a lo señalado por la abogada Carla Selena González, como defensora público y corno tal de los ciudadanos Oscar Antonio Toro Calderón y Digmar Yugliennys Niño Niño, así como señalado por el abogado Oscar Ardila, como defensor de confianza ciudadano José Guillermo Peña, este tribunal considere que el escrito Acusatorio cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público hizo un desarrollo minucioso de los hechos e individualizó la conducta desplegada por cada uno de los imputados, adicionalmente, se observa que explanó cada uno de los elementos de convicción que sustentan la acusación, explicando el fundamento de cada elemento de convicción, de igual manera, se constata que en el capítulo del ofrecimiento de las pruebas, la Fiscalía, señalo la utilidad, necesidad y pertinencia de cada prueba promovida, con expresión clara del fundamento jurídico, estableciendo además la precalificación jurídica dé los hechos: para cada uno de los imputados.

Es importante advertir, que esta juzgadora se encuentra impedida de hacer valoraciones de fondo sobre el hecho objeto del proceso, siendo esto materia propia de la fase de juicio oportunidad en la cual el juez de juicio podrá determinar la responsabilidad penal o no de los imputados de autos, tomando en cuenta los resultados que emergen las distintas pruebas evacuadas que han sido admitidas en esta oportunidad.

Solo les pido Honorables Magistrados y Magistradas acudan a la acusación, y se darán cuenta, y por ello se trae a colación que es lo que refleja como relación de hechos y en donde individualiza la acción pregunto cuando señala :

CAPITULO III.
LA RELACION PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE LE ATRIBUYE AL IMPUTADO

Atendiendo a lo establecido en el Numeral 2 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, nos permitimos indicar que el hecho imputado a los ciudadanos: DIANA PATRICIA ROMERO
GUTIERREZ, DIGMAR YUGLIANNYS NIÑO NIÑO, JOSE GUILLERMO PEÑA ARIAS y OSCAR ANTONIO TORO CONTRERAS, identificados en el capítulo I del presente escrito y que se describen de seguida, que configuran las circunstancias de tiempo, modo y lugar, de la comisión del delito en el cual se encuentra incurso el aludido imputado, siendo que:

En fecha 11 de febrero del 2022, la ciudadana víctima de la presente causa realiza denuncia formal antes el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Delegación Mérida, donde manifestó haber sido víctima del delito de estafa por parte de un ciudadano de nombre Alejandro Castillo, esta ciudadana en fecha 07 de febrero del 2022 realiza una publicación por la red social Facebook Marketplace donde la misma ofrece a la venta de una tablet teléfono, marca ZTE por un costo de 80$ americanos, a pocos minutos de haber realizado la publicación es contactada por el ciudadano antes mencionado mediante el número telefónico 0416-2501205 este le manifiesta que está interesado en la tablet, de igual manera le manifestó que no se encontraba en la ciudad de Mérida pero que enviaría a una prima para que buscara el equipo en las adyacencias del viaducto Campo Elias, específicamente en el C.C Yuan Ling, también le manifestó que le tomara una foto a su prima con la tablet en la mano y-que se la enviara para estar seguro, estando allí la víctima en la dirección acordada y siendo aproximadamente las 02:00 de la tarde se reunió con la adolescente de nombre Del Valle Sulbaran supuesta prima del ciudadano Alejandro Castillo a quien le hace entrega de la tablet por que ya le habían enviado el capture de la trasferencia a su waspp.

En vista de lo sucedido, la víctima en fecha 12 de febrero del 2022, realizo varios recorridos por el Viaducto Campo Elias específicamente en las Adyacencias del C.C . Yuan Ling, con la finalidad de visualizar a la adolescente de nombre Del Valle Sulbaran, Adolescente esta que el día anterior le entrego la tablet, donde efectivamente logro visualiza a la adolescente y de inmediato llama a los funcionarios que la atendieron al momento de formular su denuncia, estos funcionarios al tener dicha información se trasladan hasta el Viaducto Campo Elias donde proceden abordar a la adolescente identificándose esta con el nombre de Yoselin Sulbaran, manifestando esta que fue contactada por la ciudadana Angélica Castillo con la finalidad de darle empleo y que dicho empleo seria buscar objetos que su persona y su hermano de nombre Alejandro Castillo compran por medio de la red social Facebook Marketplace, de igual manera le manifestó a los funcionarios que la tablet la entrego el día 11-04-2022 en la entrada del Barrio Pueblo Nuevo específicamente a una adolescente de nombre Michell Márquez quien se encontraba acompañada por dos mujeres y dos hombres dentro de un vehículo de color gris, acto seguido la adolescente Yoselin Sulbaran señala el vehículo de color gris y manifiesta que dentro del mismo se encuentra Michell Márquez, es allí donde los funcionarios proceden abordar el vehículo marca Ford, modelo Fairmont, color Gris, placas 7A4A1PD, neutralizando a cuatros sujetos que se encontraban dentro del mismo y a su vez se identificaron como Oscar Antonio Toro Contreras. José Guillermo Peña Arias, Digmar Yuglyannys Niño Niño, Diana Patricia Romero Gutiérrez y Egry Michell Márquez Pérez, acto seguido proceden a realizarle la respectiva inspección corporal a cada uno de los sujetos logrando incautarle a la adolescentes Egry Michell Márquez Pérez un teléfono celular marca Samsung, modelo J2 prime, quedando resguardado esta primera evidencia en la planilla de cadena de custodia numero 2022-031, seguidamente los funcionarios actuantes proceden a realizar la inspección interna al vehículo propiedad del ciudadano Oscar Toro encontrando dentro del mismo específicamente en el asiento trasero una tablet marca ZTE, color Blanca, manifestando la víctima quien se encontraba en el desarrollo del procedimiento que esa tablet es de su propiedad, así mismo la adolescente Yoselin manifestó que la tablet encontrada dentro del vehículo fue la que recibió departe de la víctima y luego se la entrego a Michell Márquez, dicha evidencia quedo resguardada en la planilla de cadena de custodia numero 2022-030, seguidamente los ciudadanos son aprehendidos y trasladados con las evidencias hasta la sede del C.I.C.P. C, delegación Mérida.

Durante la etapa de investigación se pudo determinar la participación y la responsabilidad de las personas aprehendidas en el hecho, como a su vez los delitos tipificados y admitidos en la audiencia de presentación de detenidos de fecha 19 de febrero del 2022, los elementos que esta representación fiscal recabo durante la fase preparatoria fueron obtenidos de una manera licita, tal como lo es la extracción de contenido que se le hizo al teléfono marca Samsung, Modelo J2 prime, signado con el numero 0424-7125004, incautado en le procedimiento que para el momento del hecho lo tenia en su poder la adolescente Egry Michell Márquez Pérez, ( ‘Thiago Gael”) la cual se pudo determinar que mantuvo comunicación vía Whatsapp con el abonado telefónico 0426-6391517 siendo utilizado por la adolescente Yoselin Sulbaran, (“T” ), también se observo que mantuvo comunicación vía Whatsapp con el abonado telefónico 04128512698 siendo utilizado por el abonado Alejandro Castillo, ciudadano este que se encuentra detenido, de igual manera se aprecia que estre estas dos personas existe un relación ( según el vaciado del contenido del telefono) también se pudo observar en esta extracción de contenido que para el momento de la detención de la ciudadana Egry Michell ciudadana esta que fue presentada en fecha 14 de febrero del año 2.022, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de
Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, se encontraba en un vehiculo color gris en compañía de la ciudadana Diana y de sus compadres de nombre Oscar Antonio Toro Contreras y Digmar Yugliannys Niño Niño que a su vez son los dueños del vehículo de color gris, donde el ciudadano Oscar se encontraba manejando el vehículo y la ciudadana Digmar Yugliannys Niño Niño de acompañante, asi como también el ciudadano José Guillermo Peña Arias quien es llamado por la ciudadana Egry Michell Márquez Pérez en la conversación y que dicho sujeto se encontraba dentro del vehículo, quedando asi demostrado la participación y la responsabilidad de todos estos ciudadanos al momento de su aprehensión en fecha 12 de febrero del año 2.022, de igual manera los tipos penales para los ciudadanos Oscar Antonio Toro Contreras, José Guillermo Peña Arias, Digmar Yuglyannys Niño Niño, Diana Patricia Romero Gutiérrez y Egry Michell Márquez Pérez, queda aca demostrado y que se ventilara en un futuro juicio oral y publico.

Así mismo la adolescente de nombre Del valle Sulbaran, suministro el teléfono marca ZTE, modelo Blade L8, a los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalística para la Extracción de Contenido, equipo telefónico que era utilizado por la az:oescente para realizar sus negociaciones con el ciudadano Alejandro, donde se aprecia una conversación vía Whatsapp de fecha 11-02-2022 con el abonado telefónico +58 4162501205, donde se puede apreciar una conversación fluida entre estas dos personas y ademas el modus operandi que utilizarían para buscar la tablet.

En lo que respecta al vaciado de contenido que se le hizo al equipo telefónico marca ZTE, modeloV20 Smait, propiedad de la ciudadana Berenice Rodríguez víctima de la presente causa, se logra apreciar una conversación de fecha 11-02- 2022 con el abonado telefónico 0416-2501205 (el mismo numero telefónico que mantiene comunicación con la adolescente Del Valle Sulbaran), se aprecia una conversación fluida vía Whatsapp donde el supuesto ciudadano de nombre Alejandro se hace pasar por el señor francisco manifestándole que estaba interesado por la tablet, donde también se aprecia un capture de a trasferencia realizada por la compra de la tablet, a si como la foto que pidió el ciudadano Alejandro a la victima al momento que le entregara la table a su supuesta prima.

Por todo lo ante expuesto, se logra evidenciar la participación de los ciudadanos Oscar Antonio Toro Contreras, José Guillermo Peña Arias, Digmar Yuglyannys Niño Niño. Diana Patricia Romero Gutiérrez y Egry Michel Marquez Perez de los delitos imputados, En conclusión ciudadana Juez, estos hechos donde el Ministerio Público pretende demostrar la participación y la responsabilidad de los ciudadanos DIANA PATRICIA ROMERO GUTIERREZ, DIGMAR YUGLIANNYS NIÑO NIÑO, JOSE GUILLERMO PEÑA ARIAS y OSCAR ANTONIO TORO CONTRERAS, se consideran contrarios a las buenas costumbres sociales y se enmarcan como delito dentro de la norma sustantiva penal vigente, ocasionando el mismo daños patrimonial a la víctima, un daño a nuestra sociedad, ya que estas acciones generan zozobra y una sensación de inseguridad en la colectiva.

Señalando a su vez en lo que denomina CAPITULO V lo siguiente:

En efecto consideran quienes aquí suscriben, que el precepto jurídico a que se contrae la presente acusación, se circunscriben perfectamente a la conducta delictual desplegadas por los ciudadanos: DIANA PATRICIA ROMERO GUTIERREZ, DIGMAR YUGLIANNYS NIÑO NIÑO, JOSE GUILLERMO PEÑA ARIAS y OSCAR ANTONIO FORO CON IRE RAS, por lo que encuadra en el tipo penal up supra señalado.

Presentando Veintisiete (27) Elementos de convicción.

EN QUE PARTE INDICA EL MINISTERIO PUBLICO MEDIANTE UN ANALISIS FORMAL COMO SE VIOLO LA NORMA EN LA QUE BASA SU ACUSACION ES DECIR LOS TIPOS PENALES VIOLADOS PARA CADA UNO DE LOS DELITOS POR LOS CUALES ACUSA, TAL COMO LO ESTABLECEN LAS JURISPRUDENCIAS CITADAS UP SUPRA; DE LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 09 DE OCTUBRE DEL AÑO 2.020; SENTENCIA N° 85 CON PONENCIA DEL MAGISTRADO MAIKEL JOSE MORENO PEREZ Y DE LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, MUCHO MÁS RECIENTE DE FECHA 23 DE FEBRERO DEL AÑO 2.022. SENTENCIA N° 41 CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA DOCTORA ELSA JANETH GÓMEZ MORENO ; MAS AUN PARTIENDO QUE ACUSA A TRES PERSONAS ADICIONAL JUNTO CON MI DEFENDIDO.

Porque se señala lo anterior, no solo porque así se desprende de la acusación, cuando señala lo que denomina CAPITULO III, LA RELACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE LE ATRIBUYE AL IMPUTADO, citada por esta defensa up supra, en la cual se desprende la existencia de un Alejandro Castillo y de su hermana Angélica Castillo, como quien contacta a la victima, como quien a su vez capta a las Adolescentes Egry Michell Márquez Pérez y del Valle Sulbaran ; como quien hace el pago fraudulento, pero recalcando tal como lo señala el Ministerio Publico ...” el abonado telefónico 04128512698 siendo utilizado por el abonado Alejandro Castillo, ciudadano este que se encuentra detenido, de igual manera se aprecia que estre estas dos personas existe un relación ( según el vaciado del contenido del telefono) .. ”; y en el cual con relación a mi defendido solo señala ...” que el abonadotambien se pudo observar en esta extracción de contenido que para el momento de la detención de la ciudadana Egry Michell ciudadana esta que fue presentada en fecha 14 de febrero del año 2.022, por el Tribunal de Pirmera Instancia en funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Merida, Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, se encontraba en un vehículo color gris en compañía de la ciudadana Diana y de sus compadres de nombre Oscar Antonio Toro Contreras y Digrnar Yugliannys Niño Niño que a su vez son los dueños de! vehículo de color gris, donde el ciudadano Oscar se encontraba manejando el vehículo y la ciudadana Digrnar Yugliannys Niño Niño de acompañante, ASI COMO TAMBIEN EL CIUDADANO JOSE GUILLERMO PEÑA ARIAS QUIEN ES LLAMADO POR LA CIUDADANA EGRY MICHELL MÁRQUEZ PÉREZ EN LA CONVERSACIÓN Y QUE DICHO SUJETO SE ENCONTRABA DENTRO DEL VEHICULO, quedando asi demostrado la participación y la responsabilidad de todos estos ciudadanos al momento de su aprehensión en fecha 12 de febrero de! año 2.022, de igual manera los tipos penates para los ciudadanos Oscar Antonio Toro Contreras, José Guillermo Peña Arias, Digmar Yuglyannys Niño Niño, Diana Patricia Romero Gutiérrez y Egry Michell Márquez Pérez, queda aca demostrado y que se ventilara en un futuro juicio oral y publico. Pues si analizamos los tipos penales o artículos por el cual acusa el Ministerio Publico a mi defendido vemos que lo acusa por los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, el delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial de Delitos Informáticos, en grado de cómplices no necesario, previsto y sancionado en el artículo 84 numeral 1 del Código Penal, el delito de USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado con el artículo 264, el delito de INCLUSION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN GRUPOS CRIMINALES, previsto y sancionado en el artículo 265 ambos de La Ley Orgánica Penal del Niños, Niñas y Adolescentes y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada
Acogiéndonos a dichos elementos que con todos en conjunto le sirvió para acusar por los delitos de delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, el delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial de Delitos Informáticos, en grado de cómplices no necesario, previsto y sancionado en el artículo 84 numeral 1 del Código Penal, el delito de USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado con el artículo 264, el delito de INCLUSION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN GRUPOS CRIMINALES, previsto y sancionado en el artículo 265 ambos de La Ley Orgánica Penal del Niños, Niñas y Adolescentes y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; sin determinar con cuales se les permitía demostrar por separado cada uno de los delitos, y con cuales se le permitía dar por demostrada por separado la acción de cada uno de los acusados, pues acuso con estos elementos a cuatro (04) personas que si bien fueron detenidas en el mismo momento, las circunstancias o su supuesta participación serian diferentes, ya que tendría que probar con los elementos de convicción presentados, que el es o se hacía pasar por Alejandro Castillo y que el es o se hacía pasar por Angélica Castillo, personas estas no solo que constatan a la victima Berenice R, sino que son las que utilizaron a las Adolescentes Yoselin del Valle Moreno y Michel Márquez, para despojar mediante el supuesto pago con reporte vía Wassp a la Victima; y en función de ello que participación tenían o tuvieron el resto de los acusados. Partiendo que salvo a la Adolescente Mitchel Márquez y Yoselin del Valle Moreno es reconocida por la victima como la persona a la que le entrego la Tablet, y esta a Michel Márquez, sin señalar a las otras personas aprehendidas, como relacionadas con los hechos, salvo que en el vehículo de alguno de ellos se encontraba la adolescente Michel Márquez, y había dejado en el vehículo la tablet; sin encontrarles teléfono celular alguno, entre ellos a mi defendido GUILERMO PENA, que al ser experticiado se le haya determinado relación de llamadas, mensajes, comunicación vía wasspp; facebook o twuiter; con la victima, con los ciudadanos ALEJANDRO CASTILLO, ANGELICA CASTILLO o con las Adolescentes YOSELIN DEL VALLE MORENO O MICHEL MARQUEZ, por lo tanto no existe nada que lo relacione los hechos con la víctima, con la adolescentes o con los números utilizados por los ciudadanos Alejandro Castillo o Angélica Castillo, que dicho sea de paso el mismo representante fiscal señala” el abonado telefónico 04128512698 siendo utilizado por el abonado Alejandro Castillo, ciudadano este que se encuentra detenido, de igual manera se aprecia que estre estas dos personas existe un relación ( según el vaciado del contenido del telefono) ; que son números utilizados desde la Cárcel de Santa Ana Estado Trujillo. POR LAS RAZONES EXPUESTAS, SE DEMUESTRA QUE ERRO LA CIUDADANA JUEZA DE CONTROL N° 3, AL CONSIDERAR QUE SI INDIVIDUALIZO LA ACCION EN SU ACUSACION EL MINISTERIO PUBLICO, PUES INSISTO LAS JURISPRUDENCIAS CITADAS DE DE LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 09 DE OCTUBRE DEL AÑO 2.020; SENTENCIA N° 85 CON PONENCIA DEL MAGISTRADO MAIKEL JOSE MORENO PEREZ Y DE LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, MUCHO MÁS RECIENTE DE FECHA 23 DE FEBRERO DEL AÑO 2.022. SENTENCIA N° 41 CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA DOCTORA ELSA JANETH GÓMEZ MORENO; SON MUY CLARAS EN CUANTO A LO QUE SIGNIFICA DEBIDA INDIVIDUALIZACION, JURISPRUDENCIAS ESTAS QUE IGNORO LA JUEZA DE CONTROL N° 3, Y POR TAL SOLICITO QUE EN CASO DE CONSIDERAR QUE NO ES APLICABLE EL ARTICULO 20 DEL CODIGO ORGANICO PORCESAL PENAL, POR LAS RAZONES EXPUESTAS PREVIO Y QUE CONDUCE A QUE DE OFICIO ESTA CORTE DECLARE EL SOBRESEIMIENTO, QUE ANULE LA DECISION PUBLICADA EN FECHA 16 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2.022, DICTADA EN FUNCION DE LO RESUELTO EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR DE FECHA 13 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2.022.

A tenor del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal promovemos con la presente apelación, la totalidad de la causa signada con el N° LP01-P-2022-00176, en particular de él; NO SOLO LAS DOS NULIDADES DECRETADAS, LA TERCERA ACUSACION PRESENTADA POR EL MINISTERIO PUBLICO; LA SOLICITUD DE APLICACIÓN DEL ARTICULO 20 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, EL ACTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR DE FECHA 13 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2.022 Y EL AUTO PUBLICADO EN FECHA 16 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2.022.
Por último solicitamos que el presente escrito de apelación sea admitido y declarado con lugar en la definitiva...”

DE LA CONTESTACIÓN

Se constata de la certificación de días de audiencias, que desde el día 03 de octubre del año 2022 (exclusive), fecha del emplazamiento de la última de las partes, transcurrieron los siguientes días de audiencia: 04-10-2022, 05-10-2022 y 06-10-2022, para un total de tres (03) días de audiencia, se observa que la Fiscalía Segunda del Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación en el lapso legal establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha dieciséis de septiembre del año dos mil veintidós (16/09/2022), dicta decisión en los siguientes términos:

“…DISPOSITIVA
Con base a los razonamientos antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia Estadal en funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara sin lugar la excepción planteada por la Defensora Pública Carla Selene González, como defensora de los i ciudadanos Oscar Antonio Toro Calderón y Digmar Yugliannvs Niño Niño, específicamente la contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “i” de! Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento, ello por considerar este juzgado que la acusación cumple con lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de no estar frente a alguno dejos supuestos del artículo 20 eiasdem. SEGUNDO: Se declara sin lugar la excepción planteada por el Defensor Oscar Ardila, como defensor de confianza ciudadano José Guillermo Peña, esto es, la contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento, ello por considerar este juzgado que la acusación cumple con lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de no estar frente a alguno de los supuestos del artículo 20 eiusdem…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica este Tribunal Colegiado se encuentra inserta la acción recursiva interpuesta en fecha veintitrés de septiembre del año dos mil veintidós (23/09/2022), por el abogado OSCAR MARINO ARDILA ZAMBRANO, en su condición de Defensor Técnico del ciudadano JOSÉ GUILLERMO PEÑA ARIAS, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha dieciséis de septiembre del año dos mil veintidós (16/09/2022), mediante la cual declara sin lugar las excepciones opuestas por la Defensa Pública y privada y declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento, en el asunto penal Nº LP01-P-2022-000176.
Exponiendo como denuncia el recurrente, que, “…Basado en esto, y como quiera que en 13 de septiembre del año 2.022, al momento de la realización de la audiencia preliminar se declaro sin lugar unas solicitudes de la defensa, publicada en fecha 16 de septiembre del año 2.022; Declarando sin lugar la aplicación del articulo 20 del Código Orgánico Procesal Penal solicitada por cuanto era la tercera acusación fiscal y las dos anteriores habían sido anuladas por vicios en su ejercicio, asi como declara sin lugar una solicitud de nulidad planteada por la defensa por falta de individualización de la acción realizada por mi defendido en conjunto con los otros tres (03) acusados para cada uno de los delitos acusados, partiendo que acuso por tres (03) delitos; es decir la debida tipificación de la acción desarrollada.
Lapso en el que formalmente comienza a correr el lapso para apelación; en contra de la decisión ya que considero que esta decisión causa un gravamen irreparable a mi defendido por efecto mismo de circunstancias que ocurrieron en la audiencia y que consideramos tal como se demostrara en la apelación que se le violo el derecho al debido proceso, y el principio universal del derecho penal en cuanto al carácter personalísimo de la acción y por ende de la tipificación penal y por ende el debido proceso y el derecho a la igualdad y no discriminación; es que apelo, fundamentado como ya lo dije en él articulo 439 ordinales 5o del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto a lo alegado por el recurrente referente a que la decisión impugnada causa un gravamen irreparable a su representado, corresponde a la Corte de Apelaciones, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene del ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”
Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues, se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrará o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.
En nuestro País, el Juez es quien tiene el deber de analizar si el daño alegado se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.
Es fundamental para este Tribunal Colegiado, destacar a las partes, lo que ha de entenderse por gravamen irreparable, así se tiene que Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981, estableció que:
“Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.
Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora.
En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio.
Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.
En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.
Sobre este tema también apuntan algunos autores patrios que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.
Estando por tanto de acuerdo en afirmar que en el sistema venezolano, el Juez de Alzada es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya invocado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.
En consecuencia esta Corte de Apelaciones del análisis exhaustivo de la recurrida no observa de la misma el vicio de un gravamen irreparable pues es una decisión que no lleva consigo el fin del proceso, ni se constituye en una sentencia definitiva. Tal como lo alega la Jurisdicente en el presente caso, la primera acusación fue anulada en fecha 03 de mayo de 2022, al haber observado el A quo que se estaba violentando el derecho a la defensa y el debido proceso, por no haber dado respuesta oportuna y fundada el Ministerio Público a diligencias de investigación solicitadas por la Defensa Privada, por cuanto se evidenció escrito recibido en fecha 18/03/2022 (folio 163 y 174), dirigido a la fiscalía segunda del Ministerio Público, en el cual la Defensa propone diligencias de investigación, no constando respuesta por parte del Ministerio Público, siendo que la representación Fiscal junto con el escrito acusatorio consigno negativa de las diligencias solicitadas por el Defensor Privado Abg. Oscar Ardila, circunstancia que vulneró el derecho a la defensa, al no haber sido notificado de la negativa o el acuerdo de practicar las diligencias por parte de la Fiscalía.
Posteriormente en fecha 06 de Julio de 2022, el juzgado Tercero en funciones de Control declaró nuevamente la nulidad del escrito acusatorio presentado en fecha 18 de mayo de 2022, toda vez que la Defensora Pública Abg. Carla González Ramos, solicitó diligencias de investigación dentro del lapso legal, no habiendo precluido la fase de investigación, no dando respuesta el Ministerio Público a las diligencias solicitadas por la defensa. Fijando un lapso de 20 días a los fines que la representación del Ministerio Público procediera a dar respuesta a lo solicitado, debiendo presentar el acto conclusivo a que diera lugar.
En virtud de lo anterior considera oportuno esta sala señalar el criterios sostenido en sentencia de fecha 08 de Noviembre del año 2.019 Expediente N° 2019-212 con Ponencia de la Magistrada Elsa Yaneth Gómez Moreno, en la cual ratifica la Sentencia de fecha 11 de Noviembre del año 2.011 Expediente N| 2011-149 con Ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo citado por el recurrente:
“…La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ratificó nuevamente el criterio de la Máxima Instancia Penal, en decisión N° 356, de fecha 27 de julio de 2006, en la cual estableció que será admisible una nueva persecución penal cuando la primera fue desestimada por defectos en promoción o en su ejecución, es decir, que es la excepción a la garantía de única persecución, conocida también en latín como non bis in ídem. Indicó la Sala que la redacción del único aparte del artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal utilizó el artículo una, y al revisar en el Diccionario de la Lengua Española, el significado del artículo un, una, es un artículo indeterminado en género masculino y femenino y número singular. De lo antes señalado, concluye, que cuando la primera persecución ha sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, el Ministerio Público como titular de la acción penal, tiene solo una nueva oportunidad para volver a intentarla, por lo que no puede realizar persecuciones indefinidas hasta tanto logre su pretensión punitiva. El Ministerio Público tiene que ser cuidadoso al momento de formular la acusación, toda vez que ese es el documento fundamental del proceso penal del cual depende el desarrollo del juicio oral y público, por lo que no debe presentarla sin cumplir con las formalidades establecidas en la ley, ya que se vulneraría el debido proceso. De manera que, el referido artículo, le concede al Ministerio Público o al acusador privado, si fuera el caso, la oportunidad para subsanar, mediante la presentación de una nueva acusación, los vicios que dieron origen a la desestimación de la primera, razón por la cual el proceso se suspende hasta tanto se interponga nuevamente la misma, por lo que interpuesta la acusación sin corregir los errores, lo procedente es que el Juez de Control decrete el sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en el artículo 28 ordinal 4o, en concordancia con los artículos 33 ordinal 4 y 318 ordinal 4, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado. Sala de Casación Penal del TSJ, Exp. 2019-000212 del 08/11/19…”

Tal como lo señalara el A quo las nulidades de los escritos acusatorios presentadas en fecha 06 de abril de 2022 y 18 de mayo de 2022, no obedecieron a una falta de competencia del Tribunal, a su vez en la referidas oportunidades no se ha realizado el control formal y material de la acusación que permitiera detectar un defecto en su promoción que hiciera procedente desestimarla, no habiendo hecho el A quo el control formal y material de esas acusaciones, remitiéndose solo a restablecer el derecho a la Defensa violentado por el Ministerio Fiscal, al no haber dado respuesta oportuna a las Diligencias de Investigación solicitadas por la Defensa. En virtud de lo anterior observa esta Alzada que al recurrente no le asiste la razón pues los alegatos recursivos no pueden subsumirse en el criterio sostenido según el cual al ser interpuesta la acusación sin corregir los errores, lo procedente es que el Juez de Control decrete el sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en el artículo 28 ordinal 4o, en concordancia con los artículos 33 ordinal 4 y 318 ordinal 4, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

NULIDAD DE OFICIO EN INTERÉS DE LA LEY
Precisadas como ha sido la denuncia esgrimida por la Defensa Privada la cual es declarada sin lugar, y visto que de la revisión realizada a las actuaciones que conforman el presente asunto, este Tribunal de Alzada, constata transgresiones de rango constitucional no alegadas por los recurrentes, en razón de ello, esta Alzada en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; así como el criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República, en reiteradas Sentencias dictadas por la Sala Constitucional bajo los Nros. 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04, referidas a las Nulidades de Oficio, dictadas por las Cortes de Apelaciones, al proceder a una revisión minuciosa de las actas que integran la presente causa.
En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 027 de fecha 04 de febrero de 2014 señaló con ocasión a esta garantía constitucional lo siguiente:
“Al respecto en sentencia Nº 022 de fecha 24 de febrero de 2012, la Sala de Casación Penal señaló lo siguiente: “…debe precisarse, que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso (…) en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano (…) debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 49 numeral 4 el derecho de toda persona a ser juzgada (…) con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Asimismo, el artículo 253 del texto constitucional señala, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes… (Omissis)…
La Sala Penal en reiterada jurisprudencia ha señalado que los administradores de justicia deben garantizar a las partes el debido proceso, como derecho fundamental, que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, las cuales definen y garantizan los principios fundamentales de la imparcialidad, justicia y libertad así como la eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa…”
Por su parte, en atención a la Tutela Judicial Efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha referido que la misma comprende:
“…En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: I) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, II) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, III) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, IV) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, V) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, VI) el derecho a una tutela cautelar.
Dentro de este marco, se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.
En cuanto a la Tutela Judicial Efectiva, se colige que es una garantía fundamental, que tienen todos los ciudadanos y partes en el proceso, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial ajustada a derecho, para que sean valoradas en el procedimiento correspondiente, a los fines de no causar indefensión y desigualdad procesal y poder dictarse una correcta decisión…”
Observa esta Alzada que entre los pronunciamiento emitidos en audiencia preliminar de fecha 13 de septiembre de 2022, por el A quo se encuentra: “.TERCERO: La ciudadana juez impone a los acusados ciudadanos OSCAR TORO Y JOSÉ GULLERMO PEÑA nuevamente del Precepto Constitucional que lo exime de declarar en causa propia, tal como lo establece el artículo 49 numeral 5º del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículos 127 numerales 1° y 8° y artículo 133 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y de las medidas alternativas a la prosecución del proceso. EL ACUSADO: OSCAR ANTONIO TORO CONTRERAS, manifestó: “Deseo ir a juicio oral y público”. EL ACUSADO: JOSE GULLERMO PEÑA, manifestó: “Deseo ir a juicio oral y público”. CUARTO: Una vez, escuchado lo manifestado por los acusados, se ordena la APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO en contra de los ciudadanos OSCAR ANTONIO TORO CONTRERAS y JOSE GULLERMO PEÑA. En consecuencia, se ordena remitir la causa al Tribunal de juicio competente por distribución. QUINTO: Se mantiene la medida privativa judicial de libertad decretada en fecha 19-02-2022. SEXTO: Se ordena Dividir la continencia de la causa a los fines de realizar la audiencia preliminar para la imputada Diana Romero la cual se llevará a efecto el día Jueves 22-09-2022 a las 10.30 AM. En consecuencia, se ordena OFICIAR a la Presidencia de este circuito Judicial Penal de Mérida, a los fines de realizar notificación y conexión con la Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira e igualmente, se ordena librar la correspondiente boleta de traslado dirigida al Centro femenino de Occidente 2 Estado Táchira a los fines de garantizar la celebración de la audiencia preliminar por vía telemática. En tal sentido, se deja constancia que la víctima ciudadana Berenice Arismendi víctima queda debidamente notificada de la próxima audiencia preliminar…”
Con relación a la ciudadana Digmar Yugliannys Niño, se deja constancia que la defensa pública Abg. Carla Selene González, la consignación en audiencia escrito en un (01) folio útil, donde informa el traslado de su representada Digmar Niño Niño, y donde se declara la misma en contumacia la misma representándola la defensa Publica, sin embargo en relación a esta ciudadana se observa un desorden procesal que deviene en una evidente violación al Derecho a la Defensa. Si nos remitimos a las solicitudes de la Defensa Pública las mismas versan sobre lo siguiente “…seguidamente en este acto aunado en nombre de toro (sic) solicito e(sic) control judicial y ratifico las excepciones en cuanto a la negativa de practicar las diligencias de investigación de los abonados telefónicos, no hay empresa que aporte información prácticas de diligencias de investigación esta respuesta no llena los extremos establecidos en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y ratifico el escrito presentado de MEMD1PODP0220022 que rielan al folio 7 y 8 folios y 13 de la pieza 4 , donde el acto conclusivo no habla de las circunstancias de los hechos, así mismo en 5 folio no menciona que en el vehículo se encontraban los compadres mis defendido y digmar niño, y el acta policial expone que fue hallada en la parte trasera del carro la Tablet objeto de la investigación, por lo que no se individualizo la responsabilidad DE cada uno de los hechos , no se especifica dónde venía cada uno de los imputados el articulo 308 numeral 4° la fiscalía se apoya en los 7 elementos de convicción ,no hace expresión de como fundamenta en folio 19 de las actuaciones , ya una vez enunciado que mal pudiera hablarse del delito de aprovechamiento de cosa proveniente del delito, ya que la víctima habla con otro ciudadano que no responde a ninguno de mi representado no consta un elemento de convicción ,mal pudiera acusar cuando no hay un elemento de convicción ,que demuestre que mis representados hayan tenido participación , en cuanto al delito de asociación para delinquir, no se desprende de las actuaciones la participación de mis defendidos, a la resulta no fue considera la acción de presentar el vacío de los teléfonos, la falta de la existencia de los oficios solicitados folio 25 donde deja constancia que ofrece los datos de los suscriptores abonados, promueve acta de audiencia de flagrancia y partida de nacimiento, no hay sentencia firme como un medio probatorio , que afiancen pronóstico es por ello que esta defensa ratifico y opone la excepción 28 literal i solicito el sobreseimiento de la causa , y pronunciamiento del artículo 20 del código Orgánico Procesal penal por los mismos hechos sin variación, de declarar las solicitudes , promuevo las testimoniales presentadas , escrito presentado por esta defensoría. es todo..” De tales manifestaciones no se ha hecho saber al A quo si es voluntad de la encausada, acogerse al procedimiento especial por admisión de los hechos y si por el contrario desea la apertura del Juicio Oral y Público, encontrándose esta ciudadana en un total limbo procesal, al advertirse de la dispositiva del A quo que ordena la apertura del Juicio Oral y Público solo en lo que respecta a los ciudadanos OSCAR ANTONIO TORO CONTRERAS y JOSÉ GULLERMO PEÑA, no quedando claro para las partes, ni para esta Alzada cual fue el destino que correspondió a la ciudadana DIGMAR YUGLIANNYS NIÑO, ha sido reiterado por la Sala de Casación Penal del Tribunal de Supremo de Justicia que la conducta contumaz, es aquella reticente a cumplir una orden al mandato judicial, o a asistir a un determinado acto, no puede conformarse el A quo en una manifestación de voluntad de parte de la encausada que solo expresa, “mediante este escrito me declaro en contumacia a los fines de que la causa pueda continuar, aunque yo no esté presente” de lo expresado, no observa esta Alzada de que manera se configura la reticencia y la rebeldía, solo pareciera que la encausada intenta declararse contumaz a los fines que su incomparecencia no retrase el proceso, lo que resultaría en una vulneración al debido proceso encontrándose a la mano de los jurisdicentes los novísimos medios telemáticos.
Todo ello tomando esta Alzada como referencia ineludible que la Sala de Casación Penal ha establecido reiteradamente en sus fallos, en referencia al equilibrio procesal entre las partes, el debido proceso y el derecho a la defensa, en la fase de impugnación de los fallos dictados por la Alzada, que:
…El equilibrio necesario entre las partes que intervienen en el proceso, exige de manera rigurosa el pleno ejercicio del derecho a la defensa mediante la oportunidad dialéctica de alegar para que haya un régimen de igualdad con la parte contraria y lo opuesto. En síntesis la indefensión en sentido constitucional se origina, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa… (Vid. Sentencia N° 607 del 20 de octubre de 2005). (Negrillas de la Sala de Casación Penal).
…todo acto jurídico debe someterse a la Constitución y demás leyes, porque ello constituye una garantía en la administración de justicia, así como, en la aplicación del derecho; no puede el juez alterarlo, aún en consenso con las partes, debido a que la disposición del proceso exige el cumplimiento de requisitos y condiciones establecidas por el legislador y son de orden público…
Es por ello que esta Corte, cumpliendo con el deber previsto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de garantizar la supremacía y efectividad de las normas constitucionales, específicamente de aquellas que prevén los derechos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva que resultan lesionados en la situación descrita y con el propósito superior de evitar que en el futuro se presenten este tipo de anomalías procesales y se lesionen los derechos del justiciable y de asegurar el orden público procesal en cuanto a las decisiones que se dictan en las audiencias, específicamente en la preliminar como último estadio de la fase intermedia del proceso penal, ANULA DE OFICIO la decisión de fecha trece de septiembre del año dos mil veintidós (13/09/2022), fundamentada in extenso en fecha dieciséis de septiembre del año dos mil veintidós (16/09/2022) dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal en funciones de Control, del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual declara sin lugar las excepciones opuestas por la Defensa Pública y privada y declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento, y declara la apertura a Juicio solo en lo que respecta a los ciudadanos OSCAR ANTONIO TORO CONTRERAS y JOSE GULLERMO PEÑA, en el asunto penal Nº LP01-P-2022-000176, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal .- ASI SE DECIDE. En razón de lo cual se ORDENA la reposición de la causa, al estado que otro órgano subjetivo distinto proceda a fijar y celebrar la audiencia preliminar, quien deberá prescindir de los vicios aquí señalados, con fundamento en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISIÓN
Con base en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto en fecha veintitrés de septiembre del año dos mil veintidós (23/09/2022), por el abogado OSCAR MARINO ARDILA ZAMBRANO, en su condición de Defensor Técnico del ciudadano JOSÉ GUILLERMO PEÑA ARIAS en su condición de imputado, en contra de la decisión emitida por el dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha dieciséis de septiembre del año dos mil veintidós (16/09/2022), mediante la cual declara sin lugar las excepciones opuestas por la Defensa Pública y privada y declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento, en el asunto penal Nº LP01-P-2022-000176.

SEGUNDO: Se ANULA DE OFICIO la decisión de fecha trece de septiembre del año dos mil veintidós (13/09/2022), fundamentada in extenso en fecha dieciséis de septiembre del año dos mil veintidós (16/09/2022) dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal en funciones de Control, del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual declara sin lugar las excepciones opuestas por la Defensa Pública y privada y declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento, y declara la apertura a Juicio solo en lo que respecta a los ciudadanos OSCAR ANTONIO TORO CONTRERAS y JOSE GULLERMO PEÑA, en el asunto penal Nº LP01-P-2022-000176, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal .- ASI SE DECIDE. En razón de lo cual se ORDENA la reposición de la causa, al estado que otro órgano subjetivo distinto proceda a fijar y celebrar la audiencia preliminar, quien deberá prescindir de los vicios aquí señalados, con fundamento en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes. Líbrese boleta de traslado de los encausados a los fines de ser impuestos de lo aquí decidido. Remítase el presente cuaderno de apelación de sentencia al juzgado de la causa, una vez firme. Cúmplase.-

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO.
PRESIDENTE-ACCIDENTAL-PONENTE

ABG. WILLIAM FERNANDEZ

ABG. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

LA SECRETARIA,

ABG. YURIMAR RODRÍGUEZ CANELÓN

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nros. ________ ______________________________________ y de traslado Nº __________________.
Conste, La Secretaria