TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA.

«VISTOS» CON INFORMES DE LA PARTE DEMANDANTE:

I
DETERMINACIÓN PRELIMINAR
Las presentes actuaciones fueron recibidas en fecha 8 agosto de 2022 (vto. f. 53), procedentes del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, para conocer de la inhibición formulada por la abogada FRANCINA M. RODULFO ARRIA, en su carácter de Juez Temporal de dicho Tribunal, según se evidencia en acta de fecha 28 de julio de 2022 (f. 44), con fundamento en el ordinal 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con en el artículo 84 eiusdem, argumentando la referida Juez que suscribió como Jueza Temporal del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, sentencia interlocutoria de reposición de la causa, que por apelación interpuesta por el accionante, ciudadano ALFREDO ROJAS DUGARTE, a través de su apoderado judicial NÉSTOR JOSÉ SAMBRANO LINARES, en contra del ciudadano LUIS ORLANDO PÉREZ CONTRERAS.
Mediante sentencia de fecha 9 de agosto de 2022 (fs. 29 al 31), este Juzgado declaró Con Lugar la inhibición propuesta y de conformidad con lo previsto en el artículo 46 de Ley de Orgánica del Poder Judicial esta Juzgadora asumió el conocimiento de la causa.
En fecha 30 de septiembre de 2022 (fs. 58 al 67), el apoderado judicial de la parte actora recurrente, abogado NÉSTOR SAMBRANO LINARES consigno escrito de informes.
Obra a los folios 68 al 70 escrito de observación a los informes de la contraparte presentados por la abogado LEYDI SERRANO CUBEROS, apoderada judicial de la parte demandada.
Mediante auto de fecha 14 de octubre de 2022 (f. 71), este Juzgado dijo “Vistos” los informes de la parte demandante, la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
Al encontrarse la presente incidencia en lapso para dictar sentencia, procede este Tribunal a proferirla, previas las consideraciones siguientes:

II
TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

De las actas que integran el presente expediente, se observa que el mismo inició con el libelo de la demanda (fs. 01 al05), por el ciudadano ALFREDO ROJAS DUGARTE representado por el abogado NÉSTOR JOSÉ SAMBRANO LINARES, contra el ciudadano LUIS ORLANDO PÉREZ CONTRERAS, en el cual se esgrimieron los siguientes argumentos:
Que él es el propietario legítimo de un inmueble ubicado en el sector Primero de Mayo, avenida Los Próceres, Municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida, una extensión de terreno de ciento veinte metros cuadrados, (120,00 mts2),con los siguientes linderos:
«POR EL FRENTE: En una extensión de ocho metros (8,00mts) con terrenos que son o fueron de Regulo Atila Moreno, separa cerca de alambre de púas. POR EL COSTADO DERECHO: En una extensión de quince metros (15,00mts), con casa de Leónidas Rondón, separa pared de bloques en parte, y en parte cerca de alambre de ojo. POR EL FONDO: En extensión de ocho metros (8,00mts), con terrenos de la señora Josefa Picón, separa matas de fique. Y se encuentra dentro de las siguientes coordenadas; Partiendo desde el punto 01, hasta llegar al punto 02, Norte: 952.140.054, Este 263.570.377; del punto 02 hasta el punto 03, Norte: 952.146.776, Este: 263.556.969; del punto 03 al punto 04, Norte:952.154.267 Este 263.559.778, del punto 04 al punto 05, Norte 952.149.494; desde punto 05 al 01, Norte: 952.147.545. Este263.573.186.»
Que el terreno fue adquirido como único y universal heredero de MARCELINO ROJAS HERNÁNDEZ, fallecido ab intestato el 10 de octubre de 2019, como consta del Certificado de Solvencia de Sucesiones, protocolizado en fecha 28 de abril de 2020, y se evidencia de plano de mensura y de planilla de declaración de certificado de solvencia sucesoral.
Que desde la sucesión de fecha 10 de octubre de 2019, tiene posesión y propiedad de inmueble conforme a las disposiciones del artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, y es el caso que dicha propiedad colinda con terrenos del ciudadano LUIS ORLANDO PÉREZ CONTRERAS, y debo usar su servidumbre de paso para acceder al inmueble, en donde existe construido un portón metálico de cinco metros con sesenta y tres centímetros (5.63 mts) de ancho y dos metros cincuenta y siete centímetros(2,57 mts) de alto, que permite el paso peatonal y vehicular.
Que desde el mes de junio de 2020, el ciudadano LUIS ORLANDO PÉREZ CONTRERAS, puso una cadena con candado que impidió en lo sucesivo el acceso vehicular a su propiedad e interrumpe de manera parcial el derecho de uso de la servidumbre de paso, limitando así los derechos de posesión, acceso a la vivienda, traslados desde y hacia el inmueble.
Que en virtud de no lograr conciliación alguna con el referido ciudadano colindante, acudió el 18 de febrero de 2021, al Tribunalde Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de esta Circunscripción Judicial a fin de solicitar inspección judicial, la cual fue evacuada por el Tribunal Tercero de Municipio en fecha 03 de marzo de 2021, dejando constancia en el particular segundo que existe impedimento para acceder a la vivienda del solicitante por hay un portón que obstaculiza su paso, que no permite el acceso de vehículos hasta el inmueble del solicitante.
Que las acciones del colindante ciudadano LUIS ORLANDO PÉREZ CONTRERAS, perturban el acceso al inmueble al existir cadenas y candados que obstaculizan el paso vehicular, que han sido testigos de este hecho los ciudadanos Joel Arrieta Cerpa y Aleida Flores Betancourt, a quienes se les tomo testimonio ante la Notaria Pública Tercera del estado Mérida.
Fundamenta su acción en los artículos 698, 771, 772, 781 y 782 del Código Civil Venezolano.
Estimó la demanda en DOSCIENTOS TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.230.000.000), equivalentes a 11.575,15 U.T., más las costas procesales a que haya lugar.
Finalmente señaló como domicilio procesal la oficina 2-6 piso 2, centro profesional Mamaicha, calle 25, avenida 5.
En fecha 25 de mayo de 2021 (fs. 06 y 07), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, le dio entrada a la presente querella interdictal.
Mediante diligencia de fecha 26 de mayo de 2021 (f. 08), el ciudadano ALFREDO ROJAS DUGARTE, le otorgó poder Apud Acta al abogado NESTOR JOSÉ SAMBRANO LINARES.
Consta al folio 09 del expediente auto por el cual el Tribunal de la causa ordenó abrir el cuaderno separado de Medida de Amparo a la Posesión.
Por auto de 1º de noviembre de 2021 (f. 11), se ordenaron librar los recaudos de citación, y por cuanto la misma no pudo hacerse efectiva, el querellante solicitó sean librados carteles, mediante diligencia de fecha 24 de noviembre de 2021,
En fecha 01 de diciembre de 2022 (f. 14), el Tribunal A Quo, libró cartel de citación del querellado, el cual fue retirado por el demandante mediante diligencia de fecha 07 de diciembre de 2022 (f.15).
Consta alos folios 17al 19 del expediente que fue efectivamente publicado el cartel de citación.
Mediante nota de secretaría, el Tribunal de la causa dejó constancia que siendo 28 de abril de 2022, la parte querellada no había comparecido ni por si ni por medio de apoderado judicial (f. 21).
En fecha 5 de mayo de 2022 (f. 22), el abogado NÉSTOR JOSÉ SAMBRANO LINARES, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, solicitó al Tribunal nombramiento de defensor Ad Litem del demandado a los fines de dar continuidad al juicio, siendo designada para tal fin la abogado EDILIA MARGARITA BRICEÑO PAREDES, mediante auto de fecha 09 de mayo de 2022(f. 23).
Obra a los folios 24 ay 25, escrito interpuesto por la abogado LEYDI SERRANO CUBEROS, donde expone que actúa en representación del demandado ciudadano LUIS ORLANDO PÉREZ CONTRERAS, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, y solicito audiencia telemática a fin de que le sea otorgado poder Apud Acta, la cual fue fijada para el segundo día de despacho siguiente, por el Juzgado de la causa mediante auto de fecha 23 de mayo de 2022.
Mediante acta de fecha 25 de mayo de 2022 (f.27), fue celebrada audiencia telemática mediante la cual el ciudadano LUIS ORLANDO PÉREZ CONTRERAS, parte demandada en la presente querella interdictal, otorgó poder Apud Acta, a los abogados DORIS ARTEAGA DE PORTILLO, NESTOR ALEJANDRO CELIS, CARLOS GUILLERMO PORTILLO ARTEAGA Y LEYDI SERRANO CUBEROS.
En fecha 31 de mayo de 2022 (f. 28), el apoderado judicial de la parte demandante promovió pruebas, las cuales fueron admitidas mediante auto de fecha 01 de junio de 2022 (f. 29 y 30).
Obra al folio 31, diligencia suscrita por el abogado NÉSTOR JOSÉ SAMBRANO LINARES, apoderado judicial de la parte actora, por medio de la cual solicita al A quo, se realice un cómputo de los días de despacho trascurridos desde el día 17 de mayo de 2022, hasta el día 01 de junio de 2022, el cual fue realizado por el Juzgado de la causa mediante auto de fecha 06 de junio de 2022 (f. 33).
En fecha 6 de junio de 2022 (fs. 34 al 36), el apoderado judicial de la parte accionante, por medio de diligencia señaló que visto el cómputode los días de despacho trascurridos desde el día 17 de mayo de 2022, hasta el día 01 de junio de 2022, se evidencia que habían transcurrido 10 días de despacho, siendo el día 17 de mayo de 2022 fecha en que la parte querellada se dio por notificada tácitamente en virtud de la actuación que realizara la abogado LEYDI SERRANO CUBEROS en su nombre, conforme a lo dispuesto en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, por lo que a partir de esa fecha comenzó a discurrir el lapso probatorio de diez días dispuesto en el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil,la cual culminó el 01 de junio de 2022, por lo que solicita se deje constancia de que la parte querellada no promovió prueba, en virtud de que los lapsos son improrrogables.
Mediante auto de fecha 8 de junio de 2022, que obra al folio 38 del expediente la abogado Francina María Rodulfo Arria, Juez Temporal del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, asumió el conocimiento de la causa.
En fecha 8 de junio de 2022 (fs. 39 y 40) el Juzgado de la causa dictó el auto objeto de la apelación.
III
DEL AUTO APELADO

En fecha 8 de junio de 2022 (f. 39 y 40) el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, declaró que habían trascurrido nueve (9) de los diez (10) días de despacho previsto en el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

«Vista la diligencia de fecha 06 de junio de 2022 suscrita por el abogado en ejercicio NESTOR JOSE SAMBRANO LINARES en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en la presente causa, mediante el cual indica a este Tribunal entre otras cosas, que en fecha 17 de mayo de 2022 la parte demandada se dio por citado tácitamente, mediante un escrito consignado por la abogada LEYDY D. SERRANO CUBEROS actuando en sujeción al artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, bajo la representación sin poder a favor de la parte demandada ciudadano LUIS ORLANDO PÉREZ CONTRERAS: Así mismo indica que habiéndose dado por citado en la referida fecha, los lapsos para promover pruebas de conformidad con el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil empezarían a correr día siguiente al haberse dado por citado, estando vencido dicho lapso; por lo cual solicita al tribunal se deje constancia de que la demandada no consigno escrito de promoción de pruebas, así como también se deja constancia que el lapso probatorio transcurrió desde y hasta el lapso antes indicado.
Este tribunal para resolver procede de la siguiente manera:
De la revisión que se hiciere a las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que el folio 72 y 73 obra escrito presentado por la abogada LEYDI D. SERRANO CUBEROS, actuando en representación sin poder de la parte demandada mediante el cual solicita a este Tribunal se fije día y hora a los fines de que tenga lugar la audiencia telemática, para que con previa comunicación con la parte demandada se procesa hacer entrega de poder apud-acta vía virtual desde la ciudad de Nueva Zalanda (domicilio del demandado).
Al folio 75 obra auto mediante el cual el tribunal acuerda conforme a lo solicitado y fija día y hora para llevar a cabo audiencia telemática, celebrándose la misma el día 25 mayo de 2022 f. 75.
Ahora bien, La sentencia N° 515 del 31 de mayo de 2000. Expediente 00-0586, emanada de la misma Sala establece lo siguiente,
…La garantía constitucional(…)
Dentro de esta perspectiva, siendo que la controversia planteada se circunscribe a la figura de –la citación se constituye como un acto procesal necesario para la validez del juicio, mediante el cual se coloca a derecho a la parte demandada, garantizándole as{i el ejercicio de su derecho constitucional a la defensa y el debido proceso, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.125 de fecha 08 de Junio de 2006, cuando señalo:
“…la citación entendida como acto de naturaleza procesal guarda relevancia especial dentro de la perspectiva constitucional, al tener por finalidad, lograr el aseguramiento de la relación jurídico procesal a implementarse entre las partes(…)
Tal criterio jurisprudencial, deja ver la protección concedida por el legislador el acto esencial de citación, el cual se debe cumplir a cabalidad por cuanto su carácter interesa al orden público , y si en el proceso hay falta absoluta de citación o interesa al orden público, y si en el proceso hay falta absoluta de citación o irregularidades de la misma, debe declararse nulidad de todo lo actuado, por cuanto, no se ha logrado el objeto perseguido, como lo es, advertir y emplazar a la parte para ejerza su oportuna defensa, lo cual conllevaría a quebrantar el principio de igualdad entre las partes y generar un estado de indefensión.
En atención a la jurisprudencia planteada, como quiera que el Juez es el Director del proceso, debe garantizar el Derecho Constitucional al Debido Proceso, el cual ha sido definido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremode Justica en sentencias fechadas 15 de febrero de 2000 y 19 de febrero de 2002, como:
“… a aquel proceso que reúna las garantías indispensables para exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de (1999), cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas”, (…)
De manera que, el Juez debe garantizar de forma adecuada los derechos e intereses de las partes presentes en un litigio en la cual obtengan una verdadera tutela judicial efectiva, sin quebrantamientosde las garantías y derechos constitucionales y legales, tal como lo establece el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil.
En este sentido y conforme a la jurisprudencia planteada, los órganos judiciales deben ser tutores de los derechos fundamentales del justiciable, para asegurar el tránsito se los procesos en donde debe estar vedadas actuaciones irregulares que pudieran crear una situación jurídica injustificable, siendo esto así, el sistema judicial está en el deber ineludible de reforzar las garantías procesales, sin impedimento que se agoten los derechos, recursos o medios adjetivos disponibles, que no afectan la seguridad jurídica y en el que se velepor (sic) la tuición del orden público.
De manera que, siendo el derecho a la defensa y el debido proceso “garantías” inherentes a la persona y en consecuencia aplicable a cualquier clase de procedimientos desde su inicio: es imperioso para quien aquí decide indicar que la parte demandada se dio debidamente por citada el día 25 de mayo de 2022, fecha en la que se llevo a cabo audiencia telemática para la consignación de poder apud acta del ciudadano LUIS ORLANDO PEREZ CONTRERASasistido por le abogado CARLOS GUILLERMO PORTILLO quien se hizo presente vía virtual, a los abogados Magister Scientiae, Doctor CARLOS GUILLERMO PORTILLO ARTEAGA y Especialista LEYDI SERRANO CUBEROS. En consecuencia, se advierte a las partes que han transcurrido NUEVE (09) DIAS DE DESPACHO, faltando por transcurrir UN (01) DIA DE DESPACHO para el vencimiento del lapso para promover pruebas de conformidad con el artículo 701 del código de procedimiento civil. Y así se decide»

Obra inserto al folio 47 diligencia por medio de la cual el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra el auto emitido en fecha 8 de junio de 2022, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida.
IV
INFORMES CONSIGNADOS EN SEGUNDA INSTANCIA

En fecha 30 de septiembre de 2022 (fs. 58 al 66), el abogado NÉSTOR JOSÉ SAMBRANO LINARES, apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de informes, en el cual esgrimió los siguientes argumentos:
Que la demanda fue admitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 25 de mayo de 2021, y advirtió que una vez conste el autos que haya sido practicada la medida del cese de perturbación, se ordenara la citación del querellado y practicada esta se abre el lapso de pruebas de diez (10) días de despacho, conforme al artículo 701 del Código de Procedimiento Civil.
Que por auto defecha 06 de julio de 2021, se abrió cuaderno separado de Medida de Amparo a la Posesión, a solicitud del demandante a.
Que en fecha 15 de septiembre de 2021, el tribuna A Quolibró los recaudos de citación al demandado a fin de que compareciera dentro de los diez días de despacho siguiente en que conste en autos su citación.
Que mediante declaración del alguacil de fecha 15 de noviembre de 2021, del Juzgado de la causa, se verificó la imposibilidad de notificación del querellado, por lo que el querellante pidepor medio de diligencia de fecha 24 de noviembre de 2021, se proceda la notificación por carteles, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
Que el Tribunal de la causa libró carteles mediante auto de fecha 01 de diciembre de 2021 y fueron entregados al accionante en fecha 07 de diciembre de 2021 para su publicación en prensa local, siendo agregados en fecha 01 de febrero de 2022.
Que en fecha 28 de abril de 2022, la secretaria del Juzgado A quo, dejó constancia que habían transcurrido 15 días sin que el demandado compareciera ni por sí ni por medio de apoderado judicial, así que por medio de diligencia de fecha 05 de mayo de 2022, el apoderado judicial de la parte accionante solicitó sea nombrado defensor ad litem, el cual fue efectivamente nombrado mediante auto de fecha 05 de mayo de 2022.
Que por medio de escrito presentado en fecha 17 de mayo de 2022, por la abogado LEIDY SERRANO CUBEROS, actuando con sujeción al artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, asumió la representación sin poder del demandado ciudadano LUIS ORLANDO PÉREZ CONTRERAS, y solicitó audiencia telemática a los fines de la ratificación mediante otorgamiento de poder Apud-acta, la cual se llevó a cabo en fecha 25 de mayo de 2022.
Que en fecha 31 de mayo de 2022, la parte demandante consigno escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas mediante auto de fecha 01 de junio de 2022.
Que en fecha 01 de junio de 2022, el apoderado judicial de la parte demandante solicitó al Juzgado de la causa cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 17 de mayo de 2022, fecha en la que la abogado LEYDI SERRANO manifestó actuar en representación del demandado, hasta el 01 de junio de 2022, el cual fue emitido por el Juzgado A Quo, en fecha 06 de junio de 2022.
Que en fecha 06 de junio de 2022, la parte accionante, solicitó que visto el computo realizado por el Tribunal, declare que se encontraba fenecido el lapso previsto en el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil, para la promoción de pruebas.
En fecha 08 de junio de 2022, el Tribunal de la causa dictó la sentencia interlocutoria objeto de la apelación.
Que recurre la sentencia interlocutoria de fecha 08 de junio de 2022, con fundamento en el cómputo de fecha 06 de junio de 2022.
Que la sentencia recurrida se encuentra «…viciada de nulidad, por cuanto la misma quebranta normas procesales esenciales y de orden público, además que vulnera los derechos y garantías de demandante…», que existe un quebrantamiento del contenido de los artículos 243 y 244, en concordancia con los artículos 15 y 12 ejusdem, siendo que los fundamentos de la recurrida son jurisprudencias relativas a los requisitos esenciales de la citación.
Que el auto recurrido beneficia a la parte demandada permitiendo que promueva pruebas posterioral vencimiento del lapso previsto en el artículo 710 del Código de Procedimiento Civil.
Que la Juez de la recurrida incurrió en vicio de congruencia negativa, tomando elementos fuera de autos, tergiversando los hechos y sosteniéndose en falsos supuestos.
Que existe una violación de lo preceptuado en los artículos 168 y 216 del Código de Procedimiento Civil, en la representación y la citación del demandado, así como del artículo 701 eiusdem, donde se establece la articulación probatoria.
Finalmente solicita sea declarada con lugar la apelación, se declare nula la sentencia interlocutoria apelada y se ordene al Tribunal de la causa dictar sentencia.
En fecha 13 de octubre de 2022 (fs. 68 y 69), la apoderado judicial de la parte demandada, abogado LEYDI SERRANO, consignó escrito de informes, en los cuales señaló:
Que la parte querellante pretende dejar por confeso al demandado, sosteniendo que se produjo una citación tácita en fecha 17 de mayo de 2022, donde insiste que «…se configuró el supuesto de hecho contenido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil..».
Que la representación sin poder ejercida solo se debe subsumir a lo dispuesto en el artículo 703 del Código de Procedimiento Civil.
Que es el demandante quien realiza una errónea interpretación de la norma contenida en el artículo 216 del Código de Procedimiento, en torno a la citación tácita.
Que no se hicieron presentes ni el demandado ni su apoderado en fecha 17 de mayo de 2022, por lo que no se cumplen los supuestos previstos en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil.
Que al ser de orden público las normas relativas a la citación y notificación no permiten otra interpretación, porque la validez del juicio depende de la correcta notificación del demandado, siendo esta una formalidad esencial.
Cita lo dictado por esta alzada en fecha 20 de septiembre de 2022, que acoge el criterio dispuesto por la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 07 de marzo de 1991, con ponencia de la magistrada Cecilia Sosa, sobre la representación sin poder y la citación del demandado.
Que no adolece de falsa aplicación lo dictado por el Tribunal de la causa, ya que no concurren las circunstancias fácticas para que los supuestos previstos en el artículo 703 del Código de Procedimiento Civil, sean tomados como ciertos.
Que la representación sin poder que ejerció fue acorde a lo dispuesto en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, cumpliéndose los requisitos allí descritos, por lo que pide que sea declara sin lugar la apelación formulada, en virtud que la representación sin poder no tiene como consecuencia la citación tácita, y por tanto las actuaciones realizadas fueron realizadas en tiempo hábil y deben ser consideradas validas en el proceso, sin que exista confesión alguna de los hechos demandados.
V
MOTIVACIÓN DEL FALLO

Planteada la controversia en los términos que se dejaron sucintamente expuestos, la cuestión a dilucidar en esta Alzada consiste en determinar si el auto de fecha 08 de junio de 2022,(fs. 39 y 40), dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, está o no ajustada a derecho y, en consecuencia, si dicha decisión debe ser revocada, modificada, anulada o confirmada total o parcialmente. A tal efecto, este Tribunal observa que:
Visto lo anterior, se observa que en el caso bajo estudio, la apelación versa sobrela representación sin poder realizada por la abogado LEYDI SERRANO a favor del demandado, ciudadano LUIS ORLANDO PÉREZ CONTRERAS y la presentación oportuna de las pruebas, conforme a lo dispuesto en el artículo 701 del Código de Procedimiento.
Expuesto lo anterior, esta Alzada considera, hacer las siguientes consideraciones:
El Código de Procedimiento Civil en su artículo 168 establece la figura de la representación sin poder, en los términos siguientes:
«Podrán presentarse en juicio como actores sin poder. El heredero por su coheredero, en las causas originadas por la herencia y el comunero por su condueño, en lo relativo a la comunidad.
Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados.»
Así mismo, el autor venezolano Emilio Calvo Baca en su obra titulada Código de Procedimiento Civil de Venezuela, indica que la representación sin poder se fundamenta:
«…en el interés del Estado en facilitar a algunas personas vinculadas a las partes procesales por lazos de parentesco o de interés común, para que puedan ejercer su defensa en juicio. El propósito del legislador es siempre extender hasta límites extremos la posibilidad de representación para impedir que por obstáculos legales una de las partes pueda quedar indefensa en el proceso, todo basado en el principio de igualdad procesal, Art. 15 del CPC.
...OMISSIS...
…en cuanto a la parte demandada, la ley permite su defensa a cualquier persona que sea capaz procesalmente, pero hemos visto también, que el Art. 3 de la LAb. dice: que para comparecer en juicio y realizar cualquier función inherente al ejercicio de la profesión es indispensable poseer título de abogado y los jueces y autoridades administrativas no admitirán como representantes de otras personas a los que no sean abogados o representantes legales. De manera que, la defensa de los demandados solo puede ser asumida por los abogados.»
De igual forma, la Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Guillermo Blanco Vázquez, en Sentencia Nº 2016-000743 de fecha 08 de noviembre de 2016, se ha pronunciado sobre la representación sin poder en los términos siguientes:
«Ahora bien, esta Sala ante la actuación realizada por la profesional del derecho Clara Yesenia Ramírez Arenas, la cual interpuso recurso de casación invocando para ello el contenido del artículo 168 segundo aparte del Código de Procedimiento Civil, relativo a la representación sin poder, en concordancia con lo determinado por el juzgador de alzada, el cual negó interposición del recurso de casación, por no encontrarse acreditado en los autos la representación de la mencionada abogada, considera oportuno hacer mención al criterio sentado en decisión N° 409 de fecha 8 de junio de 2012, caso: Luís Bracho Valbuena contra Royal &Sunalliance Seguros (Venezuela), S.A., en el cual se estableció, lo siguiente:
“…Establece el referido artículo 168 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
“Podrán presentarse en juicio como actores sin poder. El heredero por su coheredero, en las causas originadas por la herencia y el comunero por su condueño, en lo relativo a la comunidad.
Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados.”.
Respecto al contenido de la norma jurídica precedentemente citada, la Sala ha dejado asentado que la representación sin poder allí prevista, debe invocarse de forma expresa y no surge de forma espontánea, por más que el sedicente representante reúna las condiciones requeridas para ejercer poderes en juicio, sino que debe ser expresamente invocada en el acto en que se pretende la representación sin poder, pues ésta no surge de derecho ni el juez la puede determinar de los documentos acompañados con el libelo.
Este precedente jurisprudencial encuentra justificación en la prohibición establecida en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual “Fuera de los casos establecidos en la ley nadie puede hacer valer en juicio, en nombre propio, un derecho ajeno”, y la representación sin poder es precisamente uno de los supuestos de excepción, razón por la cual debe ser aplicado de forma restrictiva, respecto de aquellos casos en que dicha representación conste de forma cierta, por haber sido invocada de forma expresa en el propio acto por el abogado.
Por consiguiente, no basta que el representante cumpla con el requisito de ser profesional del derecho, sino que es presupuesto necesario invocar en el mismo acto la representación sin poder, con lo cual deja expresa constancia de que está presente la hipótesis de excepción prevista en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil y asume la responsabilidad a que hubiese lugar de conformidad con la ley, por los efectos jurídicos causados con motivo de los actos practicados por él en nombre de otro. (Ver sentencia Nº 175, de fecha 11 de marzo de 2004, caso: Centro Clínico San Cristóbal Hospital Privado C.A. representado por el abogado Jesús Alberto Labrador Suárez, contra Pedro Gerardo y otro, reiterada entre otras en sentencia Nº 175, de fecha 15 de abril de 2011, caso: Petra Matilde Amaro Escalona y otras contra Ana Mercedes Alvarado Herrera).
En ese sentido conviene agregar, que por argumento en contrario, de no constar en los autos del expediente que el profesional del derecho haya invocado el aludido artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, ni que éste se encuentre debidamente facultado mediante poder judicial otorgado por quien pretende representar, la validez de sus actuaciones se encuentran condicionadas a demostrar en su oportunidad, durante el juicio, que previamente a ellas, tenía la representación invocada, salvo que el abogado actúe en su propio nombre, que el tribunal le haya otorgado poder ad-litem, o que su mandante ratifique tales actuaciones antes de que el juez se pronuncie sobre el asunto controvertido; de lo contrario, esos actos tendrían que ser declarados ineficaces”. (Negrillas de la Sala).»
Conforme con el criterio doctrinal y el jurisprudencial ut supra transcrito, en el caso sometido al conocimiento de esta Alzada se observa que, obra a los folios 24 al 25,escrito de fecha 17 de mayo de 2022, donde la abogado LEYDI SERRANO CUBEROS,solicita audiencia telemática y del cual se desprende que efectivamente invoca de manera expresa la representación sin poder del demandado, y solicita su ratificación mediante audiencia telemática, en virtud que el ciudadano LUIS ORLANDO PÉREZ CONTRERAS, parte demandada se encuentra domiciliado en Nueva Zelanda, dejando constancia expresa de que con sus actuaciones no se está dando por citado en nombre del demandado.
Por otro lado, en sentencia RC. Nº0901, de fecha 02 de junio de 2006, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, en el juicio seguido por Jesús Manuel González Brun Vs. Ana Mercedes ViggianiZárraga; Exp. Nº 05-0889, se ha establecido lo siguiente:
«… La representación sin poder a que se refiere el Art. 168 de la Ley Procesal no es sustitutiva de la representación legítima o expresa que invoque quien se presenta a contestar la demanda, en el sentido de que aquélla subsane ipso iure o retroactivamente la falta de poder o de los vicios de éste. La representación sin poder surte efecto desde el momento en que esa representación es aceptada por la parte contraria o por el Tribunal en la incidencia que surja con tal motivo…»
De manera que, en concordancia con el transcrito criterio jurisprudencial ésta Superioridad evidencia de las actas procesales que la abogado LEYDI SERRANO CUBEROS, cumple con el requisito de ser profesional del derecho, así como, el de invocar que ejerce la representación sin poder, con lo cual deja expresa constancia de que está presente la hipótesis de excepción prevista en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil.
De igual manera, se observa que dicha representación fue ratificada mediante el otorgamiento de poder Apud-Acta vía audiencia telemática como se evidencia del acta de fecha 25 de mayo de 2022 que riela al folio 27 «…confiero poder APUD ACTA, a los abogados en ejercicioMagíster Scientiae DORIS ARTEAGA DE PORTILLO Especialista NESTOR ALEJANDRO CELIS GONZÁLEZ, Doctor CARLOS GUILLERMO PORTILLO y Especialista LEYDI D. CUBEROS...».
El apoderado judicial del demandante, señala mediante diligencia de fecha 06 de junio de 2022, que visto el escrito de fecha 17 de mayo de 2022, donde la abogado LEYDI SERRANO, invoca lo preceptuado en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, para actuar en favor de demandado, debe computarse el lapso de promoción de pruebas previsto en el artículo 701 eiusdem, a partir del día de despacho siguiente a la referida fecha y que tal lapso feneció el 01 de junio de 2022.
En virtud de lo anterior y a petición del demandante, el Tribunal de la causa mediante auto, citando la jurisprudencia de fecha 08 de junio de 2006, sobre la citación y en observancia a los artículos correspondientes, declara que el demandado se dio por citado en fecha 25 de mayo de 2022, fecha en la cual se celebró la audiencia telemática mediante la cual se otorga poder a los abogados DORIS ARTEAGA DE PORTILLO, NESTOR ALEJANDRO CELIS GONZÁLEZ, CARLOS GUILLERMO PORTILLO y LEYDI D. CUBEROS.
Por lo que vistos los hechos esta Jurisdicente observa que:
La citación es un acto procesal complejo, mediante la cual se emplaza al demandado para que dé contestación a la demanda. Este acto procesal es formalidad necesaria para la validez del juicio y es además, garantía esencial del principio del contradictorio, pues por un lado la parte queda a derecho; y por el otro, cumple con la función comunicacional de enterar al demandado que se ha iniciado un juicio en su contra y del contenido del mismo. La citación es entonces, manifestación esencial de la garantía del derecho a la defensa y elemento básico del debido proceso.
En consecuencia, nuestra ley procesal prevé todo un mecanismo de citaciones tendientes a que el demandado se imponga del juicio instaurado en su contra y, en caso de no lograrse tal conocimiento, la ley dispone que se le nombre un defensor a fin de que la represente en juicio, todo ello con el propósito de garantizarle a ésta su derecho constitucional a la defensa.
En este sentido, el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
«La parte demandada podrá darse por citada personalmente para la contestación, mediante diligencia suscrita ante el Secretario.
Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad.»
La norma transcrita, indica una forma de citación personal fundamentada en la economía procesal y en la celeridad del juicio, por cuanto se omite realizar todos los trámites de una citación ordinaria, en base a que la parte ya está enterada de la demanda por haber actuado en el proceso o estado presente en algún acto del mismo y, consta en autos dicha circunstancia, siendo esto lo que se denomina como citación presunta o tacita.
De esta manera, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 0390 de fecha 30 de noviembre de 2000, con Ponencia del Magistrado Franklin Arrieche, interpreta el articulo 2016 de la Ley Adjetiva, en los términos siguientes:
«…La intención del legislador, al establecer el principio de la citación tacita fue la de omitir el trámite formal de la citación, el cual tiene por objeto poner al demandado en conocimiento del juicio, o al menos hacer posible que obtenga tal conocimiento, cuando de las mismas actas del proceso consta, por haber realizado alguna actuación la parte o su apoderado, que la accionada está enterada de la demanda contra ella…»
De igual manera, en sentencia Nº 03-1060 de fecha 11 de agosto de 2004, la misma Sala de Casación Civil, hace una interpretación más restrictiva en cuanto a los requisitos para que se produzca la citación tacita, exponiendo lo siguiente:
«Para que opere la citación o notificación presunta, es necesario que sea la pare quien actúe en el proceso, ya que personalmente o a través de apoderado acreditado en autos antes de la actuación, por cuanto tratándose de un asunto que atañe al derecho de defensa, su interpretación tiene que ser restrictiva y, en consecuencia, no debe existir duda alguna de que ha sido el mandatario que acepto representar a la pare en el juicio de que se trate y cuyo poder no le ha sido revocado, sobre el cual ha recaído, por su actuación, la citación o notificación tacita. Entonces, para que se produzca la citación presunta, deben forzosamente concurrir los siguientes hechos: la acreditación en autos de la representación del apoderado antes de la actuación que se trate y la plena seguridad de la intención de ejercer dicha representación, patentizada a través de la actuación que se ejerza como aceptación tácita del mandato, de todo lo cual derivan consecuencias trascendentales para la secuela del juicio, del conformidad con la ratio legis de la norma. Cuando un abogado actúa en el proceso sin ejercer el poder que ciertamente tenga de apoderado del demandado, bien para aceptar el cargo de defensor conforme a la preferencia que le da el art. 225 CPC, bien sea a título personal (ex iure propio) o a nombre de un tercero, su actuación no tiene la virtualidad de provocar la citación tacita; pues falta la voluntad del acto, es decir, la intención ; intención no propiamente de provocar la presunción de citación –que no la exige la ley-, sino de representar ciertamente al demandado, de quien tiene poder o relación de representación legal. Igualmente quedan cumplidos los extremos previstos en el art. 216 eiusdem, cuando el apoderado invoque tal carácter al realizar la actuación que se trate, antes de la citación, pues es requisito indispensable que dicho acto se cumpla en nombre de la parte, a fin que se encuentre garantizado su derecho a la defensa. Por ello, esta norma debe ser tratada de manera excepcional, lo que significa que solamente debe aplicarse una vez verificados los presupuestos señalados, pues la citación presunta vendría a sustituir todas las formalidades necesarias previstas por el legislador par citar a la parte a fin de garantizarle el derecho a la defensa, toda vez que, aceptar lo contrario sería interpretarla en perjuicio de ésta, supuesto totalmente distinto a la ratio legis de esa norma y a los postulados contenidos en los arts. 26 y 257 CRBV.» (Subrayado de esta Alzada).

Asimismo, en sentencia Nº 2864 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de noviembre de 2000, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, se ha dejado sentado el siguiente criterio:
«…el único aparte del Art. 216 del C.P.C. establece la referida citación tacita o presunta, mediante una presunción iuris tamtun de citación personal (…) debe entenderse que, para la procedencia de la presunción de citación personal… si bien es necesario el conocimiento de parte del demandado de la existencia de un juicio en su contra, dicho sujeto debe necesariamente imbuirse en el mismo, personalmente o por medio de apoderado, mediante la realización de una diligencia en el proceso o mediante su asistencia en un acto del mismo, de lo cual debe dejarse constancia en el expediente…» (Subrayado de esta Alzada).
En el caso en estudio se verifica que, en virtud de que la parte demandada se encuentra domiciliado en Nueva Zelanda y el otorgamiento del Poder Apud-Acta fue de fecha 25 de mayo de 2022, de acuerdo con los criterios Jurisprudenciales transcritos ut supra, para que se configure la citación tacita o presunta, deben cumplirse con los extremos explanados, a saber: a) Que el demandado o su apoderado, debidamente acreditado para ello, haya realizado alguna actuación procesal antes de la citación y; b) que dicha diligencia conste efectivamente en el expediente.
De este modo, se evidencia que la parte actora, representada por el abogadoNÉSTOR JOSÉ SAMBRANO, alegó la citación del demandado mediante diligencia que hiciera la abogado LEYDI CUBEROS actuando bajo la representación sin poder de conformidad con lo establecido en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo para que se cumpla el requisito previsto para que se produzca la citación tacita, el demandado o su apoderado, debe estar acreditado para ello, por lo que esta Juzgadora observa que en el presente caso quien se presenta en defensa de los derechos de la parte demandada, solicita se realizada audiencia telemática a fin de que se configure el poder que le permita a la abogado asumir la representación judicial del demandado de forma expresa.
En este sentido, en cuanto a la facultad para darse por citado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de noviembre de 2000, Nº 1385, ha establecido que «…dicha norma (Art. 216), con la citación presunta, no puede estar dirigida a un apoderado que carece de facultad para darse por citado…».
En concordancia con el mencionado criterio, en cuanto a las facultades otorgadas al abogado que actúo bajo la representación sin poder del articulo 168 Código de Procedimiento Civil, la Sala Político Administrativa, en sentencia de fecha 07 de marzo de 1991, con Ponencia de la Magistrada Dra. Cecilia Sosa Gómez, juicio SATECA Vs. Concejo Municipal Distrito Autónomo Mariño, Estado Nueva Esparta, ha dejado sentado lo siguiente:
«De los criterios doctrinales y jurisprudenciales expuestos, emerge que la representación sin poder es una representación legal que propugna la defensa amparada por la Constitución Nacional, la cual está circunscrita al interés común entre el representante y el representado. Dicha representación no surge de derecho sino que la misma debe ser invocada expresamente en el acto en que se pretenda ejercer. De tal modo, que quien ejerza la representación sin poder en nombre de la parte demandada, tal y como lo consagra la normativa contenida en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil debe invocar de manera expresa en el acto en que pretende su representación como profesional del derecho, que asume este importantísimo mecanismo de defensa constitucional, frente al que solo privan los atributos que requieren de facultad expresa previstos en los Artículos 154 y 217 del código de Procedimiento Civil para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero, disponer del derecho en litigio y darse por citado; así como también, la atribución para reconvenir, contrademandar o formular mutua petición excluidas por la doctrina de casación; dado que, quien se presente por el demandado a representarlo sin poder, únicamente podrá efectuar acciones de defensa, sin poder incoar nuevos litigios que habrán de iniciarse por demandan de parte». (Subrayado y negritas de esta Superioridad).
De lo anteriormente expuesto, por cuanto la abogado LEYDI SERRANO CUBEROS asumió expresamente la representación sin poder, es de resaltar que la misma no sobrelleva la citación del demandado, pues se evidencia de sus actuaciones en la presente causa, que las mismas las ha hecho con la intención de defender los derechos e intereses del demandado, mientras se fijaba la fecha para la audiencia telemática donde se establecería su facultad como coapoderada judicial del ciudadano LUIS ORLANDO PÉREZ CONTRERAS, parte demandada, de acuerdo con el criterio jurisprudencial, aplicado en el presente caso por analogía en concordancia con el artículo 4 del Código Civil, que dispone que es necesario que para darse por citado en nombre del demandado, tenga facultad expresa para ello tal como lo exige el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, no se configura el requisito para que opere la citación tacita. ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien establecido que la parte demandada se dio por citada en fecha 25 de mayo de 2022, y de la revisión del auto apelado se verifica que efectivamente faltaba por transcurrir un (1) día de despacho para el vencimiento del lapso previsto en el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:
«Practicada la restitución o el secuestro, o las medidas que aseguren el amparo, según el caso, el Juez ordenará la citación del querellado, y practicada ésta, la causa quedará abierta a pruebas por diez días. Concluido dicho lapso las partes presentarán dentro de los tres días siguientes, los alegatos que consideren convenientes, y el Juez, dentro de los ocho días siguientes dictará la sentencia definitiva. Esta sentencia será apelable en un solo efecto, pero el Tribunal remitirá al Superior el expediente completo de las actuaciones. El Juez será responsable de los daños y perjuicios que cause por su demora en dictar la sentencia prevista en este artículo».
En mérito de las anteriores consideraciones, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, declara sin lugar la apelación interpuesta por el accionante, ciudadano ALFREDO ROJAS DUGARTE, a través de su apoderado judicial NÉSTOR JOSÉ SAMBRANO LINARES, en contra del ciudadano LUIS ORLANDO PÉREZ CONTRERAS, proferido en fecha 08 de junio de 2022, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA MISMA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL. Y ASÍ SE DECIDE.

VI
DISPOSITIVO

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en los términos siguientes:
PRIMERO: Se declara SIN LUGARla apelación interpuesta por el ciudadano ALFREDO ROJAS DUGARTE, a través de su apoderado judicial NÉSTOR JOSÉ SAMBRANO LINARES, contra el auto pronunciado en fecha 08 de julio de 2022, proferido por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA
SEGUNDO:En virtud de que fue confirmado el fallo apelado, se condena en las costas del recurso a la parte demandante apelante por haber resultado vencida, conforme a lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Queda en estos términos CONFIRMADO la decisión apelada.
Publíquese, regístrese y cópiese.
Bájese el expediente en su oportunidad al Tribunal de origen.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despa¬cho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida. En Mérida, a los catorce (14) días del mes de noviembre del año dos mil veintidós (2022).- Años: 212º de la Indepen¬den¬cia y 163º de la Federación.
La Juez,

Yosanny Cristina Dávila Ochoa
La Secretaria,

María Auxiliadora Sosa Gil

En la misma fecha, siendo las dos de la tarde, se publicó la anterior sentencia, lo que certifico.
La Secretaria,

María Auxiliadora Sosa Gil