TSJ Regiones - Decisión

EXP. 24.326

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.

212° y 163°

DEMANDANTE: NELSON JONATHAN GRISOLIA GONZALEZ
ABOGADO APODERADO PARTE DEMANDANTE: ABG. MARIA MILENA RIVAS ROJAS.
DEMANDADO(S): HOTEL CARIBAY COMPAÑÍA ANONIMA
ABOGADO APODERADO JUDICIAL PARTE DEMANDADA: ABG. BETTY DEL CARMEN CUEVAS DE LOPEZ
MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA.
SENTENCIA INTERLOCUTORIA RESOLVIENDO EL PETITUM DE NULIDAD ABSOLUTA interpuesto por la sociedad mercantil Hotel Caribay C.A., y la firma personal OBSIDIANA INMUEBLES de DIANA CAROLINA VERGARA BRICEÑO. A través de su apoderada judicial abogada MARYURI KARINA UZCATEGUI RONDON.

NARRATIVA

Visto el escrito que riela a los folios 261 al 271 del presente cuaderno de embargo ejecutivo, suscrito por los abogado ALOIS CASTILLO CONTRERAS y MARYURI KARINA UZCATEGUI RONDÓN, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº V.- 8.014.911 y V.- 13.500.033, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 23.708 y 295.473,en su orden, actuando el primero con el carácter de representante judicial de la sociedad de comercio HOTEL CARIBAY COMPAÑÍA ANONIMA y la segunda como representante judicial de la firma personal OBSIDIANA INMUEBLES de DIANA CAROLINA VERGARA BRICEÑO, en el cual expusieron el primero de los identificados como parte demanda y la segunda como tercero opositor, lo siguiente:

“…. DE LAS VIOLACIONES CONSTITUCIONALES: El presente escrito se interpone para patentizar los actos proferidos, por este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, como por el Juzgado Tercero Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en el Asunto Principal identificado 24.326 y comisión signada con el número 12.570, en el cual se libró de manera absolutamente indebida un mandamiento de ejecución y se practicó una medida de embargo ejecutivo en total atropello al debido proceso, derecho a la defensa y las garantías constitucionales al trabajo, libre asociación, propiedad y trabajo, entre otros, con el cual se vulnera -entre varios derechos- el de la tutela judicial efectiva y el debido proceso.
DE LOS HECHOS. ANTECEDENTES PROCESALES.Se inicia el proceso que da origen a los actos violadores de derechos constitucionales cuando en fecha 30 de septiembre de 2021, conforme se desprende del correspondiente auto de admisión de la demanda contenido en el legajo de copias simples que acompañamos marcada “B”, el ciudadano NELSON JONATHAN GRISOLÍA GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.778.871, interpuso contra la sociedad mercantil HOTEL CARIBAY C.A., una demanda por ejecución de hipoteca y sobre el inmueble que se describe a continuación: Un lote de terreno con una extensión aproximada de setecientos noventa metros con cuarenta y cinco centímetros cuadrados (790,45 M2), (omisis).
Citada la sociedad mercantil HOTEL CARIBAY C.A., procedió a interponer, el día 21 de enero de 2022, la correspondiente oposición al procedimiento de ejecución de hipoteca de conformidad con el numeral 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil (…). Es así como en fecha 27 de abril de 2022 el Juzgado Agraviante Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida libra un mandamiento de ejecución, tal como se desprende del legajo de copias fotostáticas certificadas emitidas por el Juzgado Tercero Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida (…). El referido “mandamiento de ejecución” fue librado a “CUALQUIER TRIBUNAL COMPETENTE DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.”, en abierta y flagrante violación de lo establecido en artículos 523 al 537 del Código de Procedimiento Civil, de cuyo texto se desaprende que un “mandamiento de ejecución” se libra para comenzar la ejecución de la sentencia o de cualquier otro acto “que haya quedado definitivamente firme”, tal como se desprende de los artículos 523, 524 y en el primer aparte del 527 eiusdem, cuando específicamente establece: (omisis); y no para practicarse una medida de embargo ejecutivo como consecuencia de la aplicación del artículo 662 eiusdem. En el presente caso, no nos encontramos con una sentencia definitivamente firme y en la que a petición de parte se haya puesto un decreto ordenando su ejecución, tal como lo prevé el artículo 524 eiusdem.
El libramiento de un mandamiento de ejecución presupone, a tenor de lo previsto en el menciona artículo, que el condenado no cumplió voluntariamente la sentencia y por lo tanto comenzó la ejecución forzada de la misma. No otra cosa se deduce del contenido escrito en primer aparte ex - artículo 527 citado supra. En el juicio de ejecución de hipoteca no se libra un mandamiento de ejecución, se libra un cuaderno de embargo ejecutivo a tenor de lo previsto en el artículo 662 eiusdem, y la razón es muy sencilla, el mandamiento de ejecución se expide, como dice la norma (527), para que: 1º Que se embarguen bienes pertenecientes al deudor en cantidad que no exceda del doble de la cantidad y costas por las cuales se siga la ejecución. 2º Que se depositen los bienes embargados siguiendo lo dispuesto en los artículos 539 y siguientes de este Código y 3º Que a falta de otros bienes del deudor, se embargue cualquier sueldo, salario o remuneración de que disfrute, siguiendo la escala indicada en el artículo 598, por el contrario en el juicio de ejecución de hipoteca una vez firme la sentencia que declara sin lugar la oposición se procede al remate del inmueble hipotecado que previamente pudo ser embargado por el ejecutante. El inmueble hipotecado es el que garantiza el pago de la obligación garantizada con hipoteca y no otros bienes del deudor. Mucho menos ha existido caución para rematar el inmueble sin esperar la sentencia definitiva que decida la oposición, de modo que pueda ejecutarse el remate mediante el libramiento de un mandamiento de ejecución. En el juicio de ejecución de hipoteca el que ejecuta la sentencia es el propio tribunal de la causa, pues es en este, donde se lleva a cabo el remate de la cosa hipotecada, por lo tanto no le comisiona los actos de ejecución a otro tribunal mediante un mandamiento de ejecución como lo prevé el tantas veces mentado artículo 527.No existe otra norma en nuestro Código de Procedimiento Civil que haga referencia al mandamiento de ejecución.
No podía el tribunal agraviante, Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida librar un mandamiento de ejecución, cuando en su mismo contenido textualmente expresó (omisis): “se le hace saber al comisionado que en el expediente principal, la parte demandada, a través de su apoderado judicial, en fecha 21 de enero de 2002, consignó escrito de oposición de conformidad con el artículo 663, ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil; siendo que la misma se encuentra en fase de traducir la prueba consignada por la parte demandada a los fines de emitir pronunciamiento conforme al artículo 666 ejusdem (sic)” (Subrayado y cursivas nuestras). Lo anterior denota que en el citado juicio no ha habido sentencia definitivamente firme QUE ORIGINE EL LIBRAMIENTO DE UN MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN.
En este punto, está particularmente afectado el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, por cuento (sic) las consecuencias procesales, de haber dictado un mandamiento de ejecución en lugar de un cuaderno de embargo, son de tal dimensión que afectan ostensiblemente los derechos constitucionales de la parte actora y los terceros opositores.
Por una parte, de conformidad con el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil, la ejecución de una sentencia definitivamente firme -que no es el caso pero ha sido tratada como tal- no se suspende sino por las causas expresamente señaladas en el citado artículo, como efecto de que, contra dicha sentencia definitivamente firme no cabe recurso procesal alguno (Sentencia Sala constitucional, 17/12/2001, Número 2.690), siendo esto así, se produjo un menoscabo de formas procesales que afectaron el derecho a la defensa, por cuanto de haberse actuado de acuerdo a los prescrito en el artículo 662 del Código, esto es, una vez decretado el embargo, se proseguirá con el procedimiento dispuesto en el Titulo IV, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, hasta que deba sacarse a remate el inmueble, si se hubiere formulado la oposición a que se refiere el artículo 663 y en caso de que la oposición llene los extremos exigidos abrirá el procedimiento a pruebas, con lo cual se le abren al ejecutado HOTEL CARIBAY C.A., un abanico de posibilidades procesales para su defensa, no bastando con esta situación ya de suyo sumamente grave, el Tribunal Tercero del Municipio Libertador y Santos Marquina, de haberse proseguido con lo preceptuado para este tipo de proceso de Ejecución de Hipoteca, desconoció el contenido del artículo 537 del Código de Procedimiento Civil (omisis); Así pues, de haberse aplicado, el ya citado artículo 537 del Código de Procedimiento Civil, no se hubiese desposeído materialmente a la sociedad mercantil HOTEL CARIBAY C.A., del inmueble, sede de su compañía, inmueble este, ocupado por esta persona jurídica y en pleno ejercicio de la actividad comercial, que no es otra que el turismo, a través de la cual se provee de sustento económico de manera directa a diecinueve (19) familias merideñas, a parte de ser integrante de un sector considerado prioritario y estratégico, para el desarrollo del Estado, de esta manera, se afectó el derecho a la defensa y al debido proceso del ejecutado.
El Código de Procedimiento Civil, al regular los embargos de bienes sean muebles o inmuebles, establece en su artículo 534 que el embargo se practicará sobre los bienes del ejecutado que indique el ejecutante… y el articulo 537 eiusdem, nos dice “Si el ejecutado ocupare el inmueble el Tribunal fijará la cantidad que debe pagar éste para continuar ocupándolo hasta el remate….”. Dichas actuaciones deben ser participadas al Registrador correspondiente del lugar donde se ubicada el inmueble a los efectos establecidos en el artículo 535 de Código de Procedimiento Civil.- De este modo, el proceso continúa hasta el momento del remate del bien, en cuyo decurso, el ejecutado o poseedor del mismo continúa en la posesión legitima y pacífica del bien inmueble objeto de medida, proceso que al continuar su curso, se configuran en él, una serie de mecanismos y defensas que deben implementar las partes, para evitar una sentencia condenatoria que implique la entrega material del inmueble.
En este sentido, el procesalista RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE en su obra “Instituciones de Derecho Procesal” Pág. 452, argumenta lo siguiente: (omisis). De igual manera enfatiza “El embargo de inmuebles no conlleva la desposesión, pero el ejecutado deberá pagar el alquiler que asigne el tribunal, hasta el momento en que se produzca el remate”. (subrayado nuestro).
En este mismo enfoque, Pedro Alid Zoppi, en su cuaderno procesal de Providencias Cautelares, manifiesta al referirse a la vía ejecutiva que “desde el momento mismo de presentarse la demanda, puede acordarse el embargo ejecutivo de muebles o inmuebles, pero si se trata de un crédito hipotecario solamente puede embargarse los bienes dados en hipoteca. (omisis). En igual sentido, se pronuncia el autor zuliano Alberto José La Roche, en su obra (Anotaciones de Derecho Procesal Civil, Maracaibo 2004, página 364) (omisis).
Por su parte en la Sala Constitucional, en sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2000 (Caso: Ramón Toro León), ratificada en sentencia de fecha 12 de junio de 2001(caso IRMA JOSEFINA ALMEIDA) manifestó (omisis).
Por lo antes expuesto, tales pronunciamientos de los agraviantes, demandan la intervención del Juez en ejercicio de la jurisdicción Constitucional, a los fines de impedir se materialice la lesión que trasciende la garantía constitucional al debido proceso y al derecho a la defensa al estar inmersa en un desorden procesal, como se expondrá en el próximo apartado y que lesiona el orden público constitucional; así se solicita se declare.
Ahora bien, si lo anterior se denota como grave, lo que sigue lo es más aún.
DEL DERECHO ERRÓNEA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN POR PARTE DEL TRIBUNAL EJECUTOR DE LAS NORMAS PROCESALES Y SENTENCIAS VINCULANTES PROFERIDAS POR LA SALA CONSTITUCIONAL.
PRIMERO
No obstante lo anterior, el Juzgado Tercero Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, cumpliendo una orden inconstitucional emanada del comitente, le da entrada a la Comisión como un “mandamiento de ejecución” y de manera por demás diligente y en menos de 24 horas fija el traslado y habilitación para las 9:00 am del día martes nueve (09) de agosto de 2022, a los fines de ejecutar la mediada, SIN QUE LA PARTE EJECUTANTE SE LO SOLICITARA POR DILIGENCIA O ESCRITO Y SIN QUE LE PIDIERAN HABILITACIÓN ALGUNA.
Con la debida anticipación, esto es, un día antes del traslado las personas naturales y jurídicas los ciudadanos: VÍCTOR HUGO PULEO ERAZO, (omisis) actuando en este acto en nombre y representación y el carácter estatutario de Director General de la Sociedad Mercantil KARIBAY TOURS, (omisis), quien también manifestó que actuando con el carácter de representante del HOTEL CARIBAY C.A., deja constancia que con motivo de la responsabilidad que asumió ostentar como arrendador, dio en arrendamiento un Local, para el funcionamiento de una inmobiliaria a la Firma Personal OBSIDIANA INMUEBLES de Diana Carolina Vergara Briceño, (omisis), representada en este acto por la Abogada MARYURI KARINA UZCATEGUI RONDÓN, (omisis); ROBER ALEX CONTRERAS VARELA, (omisis) actuando con el carácter de Director General de la Sociedad Mercantil, TORCHIES C.A., para el funcionamiento del Restaurante DRAKARYGASTROPUB, (omisis) asistidos en ese acto por el abogado en ejercicio CIRO ANTONIO LÓPEZ, (omisis), de conformidad con los Artículos 370 N° 2, 377, 378, 546 y 587 del Código de procedimiento civil, procedieron a hacerle oposición al embargo que al día siguiente practicaría el Tribunal ejecutor sobre el inmueble identificado en el mencionado “mandamiento de ejecución”.
En la referida oposición los terceros, como puede evidenciarse de los CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO (omisis) que en originales acompañaron al escrito de oposición manifestaron que son arrendatarios de los inmuebles que se describen en los mencionados instrumentos y que eventualmente pueden ser objeto de embargo ejecutivo por este tribunal comisionado.
El carácter de arrendatarios se corrobora de la inspección judicial que corre agregada a la comisión que contiene el acta de embargo (omisis). Los opositores manifestaron que al practicarse la medida ejecutiva de embargo sobre el todo, se verán afectadas en sus derechos como inquilinos, como efectivamente sucedió al ser desalojados ilegalmente por el tribunal ejecutor (violando todas las leyes en materia inquilinaria vigentes en Venezuela), tal como se deprende del acta de embargo levantada al efecto.
Uno de los opositores le manifestó al Juzgado ejecutor que, por ser una agencia de viajes, estaba y está amparada a la luz de lo previsto en el Decreto N° 1.441 de fecha 17 de noviembre de 2014, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.152 Extraordinario de fecha 18 de noviembre de 2014, y cuyo artículo 1° define al turismo como una actividad económica de interés nacional y prioritaria para el país, enmarcada en la estrategia de desarrollo socioproductivo armónico, inclusivo, diversificado y sustentable del Estado, lo que en concordancia con el ARTÍCULO 111 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, cuyo texto prevé: “Cuando se decrete medida procesal, de embargo, secuestro, ejecución interdictal y, en general, alguna medida de ejecución preventiva o definitiva sobre bienes de institutos autónomos, empresas del Estado o empresas en que éste tenga participación; de otras entidades públicas o de particulares, que estén afectados al uso público, a un servicio de interés público, a una actividad de utilidad pública nacional o a un servicio privado de interés público, antes de su ejecución, el juez debe notificar al Procurador o Procuradora General de la República, acompañando copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto, a fin de que la entidad pública o privada que corresponda adopte las previsiones necesarias para que no se interrumpa la actividad o servicio a la que esté afectado el bien. En estos casos el proceso se suspende por un lapso de cuarenta y cinco días (45) continuos, contados a partir de la consignación en el expediente de la constancia de la notificación al Procurador o Procuradora General de la República. El Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, debe contestar dichas notificaciones durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión, o su renuncia a lo que quede del lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente por notificado. Adoptadas las previsiones del caso el organismo correspondiente debe comunicar al Procurador o Procuradora General de la República, quien a su vez debe informar al juez de la causa.
A tales efectos, los terceros opositores en su cualidad de arrendatarios, es su escrito de oposición manifestaron:
En razón de las anteriores consideraciones, mis representadas están consignando las pruebas documentales idóneas de las que se evidencia que existe una relación arrendaticia entre el ejecutado y ellas (terceros) por lo que estamos en presencia de una situación de conflicto que no la puede resolver este tribunal comisionado, porque es materia y facultad directa del Juez de la causa y tampoco puede permitirse este tribunal comisionado aceptar que el ejecutante le pida que se limite la medida a una parte del inmueble y a otra no pues no existe documento de condominio y porque con ello le estaría dando la razón a ambas partes y este no puede emitir ningún pronunciamiento de este tipo, por lo tanto el comisionado debe abstenerse de practicar el embargo hasta tanto el tribunal de la causa resuelva lo conducente, por ser el competente para resolver esta oposición al embargo que formalmente interponemos conforme al numeral 2º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 546 eiusdem.
En ese sentido, y adicionalmente, los terceros arrendatarios opositores le pidieron al tribunal ejecutor la aplicación de las sentencias vinculantes emanadas de la Sala Constitucional mediante fallos de fechas:
1. 11 de junio de 2002, (Exp. 01-0917) caso EUGENIO DE LOS SANTOS REYNOSO; 12 de junio de 2001, caso IRMA JOSEFINA ALMEIDA, Magistrado ponente JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO ;
2. 12 de junio de 2001, caso IRMA JOSEFINA ALMEIDA, Magistrado ponente JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO;
3. 19 de octubre de 2000 (Caso: Ramón Toro León); 8 de octubre de 2013, caso ISABELLA DE FRENZA DE GUERRA y otros, Exp. 11-0644, Magistrado Ponente: Marcos Tulio Dugarte Padrón;
4. Y la del 19 de junio de 2006, caso JOSÉ ADONAYN HERNÁNDEZ, DEXY JOSEFINA ISTURDE GUTIÉRREZ, LUZ MARINA GUILLÉN y MIGUEL ANTONIO BARRETO CERMEÑO, exp. 05-1339.
Los mencionados fallos, grosso modo establecen, al decir de los opositores que:
I. Los derechos de los arrendatarios deben ser respetados en la oportunidad de la práctica del embargo.
II. Que toda oposición debe analizarse.
III. Que toda persona en su condición de arrendatario, no puede ser desalojado por una medida dictada en un proceso en el cual no son parte, motivo por el cual la Sala estima, que la causa que originó la acción de amparo interpuesta -ejecución de hipoteca- debe reponerse al estado en que se decida la oposición formulada por el accionante a la medida de embargo ejecutivo decretada por el Tribunal de la causa, conforme a lo expuesto en el presente fallo y a las previsiones legales que regulan dicha incidencia, a fin de que, según lo resuelto en la misma, se tomen en cuenta en los sucesivos actos del procedimiento -remate y adjudicación del inmueble- los derechos del tercero poseedor en su condición de arrendatario del bien objeto de litigio.
IV. Que las entregas, que desposeen de bienes al ejecutado, cierta práctica forense, si se trata de inmuebles, las decreta libre de cosas y personas, lo cual funciona contra el ejecutado, salvo el beneficio de competencia (artículo 1950 del Código Civil), ya que ella se decreta contra el que se dictó la sentencia, pero no puede pretenderse que afecte a quienes no han sido partes, así sean poseedores precarios del bien.
V. Que la desposesión jurídica de bienes del ejecutado, en materia de ejecución de sentencia, se puede lograr por dos vías: a) mediante el embargo ejecutivo, el cual no contrae que el ejecutado desocupe el inmueble, a menos que no pague la cantidad que fije el Tribunal mientras él se encuentre allí, caso en que ordenaría la desocupación, utilizando la fuerza pública si fuese necesario (artículo 537 eiusdem); b) mediante la entrega del bien que la sentencia mandó al ejecutado a entregar, la cual no tiene pautado un proceso concreto en el Código de Procedimiento Civil, por lo que las normas de embargo y remate, en lo concerniente a la desposesión del ejecutado, deben ser aplicadas por analogía. En este último supuesto no hay embargo, sino desposesión directa, ya que al entregar forzosamente el bien al ejecutante, se cumple el fallo, sin que ni siquiera pueda solicitarse su estadía en el inmueble o la retención del mueble.
VI. Que al contrario de lo previsto para el ejecutado, el Código de Procedimiento Civil protege a los terceros que pueden ser víctimas de la ejecución en un proceso donde ellos no fueron partes. No se trata de detentadores de los bienes en nombre del ejecutado, como lo serían los mandatarios, empleados u otras personas sin ningún derecho sobre el bien, sino de aquellos que debido al embargo, o a la entrega forzosa, verían menoscabados sus derechos de gozar, o usar el bien, o de ejercer sobre él algún derecho de retención.
VII. Por ello dicen los referidos fallos, el Código de Procedimiento Civil permite al propietario del bien embargado, preventiva o ejecutivamente (artículos 370, ordinal 2 y 546), oponerse al embargo; e igualmente tal oposición se la consagra el artículo 546, al poseedor precario a nombre del ejecutado, o a aquél que sólo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, y así se ratifique el embargo, expresa la norma que se respetará el derecho del tercero. Este derecho –conforme al citado artículo 546- debe serle respetado aun en caso de remate, “lo que significa que ni el embargo ejecutivo, ni la entrega del bien en los casos de los artículos 528, 530 y 572 del Código de Procedimiento Civil, conlleva a la desocupación del inmueble por parte del tercero que interponga una oposición.”
VIII. Que el respeto a los derechos del tercero, mientras no se diluciden, evita sean desocupados de los inmuebles al ejecutarse estas medidas, y obliga al ejecutante o al adjudicatario en remate, según los casos, como causahabiente de los derechos de propiedad y posesión sobre el bien, así como de los derechos principales, accesorios, derivados que sobre la cosa tenía el ejecutado, al hacerlos valer contra el ocupante del inmueble en juicio aparte, donde éste haga valer sus derechos para la desocupación.
IX. Que la sentencia en contra del tercer opositor con motivo de la oposición del artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, lo que permite es que se siga la ejecución sobre el bien al cual se le ratificó el embargo, pero sus efectos no van más allá, ya que la oposición al embargo solo versa sobre si se mantiene o no la medida sobre el bien, y hasta allí llega la declaración judicial, más no sobre los derechos de los terceros, que deberán ser dilucidados aparte, bien porque éstos acudan a la vía de la tercería (artículos 370, ordinal 1º y 546 eiusdem), o bien por el ejecutante o al adjudicatario del bien en remate, hagan valer los derechos del propietario o poseedor, en juicio aparte, contra el tercero ocupante.
X. Que las medidas ejecutivas no contraen la desocupación de terceros, como los arrendatarios, se deduce del propio Código de Procedimiento Civil, cuando en el artículo 542 otorga derecho al depositario a percibir los frutos de la cosa, en ese caso la embargada, sin diferenciar si el arrendamiento era anterior o no a la fecha del embargo.
XI. Que por tratarse de una interpretación vinculante sobre el alcance del derecho de defensa y el debido proceso, en relación con los terceros afectados por la fase de ejecución de sentencia, no quiere la Sala dejar de advertir, que los terceros con algún derecho sobre el inmueble, que puedan hacer valer, son aquellos que lo han adquirido antes del embargo ejecutivo o del registro prevenido en el artículo 549 del Código de Procedimiento Civil, o en los otros casos, de la sentencia que ordena la entrega del bien.
XII. Que por otra parte, debido a los derechos que tienen los arrendatarios (preferencia, retracto y otros), la desocupación de los bienes arrendados, sin juicio previo, es un asunto sensible que afecta el orden público, y por ello ningún efecto produce la declaración de uno de los arrendatarios comprometiéndose a desocupar el inmueble destinado a arrendamiento, con motivo del írrito acto de entrega material producto del auto objeto del presente amparo. Ningún efecto puede producir en este caso, la declaración de quien no era parte en el proceso.
XIII. Que aplicando a la situación que se analiza, la doctrina transcrita precedentemente, no es posible concluir otra cosa que aun cuando no haya prestado la caución o garantía el presunto agraviado, la entrega material no podía tener efectos en relación con la ocupación del inmueble del presunto agraviado, en virtud del contrato de arrendamiento. Esto es, precisamente, lo que no puede ocurrir. La entrega material no puede afectar los derechos de terceros. Otra cosa sería violatoria del derecho de defensa y del debido proceso.
XIV. Incluso la Sala Constitucional ordenó remitir copia del presente fallo a la Inspectoría General de Tribunales, a los fines de establecer las responsabilidades administrativas y disciplinarias en que hubiese incurrido el Juez Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Simón Bolívar y Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui y el Juez Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas.
XV. Para mayor ilustración del tribunal, los opositores acompañaron, impresas, las sentencias citadas.
En virtud de lo anterior, los terceros opositores solicitaron al tribunal Ejecutor, de manera respetuosa, remitiera inmediatamente el cuaderno al tribunal de la causa para que DECIDIERA la oposición allí interpuesta y tal pedimento fue negado por el mencionado juzgado agraviante.
SEGUNDO
Luego de la negativa a remitir la comisión por parte del Juzgado Tercero Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, el día nueve (09) de agosto de dos mil veintidós (2022), previo el traslado y habilitación correspondiente, se constituyó este Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en el HOTEL CARIBAY COMPAÑIA ANÓNIMA, ubicado en la Prolongación de la Avenida 2 Lora con Viaducto Miranda, sector Glorias Patrias, Municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida, con la finalidad de practicar el “Mandamiento de Ejecución” ordenado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y Marítimo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, y allí mismo conforme se desprende del acta de embargo, unos de los terceros opositores expuso: “Yo, ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito presentado el día 08 de agosto de 2022, que consta, en los folios 08, 09, 10, 11, 12, 13, 14 y 15, y sus respectivos anexos del 16 al 35, es todo”. En ese mismo estado, solicitó el derecho de palabra la coapoderada judicial del HOTEL CARIBAY COMPAÑÍA ANÓNIMA abogada en ejercicio BETTY DEL CARMEN CUEVAS DE LÓPEZ, ya identificada, y concedido que le fue, expuso: “Me adhiero en todas y cada una de sus partes a la oposición realizada en fecha 08 de agosto de 2022, que corre agregada a autos a los folios 08 al 30, en cuanto a que el arrendador es el HOTEL CARIBAY COMPAÑIA ANÓNIMA, mi poderdante, y debido a la responsabilidad que él tiene como arrendador a quienes les debe honrar su carácter en cuanto a mantenerlos en posesión de la cosa arrendada, es todo”.
Minutos más adelante, solicitó el derecho de palabra la abogada en ejercicio BETTY DEL CARMEN CUEVAS DE LÓPEZ, coapoderada judicial del HOTEL CARIBAY COMPAÑIA ANÓNIMA, ya identificada, y concedido el mismo, expuso: “Pido respetuosamente a este Tribunal se abstenga de practicar la medida de embargo solicitada por la parte demandante con fundamento en el escrito que corre agregado a autos al folio 08 al 30 debido a que el HOTEL CARIBAY debe mantener en posesión, uso, goce y disfrute lo arrendado y debido al extenso del escrito, pido se dé aquí por leído y reproducido, es todo”.
Seguidamente el Tribunal manifiesta conforme al acta de embargo que:
“vista la oposición formulada por los terceros intervinientes y por la apoderada judicial de la parte demandada y como no existe prueba fehaciente que acredite la propiedad y visto lo alegado por el coapoderado judicial de la parte actora, este Tribunal procede a la práctica de la medida de embargo ejecutivo decretada por el Tribunal de la causa, dejando constancia que una vez practicado el mismo será remitido al Tribunal de la causa para que sea el aquo el que decida sobre la oposición luego de la articulación probatoria que establece el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil.
En palabras concretas, el ejecutor decidió practicar la medida y violentar los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso de los inquilinos y no bastando con ello luego de que solicitara el derecho de palabra la abogada en ejercicio BETTY DEL CARMEN CUEVAS DE LÓPEZ, coapoderada judicial del ejecutado quien expuso: "En virtud de que este Tribunal decidió practicar el embargo solicito se me aplique el artículo 537 del Código de Procedimiento Civil, que doy aquí por leído y reproducido", el tribunal ejecutor no hizo ninguna FIJACIÓN, únicamente se limitó a decir: “Este Tribunal comisionado no tiene facultad para pronunciarse sobre lo solicitado por la coapodorada Judicial de la parte demandada, el pronunciamiento de la misma lo debe hacer el Tribunal de la causa, es todo” y procedió a ejecutar la medida no obstante las alegaciones que hicieron los inquilinos y los trabajadores, quienes tuvieron que sacar sus pertenencias, expresando en el acta el juzgado ejecutor “que durante el curso de la ejecución a todos los trabajadores presentes en el hotel se les dio la oportunidad de aportar soluciones para evitar el cierre del hotel y lograr que permaneciera operativo, llegándose al final a la solución del cierre y la permanencia de sus trabajadores hasta el día 12 de agosto de 2022 hasta las 4:00 p.m., en un todo acorde con lo que establezca el Depositario Justo y Necesario designado”. Hecho arbitrario que efectivamente se consumó, habiéndose llegado al desalojo arbitrario total y cambio de cilindros y cerraduras el día viernes 12 de agosto, tal como se estableció en el acta.
TERCERO
Efectivamente el tribunal comisionado en garantía del derecho a la defensa y al debido proceso debió hacer la fijación del canon de arrendamiento y dejar en posesión del inmueble al ejecutado, pues conforme a la redacción de los artículos 436 y 437 del Código de Procedimiento Civil, es el tribunal ejecutor a quien le corresponde fijar la cantidad del canon de arrendamiento y no al de la causa. Esto es, el tribunal ejecutor partió de un falso supuesto al determinar que la fijación del canon de arrendamiento debió hacerla el tribunal de la causa. Esto es, no hizo ni lo uno ni lo otro, pues no fijó en canon y no dejó en posesión del inmueble al ejecutado quien era el que lo ocupaba.
Obsérvese que conforme a la redacción de las citadas normas, estas hacen referencia a que el ejecutor para practicar el embargo se trasladará al sitio donde esté situada la cosa objeto del embargo y procederá a notificar al ejecutado o a cualquier otra persona que se encuentre en el sitio de la misión del Tribunal. Seguidamente declarará consumada la desposesión jurídica del ejecutado y entregará la cosa por inventario al Depositario que nombrará (obviamente si se tratare de cosa mueble), previamente, levantando un acta que contenga la descripción de las cosas embargadas y las demás circunstancias del acto y luego dice que si el ejecutado ocupare el inmueble, el Tribunal fijará la cantidad que debe pagar éste para continuar ocupándolo hasta el remate, ajustándose en lo posible a las disposiciones sobre regulación de alquileres. No hace referencia a que la fijación la hace el tribunal de la causa y obviamente no puede ser así porque entonces no tendría sentido que la norma por un lado le otorgue el derecho a seguir ocupando inmueble al ejecutado pero por otro lo desalojen mientras el de la causa le fija el canon.
La única condición para la fijación es que el ejecutado ocupe el inmueble y ello quedó evidenciado en el acta de embargo. ¿De dónde dedujo el tribunal ejecutor que la fijación del canon lo hace el tribunal de la causa? ¿Qué sentido tiene desalojar al ejecutado sobre la base errónea de que el canon lo fija el tribunal de la causa, si luego este llegare a hacer la fijación para volver a ponerlo en posesión del inmueble? ¿Por qué el tribunal ejecutor no amparó a los inquilinos aplicando el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario Para Uso Comercial, número 40.418 de fecha 23 de Mayo de 2014 y demás leyes que prohíben desalojos arbitrarios?
DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES VIOLENTADOS
FUNDAMENTACIÓN
Ciudadana Jueza, los hechos narrados y en especial la conducta del tribunal de la causa al librar un mandamiento de ejecución sin existir sentencia definitivamente firme, se configuró en un hecho que no podemos calificar sino de violatorio de derechos constitucionales fundamentales. Al desconocer los trámites previstos para el juicio de Ejecución de Hipoteca, sin duda alguna se ha violentado el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 del texto constitucional (omisis).
De igual modo este Juzgado, al librar el referido mandamiento de ejecución y el juzgado ejecutor a cumplir arbitrariamente la orden incurre en violación al derecho de propiedad del ejecutado HOTEL CARIBAY C.A., consagrado en el artículo 115 del texto constitucional, ocupando los equipos de su propiedad, atentando a su vez contra el derecho constitucional a la libertad económica consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al impedir por vías arbitrarias e ilegales el desempeño económico del hotel que conforme a la luz de lo previsto en el Decreto N° 1.441 de fecha 17 de noviembre de 2014, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.152 Extraordinario de fecha 18 de noviembre de 2014, cuyo artículo 1° define al turismo como una actividad económica de interés nacional y prioritaria para el país, enmarcada en la estrategia de desarrollo socioproductivo armónico, inclusivo, diversificado y sustentable del Estado. Invocamos a nombre del Hotel Caribay y los arrendatarios el interés actual para interponer la presente solicitud, al mantenerse a la fecha de presentación del presente escrito, los efectos lesivos, de las actuaciones jurisdiccionales aquí denunciadas.
SOLICITUD DE ADMISIÓN
Con fundamento en lo anteriormente expuesto solicitamos se admita el presente escrito y se declare CON LUGAR lo solicitado en el mismo; y en consecuencia se declare la nulidad absoluta del mandamiento de ejecución librado, del embargo practicado por el juzgado Tercero Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la circunscripción judicial del estado bolivariano de Mérida, se pronuncie sobre la oposición hecha por los terceros arrendatarios en un término perentorio y que a todo evento el eventual tribunal ejecutor a quien le pueda corresponder de nuevo la práctica de la medida aplique correctamente el artículo 537 del Código de Procedimiento Civil.
DEL PETITORIO
En orden a todas las consideraciones precedentemente expuestas, ponderadas las circunstancias del caso concreto, adminiculadas las premisas advertidas en la jurisprudencia señalada supra con los hechos narrados, y en virtud de que de las violaciones constitucionales denunciadas tienen resultados perniciosos y a los fines de evitar una lesión irreparable, solicitamos a este Tribunal, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se sirva restablecer de inmediato los derechos constitucionales del ejecutado HOTEL CARIBAY, C.A., de sus inquilinos, de sus trabajadores y en tal sentido, solicitamos de manera inmediata se ordene restituir el orden público constitucional infringido, declarando:
1. Nulo e inexistente el auto denominado: “MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN A CUALQUIER TRIBUNAL COMPETENTE DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA” proferido en fecha 27 de abril de 2022, expediente Nº 24.326, violatorio de la tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y debido proceso, seguridad jurídica, hecho este que configura el requisito de actuación fuera de su competencia por parte del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, y consecuencialmente:
2. Nulo de toda nulidad absoluta el embargo ejecutivo practicado por el por el Juzgado Tercero Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 9 de agosto de 2022, a los fines de ordenar el proceso de la subversión que presenta;
3. Se pronuncie sobre la oposición hecha por los terceros arrendatarios en un término perentorio a los fines de que les sean respetados sus derechos y;
4. Que a todo evento el ocasional tribunal ejecutor a quien le pueda corresponder de nuevo la práctica de la medida aplique correctamente el artículo 537 del Código de Procedimiento Civil.
MATERIAL PROBATORIO (ANEXOS)
Se anexan las copias certificadas correspondientes.
Finalmente solicitamos que el presente escrito sea admitido con carácter De urgencia y se restituya de manera inmediata la situación jurídica infringida, con los adecuados pronunciamientos de ley…”.-

Igualmente visto el escrito que riela a los folios 421 al 428, suscrito por la abogada María Milena Rivas Rojas, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-15.032.801, inscrita en el IPSA bajo el No. 112.635, actuando en nombre y representación del ciudadano Nelson Jonathan Grísolia González, identificado en autos, en el cual expuso:
“…Ciudadana Juez, no existe en ninguna de las actuaciones cumplidas en la presente causa motivo de nulidad alguno, porque cualesquiera, todas y cada una de ellas, se ha cumplido en total acatamiento al debido proceso que por tratarse de una solicitud de ejecución de la garantía hipotecaria constituida a favor de mi representado que éste se ha visto obligado a interponer debido al incumplimiento del pago por parte del obligado al mismo, fue interpuesta, admitida y está siendo sustanciada conforme al procedimiento de Ejecución de Hipoteca a que se contrae el artículo 660 del CAPÍTULO IV : De la Ejecución de la Hipoteca del CPC, procedimiento este único, exclusivo y excluyente para tal fin conforme a la Ley, la doctrina y pacifica jurisprudencia de diversas Salas del TSJ.
El artículo 662 del CPC establece: (omisis). Así pues, vencido el cuarto día contado a partir de su intimación sin que la deudora intimada acreditara el pago de la cantidad intimada, correspondía al tribunal proceder al embargo del inmueble, discurriendo a partir de ese momento y en lo sucesivo el procedimiento de ejecución con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo de ese Código, hasta que deba sacarse a remate el inmueble, tal y como ocurrió en la presente causa con acatamiento a la remisión procedimental que ordena el trascrito artículo 662 ejusdem.
Es indudable que el embargo así decretado en el procedimiento de ejecución de hipoteca no constituye, en principio, sentencia firme que pueda ser ejecutada, pudiendo eventualmente llegar a serlo de no mediar oposición a ella, o que habiéndose producido la misma, fuera declarada inadmisible o sin lugar por sentencia firme, en cuyo caso, retomando el 662 ejusdem -que previamente había remitido a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo de ese Código- se procederá al remate del inmueble previa la publicación de un cartel fijando el día y la hora para efectuarlo.
En el presente caso venció el lapso para acreditar el pago sin que la deudora intimada lo acreditara y el tribunal, más que vencido dicho lapso, procedió a aperturar el cuaderno respectivo y a decretar, por así ordenárselo el 662 del CPC, el embargo del bien hipotecado el cual había sido suficientemente descrito e individualizado en la solicitud de ejecución, no pudiendo dicho embargo contraerse a otro bien de la intimada distinto a éste que es el único que garantiza el crédito cuyo pago se ha intimado, ello dadas las características del procedimiento de ejecución de hipoteca y del embargo con base a él decretado tal y como en lo pertinente establece el artículo 548 ejusdem, así: (omisis).
En fecha 23 de septiembre de 2022, agotado en demasía el lapso de 45 días de suspensión de la causa a los fines de la notificación del la notificación del Procurador General de la República, contados a partir de que constara en autos su notificación, este tribunal se pronunció respecto a la oposición a la ejecución de la hipoteca interpuesta por la deudora intimada en fecha 21 de enero de 2022 declarándola INADMISIBLE, con lo cual el “abanico de posibilidades procesales para su defensa” que reclama como menoscabado en su escrito de oposición al embargo, no procede porque se corresponde con una etapa cumplida en el proceso de la cual la intimada deudora hizo uso al formular su oposición a la ejecución de la hipoteca, equivalente a la contestación de la demandada en la preindicada fecha.
Igualmente la solicitante “Hotel Caribay, C.A.” -reconociendo fuera de toda duda que lo que el tribunal comisionado practicó sobre el inmueble hipotecado fue un embargo ejecutivo decretado por el tribunal de la causa en total sintonía con lo preceptuado por el artículo 662 del CPC- reclama como menoscabado su derecho a la defensa y al debido proceso por la no aplicación por parte del ejecutor del artículo 537 ejusdem, señalando que de haberlo sido: “…no se hubiese desposeído materialmente a la Sociedad Mercantil Hotel Caribay C.A., del inmueble sede de su compañía, inmueble este, ocupado por esta persona jurídica y en pleno ejercicio de su actividad comercial..” (negrillas nuestras); apoyando su reclamo en el texto del artículo 537 CPC, citando fuera de contexto a Ricardo Henriquez La Roche en el sentido de que el embargo se ejecuta mediante oficio dirigido al Registrador Inmobiliario (lo cual no es cierto porque el oficio notificando el embargo lo envía el tribunal al registrador luego de practicado éste) y que el embargo de inmuebles no conlleva la desposesión pero que el ejecutado deberá pagar el alquiler que asigne el tribunal; prosiguiendo con Zoppi para afirmar que desde que se presente la demanda puede acordarse el embargo de inmuebles (en el procedimiento ordinario), que si se tratare de un crédito hipotecario solo pueden embargarse los bienes dados en hipoteca, que la medida puede suspenderse mediante garantía suficiente que llene los extremos del artículo 590 (ello opera para el procedimiento ordinario y salvo lo referido a que solo pueden embargarse los bienes dados en hipoteca, no aplica para el caso de embargo en ejecución de hipoteca porque no se trata de lo previsto en ese artículo y referido a que decrete una medida cuando no estén llenos los extremos de ley si para ello se ofrece y constituye caución o fianza) conforme a lo prevenido por el 633 (referido a la suspensión del embargo en la vía ejecutiva previa presentación por el deudor de garantía suficiente pero no en la ejecución de hipoteca); agregando que según Alberto La Roche en su obra Anotaciones de Derecho Procesal Civil, Maracaibo 2004, página 364, el embargo de los bienes del deudor es la afectación de tales bienes al pago del crédito que solo puede ordenarse por el tribunal y que tiene por objeto la individualización y la indisponibilidad del bien afectado que se logra mediante la indicación que haga el ejecutante sobre los bienes propiedad del deudor, bien sea una cantidad determinada numéricamente, o bien sea el embargo ejecutivo de bienes muebles e inmuebles, (lo cual no aplica para el caso porque la medida se decreta por disposición de ley Art 662 CPC) y la individualización del bien viene dada desde el documento de crédito hipotecario, desde la solicitud de ejecución de hipoteca, desde el auto de admisión de la demanda, desde el decreto y practica de la medida que debe estar referido al bien hipotecado, y no es la orden del tribunal la que lo individualiza); finalizando con la cita de sentencia de la Sala Constitucional de fecha 19 de octubre de 2000, ratificada en sentencia de fecha 12 de junio de 2001 referida a la desposesión de bienes del ejecutado en materia de ejecución de sentencia (no aplica para este caso puesto que no se está ejecutando una sentencia sino que supletoriamente, por mandato del 662 ejusdem, se acude a esa normativa para la ejecución de la medida de embargo); solicitud la suya, solo suya, de aplicación del 537 ejusdem porque en ella no lo acompañó la representante de “Obsidiana Inmuebles de Diana Carolina Vergara Briceño”.
Es evidente que no obstante la remisión que hace el 662 CPC al Título IV, Libro Segundo de ese Código referido a La Ejecución de la Sentencia, no toda la normativa de este Titulo IV aplica para la ejecución de medida de embargo decretada en la ejecución de hipoteca que es un procedimiento ejecutivo.
El Dr. Alberto José La Roche, profesor de Derecho Procesal Civil de la Universidad del Zulia y Juez Superior en lo Civil por muchos años en Maracaibo, en su texto: ANOTACIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, Maracaibo 2004, pág. 366, al referirse al artículo 537 del CPC, expresa: "... En aquellos casos cuando el ejecutado está ocupando el inmueble, se le permitirá continuar ocupándole, pero fijándole un canon de arrendamiento mensual, cancelable por adelantado, procurando adecuar dicho canon a las previsiones de las regulaciones inmobiliarias, cantidades éstas que serán imputables al crédito del acreedor; queda a salvo la posibilidad de que el ejecutado-ocupante de la morada, ofrezca otros bienes como sustitutos de la medida de embargo ...".
La idea que se desprende de lo anterior es que esto se refiere a la persona natural y no jurídica, pensando que las personas jurídicas no viven (su existencia es una creación o ficción legal) y menos lo hacen en ningún inmueble. Por todo ello es evidente que esa norma regula un caso distinto al de autos que nos ocupa. Puesto que las personas jurídicas tienen domicilio, pero no morada. La morada es el lugar donde uno vive. La contraparte con la aplicación de dicha norma pretende obtener el beneficio de la norma (continuar ocupando) aunque sea cambiando la finalidad de la misma norma, lo cual no es posible.
Es cierto que dichos elementos corresponden a la sede jurídica de las personas, pero la residencia por ejemplo, nada más la puede ocupar o se refiere a una persona natural y no a una persona jurídica. Dentro de la gran clasificación que los textos sobre Derecho Civil " Personas" hacen de persona natural y jurídica tenemos que señalan a la residencia, habitación y morada dentro de la clasificación de la persona humana o natural y el domicilio aplica para todas las personas naturales y jurídicas.
Cuando se promulgó el Código de Procedimiento Civil en materia inquilinaria existían una Ley General, el Código Civil; y, una Ley Especial, la Ley de Alquileres que regulaba el arrendamiento inmobiliario del que habla el primero de los códigos indicados; hoy en esa materia tenemos 4 leyes que regulan el arrendamiento inmobiliario como son: 1) el Código Civil, 2) la Ley de Arrendamientos inmobiliarios, 3) la Ley de Arrendamientos de locales de uso comercial y 4) la Ley de regulación y Control de Arrendamientos de viviendas; siendo las 3 últimas Leyes Especiales. En las todas las leyes especiales (la Ley de Arrendamientos inmobiliarios, la Ley de Arrendamientos de locales de uso comercial y la Ley de regulación y Control de Arrendamientos de viviendas), se excluye de su aplicación a los hoteles conforme con sus artículos 3, 4 y 8 respectivamente. También se observa que el artículo 7 de la Ley de Regulación y Control de los Arrendamientos de Viviendas, referido a las definiciones, define lo que se debe entender por residencia, habitación o morada y vivienda, así: “…Vivienda: Espacio para el desarrollo social de la persona y su grupo familiar, sobre el cual se asienta el hogar para la satisfacción de las necesidades básicas del ser humano. Habitación: Espacio físico que es parte de un inmueble, utilizado como morada y asiento principal de persona o familia para su vivienda. Residencias: Son aquellos inmuebles arrendados por habitación o cama sobre la cual se asienta su vivienda..”.
Si bien es cierto que la norma del 537 CPC no distingue, no es menos cierto que las demás leyes si lo hacen y definen lo que se debe entender por un elemento y los demás que ahí se indican, es decir, vivienda, habitación o morada y residencia y en ningún caso lo asemeja al domicilio. Una norma no puede interpretarse aisladamente, debe serlo dentro del contexto de la legislación que rija en un país y de la cual es parte.
Toda la argumentación de la deudora ejecutada cede ante los señalamientos que acto seguido le hacemos:
1.) Que la medida de embargo decretada en el procedimiento de ejecución de hipoteca se ejecutó sobre el bien dado en garantía hipotecaria y no puede ser suspendida ni cambiada por no existir causas legales ni procedimentales para ello, como si pudiera admitirse eventualmente en el procedimiento ordinario;
2.) Que el tribunal comisionado procedió al embargo en virtud de que los terceros no acompañaron con su escrito de oposición una prueba fehaciente o documento de fecha cierta (autenticado o reconocido) ni acreditaron la ocupación del bien;
3.) Que el artículo 534 CPC referido a la preferencia de otros bienes sobre la morada es indicativo que lo que el legislador quiso proteger fue la “morada”;
4.) Que el inmueble embargado no se encuentra ocupado por una persona natural que tenga en él su residencia, habitación o morada;
5.) Que a la Sociedad Mercantil Hotel Caribay C.A., no se le embargó el “inmueble sede de su compañía” sino el inmueble en el que está ubicada su sede social; que el inmueble embargado está ocupado por una persona jurídica quien ejercía en él, sin mucho éxito dada su evidente morosidad en el pago del préstamo hipotecario, su actividad netamente comercial;
6.) Que lo dispuesto en el artículo 537 del CPC no es aplicable al embargo al inmueble embargado en el que funciona un hotel; que no se trata de una vivienda que sirva de residencia, habitación o morada al ejecutado, ni de un simple local comercial, sino que conforme a lo establecido en la inspección efectuada, ese inmueble es un hotel que consta de sótano, planta baja y 7 pisos, 72 habitaciones, 2 restaurants, 1 cocina que sirve a los eventuales huéspedes y a los 2 restaurants, que cuenta con salón de usos múltiples y sala de conferencias, baños de damas y caballeros en planta baja, lobby, baños para empleados y área de recepción;
7.) Que los hoteles están excluidos de la aplicación del Decreto N° 929, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela el 23 de Mayo de 2014, mediante el cual se dicta el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el uso Comercial, no es aplicable conforme a su establece su artículo cuatro (Quedan excluidos de la aplicación de este Decreto Ley, los inmuebles no destinados al uso comercial, tales como: viviendas, oficinas, industrias, pensiones, habitaciones, residencias estudiantiles, inmuebles destinados a alojamiento turístico o de temporadas vacacionales), por lo que en el caso de que el tribunal acordara lo por él solicitado, no se podría acudir a las disposiciones sobre regulación de alquileres en él contenidas para fijar la cantidad que debería pagar el ejecutado para seguir ocupando el inmueble hasta su remate;
8.) Que siendo el inmueble embargado el único bien con el que se garantiza el pago intimado y que dado que es el único que puede ser embargado en este procedimiento, el que no se mantenga el bien en manos del depositario deja al acreedor en el riesgo de que es haga imposible el pago adeudado por el ejecutado, o que dificulte o dilate la ejecución, tanto más si se considera la morosidad de vieja data en la que se encuentra Hotel Caribay, C.A. y sus repetidas actuaciones dilatorias entre ellas el generar la actuación de aparentes terceros con los pretendidos contratos de arrendamiento sin fecha cierta;
9.) Que el permitirle al ejecutado seguir ocupando el inmueble hasta el remate facultaría al ejecutado para seguir dilatando el proceso -como consta de autos que lo ha venido haciendo hasta ahora- con infundadas y sucesivas incidencias y apelaciones que solo tienen como objetivo hacerlo interminable, sin más consecuencias para el ejecutado que el pago de un alquiler durante todo ese tiempo; y, es claro que lo que pretende, aspira y plausiblemente espera el ejecutante, es el más pronto pago de su acreencia hipotecaria;
No obstante, si a pesar de todos los argumentos esgrimidos que colocan la solicitud de permanecer ocupando el inmueble a cambio de una cantidad de dinero mensual fuera de las previsiones del 537 CPC y de las demás normas de nuestra legislación sobre el tema, estando evidenciada la morosidad en el pago del crédito hipotecario por parte del deudor ejecutado, costando se autos su conducta dilatoria en el proceso y siendo como es el bien embargado la única garantía que tiene el acreedor del pago del crédito que se solicita con la solicitud de ejecución de la hipoteca cabeza de autos, si no obstante todo ello, el juez acordare dejar al ejecutado en posesión del inmueble embargado, deberá fijarle como pago que se corresponda con el bien en referencia y sus características particulares, que le limite absolutamente el incorporar nuevos ocupantes como ya ha intentado hacerlo, que le exija la contratación de un seguro que ampare la totalidad del bien y de su mobiliario en el caso de deterioro, destrucción o ruina, porque de no hacerlo y resultar destruido o menoscabo en su integridad ese inmueble, deberá asumir el juez responsabilidad ante el acreedor que, habiendo logrado ponerlo al cuidado y bajo el resguardo del depositario, resulta perjudicado por la decisión de retornarlo a manos del ejecutado. (omisis). Ciudadana Juez, es un hecho cierto y así se desprende de los autos, que la firma personal “Obsidiana Inmuebles de Diana Carolina Vergara Briceño” no es parte en la presente causa, ni es propietaria ni tiene un derecho sobre el bien embargado y en consecuencia no tiene cualidad para intervenir en ella y mucho menos para solicitar la nulidad de ninguna de las actuaciones cumplidas en la misma ni en el cuaderno de medida de embargo ejecutivo; de allí que su oposición a la medida de embargo no puede ser considerada y mucho menos acordada por este tribunal.
Por su parte a la intimada deudora “Hotel Caribay, C.A.” tampoco le corresponde oponerse a una medida de embargo que fue decretada y cumplida en este procedimiento de Ejecución de Hipoteca por mandamiento expreso del artículo 662 del CPC sobre el bien de su propiedad -por él mismo hipotecado en garantía- en virtud de no haber acreditado como deudora, no obstante estar apercibida de ejecución, haber pagado la suma intimada dentro de los cuatro (4) días que se le indicaron para tal fin contados éstos a partir de su intimación. Mal puede el ejecutado alegar para fundamentar su solicitud ser el titular del derecho afectado con la medida, pues justamente es ese derecho lo que se quiere afectar con ella, tanto más que la misma ha sido decretada y practicada como ya señalé por disposición de ley (662 CPC).
Pretendiendo solventar su evidente carencia de cualidad la preindicada firma personal, en total acuerdo y con la evidente complicidad de la igualmente indicada deudora intimada, ha intentado dotarse de la cualidad que no tiene esgrimiendo para ello un documento privado sin fecha cierta, suscrito entre la hoy solicitante “Obsidiana Inmuebles de Diana Carolina Vergara Briceño” y la intimada “Hotel Caribay, C.A.”, el cual no es oponible a terceros por lo que en consecuencia no vincula ni obliga en modo alguno a mi representado quien no fue parte del mismo y el cual impugnamos y rechazamos en cuanto fue presentado al practicarse el embargo.
El Artículo 546 establece: (omisis). Esta norma, referida a la oposición de los terceros que aleguen ser tenedores legítimos del bien objeto del embargo, pone a su cargo la acreditación de dos requisitos concurrentes:
1.) demostrar que el bien objeto del embargo se encuentre verdaderamente en su poder; y,
2.) presentar prueba fehaciente de la propiedad de la cosa o tiene sobre ella algún derecho por un acto jurídico válido.
De allí que luego de examinados por el tribunal los pretendidos contratos contenidos en los documentos privados sin fecha cierta aportados a los autos, deberá establecer que los mismos no constituyen Prueba Fehaciente que acredite la propiedad -o un derecho exigible- sobre la cosa embargada por un acto jurídico válido que justificaría la procedencia de la Oposición de Terceros y que requiere ser aportada por el oponente conforme se lo exige el artículo 546 del CPC.
El Dr. José Manuel Guanipa Villalobos su obra ”Medidas Cautelares: Oposición de Terceros”, Paredes Editores, Caracas, 1.996, pág. 115, 116 señala:
“… podemos decir que la prueba fehaciente que exige el artículo 546 debe ser una prueba documenta pre constituida, que contenga la representación de un acto jurídico válido mediante el cual el tercero derive directamente la titularidad de su derecho sobre la cosa y que genere en el juzgador la necesaria convicción de que positivamente corresponde al tercero el derecho reclamado. (..) a manera de conclusión, diremos que la prueba fehaciente debe constar en documento debidamente registrado, si lo que se pretende es la propiedad de un inmueble o de un mueble sujeto a registro, o si se trata de un derecho cuyo titulo debe constar en documento registrado (uso, usufructo, habitación); pero en la generalidad de los casos es permisible el documento privado con fecha cierta..”. Negrillas nuestras.
Con respecto a la prueba fehaciente el Alto Tribunal se ha expresado así:
Prueba fehaciente: Documento autenticado o reconocido.
La Sala Civil, sostuvo:
“...el documento demostrativo del derecho a poseer por el tercero opositor, tiene que ser necesariamente a su presentación autenticado o reconocido, para que asuma a su vez el carácter de prueba fehaciente..." Sentencia SCC, N° 125, de fecha 04 de julio de 1984, ponente Magistrado Dr. José S. Nuñez Aristimuño, juicio José Luis Vargas Rivero Vs. Juan Ismael Rodríguez y Manuel Estebao Caldeira, GF. 1984, tercera Etapa, Vol. II, pág. 932 yss..”
Con respecto al fundamento de la oposición al embargo, la Sala Constitucional en sentencia N° 0763, de fecha 17 de Mayo de 2001, Ponente Magistrado Dr. Antonio García García, juicio Ana Margarita García de Chiquito. Exp. N° 01-0034, sostuvo:
"...para que proceda la oposición a la medida de embargo es necesario no solo la tenencia legítima del bien, sino que la ejerza un tercero, que esté realmente en su poder y que presente prueba fehaciente de propiedad del bien por un acto jurídico valido...".
Con relación a la oposición/Requisitos concurrentes, la Sala Civil en sentencia N° 10, de fecha 10 de octubre de 1990, Ponente Magistrado Dr Carlos Trejo Padilla, juicio Ivo Ramón Colmenares H. Vs.A.C. Construcciones C.A. y otros, Exp. N° 89-0385, O.P.T. 1990, pág. 254 y ss, sostuvo:
"...al momento de embargar o después de embargado el inmueble, para levantarse la medida decretada , in limine, esto es, sin debate alguno, deben concurrir copulativamente las circunstancias de que la cosa se encuentre en poder del tercero y, además, que se haya acreditado por el opositor prueba fehaciente de la propiedad por un acto jurídico válido...".
En cuanto a la propiedad del inmueble, la prueba fehaciente debe ser un documento registrado de acuerdo con el artículo 1924 del Código Civil.
Y siendo que en el presente caso el pretendido contrato de arrendamiento está contenido en un documento privado SIN fecha cierta, aparentemente suscrito entre la hoy solicitante de la nulidad “Obsidiana Inmuebles de Diana Carolina Vergara Briceño” y la intimada “Hotel Caribay, C.A.”, el cual no es oponible a terceros por lo que en consecuencia no vincula ni obliga en modo alguno a mi representado quien no fue parte del mismo y el cual impugnamos y rechazamos en cuanto fue presentado al practicarse el embargo, deberá esté tribunal desestimarlo por no ser prueba fehaciente que justifique por un acto jurídico valido la cualidad de quien lo aporta para acreditarse como arrendataria y como tercera solicitar la nulidad.
De otra parte, en ese mismo acto de embargo, además de impugnar este documento privado SIN fecha cierta y los demás de ese mismo tipo que fueron en él presentados por los pretendidos opositores, nos opusimos a su pretensión con otras pruebas fehacientes (libelo de la demanda con copia del documento de propiedad del inmueble, del documento de hipoteca), motivo por el cual el Juez procedió a practicar la medida de embargo ejecutivo decretada por el tribunal de la causa, dejando constancia de que una vez practicado el mismo será remitido al tribunal de la causa para que fuera el aquo el que decida sobre la oposición luego de la articulación probatoria que establece el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil. La deudora intimada y la pretendida tercero han acudido ante el tribunal de la causa para ejercer su derecho a la defensa y así lo prueba su ininteligible escrito en el que reclaman violaciones a sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, al trabajo, a la propiedad, lo que nos ha obligado a presentar éste para prevenir su evidente intento de confundir a la juzgadora y complicar la causa que hasta ahora ha sido substanciada con total respeto por los derechos constitucionales de la intimada y de los pretendidos opositores.
La misma argumentación aplica respecto a los demás contratos de arrendamiento que fueron consignados en el acto del embargo, todos contenidos en documentos privados SIN fecha cierta y sin que en ellos participara nuestro representado, impugnados al ser presentados, que aparentan haber sido firmados por “Hotel Caribay, C.A.” con “Obsidiana Inmuebles de Diana Carolina Vergara Briceño”, con “Torchies, C.A.” y con “Caribay Tours, C.A.”, supuestamente unos en fechas anteriores y otro en fecha posterior a la constitución del gravamen hipotecario cuya ejecución solicitamos, denunciamos que los mismos ponen en evidencia una conducta ímproba de aquellos que en ellos figuran como partes, quienes actúan con manifiesta concertación y con el objetivo de retardar el proceso, haciéndolo así más oneroso lo que perjudica los derechos e intereses de mi representado. Por ello una vez más en la presente causa solicito a la ciudadana Juez la aplicación de las disposiciones contenidas en los artículos 17 y 170 del CPC tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o cualquier otro acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes, reservándome el derecho de accionar el fraude denunciado por vía incidental o principal.
En cuanto a la alegada ocupación por los terceros cabe destacar que, no obstante que el embargo ejecutivo fue decretado en fecha 22 de febrero de 2022, solo fue cuando se hizo inminente su ejecución en agosto de 2022 que todos estos pretendidos terceros hacen aparición aportando documentos privados sin fecha cierta contentivos de aparentes contratos de arrendamiento que por su data dos de ellos resultarían anteriores y uno posterior a la contratación del crédito hipotecario y a la protocolización del documento público que lo contiene, e igualmente todos anteriores al inicio del procedimiento de ejecución de hipoteca y al lapso para pagar o acreditar el pago contado a partir de la fecha en que se dio por intimado el demandado “Hotel Caribay, C.A.”. Debe tenerse en cuenta que en esta causa, tal y como consta en autos, se agotó la citación personal por la imposibilidad de ubicar en la sede social de la demandada a su representante y se hizo necesario acudir a la citación cartelaria publicándose sendos carteles en la prensa local conforme ordena la ley, acudiendo luego la Secretaria del Tribunal a fijar en la puerta del inmueble de una copia del mismo; por lo que indudablemente y constando en autos lo aquí narrado, la existencia y trámite de esta causa ha llevado la citación y a la fijación del cartel en la sede social de la ejecutada y ha sido objeto de difusión por los medios de comunicación por lo que en consecuencia resulta plausible entenderla como conocida por todos aquellos que tuvieran interés en ella. Y, entonces, donde se encontraban quienes ahora aducen ser arrendatarios y que de ser cierta su condición de arrendatarios y teniendo oportunidad y razón para hacerlo, no tomaron iniciativa alguna respecto de una causa que fatalmente afectaría sus pretendidos intereses.
Se agrega a lo anterior el que al efectuarse en fecha 10 de mayo de 2022 la inspección judicial practicada sobre el “Hotel Caribay” ubicado en la prolongación de la Avenida 2 Lora con Viaducto Miranda, por el Juzgado Tercero del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de esta Circunscripción Judicial, en la cual la demandada “Hotel Caribay, C.A.” estuvo representada por su apoderado judicial Benjamín Gómez Cárdenas y la cual involucró el recorrido exhaustivo del tribunal por todos y cada una de las plantas, habitaciones y dependencias del inmueble, entre ellas sus restaurants Drakarys Grastro Pub y Simple, sin que tuviera a su vista y en consecuencia debiera poner constancia en el acta respectiva de la presencia o funcionamiento dentro del inmueble inspeccionado de “Obsidiana Inmuebles de Diana Carolina Vergara Briceño”, de “Torchies, C.A.” o de “Caribay Tours, C.A.”. La presencia en un inmueble de un tribunal que lo recorre íntegramente es algo que no pudo pasar por alto cualquier persona que estuviera en él. Y, entonces, donde se encontraban quienes ahora aducen ser poseedores en calidad de arrendatarios de partes del inmueble y que de ser cierta su condición de poseedores en calidad de arrendatarios y teniendo oportunidad y razón para hacerlo, no tomaron iniciativa alguna respecto de una causa que fatalmente afectaría sus intereses. De allí que, no detentando el inmueble o parte de él en calidad de arrendatarios ni en ninguna otra como lo exige el artículo 546 del CPC, carecen de cualidad para intervenir, efectuar solicitud alguna u oponerse al embargo del inmueble y menos efectuar alegatos que no le corresponden.
La Sala Civil en sentencia N° 12 del 23/01/20, sobre la inspección judicial extra litem se ha expresado que señalando que es un instrumento revestido de fe pública, otorgado por un juez, y se le da valor probatorio conforme al 1.357 del Código Civil. (sobre inspecciones extra litem http:historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/enero/309449-RC.00012-23120-2020-19-337.HTML).
Recapitulando y resumiendo respecto a los contratos contenidos en documentos privados sin fecha cierta consignados:
1.) todos están contenidos en documentos privados sin fecha cierta y sin que en ellos participara nuestro representado, habiendo sido impugnado al ser presentados,
2.) todos aparentan haber sido firmados por “Hotel Caribay, C.A.”, uno con “Obsidiana Inmuebles de Diana Carolina Vergara Briceño”, otro con “Torchies, C.A.” y un último con “Caribay Tours, C.A.”,
3.) Dos de ellos (Obsidiana Inmuebles de Diana Carolina Vergara Briceño/Torchies, C.A.) dicen haber sido firmados antes de la protocolización del documento de préstamo con garantía hipotecaria, por lo que de haber sido anteriores a éste, el prestatario debió informar de su existencia al acreedor para que éste, con conocimiento de causa, decidiera si confería o no el préstamo y de conferirlo hacer constar esa circunstancia en el documento de préstamo; el último (Caribay Tours, C.A.), dice haber sido suscrito con posterioridad al documento de préstamo, en cuyo caso el propietario del bien hipotecado debió previamente informar al acreedor y solicitar su autorización, actuando de buena fe como corresponde al buen padre de familia y lo dispone el artículo 1581 del Código Civil;
4.) En los contratos privados de arrendamiento sin fecha cierta aportados por sus aparentes titulares, los locales u áreas a que éstos se contraen aparecen ubicados en la planta baja (Obsidiana Inmuebles de Diana Carolina Vergara Briceño/Torchies, C.A.) y en el Primer Piso (Caribay Tours, C.A.), pero ocurre que en las indicadas inspección ocular y acta de embargo, NO se refleja que esas empresas ocuparan locales en esas áreas; que sus denominaciones comerciales y números RIF estuvieran visibles conforme lo ordena la providencia administrativa 0048 de fecha 25 de julio de 2013 publicada en Gaceta Oficial No. 40.214 de esa misma fecha, lo que hubiera permitido a los tribunales actuantes en las respectivas actuaciones y de ser cierta su ocupación, poner constancia de ella;
5.) El Director General de “Hotel Caribay, C.A.” ostenta el mismo cargo en “Caribay Tours, C.A., siendo además a titulo personal accionista de ambas compañías, lo que pone en evidencia la estrecha vinculación entre ambas compañías; siendo igualmente un hecho público y notorio conocido por toda su vinculación afectiva con Diana Carolina Vergara Briceño.
DE LA NORMATIVA CONSTITUCIONAL Y LEGAL Y DE LOS MOTIVOS DE HECHO POR LOS QUE NO PROCEDEN LAS SOLICITUDES DE NULIDAD SOLICITADAS. El Artículo de 26 de la CN establece: (omisis), y, conforme al artículo 257 ejusdem
El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.
Por su parte el articulo 206 del CPC establece: (omisis).
Con relación a la nulidad del acto procesal nuestro más Alto Tribunal en Sala de Casación Civil, se ha pronunciado de la manera siguiente:
"...establece el único aparte del 206 del CPC; que en ningún caso se declarará la nulidad del acto procesal que ha alcanzado el fin al que estaba destinado; precepto que ha adquirido rango constitucional de acuerdo al mandamiento contenido en los art. 26 y 257 de la Constitución Bolivariana de Venezuela...". Sentencia N° 0035 SCC, 24 de enero de 2002, Ponente Magistrado Dr. Antonio Ramírez Jiménez, juicio BANCOR, S.A.C.A. Vs. CMT Televisión, S.A; Exp . N° 00-0452.
Cualquier solicitud de nulidad debe ser examinada a la luz de las citadas normas constitucionales y legales, tanto más siendo como es evidente en la presente causa que tanto el tribunal de la causa como el comisionado para la practica de la medida, han ceñido su actuación como guante a un dedo al debido proceso, manteniendo a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las ha mantenido respectivamente, según lo acuerda la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin permitirles ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún genero; respetando a cada una de las partes y aún a los pretendidos terceros su derecho a la defensa el cual han ejercido y siguen ejerciendo más allá de lo que en derecho les corresponde; y, digo más allá porque el 170 del CPC les exige que actúen con probidad y lealtad en el proceso y su conducta no se ajusta a ello.
La sala constitucional ha insistido que le juez debe garantizar los derechos de las partes especialmente los referente a los principio fundamentales protegidos por la constitución de la República Bolivariana de Venezuela a saber: a.- Principio de la economía y la celeridad procesal; b.- Limitación de las reposiciones de los actos procesales: c.- La improcedencia de la reposición, cuando el acto objeto de nulidad ha alcanzado el fin por el fue creado; d).- Principio del derecho a la defensa cuando el mismo no se ha vulnerado; e) Principio de la improcedencia de reposiciones INUTILES; f) Principio de la Tutela judicial y efectiva; g) Principio del debido proceso.- Señalando que son los derechos, actuaciones, principio y procesos que permiten que los ciudadanos venezolanos confíen en la administración de justicia y en aquellos funcionarios que les correspondan tan loable labor de representarla en las jurisdicciones territoriales que se correspondan. Pidiendo que ese mismo derecho sea aplicado con la firmeza de quien le asiste la razón, sean confirmados y sean tomadas las decisiones debidas en las causas con respeto a lo planteado en cada una de estas líneas.
La intimada deudora y la pretendida tercera arrendataria, denuncian la violación de su derecho a la defensa mientras que lo ejercen como lo han venido ejerciendo una y otra en diversas etapas del proceso, desde la fecha de la ejecución del embargo; los pretendidos terceros denuncian la violación al debido proceso, pero al ejecutarse el embargo se opusieron a la medida alegando ser terceros arrendatarios con fundamento en el 546 del CPC; y, aún cuando no se suspendió el embargo por no cumplir los solicitantes con lo exigido por dicho artículo, se les aperturó la articulación probatoria en él indicada y en la que por lo menos uno de ellos promovió pruebas; aparentan haber confundido el decreto de ejecución de la medida de embargo con la ejecución de sentencia o la entrega material, pero es evidente que están claros de que se trata simplemente de un embargo ejecutivo.
De allí que podamos afirmar que la medida de embargo decretada fue practicada y cumplió cabalmente la finalidad a la que está destinada por lo que la nulidad solicitada no tiene un fin útil. Es más, el solicitar su nulidad lo que pone en evidencia una vez más es el objetivo dilatorio de las actuaciones de la demandada, siendo que la nulidad no persigue ninguna finalidad útil porque consta de autos que la demandada frente a ella y en toda la causa ha ejercido su derecho a la defensa como le corresponde; y, que su participación en ella ha estado dirigida a generar retardo procesal. Así se evidencia de su reticencia a integrarse al procedimiento iniciado el 30 de septiembre de 2021 evitando la intimación personal y obligando a la citación cartelaria; su aparición solo a finales de enero de 2022 para darse por intimado y hacer oposición; el consignar documentos en inglés a sabiendas de lo que al respecto dispone el articulo 185 del cpc; la demora de dos meses y catorce (14) días generada por la traducción de esos documentos con conciencia de que nada aportaban a su favor. El que nunca reclamaron la demora del tribunal en pronunciarse respecto a su propia oposición dejando a cargo nuestro el hacerlo como efectivamente lo hicimos mediante diligencias y escritos en más varias oportunidades. Afirmamos, con pruebas que cursan en autos, que la participación en el proceso de la deudora intimada siempre ha estado dirigida a generar retardo procesal y de ello da fe la solicitud de nulidad y reposición de la notificación del Procurador General de la República que fue declarada sin lugar por este tribunal y que cumplió el objeto a que estaba destinada; su oposición más que infundada y tardía al embargo; su respaldo a los pretendidos terceros al extremo de concertarse con ellos para generarles una cualidad que no tienen con el objetivo de que se opongan al embargo y soliciten su nulidad. Es decir, todo aquello que obstaculice, demore, retarde o impida el normal desenvolvimiento de la causa. Por eso la diligencia en la actuación del tribunal comisionado es motivo de reclamo. Indudablemente que la conducta de la parte intimada en este proceso constituye indicios de actuación contraria a lo establecido por los artículos 17 y 170 del CPC; y, múltiples indicios hacen plena prueba.
Cabe destacar adicionalmente como antecedentes que:
1.) mi representado no fue informado oportunamente de la presencia de arrendatarios dentro del “Hotel Caribay, C.A.”, no teniendo ningún conocimiento al respecto;
2.) Conforme al acta constitutiva estatutaria y demás actas que conforman el expediente de registro mercantil de “Hotel Caribay, C.A.”, aparte de la actividad netamente hotelera no figura dentro de su Objeto Social el arrendamiento de inmuebles;
3.) Conforme consta del Documento protocolizado Constitutivo del Préstamo con Garantía Hipotecaria, no hay en él mención, indicación o referencia alguna a la existencia de arrendatarios que ocuparan parte o partes del inmueble que funcionaba como hotel y que le sería dado en garantía, lo cual constituía información pertinente y de vital importancia que debió serle suministrada por el solicitante del préstamo para que, con conocimiento previo de esas circunstancias, el concedente del crédito hipotecario decidiera si concedía o no el préstamo solicitado, tanto más que conforme al texto de los contratos de arrendamiento esgrimidos para acreditar cualidad, la fecha de inicio de todos y cada uno de ellos es anterior al otorgamiento del crédito con garantía hipotecaria
4.) Muy por el contrario en el Documento protocolizado Constitutivo del Préstamo con Garantía Hipotecaria, se puede leer en su Cláusula Novena, que ambas partes manifestaron estar acordes con que el inmueble así dado en garantía hipotecaria podría ser destinado a la venta en propiedad horizontal y ante esa eventualidad bastaría que “La Deudora” solicitara la previa autorización a “El Acreedor” para elaborar y protocolizar el correspondiente documento de condominio, dejando en claro que el acreedor hipotecario debería estar conforme con su contenido toda vez que como tal debe participar en la protocolización del mismo; y, de ello, queda claro que siendo tal Documento de Condominio determinante para fraccionar el inmueble y venderlo o arrendarlo por partes, siendo igualmente necesaria la conformidad de mi representado con su contenido, no existe autorización para su elaboración y subsiguiente protocolización ni prueba de la participación de mi representado en esas actividades;
5.) Cuando finalmente, luego de agotada la citación personal del representante legal de “Hotel Caribay, C.A.”, de proceder la citación cartelaria y de ser consignados en autos las respectivas publicaciones y estando a punto de solicitarse se le designara Defensor de Oficio, se dio por intimada la preindicada demandada y procedió a oponerse a la solicitud de ejecución de hipoteca alegando como motivo el contenido en el ordinal 5º del artículo 663 del CPC, no hizo la menor referencia a la existencia de otros terceros poseedores de partes del inmueble en calidad de arrendatarios, lo cual contrasta con su ahora sobrevenida preocupación que expresa indicando “…deja constancia que con motivo de la responsabilidad que asumió ostentar como arrendador, dio en arrendamiento..”:
6.) En su escrito de oposición al procedimiento de ejecución, ni en ningún otro de los muchos otros escritos consignados en los autos por “Hotel Caribay, C.A.” en su permanente, repetido y constante ejercicio de su defensa, así como en otros escritos contentivos de infundadas solicitudes de nulidad y reposición con evidentes objetivos dilatorios y no para defender con hidalguía sus intereses, puede observarse la menor referencia a la existencia de otros terceros poseedores de partes del inmueble en calidad de arrendatarios:
7.) De la inspección judicial practicada sobre el inmueble en que funciona el “hotel Caribay, C.A.” por el Juzgado Tercero de Municipios Libertador y Santos Marquina de esta Circunscripción Judicial en fecha 10 de mayo de 2022, no se refleja que ese tribunal estableciera y pusiera constancia de la existencia en ese inmueble de terceros arrendatarios como “Torchies, C.A.”, “Caribay Tours, C.A.” y “Obsidiana Inmuebles de Diana Carolina Vergara Briceño”;
8.) El acta del embargo no refleja la existencia de locales en los que funcionaran empresas propiedad de terceros que tuvieran a la vista denominaciones comerciales y los números RIF de las mismas conforme lo ordena la providencia administrativa 0048 de fecha 25 de julio de 2013 publicada en Gaceta Oficial No. 40.214 de esa misma fecha, que hubiera permitido a los tribunales actuantes en las respectivas actuaciones y de ser cierta su ocupación, poner constancia de ella.
DE LA JURISPRUDENCIA APORTADA POR LA DEMANDADA Y POR “OBSIDIANA INMUEBLES DE DIANA CAROLINA VERGARA BRICEÑO” EN SU ESCRITO AUN CUANDO LA MISMA NO APLICA PARA EL CASO. Al examinar el escrito consignado por la contraparte y por “Obsidiana Inmuebles de Diana Carolina Vergara Briceño” a los autos en fecha 26 de septiembre de 2022, pudimos determinar que las jurisprudencias allí citadas lo fueron sesgadamente indicando solo sus numeraciones y fechas pero no su contenido, llegándose al extremo de que respecto a la citada sentencia de la Sala Constitucional en expediente del 19 de junio de 2006, caso José Adonay Hernández y otros, determinamos que NO aparece publicada en la página del TSJ en esa fecha ni con ese número; además, la mayoría de los fallos citados están referidos a causas de entregas materiales que se produjeron en juicios de cobro de cantidades de dinero, o de cumplimiento de contratos de arrendamiento con opción de compra venta, o de ejecución de hipoteca, que culminaron con actos de auto composición en las que se acordaba la entrega material del bien sin que los terceros pudieran ejercer su derecho a la defensa, en una práctica forense que hacia sospechar que se trataba de juicios arreglados para perjudicar a los terceros; y, que el oponente citó de esa manera para poder decir que dichos fallos, A GROSO MODO, lo que a su conveniencia expresaron sin acogerse cabal y exactamente al texto de los mismos. DE LAS PRUEBAS DEL PRETENDIDO TERCERO
Respecto a la prueba de uno de los pretentidos terceros, el cual pretende promover pruebas que le concierne a otras personas o terceros, debemos tener presente el artículo 147 del CPC, el cual expresa: "...Los litisconsortes se considerarán en sus relaciones con la parte contraria, y mientras no resulte otra cosa de disposiciones de la ley, como litigantes distintos, de manera que los actos de cada litisconsorte no aprovechan ni perjudican a los demás...". Los terceros alegan motivos autónomo e independientes, por lo que si un tercero quiere obrar en representación de otro lo debe hacer siempre y cuando le confieran poder para tal actuación, conforme con el artículo 150 del CPC, el cual expresa: " ...Cuando las partes gestionen en el proceso civil por medio de apoderados , éstos deben de estar facultados con mandato o poder...". Y de acuerdo con el artículo 140 del CPC, nadie puede alegar en nombre propio un derecho ajeno. Por lo que el ciudadano Robert Alex Contreras Varela, quien dice obrar como un tercero, pero sin acreditar ninguna prueba que demuestre su alegada condición, ni derecho, no puede realizar actuaciones en nombre de otras personas, como lo hizo en los particulares segundo y tercero de su escrito de prueba que aportó en la incidencia o articulación probatoria de la oposición del embargo.
Todos los documentos acompañados o supuestos contratos de arrendamientos simplemente privado, no tienen ningún valor, ya que no tienen fecha cierta y además, los particulares segundo y tercero del aludido escrito de prueba presentado por el nombrado Robert Alex Contreras Varela, no tiene validez puesto que éste no tiene la representación de las demás personas que allí se nombran. PETICIÓN FINAL
Por todo lo expuesto se rechaza en todas sus partes la solicitud de nulidad efectuada por la demandada y la pretendida tercera, así como también la petición de la ejecutada de que se le permita ocupar el inmueble conforme al 537 del CPC, ya que no le asiste la razón por ser tal solicitud infundada, por lo que pido al tribunal que desestime dichas solicitudes…”.

VALORACION DE LAS PRUEBAS QUE ACOMPAÑARON EL ESCRITO DE SOLICITUD DE NULIDAD.
1.- Instrumento poder especial otorgado por el ciudadano VICTOR PULEO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.044.255, en su carácter de Director Administrativo de la sociedad de comercio Hotel Caribay C.A., al abogado ALOIS CASTILLO CONTRERAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 8.014.911, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 23.708 (fs. 272 al 275). De la revisión de la misma se evidencia que la presente instrumental es un poder especial, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Mérida estado Mérida, en fecha 09 de junio de 2022, bajo el número 26, Tomo 9, folios 87 hasta 90, por lo cual quedo demostrado la representación judicial de la parte accionada, y por cuanto la misma no fue impugnada ni tachada, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad al artículo 1357 y 1359 del Código Civil en concordancia con el artículo y 429, 507 509 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.-
2.- Acta Constitutiva de la firma personal OBSIDIANA INMUEBLES de DIANA CAROLINA VERGARA BRICEÑO (fs.276 al 279). De la lectura de la misma, se observa que dicha sociedad mercantil fue inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 14 de julio de 2015, anotada bajo el N° 3, Tomo 111-B RM1MERIDA, y por cuanto la misma no fue impugnada ni tachada, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad al artículo 1357 y 1359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429, 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Y ASI SE DECIDE.-
3.- Instrumento poder otorgado por la ciudadana DIANA CAROLINA VERGARA BRICEÑO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 17.266.102, en su carácter de representante legal de la firma personal OBSIDIANA INMUEBLES, a la abogada MARYURI KARINA UZCATEGUI RONDON, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 13.500.033, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 295.473 (fs. 280 al 282). De la lectura del mismo se observa que el mismo fue autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del estado Miranda, en fecha 08 de septiembre de 2022, bajo el Nº 2, Tomo 18, folios 7 hasta 9, quedando demostrado la representación judicial de la tercera interviniente, y por cuanto la misma no fue impugnada ni tachada, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad al artículo 1357 y 1359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429, 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.-

4.- Legajo de copias simples, marcada “B” (fs. 283 al 299): De la revisión de la presente actas se observa que el legajo está constituido por copia simple de la caratula del expediente principal (f. 283), el escrito libelar (vuelto folio 283 al 288), copia del poder otorgado por el actor a su representación judicial (f. 289), copia simple del documento que contiene la garantía hipotecaria (fs. 290 al 293), copia simple de la certificación de gravámenes (vuelto folio 293 al 294), copia simple del auto de admisión (fs. 295 al 296), copia poder especial otorgado por el representante legal de la sociedad mercantil Hotel Caribay C.A., a los abogados Betty Cuevas y Benjamín Gómez Cárdenas (f. vuelto folio 296 al 297), copia simple del escrito de oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca (fs. 298 al 299), es decir, son actas procesales del proceso, en consecuencia; esta instancia judicial no le otorga eficacia probatoria, pues las actas procesales y las pruebas no son patrimonio de una parte en especial sino que corresponden al proceso. Y ASI SE DECIDE.
5.- Copias certificadas por el Juzgado comisionado Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, de la Comisión signada 12570 (fs. 300 al 357), que contiene el: mandamiento de ejecución (fs. 302 al 304); la actuaciones de distribución, el recibido y la admisión de la comisión y los oficios a los cuerpos de seguridad (305 al 308), escrito de oposición de los terceros y las pruebas que lo acompañaron (fs. 309 al 337), el acta de ejecución del mandamiento (fs. 338 al 346), copia certificada de inspección judicial realizada al inmueble objeto de medida (fs. 347 al 353), auto del tribunal comisionado librando las credenciales al perito avaluador y depositario justo y necesario designados en la práctica del mandamiento (fs. 354 al 355), diligencia de la accionada solicitando copias certificadas de todo el expediente (f. 356) y certificación de las copias ( 357); es decir son actas del proceso, en consecuencia esta instancia judicial no le otorga eficacia probatoria, pues las actas procesales y las pruebas no son patrimonio de una parte en especial sino que corresponden al proceso. Y ASI SE DECIDE.

En este sentido, este Tribunal a los fines de resolver el petitum de la parte accionada hace las siguientes consideraciones:
Primero: La presente acción es de Ejecución de Hipoteca, contemplado en el capítulo IV “De la Ejecución de la Hipoteca”, por préstamo con garantía hipotecaria, constituida a favor del ciudadano Nelson Jonathan Grísolia González, acreditado en autos, tal como consta de documento de protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Libertador del estado Mérida, bajo el Nº 34, Tomo Uno del Protocolo de transcripción del año 2021 y además quedó inscrito bajo el número 2021.2021, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el número 373.12.8.4.4346 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2021, en fecha 15 de enero de 2021 y de la lectura de la clausura octava se advierte que la empresa mercantil “HOTEL CARIBAY COMPAÑÍA ANONIMA”, inscrita inicialmente en el Registro de Comercio que por Secretaría se llevó en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial de Estado Mérida, bajo el No. 281, Tomo III, en fecha 23 de marzo de 1977; inserto en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en expediente No. 281, bajo el No. 56, Tomo A-3, en fecha 31 de Marzo de 1989; bajo el No. 2, Tomo 193-A RM1MERIDA, en fecha 24 de agosto de 2012; y, bajo el No. 1, Tomo 540-A RM1 MÉRIDA, en fecha 2 de noviembre de 2017 correspondientes éstos últimos a las últimas modificaciones de sus Estatutos Sociales, por órgano de su Director Administrativo suficientemente autorizado para ello, constituyó a favor del ciudadano Nelson Jonathan Grísolia González, Hipoteca Convencional de Primer Grado hasta por la cantidad de setecientos treinta mil ochenta dólares americanos ($. 730.080) sobre el inmueble objeto de medida.
En la cláusula segunda del referido documento de préstamo con garantía hipotecaria, se evidencia el monto adeudado, la moneda cuenta y los lapsos para honrar dichos pagos, y en la cláusula sexta “declaratoria de plazo vencido, quedó establecido que el acreedor sin necesidad de notificación previa, podría considerar el préstamo de plazo vencido y exigir el pago total de loa adeudado, si se diese alguna de las circunstancias, que en el caso de marras se señaló la signada con la letra “C” que expresa: “En caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas por la deudora.
En tal sentido, esta instancia jurisdiccional, revisados los presupuestos procesales establecidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento y visto que la acción estaba ajustada a derecho, que no era contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa, de la ley la admite y se ordenó la intimación de la sociedad mercantil “Hotel Caribay Compañía Anónima”, para que compareciere dentro de los tres días de despacho virtual siguiente que constare en autos su intimación en cualquiera de las horas establecidas en la tablilla a los fines que pagare al solicitante la obligación conforme al documento.
Segundo: En cuanto a lo argüido en el escrito de solicitud de nulidad, de fecha 26 de septiembre de 2022:
“…Es así como en fecha 27 de abril de 2022 el Juzgado Agraviante Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida libra un mandamiento de ejecución, tal como se desprende del legajo de copias fotostáticas certificadas emitidas por el Juzgado Tercero Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida (…). El referido “mandamiento de ejecución” fue librado a “CUALQUIER TRIBUNAL COMPETENTE DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.”, en abierta y flagrante violación de lo establecido en artículos 523 al 537 del Código de Procedimiento Civil, de cuyo texto se desaprende que un “mandamiento de ejecución” se libra para comenzar la ejecución de la sentencia o de cualquier otro acto “que haya quedado definitivamente firme”, tal como se desprende de los artículos 523, 524 y en el primer aparte del 527 eiusdem, cuando específicamente establece: “El tribunal podrá comisionar para los actos de ejecución librando al efecto un mandamiento de ejecución, en términos generales a cualquier Juez competente de cualquier lugar donde se encuentren bienes de deudor. El mandamiento de ejecución ordenará:” (…omissis…); y no para practicarse una medida de embargo ejecutivo como consecuencia de la aplicación del artículo 662 eiusdem. En el presente caso, no nos encontramos con una sentencia definitivamente firme y en la que a petición de parte se haya puesto un decreto ordenando su ejecución, tal como lo prevé el artículo 524 eiusdem.

De la revisión de las actas, se evidencia que la parte intimada se dio por citada en fecha 19 de enero de 2022, por lo cual comenzaron a discurrir paralelamente los lapsos establecidos en los artículos 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil; los cuales establecen tácitamente el primero para que la parte intimada pagara al solicitante la cantidad debida y en el segundo para que la parte intimada se opusiera al pago del mismo. Es de resaltar, que en la ejecución de hipoteca una vez admitida la demanda solo se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar, resultando procedente el embargo ejecutivo una vez vencido el plazo de intimación sin que el deudor haya dado cumplimiento al pago.
En el caso de marras, el lapso para que la parte intimada pagara al solicitante la cantidad debida, feneció el 24 de enero de 2022, reflejándose en autos que la misma no pago, tal como consta de nota de secretaria de fecha 24 de enero de 2022. En tal sentido, en atención al artículo 662 eiusdem, el cual establece:

“…Si al cuarto día no acreditaren el deudor o el tercero haber pagado, se procederá al embargo del inmueble, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo de este Código, hasta que deba sacarse a remate el inmueble. En este estado se suspenderá el procedimiento si se hubiere formulado la oposición a que se refiere el artículo 663. Decidida la oposición, si ella fuere declarada sin lugar, se procederá al remate del inmueble previa la publicación de un cartel fijando el día y la hora para efectuarlo. El acreedor tiene derecho a que el remate se lleve a cabo y se haga efectivo con su precio el pago de su acreencia, sin esperar la sentencia definitiva en la oposición, siempre que dé caución que llene los extremos del artículo 590, para responder de lo que en definitiva se declare en favor del deudor o del tercero. El Juez será responsable si la caución que haya aceptado resultare después insuficiente..”.

Palmariamente, la norma ut supra transcrita, establece que el deudor y el tercero poseedor intimados tienen un lapso de tres días para pagar las cantidades que se les intime, de modo que si al cuarto día siguiente aquel en que conste en autos su intimación si fuere el caso, esto es, al día siguiente del vencimiento del termino dentro del cual el deudor y/o el tercero poseedor deben pagar tales cantidades, se procederá al embargo del inmueble hipotecado, continuándose el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, esto es el procedimiento de ejecución de sentencia, hasta que deba sacarse a remate el inmueble, suspendiéndose en este estado el procedimiento si se hubiere formulado la oposición a que se refiere el artículo 663, continuándose con el remate del mismo si fuere declarada sin lugar y dejándose sin efecto el embargo si la misma fuere declarada con lugar.
Esta instancia jurisdiccional, en fecha 22 de febrero de 2022, vencido como se encontraba el primer lapso (art. 662 C.P.C.) sin que la deudora acreditara el pago de la cantidad intimada, procedió a decretar el embargo del inmueble, discurriendo a partir de ese momento y en lo sucesivo el procedimiento de ejecución con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo de ese Código, hasta que deba sacarse a remate el inmueble, y de conformidad al artículo 664 eiusdem en concordancia con el articulo 636 eiusdem ordenó formar cuaderno separado de medida de embargo a los fines de sustanciar la medida decretada y su posterior ejecución, iniciándose con el correspondiente decreto de embargo ejecutivo. En el caso de marras, aun no hay sentencia firme, solo se aplicó lo estipulado taxativamente en el artículo 662 eiusdem, evidenciándose hasta este momento que no ha habido subversión del proceso ni elementos o vicios que conlleven a la nulidad.
Es de advertir, que en fecha 21 de enero de 2022, la parte intimada a través de su representante judicial consignó escrito de oposición de conformidad al artículo 663 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, dentro del lapso de ley. Dicha oposición fue sustanciada y resuelta en fecha 23 de septiembre de 2022, y fue declarada inadmisible, y el accionado ejerció su recurso de apelación la cual fue escuchada y se encuentra en sustanciación en la instancia superior.
En cuanto al argumento:
“…El referido “mandamiento de ejecución” fue librado a “CUALQUIER TRIBUNAL COMPETENTE DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.”, en abierta y flagrante violación de lo establecido en artículos 523 al 537 del Código de Procedimiento Civil, de cuyo texto se desaprende que un “mandamiento de ejecución” se libra para comenzar la ejecución de la sentencia o de cualquier otro acto “que haya quedado definitivamente firme”, tal como se desprende de los artículos 523, 524 y en el primer aparte del 527 eiusdem, cuando específicamente establece: “El tribunal podrá comisionar para los actos de ejecución librando al efecto un mandamiento de ejecución, en términos generales a cualquier Juez competente de cualquier lugar donde se encuentren bienes de deudor. El mandamiento de ejecución ordenará:” (…omissis…); y no para practicarse una medida de embargo ejecutivo como consecuencia de la aplicación del artículo 662 eiusdem. En el presente caso, no nos encontramos con una sentencia definitivamente firme y en la que a petición de parte se haya puesto un decreto ordenando su ejecución, tal como lo prevé el artículo 524 eiusdem (omisis).
No podía el tribunal agraviante, Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida librar un mandamiento de ejecución, cuando en su mismo contenido textualmente expresó : “se le hace saber al comisionado que en el expediente principal, la parte demandada, a través de su apoderado judicial, en fecha 21 de enero de 2002, consignó escrito de oposición de conformidad con el artículo 663, ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil; siendo que la misma se encuentra en fase de traducir la prueba consignada por la parte demandada a los fines de emitir pronunciamiento conforme al artículo 666 ejusdem (sic)” (Subrayado y cursivas nuestras). Lo anterior denota que en el citado juicio no ha habido sentencia definitivamente firme QUE ORIGINE EL LIBRAMIENTO DE UN MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN...”.

Al respecto, esta Jurisdicente advierte que en el proceso de ejecución es necesario distinguir la ejecución derivada de una sentencia de condena y la derivada de un título ejecutivo distinto a la sentencia firme. Tratándose de un título ejecutivo distinto a la sentencia de condena, denominado título ejecutivo extrajudicial, nos encontramos frente a una ejecución que no se deriva de la sentencia proferida por un órgano jurisdiccional, sino de un título al que la ley le da particular autenticidad o fehaciencia respecto de la legitimidad de las obligaciones que documentan, regulando la propia ley un proceso que en lo sustancial es similar al de la ejecución de sentencia, en el caso de marras aún no hay sentencia firme, que indique la terminación de la contención o Litis.
En este tenor, es propicio traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 08 de agosto de 2006, Expediente 05-759, la cual explano sobre la competencia funcional por comisión y sus límites de los jueces de ejecución de medidas: “… En este sentido, cuando la ley confía a un juez una función particular, exclusiva, se dice que hay una competencia funcional…”. En tal sentido, el artículo 70 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece los siguientes presupuestos, en cuanto a la competencia funcional de los juzgados de Municipios:

“...Los jueces de municipio actuarán como jueces unipersonales.
Los juzgados de municipio serán ordinarios y especializados en ejecución de medidas. Los juzgados ordinarios tienen competencia para:
1º Conocer en primera instancia de las causas civiles y mercantiles cuyo interés, calculado según las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, no exceda de cinco millones de bolívares.
2º Ejercer las atribuciones que les confiere la Ley de Registro Público.
3º Conocer en primera instancia de los juicios de quiebra de menor cuantía.
4º Conocer de los juicios de deslinde, de acuerdo con el Código de Procedimiento Civil.
5º Recibir manifestaciones de esponsales y presenciar la celebración de matrimonios.
6º Proveer lo conducente en los interdictos prohibitivos, de acuerdo con el Código de Procedimiento Civil.
7º Las demás que les señalen las leyes.
Los juzgados especializados en ejecución de medidas tienen competencia para cumplir las comisiones que le sean dadas por los tribunales de la República, de acuerdo con la ley…”.

Así pues, del contenido de la norma antes transcrita, los Juzgados de municipios especializados en ejecución de medidas, tiene la competencia funcional exclusiva y excluyente que le otorga la norma, y que estando ésta delimitada por la ley, opera como un límite a la competencia prevista en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, que faculta a todo Juez para comisionar la práctica de cualesquiera diligencias de sustanciación o de ejecución, a los que le sean inferiores. En este sentido, ha establecido la jurisprudencia, que no debe confundirse que cuando un Juzgado se asiste para la ejecución con una comisión a un tribunal inferior, es que está transfiriendo su competencia, pues recordemos que la competencia es intransferible, la comisión no es una derogatoria de la competencia, es el auxilio del cual puede hacerse un Juez de otro inferior para la ejecución, por lo que está en consecuencia prohibido la utilización de dicha figura para actos jurisdiccionales. Por tanto, la comisión para la ejecución deberá limitarse para a la realización de aquellos actos tendientes a la práctica en el sitio de la medida ejecutiva, mas no para llevar adelante actos jurisdiccionales como serían los inherentes al remate, a través de los cuales se transmitiría la propiedad por efecto de acto judicial. En conclusión, de conformidad con lo dispuesto en las normas citadas, el Tribunal único competente para la ejecución del fallo (sentencia firme) es el que conoció en Primera Instancia, quien podrá comisionar sólo para llevar a cabo los actos de ejecución, mas no para los remates, que por su competencia le corresponderán a él, en consecuencia, esta instancia jurisdiccional, no infringió los artículos 523 al 527 del Código de Procedimiento Civil.
Esta Jurisdicente, a modo ilustrativo, advierte que el aquí peticionante al final de su escrito de solicitud (véase folio 271, numeral 4), admite tácitamente que el Mandamiento fue legalmente librado pues; en su petitorio solicita “...que al tribunal ejecutor a quien le corresponda de nuevo la práctica de la medida...”; es decir, reconoce que efectivamente se aplicó correctamente el articulo 662 y siguientes eiusdem.-

TERCERO: En cuanto a lo manifestado por el actor a:

“...No obstante lo anterior, el Juzgado Tercero Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, cumpliendo una orden inconstitucional emanada del comitente, le da entrada a la Comisión como un “mandamiento de ejecución” y de manera por demás diligente y en menos de 24 horas fija el traslado y habilitación para las 9:00 am del día martes nueve (09) de agosto de 2022, a los fines de ejecutar la mediada, SIN QUE LA PARTE EJECUTANTE SE LO SOLICITARA POR DILIGENCIA O ESCRITO Y SIN QUE LE PIDIERAN HABILITACIÓN ALGUNA.

Con referencia a este argumento, esta Jurisdicente no hace ningún pronunciamiento, por cuanto son acciones del comisionado dentro de su competencia. Sólo a modo pedagógico, señalaré, que el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil establece:

“La justicia se administrará lo más brevemente posible. En consecuencia, cuando en este Código o en las leyes especiales no se fije termino para librar alguna providencia, el juez deberá hacerlo dentro de los tres días siguientes a aquél en que se haya hecho la solicitud correspondiente” (resaltado de este Tribunal).
CUARTO: En cuanto a:

“...Así pues, de haberse aplicado, el ya citado artículo 537 del Código de Procedimiento Civil, no se hubiese desposeído materialmente a la sociedad mercantil HOTEL CARIBAY C.A., del inmueble, sede de su compañía, inmueble este, ocupado por esta persona jurídica y en pleno ejercicio de la actividad comercial, que no es otra que el turismo, a través de la cual se provee de sustento económico de manera directa a diecinueve (19) familias merideñas, a parte de ser integrante de un sector considerado prioritario y estratégico, para el desarrollo del Estado, de esta manera, se afectó el derecho a la defensa y al debido proceso del ejecutado...”.

En este tenor; es de resaltar nuevamente que la presente acción se trata de una ejecución de hipoteca con garantía sobre un inmueble propiedad del demandado Hotel Caribay C.A., no trata de demanda de arrendamientos inmobiliarios, ni de cumplimientos de contratos, y revisada como ha sido el acta de ejecución de embargo, se evidencia que efectivamente los terceros intervinientes, que son sociedades mercantiles, a través de sus representantes judiciales ratificaron su oposición en fecha 09 de agosto de 2022, y que los documentos que presentaron fueron simples contratos de arrendamientos suscritos de forma privada entre los terceros y el demandado, y a tenor del artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresa tácitamente como debe hacerse, a quienes corresponde hacerla y los requisitos que debe cumplir, así pues, el Tribunal comisionado indicó en dicho acto, que los terceros no presentaron prueba fehaciente que acreditare la propiedad razón por la cual continuo con el proceso, haciéndoles saber que la oposición sería resuelta por el Tribunal primigenio. Y en fecha 21 de octubre esta instancia judicial declaró sin lugar la oposición al embargo ejecutivo realizada por los terceros intervinientes por no probar con prueba fehaciente sobre la cosa y confirmó el embargo ejecutivo decretado en fecha 22 de febrero de 2022 y practicado por el comisionado Tribunal.
En cuanto a que se violentó el articulo 537 eiusdem, esta Jurisdicente señala, que es cierto tal como lo señaló la parte actora, que el inmueble embargado preventivamente no se encuentra ocupado por una persona natural, que pudiere estar protegida por la Ley para la Regulación y Control de Arrendamientos de Vivienda y por la Ley contra la Desocupación y el Desalojo Arbitrario, pues, los hoteles están excluidos del ámbito de aplicación, los cuales están sujetos a regímenes especiales, por tanto, por no ser una vivienda, queda excluido de la aplicación de la norma in comento. Es de advertir, que al intimado se le han respetado todos sus derechos y garantías constitucionales, ha ejercido todos los recursos que la ley le otorga para su defensa y se le ha dado respuesta a todos sus pedimentos.
En este instante, esta Jurisdicente, a los fines de ilustrar que en ningún estado y grado de la causa se le ha denegado justicia a las partes, o se le ha violentado el derecho a la defensa o la tutela judicial efectiva, se puede observar que en el acto de la práctica de embargo preventivo por petición del ciudadano Benjamín Gómez Cárdenas, en su condición de Coordinador de Recursos Humanos del Hotel Caribay, quien expuso:
“... pongo a consideración al Tribunal como a la parte demandante, que a los trabajadores del HOTEL (19 trabajadores directos) establezca un tiempo prudencial para poder cumplir con las obligaciones laborales, tomando en cuenta que en una demanda de embargo, los trabajadores tienen un derecho principal privilegiado...” (ver folio 136, línea 12)

Y lo manifestado por la coapoderada judicial abogada Betty Cueva:
"...Pido con el debido respeto a este Tribunal, mantener abiertas las puertas de este Hotel, no cerrando el mismo, a fin de resguardar los derechos tanto del mismo hotel como de todos sus trabajadores y los inquilinos del mismo, esas fueron las instrucciones que recibí...” (ver folio 137 línea 17)

A lo que el Tribunal comisionado expuso:
“...En este estado, a petición de las partes intervinientes en la presente ejecución parte demandante y parte demandada, se le sugirió a los empleados que conforman la plantilla del HOTEL CARIBAY, que llegaran a un acuerdo para que el mencionado HOTEL CARIBAY C.A. siguiera operando en pro de sus derechos laborales junto con el Depositario Justo y Necesario Designado. Este Tribunal les concedió un lapso de diez (10) minutos para que los mismos llegaran a un acuerdo. Una vez vencido el lapso establecido, los trabajadores que a continuación se identifican: BENJAMIN GÓMEZ CÁRDENAS, (omisis), YESENIA ROSALIN MESA RUIZ (omisis), MORRINSON YANINO ROSALINO RIVAS (omisis) ANTONIO DAVID OSUNA PEÑA (omisis), ENRIQUE ALEJANDRO BARRIOS (omisis), AIDA JOSEFINA TORO NIETO (omisis), ÁNGEL IBAN ROSALINO TORRES (omisis), ROSBELY MAIN GÓMEZ NAVA (omisis), DIOMIRA FERNÁNDEZ TORO (omisis), NAZARETH GRISELA BARBARA HERRERA CAMPOS (omisis), ELISAUL PEÑA (omisis). En este estado, el Tribunal le concede el derecho de palabra al ciudadano BENJAMIN GÓMEZ CÁRDENAS, antes identificado, en su carácter de Coordinador del Departamento de Recursos Humanos del Hotel Caribay C.A., quien expuso: “Como vocero de los empleados que conforman la plantilla del HOTEL CARIBAY C.A., se llegó a un acuerdo en el cual ninguno de los trabajadores se quiere hacer responsable de llevar a cabo la parte operativa y administrativa de la empresa HOTEL CARIBAY C.A., estando atento al llamado de la directiva, pidiendo un plazo prudencial de tres (03) días hasta el día viernes doce (12) de agosto de dos mil veintidós (2022), en el cual el ciudadano ALEJANDRO BARRIOS en su carácter de Jefe de Operaciones de la empresa HOTEL CARIBAY C.A., tomará la responsabilidad temporal hasta el día viernes 12 de agosto de 2022 hasta las cuatro de la tarde (04:00 p.m.), junto con el Depositario Justo y Necesario designado, es todo”. En este estado, solicita el derecho de palabra la coapoderada judicial de la parte demandada abogada BETTY DEL CARMEN CUEVAS DE LÓPEZ, ya identificada, y concedido el mismo expuso: “En resguardo de los derechos del hotel, de los trabajadores y de los arrendatarios, acepto la propuesta del Jefe de Operaciones ALEJANDRO BARRIOS, hasta el día viernes 12 de agosto de 2022 hasta las cuatro de la tarde (04:00 p.m.)”.

Asimismo, en dicho acto, se les concedió el derecho a los terceros interviniente y a la actora:

“...En este estado, se le concedió el derecho de palabra a la apoderada judicial de la empresa arrendataria OBSIDIANA INMUEBLES abogada MARYURI KARINA UZCATEGUI RONDÓN, antes identificada, quien manifestó: “Solicito me sea permitido el retiro de los bienes muebles pertenecientes a la firma personal OBSIDIANA INMUEBLES, es todo”. Este Tribunal acuerda lo solicitado por la apoderada judicial de la firma personal OBSIDIANA INMUEBLES, previo acuerdo con el Depositario Justo y Necesario designado e inventariando el mobiliario respectivo. En este estado la abogada asistente del ciudadano ROBERT ALEX CONTRERAS VARELA en su carácter de Director General de la Sociedad Mercantil TORCHIES C.A. parte arrendataria del restaurant DRAKARYSGASTROPUB Sociedad Mercantil, y opositor en la presente medida abogada MARYURI KARINA UZCATEGUI RONDÓN ya identificada y concedido el mismo expuso: “Solicito en este acto se acuerde en nombre de mi asistido el retiro de sus bienes muebles, enseres personales para lo cual debera coordinar con el Depositario Justo y Necesario designado o ante el Tribunal de la causa, es todo”. En este estado, este Tribunal acuerda lo solicitado por el arrendatario opositor. En este estado, solicita el derecho de palabra el coapoderado judicial de la parte demandante abogado ALBIO LUBIN MALDONADO RODRÍGUEZ, ya identificado, y concedido el mismo expuso: “Practicada como ha sido la medida de embargo ejecutiva habiendo cada uno de los opositores a la ejecución expresado su opinión y manifestando su conformidad con la misma, sin contar con la presencia en el acto del representante de KARIBAY TOURS C.A. aun así, se autorizó a la empleada EVELYN DIANA PULIDO BELLO titular de la cedula de identidad Nro. V- 16.788.303, en su carácter de administradora de la empresa KARIBAY TOURS C.A. a retirar de las instalaciones del HOTEL su computador personal y sus implementos personales. Se deje expresa constancia que durante el curso de la ejecución a todos los trabajadores presentes en el hotel se les dio la oportunidad de aportar soluciones para evitar el cierre del HOTEL y lograr que permaneciera operativo, llegándose al final a la solución del cierre y la permanencia de sus trabajadores hasta el dia 12 de agosto de 2022 hasta las 4:00 p.m., en un todo acorde con lo que establezca el Depositario Justo y Necesario designado...”. (ver vuelto del folio 137 y 138).

Como puede observarse, durante la práctica del embargo preventivo se respetaron los derechos y garantías tanto de los terceros, como de los trabajadores y del mismo demandado, quienes no aportaron soluciones alternas. En tal sentido, esta instancia jurisdiccional tampoco ha violentado el artículo 537 del Código de Procedimiento Civil.
QUINTO: En cuanto a lo argüido:
“...Uno de los opositores le manifestó al Juzgado ejecutor que, por ser una agencia de viajes, estaba y está amparada a la luz de lo previsto en el Decreto N° 1.441 de fecha 17 de noviembre de 2014, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.152 Extraordinario de fecha 18 de noviembre de 2014, y cuyo artículo 1° define al turismo como una actividad económica de interés nacional y prioritaria para el país, enmarcada en la estrategia de desarrollo socioproductivo armónico, inclusivo, diversificado y sustentable del Estado, lo que en concordancia con el ARTÍCULO 111 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, cuyo texto prevé: (omisis)

Con respecto a este argumento, quien aquí decide advierte que ninguno de los terceros eran parte del proceso, ni fueron demandados. Y que si bien es cierto cuando se decretó la medida de embargo preventivo se ordenó notificar al Procurador General de la Republica, este con su silencio denotó que el Estado no tenía interés en la presente causa, por lo que no era menester notificarle por un tercero que no tenía cualidad alguna.
Sin embargo, esta instancia jurisdiccional les garantizó el derecho a ser oídos y al debido proceso a los terceros, y en fecha 26 de septiembre de 2022 (f. 358), esta instancia jurisdiccional, abrió una articulación probatoria de ocho días de despacho, a los fines que los terceros consignaran las pruebas que a bien consideraran en la presente causa, se les sustanció y providenció su tercería, y en fecha 21 de octubre de 2022 se decidió la misma declarando sin lugar la oposición al embargo ejecutivo realizada por los terceros, dejando a salvo los derechos a terceros y confirmando el embargo ejecutivo decretado por esta instancia jurisdiccional y practicado por el comisionado. Es de resaltar, que cualquier derecho que consideren lesionados los terceros, deben ejercer las acciones es contra de su arrendador, por la relación arrendaticia establecida en los contratos que deben sustentar, en otra instancia judicial y por la vía idónea para ello.
Hilando la presente argumentación y a modo pedagógico, tenemos que el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, expresa que procede la oposición solo sí, el tercero alega ser tenedor legítimo de la cosa y presenta título fehaciente de su derecho de propiedad por un acto jurídico válido, cosa que no fue probada. En consecuencia, se evidencia que a los terceros no se les violento el derecho a la defensa.
SEXTO: El intimado arguye que se le ha violentado el derecho a la defensa:
A este respecto, el intimado en todo el iter procesal, ha ejercido los recursos legales que la ley le otorga, se ha providenciado todos sus pedimentos, se les ha notificado de las actuaciones realizadas por esta instancia, se realizaron audiencias conciliatorias, las cuales fueron infructuosas.
SEPTIMO: En cuanto a la solicitud que este Tribunal se pronuncie sobre la oposición hecha por los terceros arrendatarios en un terminó perentorio a los fines que les sean respetados sus derechos.
Al respecto, quien aquí decide le hace saber al peticionante que dicha oposición ya fue sustanciada y providenciada en fecha 21 de octubre de 2022, y corre inserta a los folios 431 al 439 con sus respectivos vueltos.

Por todas las razones antes expuestas y analizado como ha sido el iter procesal y la normativa que rige la acción de Ejecución de Hipoteca establecido en el Capítulo IV, artículos 661 al 665 del Código de Procedimiento Civil, esta Jurisdicente observa que la solicitud de nulidad realizada por los abogados ALOIS CASTILLO CONTRERAS y MARYURI KARINA UZCATEGUI RONDÓN, actuando el primero con el carácter de representante judicial de la sociedad de comercio HOTEL CARIBAY COMPAÑÍA ANÓNIMA y la segunda en su carácter de representante judicial de la firma personal OBSIDIANA INMUEBLES de DIANA CAROLINA VERGARA BRICEÑO, carece de fundamento legal y pruebas, por lo que le es impretermitible a quien aquí decide NEGAR la presente solicitud.

DISPOSITIVA

En base a los argumentos precedentes y con sujeción a los criterios establecidos en nuestro Máximo Tribunal de Justicia, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y MARITIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÙBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARÀ:
PRIMERO: SE NIEGA LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA del: Mandamiento de Ejecución librado por esta instancia judicial en fecha 27 de abril de 2022; del Embargo practicado por el Juzgado Tercero Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 09 de agosto de 2022, y la solicitud de realizar nuevamente la práctica de la medida, realizada por los abogados ALOIS CASTILLO CONTRERAS y MARYURI KARINA UZCATEGUI RONDÓN, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº V-8.014.911 y V.- 13.500.033, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 23.708 y 295.473, en su orden, actuando el primero en su carácter de representante judicial de la sociedad de comercio HOTEL CARIBAY COMPAÑÍA ANÓNIMA, y la segunda en su carácter de representante judicial de la firma personal OBSIDIANA INMUEBLES de DIANA CAROLINA VERGARA BRICEÑO, por carecer de fundamento legal. ASI SE DECIDE.
SEGUNDO: Se ordena la notificación de las partes por cuanto el presente fallo se dicta fuera del lapso de conformidad a los artículos 233 del Código de Procedimiento Civil, entréguense al Alguacil para que las haga efectivas. Y ASÍ SE DECIDE.
COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA. Dada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, a los catorce (14) días del mes de noviembre del año dos mil veintidós.

LA JUEZ PROVISORIO,

ABG/CLAUDIA ROSSANA ARIAS ANGULO
EL SECRETARIO TITULAR;

ABG. ANTHONY JESUS PEÑALOZA MENDEZ