TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 07 de octubre de 2022
212º y 163º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2022-000358
ASUNTO : LP01-P-2022-001033

PONENCIA MSc Carla Gardenia Araque de Carrero

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Dixon Javier Márquez Peña, titular de la cedula de identidad V- 28.205.616, natural de Cabima estado Zulia , nacido en fecha, 28/08/2001, de 21 años de edad, estado civil Soltero, Grado de instrucción; Bachiller, ocupación u oficio; termino servicio militar, hijo de María Peña Carmona (V) y de José Miguel Rodríguez paredes (v),; domiciliado en: salado alto entrada vega los Benítez casa S/ N más arriba del hotel cañaveral municipio Campo Elías estado Bolivariano Mérida, Teléfono: 0416-9769495
RECURRENTE: Abogado José Luis Nuñez, Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida.
RECURRIDO: Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del Circuito Judicial del estado Mérida.
DELITOS: HURTO, Fraude Electrónico de conformidad lo establece el artículo 14 del Ley especial de delitos informáticos, Uso de Adolescente para Delinquir conforme lo establece el artículo264 de Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes y Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal
MOTIVO DE CONOCIMIENTO: Recurso de Apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico procesal Penal.

Esta Alzada procede a pronunciarse sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, conforme lo dispone el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, se efectúan las siguientes consideraciones:

DE LA COMPETENCIA

De conformidad con lo preceptuado en los artículos 27, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y conforme a lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida pronunciarse respecto al recurso de apelación de autos, ejercido bajo la modalidad de efecto suspensivo por la representación fiscal, contra la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del Circuito Judicial del estado Mérida, en fecha 06 de octubre de 2022, mediante la cual acuerda la medida cautelar a favor del procesado de autos.
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Primeramente, entra esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en cuanto a la procedencia o no del efecto suspensivo, con ocasión a la libertad plena decretada a favor de los encausados de autos, plenamente identificados en las actuaciones, como consecuencia de la apelación ejercida por la representación Fiscal en la audiencia de presentación del aprehendidos; al respecto, dispone el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal:

“La decisión que acuerde la libertad del imputado, es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare de los delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de Niños , niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que excede de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

De acuerdo con el dispositivo supra citado, la legitimidad para ejercer el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo la posee quien ostenta la titularidad de la acción penal, vale decir el Ministerio Público, representado en este caso por el Abogado José Luis Nuñez, Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, quien con tal carácter ejerció el recurso como consecuencia de la medida impuesta por el Tribunal, luego de la celebración de la audiencia de presentación de detenidos.

Ahora bien, la Sala de Casación Penal de Nuestro Máximo Tribunal en Exp. N°. 2019-000133, de fecha diecisiete (17) días del mes de marzo del año 2021, con Ponencia de la Magistrada Doctora FRANCIA COELLO GONZÁLEZ; ha dejado plasmado el siguiente criterio Jurisprudencial:

“…Como bien se señaló previamente, el recurso de apelación con efecto suspensivo es una potestad que única, exclusiva y excluyentemente puede ejercer el Ministerio Público, esto por tratarse de una apelación cuyo fin principal es lograr que la Alzada decrete la medida cautelar privativa de libertad en contra del encausado (excepcionalidad del recurso), por lo cual resultaría ilógico que la defensa apelara en tal sentido. Asimismo tanto el artículo 374 como el 430 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen de forma taxativa que quien debe apelar es el Ministerio Público, privando a la víctima de apelar en ambos efectos (…)
Por ello, al momento en que el juez de instancia se aparta de la calificación fiscal, el Ministerio Público se encuentra habilitado para ejercer el recurso de apelación en efecto suspensivo, pues dicho recurso se basará en los términos planteados en su precalificación o acusación, para lo cual la Corte de Alzada deberá determinar si en efecto los hechos se ajustan al encuadramiento típico hecho por la representación fiscal o por la calificación hecha por el Juez (…)
Por otra parte, se constituiría un error in procedendo, el hecho que el Juzgado de Instancia, sobre la base de la calificación dada por él a los hechos debatidos, no de trámite correcto al recurso de apelación con efecto suspensivo, pues estaría ejerciendo una valoración que no le corresponde, pues la decisión dictada por él queda, inmediatamente suspendida, hasta tanto la Alzada dicte la decisión de mérito que estime ajustada a derecho, pues en el fondo, lo debatido en la superioridad será el encuadramiento típico de los hechos y la procedencia o no de la privativa de libertad. (…)
Al tener el Ministerio Público el monopolio de la investigación penal y por ser el órgano acusador por excelencia, el requisito de procedibilidad número 2, es decir, los tipos penales a los que se contraen los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, debe circunscribirse a lo imputado o acusado por el Ministerio Público, porque de guiarnos por la calificación que pueda darle a los hechos el órgano jurisdiccional, se estaría desvaneciendo la intención del legislador así como abandonándose y desnaturalizando el uso y propósito de la institución del recurso de apelación con efecto suspensivo.

Así las cosas, la procedibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo queda atado a la imputación o acusación que haga el Ministerio Público y, corresponderá a la Corte de Alzada apreciar si en efecto o no dicha calificación de los hechos es la más ajustada a derecho, pues de lo contrario la naturaleza preventiva del recurso quedaría estéril….”

En relación a la tempestividad del presente recurso observamos que el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia preliminar y acuerda una medida menos gravosa, tal como lo exige el dispositivo legal, quedando con ello materializado el requisito de temporalidad, y así se decreta.

En lo que concierne a la impugnabilidad del auto recurrido, se desprende de las presentes actuaciones que los tipos penales endilgados por el Ministerio Público al imputado Dixon Javier Márquez Peña, plenamente identificado en las actuaciones, están referidos a los delitos de Fraude Electrónico de conformidad lo establece el artículo 14 del Ley especial de delitos informáticos, Uso de Adolescente para Delinquir conforme lo establece el artículo264 de Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes y Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, tipos penales que se haya dentro del catálogo que establece el preindicado artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, como tipo susceptible de apelación con efecto suspensivo, a los fines de enervar la ejecución inmediata del fallo, verificándose de esta manera el cumplimiento del requisito de impugnabilidad objetiva, y así se decide.

Aclarado como ha sido que el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la interposición del recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, contra las decisiones dictadas al termino de la audiencia oral celebrada de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del texto adjetivo penal, resulta preciso referir la decisión de fecha 15-02-2013, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en la cual se cita la sentencia Nº 592 de fecha 25-03-2003, que analiza los alcances del efecto suspensivo, entre ellos los del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, al expresar:

“Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen”.

Del extracto trascrito y conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorga la libertad o una medida sustitutiva a la medida de privación judicial preventiva de libertad, con la sola excepción que el hecho punible que se impute esté referido a uno de los tipos penales del abanico de delitos allí establecidos, o que merezca una pena privativa de libertad que exceda los doce años en su límite máximo, verificándose que en el presente caso el tipo penal endilgado se encuentra dentro del catálogo de delitos susceptibles a ser impugnados como recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo.

Habida cuenta de ello y con base en los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Instancia Superior concluye que es procedente el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la representación Fiscal y debidamente tramitado por la Jueza Quinta de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida. ASÍ SE DECLARA.

Desde esta perspectiva, al constatar esta alzada que el recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, cumple con los requisitos para su admisión, pasa a verificar lo siguiente:

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

Una vez dictada la decisión por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, al término de la audiencia de presentación de detenidos, finalizada en fecha cinco (05) de octubre de dos mil veintidós (2022); se le concedió la palabra a la representante del Ministerio Publico quien expuso de manera oral:

“…hay suficientes elementos de participación del ciudadano DIXON JAVIER MARQUEZ PEÑA, quien en el acta policial se logra verificar que esta dos personas fueron a ese local con la necesidad de comprar ropa estas personas tomaron varias prendas de vestir de igual manera el delito de uso de adolecente para delinquir el ciudadano se encontraba con un menor, como consta en las actas de presentación en flagrancia de igual manera se puede informar que ellos dos se encontraban juntos para cometer el hecho es por eso que este representación fiscal observa que si existe suficientes elementos de convicción para la participación y la responsabilidad de dicho ciudadano, de igual manera solicito que este tribunal se desprenda y que valla a un tribunal de alzada que decida con respecto a la causa es todo…".

DE LO ALEGADO POR LA DEFENSA DE LOS ENCAUSADOS

Por su parte, la Defensa Privada Abg. Richard Yañez, en contestación al recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto, señaló:

“…esta defensa técnica no entiende por qué el ministerio publico ejerce el efecto suspensivo el cual debe de ser fundamentado oralmente si de los mismos autos se desprende que no existe los elementos probatorios de forma directa para nuestro defendido, no existe una individualización de la conducta de cada uno de los individuos, no existe testigos, el misterio público hace saber que ellos fueron hasta la tienda y eso nos hace creer que fueron ambos los que hicieron una transferencia, Sin dar el derecho a defenderse y presumiendo que están violentando el articulo 49 Numeral 1 de la constitución es por lo que esta representación se opone a el efecto suspensivo, Ejercido por el ministerio Publico es todo. Seguidamente, este Tribunal escuchado el efecto suspensivo invocado por la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico, ordena darle el trámite legal correspondiente, se ordena oficiar al órgano aprehensor a los fines de que mantengan en calidad de depósito a los ciudadanos hasta que la Corte de Apelaciones decida lo correspondiente…”

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Una vez celebrada la audiencia de presentación de aprehendidos en situación de flagrancia y oída la intervención de la Fiscalía, la Defensa y los aprehendidos, el Tribunal de Control resolvió lo siguiente:

“…POR TODOS LOS RAZONAMIENTOS ANTES EXPUESTOS, ESTE JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 05 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, Declara: Punto Previo: Una vez analizados los argumentos de las partes, examinadas las actuaciones y visto que la defensa en su oportunidad legal solicito control judicial por tal razón se anula el escrito acusatorio que riela en los folios 63 al 78 de las actuaciones, en virtud que no cumple con los requisitos con el artículo 308 del código Procesal penal, conforme en el artículo 174 y 175 de la misma ley adjetiva. Primero: en virtud de la nulidad antes decretada este tribunal acuerda revisar la medida de libertad basada en el artículo 250 de la ley adjetiva al ciudadano Dixon Javier Márquez Peña y otorgarle una medida menos gravosas consistente en presentaciones periódicas ante el cuerpo de alguacilazgo de esta sede Judicial del Estado Mérida cada 15 días en el artículo 242.3 del código penal Segundo:Líbrese la boleta de libertad.Así se decide. Remítase la presente causa penal a la Fiscalía Segunda tercera del Ministerio Público, a los fines que emitan nuevo acto conclusivo.Y así se decide. Visto que la Fiscalía segunda ejerció recurso en la modalidad de Efecto suspensivo establecido en el artículo 430 de Código Orgánico Procesal Penal, Es por lo que este tribunal remite la presentes actuaciones a la corte de apelación de este circuito Judicial Penal que corresponda por distribución. Se omite notificar a las partes por cuanto las mismas quedaron notificadas en sala de audiencias. Cúmplase.…”

CONSIDERACIONES DE LA ALZADA PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa, que la representación Fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, ejerce el efecto suspensivo, al considerar que el Ministerio Público consignó los elementos necesarios para demostrar la existencia de los delitos Fraude Electrónico de conformidad lo establece el artículo 14 del Ley especial de delitos informáticos, Uso de Adolescente para Delinquir conforme lo establece el artículo264 de Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes y Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, por lo que se debía mantener la medida privativa de libertad, decretada de manera primigenia.
Realizado el análisis de los puntos en los que basa la representación fiscal su impugnación, pasa a analizar la decisión recurrida para dar respuesta al recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo interpuesto por la Abogado José Luis Nuñez, Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida.; y en este sentido esta Alzada pasa a realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 313 del código orgánico procesal penal, establece el abanico de posibilidades de las decisiones que puede emitir el Control, luego de la celebración de la audiencia preliminar, señalando el referido articulo textualmente lo siguiente:
“…Decisión. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia,
pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla
dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del
querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales
establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…”

Como se puede observar dentro de lógica de interpretación legal, en el artículo in comento (313 del Código Orgánico Procesal Penal), el Tribunal debe analizar no solo la viabilidad de la acusación, sino la posibilidad que el encausado pueda enfrentar el proceso en libertad o necesariamente sea sometido a la medida de privación de libertad, en razón que el fin fundamental de las medidas de coerción no es otro que garantizar las resultas del proceso.
A diferencia de la audiencia de presentación de detenidos, oportunidad procesal en la que verifican la existencia de elementos de convicción, en la audiencia preliminar el acto conclusivo de acusación, debe estar respaldado de las pruebas necesarias que permitan un pronóstico de condena, por lo que debe el Tribunal realizar un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Con relación a la audiencia preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:
“...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”

Ahora bien, en cuanto al argumento señalado por el Despacho Fiscal recurrente es importante para este Tribunal Superior, dejar claro, que no basta que el Ministerio Publico haga una narración indiferenciada de sucesos, se requiere que éstos sean narrados, precisando claramente su relación con él imputado, lo que permitirá verificar cuál fue el hecho que cometió o cometieron, así como también cuándo y cómo fue realizado, elementos éstos relevantes a los efectos de establecer la calificación jurídica, los grados de participación, circunstancias de agravación, grados de ejecución, la prescripción de la acción penal, así como también la competencia y jurisdicción, no bastando a juicio de este Tribunal Superior, la simple enumeración de los elementos que según el criterio del fiscal del Ministerio Público resultan de convicción, sin motivar su relación con una posible imputación formal, toda vez que de hacerse así se estaría obviando la fundamentación requerida por la norma.
Siendo así, los presuntos elementos de convicción están conformados por las evidencias obtenidas y no por obtener, en la fase preparatoria del proceso ordinario o en el momento de la aprehensión en los casos de flagrancia, que permiten subsumir los hechos en el supuesto de la norma penal sustantiva, y por ende solicitar el enjuiciamiento del imputado, razón por la cual el legislador exige una debida fundamentación basada en los elementos de convicción. Máxime, cuando esa exigencia se concreta en dar a conocer el aspecto resaltante de cada actuación, que a juicio del fiscal constituye el motivo o circunstancia que la hace relevante a los efectos de la imputación que se realiza, mediante su trascripción en el escrito acusatorio.
Por lo tanto, los elementos expuestos y citados deben concatenarse entre sí, de manera que pueda apreciarse claramente su coherencia, estableciéndose de modo claro la relación entre los elementos de convicción y los hechos previamente narrados, mediante la manifestación expresa de los razonamientos utilizados para establecer tal vinculación, ya que, una inadecuada fundamentación podría generar dudas, tanto en la debida calificación del delito por el cual se acusa, como en la responsabilidad del imputado, y en el presente caso el Ministerio Publico, a pesar que la causa se tramitó a través del procedimiento ordinario, se limito a presentar un acto conclusivo solo con lo recabado por los funcionarios actuantes al momento de la aprehensión flagrante, lo cual es insuficiente para sostener una acusación.
En relación con lo anterior, es importante para este Tribunal Colegiado, traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 820 del 15 de abril de 2003, que estableció en relación a los elementos de convicción lo siguiente:
“… estriba en la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho punible cuyo autor o partícipe es la persona objeto de llamamiento por el órgano jurisdiccional, previo requerimiento del Ministerio Público, como director de la fase de investigación del proceso penal; y como objetivo, el normal desarrollo del proceso en la búsqueda de la verdad…”. (negrita y subrayado de la corte de apelaciones).

Verificando que el a quo, si bien dictó decisión mediante la cual acuerda una medida menos gravosa, esta situación no es contraria a derecho, toda que la prisión provisional exige que su aplicación tenga, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión del hecho punible y de circunstancias fácticas que hagan presumible la fuga u obstaculización de la justicia por parte del imputado; como objetivo la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y como objeto, que se la conciba tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida excepcional, subsidiaria y proporcional por representar una excepción al principio general de afirmación de la libertad personal. (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. Sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros, n.° 1859, del 18 de diciembre de 2014, caso: Aldrim Joshua Castillo Lovera).
En tal sentido, la expresión más importante de tal excepción dentro del proceso penal se patentiza fundamentalmente en las medidas de coerción personal, sea cual sea, siendo necesario hacer especial mención a la privación judicial preventiva de la libertad –o prisión provisional- regulada en nuestra norma adjetiva penal, como la más extrema a que hace referencia el legislador.
Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69 de fecha 07-03-2013, al referirse a la libertad personal señaló:

“…la libertad es un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales...”.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69 de fecha 07-03-2013, al referirse a la libertad personal señaló:

“…la libertad es un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales...”.

Y es que precisamente la privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, resumiéndose a la conjunción de ciertos riesgos relevantes concernientes a: 1- La sustracción del encartado o encartada de la acción de la justicia; 2- La obstrucción de la justicia penal; 3- La reiteración delictiva de la medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso.

La garantía y el interés de que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, claro está con preeminencia de la tutela judicial efectiva, no es solo interés de la víctima o del Estado, representado por el Ministerio Público, sino de todo el colectivo; es por ello que la protección del derecho a la libertad del imputado o imputada y a ser tratado o tratada como inocente, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso.
Bajo la consideración de los anteriores esbozos, encontramos que el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 229, 233, 236 y 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de inocencia y al derecho a la libertad, de los cuales se colige que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas se les debe presumir su inocencia, siendo la libertad la regla y la privación la excepción, aplicable esta última cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.
De lo anteriormente expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que los principios de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser amparada por todos los tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución Nacional, y aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.
Así mismo y en consonancia con lo precedentemente expresado, la misma Sala ha dejado sentado en diferentes decisiones que la medida de privación de libertad es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la normativa procesal penal.
De tal manera, tomando en consideración la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal, debe interpretar con carácter restrictivo el jurisdicente y en cada caso deberá analizar cuidadosamente si se cumplen o no los extremos de ley, por cuanto su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad, supuestos estos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Con relación al tipo penal, resulta de vital importancia señalar que al estar en fase inicial de la investigación, debe el Ministerio Público como titular de la acción penal, establecer que los elementos de convicción consignados son suficientes a los fines de poder estimarse considerablemente la existencia del tipo penal que pretende imputar.
En consecuencia, verifica esta Alzada que tal como lo manifiesta el A quo en la recurrida, el Acta Policial carece de elementos que le permitan al Tribunal determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar según la cual el procesado cometió este delitos, no siendo individualizada aquella conducta desplegada por cada uno de ellos, aunado a que el denunciante no detalla las acciones llevadas a cabo para la comisión de los delitos precalificados, verificando a su vez la Jurisdicente que para el momento de la aprehensión no fueron incautados objetos de interés criminalístico que relacionen al detenido con el hecho objeto del proceso.
Es importante resaltar, que la teoría del caso es el resultado de la conjunción de las hipótesis fáctica, jurídica y probatoria que manejan el fiscal y el defensor respecto de un caso concreto. Es decir, es el conjunto de hechos que él ha reconstruido mediante la prueba, y ha subsumido dentro de las normas penales aplicables de un modo que pueda ser probado; este conjunto es el que defenderá ante el juez. La teoría del caso, entonces, está compuesta por tres niveles de análisis: a) La teoría de los hechos o teoría fáctica b) La teoría jurídica o teoría del derecho aplicable al caso c) La base probatoria. La razón de describir la teoría del caso como compuesta por tres elementos, es que si se dejara por fuera la base probatoria, lo que tendría el litigante sería una buena historia, pero no un buen caso, porque le faltarían los elementos de convicción que lo demuestren. Para que haya caso penal, es necesario que tengamos prueba. Tanto es así, que si en la etapa de investigación no es posible recoger los elementos de convicción que demuestren el dicho del ofendido, el fiscal pasará a la etapa de formulación de su requerimiento con una conclusión negativa, o sea, que no hay delito que perseguir. La teoría del caso no se comienza a desarrollar en el momento de la audiencia, sino desde la misma investigación. Con la notitiacriminis y las primeras entrevistas, tanto el defensor como el acusador están en posición de iniciar lo que será el borrador de su teoría del caso. Las pruebas que vayan acopiando irán perfilando esa idea, hasta hacerla tomar cuerpo de hipótesis.
Por consecuencia, considera esta Alzada que lo procedente en el caso de marras, en franca garantía de los principios y derechos Constitucionales de tutela judicial efectiva, debido proceso, en pro de la correcta administración de justicia y con fundamentos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es declarar sin lugar la apelación interpuesta bajo la modalidad de efecto suspensivo, por el Abogado José Luis Nuñez, Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, por ende se confirma la decisión apelada, y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se admite el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto por el Abogado José Luis Nuñez, Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, contra la decisión dictada en audiencia preliminar, celebrada en fecha 05 de octubre de 2022, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, y fundamentada en la misma fecha 06 de octubre de 2022.
SEGUNDO: Se declara sin lugar el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por el Abogado José Luis Nuñez, Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida; en tal sentido, se ratifica la decisión apelada.
TERCERO: se ordena al Tribunal de Instancia ejecutar la decisión proferida en fecha 05 de octubre de 2022
Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes, remítase al tribunal para el trámite correspondiente con la urgencia del caso a fin del traslado de los encausados de autos a los fines de imponerlos del contenido de la presente decisión.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTA -PONENTE
ABG. WENDY LOVELY RONDON

ABG. EDUARDO JOSÉ RODRIGUEZ CRESPO

LA SECRETARIA

ABG. YURIMAR RODRÍGUEZ CANELÓN

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior, bajo los números ____________________________________________________________________
Conste, Sria.