TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO MÉRIDA

Mérida, 01 de septiembre de 2022
212º y 163º
ASUNTO PRINCIPAL: LP02-S-2022-000776
ASUNTO: LP01-R-2022-000282

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS: NÉSTOR JESÚS MONSALVE PRIETO, DARWING ANDRÉS FERRER RODRÍGUEZ y EDUARD JESÚS QUINTERO PARRA

RECURRENTE: Abogado MANUEL ANTONIO ROSARIO NUÑEZ, en su carácter de defensor privado de los imputados NESTOR JESÚS MONSALVE PRIETO, DARWING ANDRÉS FERRER RODRÍGUEZ y EDUARD JESÚS QUINTERO PARRA.

FISCALÍA: FISCALÍA DECIMA DEL MINISTERIO PUBLICO ESTADO MÉRIDA.

VICTIMA: Y.V.R.D. (adolescente de identidad Omitida)

DELITO: VIOLENCIA SEXUAL CON LA AGRAVANTE DE HABERSE PERPETRADO EN UNA ADOLESCENTE.

PONENCIA DEL JUEZ ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto interpuesto en fecha cinco de agosto del año dos mil veintidós (05/08/2022), por el abogado MANUEL ANTONIO ROSARIO NÚÑEZ, en su condición de Defensor Técnico de los ciudadanos NÉSTOR JESÚS MONSALVE PRIETO, DARWING ANDRÉS FERRER RODRÍGUEZ y EDUARD JESÚS QUINTERO PARRA, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas en Materia con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha dos de agosto del año dos mil veintidós (02/08/2022), mediante la cual declara sin lugar las solicitudes de nulidad absoluta de la acusación de la Defensa de los ciudadanos NÉSTOR JESÚS MONSALVE PRIETO, DARWING ANDRÉS FERRER RODRÍGUEZ y EDUARD JESÚS QUINTERO PARRA, en el asunto penal Nº LP02-S-2020-000776.

ANTECEDENTES

En fecha en veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022), el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, celebró Audiencia Preliminar, publicando el auto fundado in extenso en fecha dos (02) de agosto de dos mil veintidós (2022).

En fecha cinco de agosto del años dos mil veintidós (05/08/2022), el Abogado MANUEL ANTONIO ROSARIO NÚÑEZ, en su carácter de defensor privado de los imputados NÉSTOR JESÚS MONSALVE PRIETO, DARWING ANDRÉS FERRER RODRÍGUEZ y EDUARD JESÚS QUINTERO PARRA, interpuso el recurso bajo examen.

En fecha quince (15) de agosto de dos mil veintidós (2.022), el a Tribunal de Instancia remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones que guardan relación con el cuadernillo del asunto LP01-R-2022-000282.

En fecha dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2.022), fueron recibidas las presentes actuaciones del recurso LP01-R-2022-000282, dándosele entrada en esa misma fecha, correspondiéndole la ponencia a la CORTE N° 02.

En fecha diecinueve (19) de agosto de dos mil veintidós (2.022), se dicta auto de admisión del recurso LP01-R-2022-000282, interpuesto en fecha 05 de agosto de 2022, por el MANUEL ANTONIO ROSARIO NÚÑEZ en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas en Materia con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha dos de agosto del año dos mil veintidós (02/08/2022), mediante la cual declara sin lugar las solicitudes de nulidad absoluta de la acusación de la Defensa de los ciudadanos NÉSTOR JESÚS MONSALVE PRIETO, DARWING ANDRÉS FERRER RODRÍGUEZ y EDUARD JESÚS QUINTERO PARRA, en el asunto penal Nº LP02-S-2020-000776.

DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

A los folios 01 al 09 de las actuaciones, consta escrito recursivo suscrito por el profesional del derecho abogado MANUEL ANTONIO ROSARIO NÚÑEZ, en su carácter de defensor privado de los imputados NÉSTOR JESÚS MONSALVE PRIETO, DARWING ANDRÉS FERRER RODRÍGUEZ y EDUARD JESÚS QUINTERO PARRA, en el cual expone:

“Quien suscribe Manuel Antonio Rosario Núñez, abogado en ejercicio inscrito en el INPREABOGADO 146.974, con domicilio procesal, en la Avenida Las Américas, Sector Santa Bárbara, Residencias Parque Gavidia, Torre 1, Piso 2, Apto 2-B de la ciudad de Mérida, municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida, correo electrónico: abgmanuelrosario@gmail.com; teléfono de contacto 1 >424-7718536; actuando en esta oportunidad como defensor técnico de los ciudadanos Néstor Jesús Monsalve Prieto, Darwing Andrés Ferrer Rodríguez y Eduard Jesús Quintero Parra; titulares de la cédula de identidad N° V-27.779.765, V-29.705.506, V-27.668.483, respectivamente y quienes se encuentran recluidos en el Centro de Coordinación Policial N° 04 del municipio Lagunillas del estado Bolivariano de Mérida y se les sigue por ante el órgano jurisdiccional especializado expediente distinguido con el N° LP02-S-2022-000776, donde se les atribuye la presunta comisión del delito de Violencia Sexual previsto en el artículo 57 encabezamiento, segundo y cuarto aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con el agravante de haberse perpetrado en una adolescente previsto y sancionado en el artículo 217 de' la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente y en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente con identidad omitida (Y.V.R.D).

En tal sentido encontrándome dentro de la oportunidad legal a la que se contrae el artículo 127 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en uso de las atribuciones conferidas por los artículos 2, 49 numeral Io y 51° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia de lo dispuesto en el artículo 439 numerales 4o y 5o del Código Orgánico Procesal Penal, por declarar la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y por causar un gravamen irreparable a mis representados; estando dentro del lapso legal previsto a tales efectos. Y conforme al artículo 426 ibidem, ante usted, muy respetuosamente ocurro, a fin de interponer formal Recurso de Apelación de Autos, en contra de decisión dictada en fecha veinte ocho del mes de julio del año dos mil veintidós (28-07-2022) y fundamentada in extenso con fecha dos del mes de Agosto del año dos mil veintidós (02-08-2022), en el mencionado asunto penal por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia Especial de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano de Mérida.

Por lo que en este sentido, procedo a exponer las siguientes consideraciones:

Sobre los hechos analizados por el tribunal, declaró con lugar la procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad, sin estar llenos los extremos de ley establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en suposiciones en contra de mis representados, excluyendo la solicitud planteada por esta defensa técnica en cuanto al otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la medida judicial preventiva privativa de libertad, que a criterio de quien aquí suscribe va en contravención a los principios establecidos en el ordenamiento jurídico venezolano, vale decir, artículos 8 y 9 de la normativa adjetiva penal que consagra taxativa y expresamente la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad, amén de inobservar las previsiones del legislador relativas a la interpretación restrictiva de las disposiciones que restrinjan la libertad de los justiciables de conformidad a lo establecido en los artículos 229,230, 232 y 233 de dicha norma.

Pues, es sabido la existencia de un margen mínimo para la consideración fundada de la responsabilidad penal de un individuo y por tanto para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que basados en el respeto a la dignidad y los Derechos Humanos, la privación de libertad como medida cautelar extrema en nuestro sistema penal, constituye una excepción que procura el aseguramiento del imputado y su apego al proceso particularmente en delitos muy graves, lo que justifica el dominio del interés colectivo sobre el interés particular del procesado.

Ahora bien, en el thema decidendum, la fortaleza de los elementos de convicción y medios de pruebas presentados no afianzan ni fundan la determinación de la procedencia de una efectiva tesis que logre desvirtuar la presunción de inocencia ni actúan en contravención a la aplicación de una medida cautelar menos gravosa. Siendo que la afirmación de la libertad establecida en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra uno de los fundamentos de la legislación venezolana, que expresa taxativamente el carácter de excepcionalidad de la privación o restricción de la libertad, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional a la pena que pudiera imponerse a los procesados.

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que para la procedencia del decreto de una medida de coerción personal como lo es la privación judicial preventiva de libertad es menester que existan tres circunstancias, a saber, un hecho punible cierto y comprobado que merezca pena privativa de libertad y que no esté prescrito, que hayan fundados elementos de convicción que vinculen al imputado al hecho, una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en un acto concreto de la investigación; es decir, no basta un simple indicio, una declaración incriminatoria de un testigo o como sucede en este caso, la mera denuncia como un elemento de convicción fundado para tal decreto.

Lo que quiere decir que debe existir una fundamentación objetiva mediante hechos ciertos y verificables que induzcan a la inferencia probable de que los imputados se evadirán o realizarán actividades destinadas a dificultar la obtención de la verdad en el proceso.

Asimismo, específicamente el artículo 237 ejusdem, determina claramente las circunstancias de lo que se entiende por peligro de fuga, es decir, los elementos determinantes para el establecimiento de dicho riesgo, por ser evidente que mis representados no incurren en alguno de los cinco supuestos instituidos para hacer presumir al tribunal que podrían evadir el proceso al que se encuentran sometidos.

Y en cuanto al dispositivo técnico legal 238, no existe peligro de obstaculización en virtud de que mis defendidos no tienen la capacidad de destruir, modificar, ocultar o falsificar los elementos de convicción que pudieren ser incorporados al proceso ni tampoco como influir para que algún otro interviniente del proceso informe falsamente o se comporte de manera desleal o que ponga en riesgo de alguna manera la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En este orden de ideas, es necesario hacer mención que el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido de forma reiterada que no es suficiente el quantum de la pena para decretar la procedencia de una medida judicial preventiva privativa de libertad, si no, que deben ser adminiculados todos los elementos, por no ser suficiente la consideración de la pena como alta para imponer tal medida. A pesar de lo señalado, el juzgador, decreta dicha medida privativa de libertad, sin fundamentar si efectivamente se encuentran llenos los extremos de ley de cada uno de los artículos relacionados en cuanto al decreto de una medida preventiva privativa de libertad: 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, pese a que mis representados son venezolanos, sin registro o solicitud policial o judicial alguna, sin antecedentes penales y no tomando en cuenta lo establecido por la Sala Penal del Máximo Tribunal de la República en sentencia N° 295 del 29 del mes de junio del año 2006, expediente A06-0252, donde establece entre otras cosas “que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, si no analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y estado de libertad establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal...”, es decir, no basta solo con el hecho de que el delito amerite una medida de privación de libertad fundado únicamente en el quantum de la pena. Ahora bien, una vez revisada la fundamentación del juzgador en la sección señalada como “D£ LAS MEDIDAS DE PRIVACION DE LIBERTAD”, se evidencia que no consideró las circunstancias establecidas taxativamente en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son: el arraigo en el país, su domicilio, el asiento de su familia, negocios o trabajo, y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer ocultos y su conducta pre delictual e incluso el comportamiento durante el desarrollo del proceso; así como tampoco discurrió lo establecido en cuanto a la posibilidad de fundar y explicar razonadamente el rechazo a la solicitud de esta Defensa.

Es así como en el thema decidendum se evidencia ciudadanos Magistrados, que se les causa un gravamen irreparable a mis representados al momento de coartar su libertad personal al ser objeto de la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad totalmente desproporcionada cuando no ha quedado demostrado, y además en las actas procesales y la acusación fiscal deficiente, al dejar en velo, que no existen suficientes pruebas para demostrar en un juicio que sean partícipes de tal hecho punible, la representación fiscal no individualizó la acción de cada uno de ellos, no se encuentran llenos los extremos de ley, ni existen suficientes elementos y pruebas que hagan presumir que los mismos desplegaron tal conducta; siendo así y por cuanto considera esta Defensa hay circunstancias propias de este caso que no fueron tomadas en cuenta, aunado a que el juzgador en su auto fundado de fecha 02/058/2022 no argumento ni dejo clara las razones jurídicas, además que las razones de hecho y de derecho por la cual el tribunal mantenía la medida privativa a la libertad como tampoco que medios de prueba lo llevaron a la convicción de decir que no variaron las circunstancias , y que ha tomando en cuenta para mantener la medida privativa de libertad en contra de mis defendidos solo indica de manera simple (que las circunstancias que dieron lugar para solicitar la medida privativa de libertad no han variado y que se han cumplido los lapsos procesales en la normativa penal adjetiva venezolana) no cumpliendo con todos los supuestos señalados en los numerales del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es menester a juicio de esta defensa señalar y a su vez denunciar la violaciones de los derechos y garantías fundamentales al debido proceso a la tutela judicial efectiva en contra de los acusados a los cuales defiendo por cuanto en la audiencia celebrada en fecha 28/07/2022 se realiza por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de Audiencias y Medidas del Circuito Judicial en Materia de delito Contra la Mujer del Estado Bolivariano de Mérida presidido por el ciudadano juez de nombre RICHAR ANTONIO DAVILA, donde yo estuve presente como defensor privado de los acusados Néstor Jesús Monsalve Prieto, Darwing Andrés Ferrer Rodríguez y Eduard Jesús Quintero Parra en el asunto penal signado con el asunto Lp02S-2022- 000776, tribunal este conocedor desde la audiencia de flagrancia de los acusados antes mencionados, entendiéndose que el juez natural para el proceso penal in comento es el Ciudadano RICHAR ANTONIO DAVILA, tal cual como se desprende del artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal posterior a la audiencia imprime el acta de la celebración de la audiencia referida la cual corre inserta a los folios 165 al 169, en la misma se demuestra la presencia de esta representación defensoril por cuanto consta de la firma autógrafa en cada una de los folios antes indicados que reposa en autos, en este orden de ideas se denuncia por ser sumamente grave el hecho cierto que el membrete del acta de la audiencia de flagrancia antes identificada aparece identificado TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL AUDIENCIAS Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MERIDA FECHA 28/07/2022 CAUSA PRINCIPAL LP02-S- 2022-000776, ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR APERTURA A JUICIO al folio 165, y en el folio 168 en la parte inferíos aparece escrito en computadora de MSS ABG. EDGAR ALEXANDER MIR RIVAS. JUEZ PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER, DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MERIDA. Aparece igualmente una firma autógrafa encima de dicho enunciado, y un sello húmedo donde se puede apreciar de manera veraz a que pertenece, y más abajo en del enunciado del juez de primera instancia antes señaladas aparece escrito a mano la frase siguiente JUEZ (s) en funciones de Control y Audiencias y Medidas n 2 Abg Richard Antonio Dávila, evidenciándose de una forma clara, evidente, y diáfana en primer lugar que el juez que presencio la audiencia preliminar es un distinto al que realizo el Acta De Audiencia Preliminar Apertura a Juicio, es decir que el proceso en contra de mi representado por dos jueces de control, el juez de control 1 que es el que realizo el acta de la referida audiencia denunciada en este escrito y otro juez que presencio la audiencia y que es el juez que lleva el asunto desde la audiencia de flagrancia. Por tanto se violo la norma adjetiva penal de procedimiento en su artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo este hecho que la audiencia preliminar sea declara nula por estar viciada de nulidad absoluta ya que como se analizó dos jueces al mismo tiempo han llevado el proceso en esta etapa, nulidad absoluta esta que debe ser declarada por los honorables jueces de la corte de Apelaciones, a fin de que se realice una nueva Audiencia Preliminar con otro tribunal y otro juez distinto a los dos tribunales y los dos jueces que aparecen mencionados como antes se analizó.

Continuando con el señalamiento de los grabes y reiterados vicios y violaciones al debido proceso y a normas de procedimientos contempladas en la Carta Magna específicamente el artículo 49 con relación al acta de fecha 28/07/22 y en tal sentido señalo que en al folio 169 de Acta que se hacen referencia aparecen varias firmas autógrafas de las partes y en la parte inferior escribieron la frase siguiente debajo de la firma de la secretaria la frase siguiente, se deja constancia que por error involuntario de la secretaria, se deja en el pie de página al abg. Msc (J) Edgar Alexander Mir Rivas, siendo cierto el Abg Juez Richar Antonio Dávila, como lo indica el encabezado de la primera pagina. Negritas nuestras, sobre este punto se deja de forma clara y evidente, los vicios en vista de que dicha acta no puede realizarse correcciones a mano que afecten el fondo de la audiencia, y algo más grave lo constituye el hecho que fue realizado posteriormente y de manera inconsulta a las partes, sin siquiera estar ellas presentes violándole el derecho tanto a los acusados de autos como a la victima y su representante legal, que se realizaría por parte del tribunal escrituras y frases que no fueron discutidas en audiencia constituyendo estos hechos una vez vicios en el acta de audiencia de fecha 28/07/22 que sea declarada nula y por consiguiente realizar nuevamente la audiencia preliminar porque realizo reforma y incurrió en el supuesto del artículo 160 del Código Orgánico Procesal penal causándole un gravamen irreparable con esta conducta a mis representados.

Artículo 160: después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada y reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación...

Debemos también denunciar que en el folio 165 del donde comienza el Acta De Audiencia Preliminar Apertura A Juicio de fecha 28/07/2022 donde el tribunal deja constancia verificación de las partes la secretaria deja constada que se encuentran presente : la representante de la fiscalía tercera auxiliar del Ministerio Publico abogado Javier Antonio Díaz, en representación de la Fiscalía Decima del Ministerio Publico, la Defesa Privada Abogado Manuel Rosario, los acusados de autos, la victima de identidad omitida y su representante legal, en ningún momento se deja constancia de que se presento algún representante de organismo defensor de los derechos de la mujer como tampoco de ser el caso se mostró credencial o nombramiento alguno de la misma, tal cual como se puede evidenciar de esa acta, y por tratarse de una audiencia de control reservada, sorprendentemente en el folio ciento sesenta y nueve en segundo lugar de la parte izquierda de las firma aparece la Figura de REPRESENTATE DEL INSTITO DE LA MUJER de nombre ABG YESICA SAOUR con su respectiva firma autógrafa, lo que sigue constituyendo y ratificando los graves vicios e irregularidades y violaciones al debido proceso del acta de audiencia preliminar apertura a juicio, como lo es que una persona distinta a las partes del proceso no aparece que se encuentra presente según se deja constancia en el acta impresa por el tribunal al folio 165, al finalizar la misma acta en el folio 169 aparezca firmante y como también lo demuestra además el folio 174 del asunto penal antes mencionado, donde se describe como presencia de las partes del auto fundado de la audiencia Preliminar apertura a juicio, el tribunal admite que efectivamente la representante del instituto de la mujer no se encuentra presente en el ítems de la presencia de las partes deja constancia.

Por todos los vicios y violaciones flagrantes al debido proceso y la tutela judicial efectiva y denunciadas en el presente escrito, cometidos por los dos tribunales de control antes señalado y que se plasmaron en el acta de audiencia preliminar apertura ajuicio de la audiencia, es por lo que acudo a la revisión de dicho pronunciamiento por vía de apelación para que la Corte de Apelaciones competente valore las circunstancias aludidas y corrija este gravamen causado a mis defendidos ya que la decisión recurrida no responde a criterios y juicios debidamente razonados y ponderados atendiendo a las circunstancias que rodean el caso en particular, respetando los derechos de mis representados y al derecho social de la ciudadanía a que se resguarden los intereses colectivos mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas del juicio.

Una vez esbozadas dichas consideraciones, debe hacer énfasis esta Defensa en aspectos de orden legal y constitucional que resultan de gran importancia para el caso particular, tales como los principios antes esgrimidos en cuanto a la presunción de inocencia, la afirmación y estado de libertad personal de todo individuo, en adminiculación a lo establecido en instrumentos internacionales suscritos y ratificados por la República, tales como la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en su artículo 7.5 que hace referencia a que toda persona detenida tiene derecho a ser puesta en libertad sin prejuicio de que continúe el proceso, pudiendo estar condicionada su libertad a garantías que aseguren su comparecencia, lo que se traduce en el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 9 numeral 3o que establece que la prisión preventiva no debe ser la regla general; lo que ha sido adoptado en el ordenamiento jurídico venezolano al otorgarle carácter de excepcionalidad a dicha medida de coerción personal, y también acogido como criterio de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que quedó plasmado en Sentencia N° 77, expediente All-088 del 03 del mes de marzo del año 2011, bajo ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño; donde establece:

“hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, solo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial de libertad...”

En este sentido, la decisión recurrida, a todas luces, evidencia la contravención del juzgador ante lo procurado por el espíritu del legislador patrio, en cuanto al establecimiento de la libertad personal como la regla y la privación de la misma como una excepcionalidad por lo que estima esta defensa resulta desproporcionada la medida judicial preventiva de privación de libertad dictada por el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer y que en todo caso, las resultas de este proceso pueden satisfacerse con una medida menos gravosa (cautelar sustitutiva de libertad), lo que obraría en interés de la realización de la justicia evitando la impunidad, pero honrando el principio de afirmación de libertad y la garantía de presunción de inocencia con el que nace todo imputado en el proceso penal venezolano, cuya observancia debería ser regla para los operadores de la justicia penal, pues ello constituye sin lugar a dudas el debido respeto a la dignidad del ser humano.

De acuerdo “A LA CALIFICACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR” de la recurrida, se desprende como el A quo, incurre en el vicio in motivación, porque todos sentencia o auto dictado por los tribunales penales debe ser fundado o motivado so pena de nulidad a menos de que se trate de mera sustanciación o mero trámite, y en el auto fundado el cual se encuentra en el folio 170 al 174 en ningún lado el juez motivo las razones de hecho y derecho que lo llevaron a la conclusión de que la supuesta conducta atípica acusada por el ministerio publico en contra de mis representados se adecúe al tipo penal admitido por el tribunal. Lo que conlleva a un vicio que se denuncia en esta oportunidad por causar un gravamen irreparable
en este sentido, denuncia formalmente esta Defensa que uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la racionalidad, lo cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos y además, que para tal justificación se utilicen argumento racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente y en los conocimientos desarrollados en la comunidad científica.

En este mismo sentido, debe esta representación denunciar en esta oportunidad, que de la precalificación del tipo penal aplicable y compartida por el juzgador, se les causa también, un gravamen irreparable a mis defendidos al admitir el tipo penal de: “violencia sexual con la agravante de haberse perpetrado en una adolescente previsto y sancionado en el artículo 57 encabezamiento, segundo y cuarto aparte Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en armonía con el artículo 83 del Código Penal Venezolano”.

Siendo que, el artículo 57 de la Ley Especial que rige la materia, establece sobre el delito de Violencia Sexual:

“Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un acto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de doce a dieciocho años.
Si la persona que comete el delito es la persona con quien la víctima mantiene o mantuvo matrimonio, unión estable de hecho o relación de afectividad, aun sin convivencia, ascendientes, descendientes, parientes colaterales, consanguíneos y afines de la víctima, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.
Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de veinte a veinticinco años de prisión.
Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene o mantuvo matrimonio, unión estable de hecho o relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.
Si el hecho se ejecuta de forma colectiva todas las personas que participaron sean hombres o mujeres se incrementará la pena al límite máximo.
Incurre en el delito previsto en este artículo quien ejecute el hecho punible prevaliéndose de amenazas relacionadas con la difusión de material audiovisual, imágenes, mensajes a través de las tecnologías de información y comunicación que puedan afectar la dignidad, honor y reputación de la víctima”, negritas del recurrente.

Y el artículo 217 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé como un agravante por el hecho de: “Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente”. Destaca esta Defensa, que de la calificación acogida en el tipo penal de la Ley Especial que rige la materia ya se encuentra considerado dicha circunstancia como una agravante.

Por todos los razonamientos expuestos, solicito a la Honorable Corte de Apelaciones, admita y declare con lugar el presente recurso de apelación de autos, anulando la decisión dictada por el Tribunal Primero o Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer ya que no queda claro cuál de los dos tribunales es el que decidió y realizo el acta de audiencia preliminar apertura a juicio de fecha 28/07/2022, fundamentada bajo fecha 02/08/2022 por el Tribunal Primero o Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, en contra mis defendidos, mediante el cual se les ratifico Medida Judicial Preventiva de Privación de libertad y en su lugar se realice una nueva audiencia preliminar con un tribunal distinto y acuerde su libertad por lo que respecta a los hechos acusados con ocasión al asunto penal signado bajo nomenclatura LP02-S-2022-000776, por causarles un gravamen irreparable al ser juzgado por un juez diferente al juez natural y coartar su libertad personal sin existir suficientes y fundados elementos de convicción y medios de prueba para presumir su participación en la comisión del hecho punible calificado y en consecuencia llenar los extremos de ley.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se constata de la certificación de días de audiencia, que en fecha nueve de agosto de dos mil veintidós (09-08-2022), la Fiscalía Décima del Ministerio Público quedó debidamente emplazada de la interposición del recurso de apelación de autos, dejando el A quo transcurrir íntegramente el lapso legal establecido en el artículo 129 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, y vencido dicho lapso la representación Fiscal no dio contestación al recurso de apelación de auto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha dos de agosto de dos mil veintidós (02/08/2.022), el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, publicó decisión de la cual se extrae la dispositiva que señala lo siguiente:

“…DECISIÓN

Este Juzgado Segundo de Instancia en lo Penal en funciones de Control N°2, Audiencia y Medidas en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide
PRIMERO: Se declaran SIN LUGAR la solicitud realizada por la defensa técnica representada por el abogado MANUEL ANTONIO ROSARIO NUÑEZ; en cuanto a la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION PRESENTADA POR LA REPRESETANCION FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO. SEGUNDO: Se declara improcedente la solicitud realizada por la defensa técnica representada por el abogado MANUEL ANTONIO ROSARIO NUÑEZ; en cuanto a que la víctima no debe estar en sala ya que traería una re-victimización, la víctima fue notificada en tiempo hábil y oportuno así como a su representante y las mismas pueden asistir a todas las audiencias convocadas por el tribunal si es la voluntad de las mismas; no se le puede negar.- TERCERO: se admiten las pruebas TESTIMONIALES por la DEFENSA representada por el abogado MANUEL ANTONIO ROSARIO NUÑEZconsignadas dentro del lapso legal.- CUARTO: se admiten las pruebas ofrecidas y promovidas por la FISCALIA DEL MINISTERIO PUBLICO consignadas dentro del lapso legal.-QUINTO: Se mantiene la CALIFICACION del delito otorgada como acusación contra los ciudadanos EDUAR JESUS QUINTERO, DARWING ANDRES FERRER RODRIGUEZ y NESTOR JESUS MONSALVE PRIETO por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL CON LA AGRAVANTE DE HABERSE PERPETRADO EN UNA ADOLESCENTE CIUDADANA (Y. V. R. D.) previsto y sancionado en el artículo 57 encabezamiento, segundo y cuarto aparte Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescente y en armonía con el artículo 83 del Código Penal Venezolano en perjuicio de adolescente de identidad Omitida ciudadana (Y. V. R. D.). (Identidad omitida) y niega el cambio de calificativo solicitado por la DEFENSOR TECNICO Abg. MANUEL ROSARIO. SEXTO: Decisión, la misma se fundamenta dentro del lapso legal correspondiente, motivo por el cual no se notifican a las partes, la presente se basa en los artículos 2, 26, 44, 49 Constitucional; 1, 2, 4, 5, 6, 7, 13, 47. 2, 107, del Código Orgánico Procesal Penal y 123, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de La Mujer a una Vida Libre de Violencia. SEPTIMO: se mantienen la privación de libertad los imputados EDUAR JESUS QUINTERO, DARWING ANDRES FERRER RODRIGUEZ Y NESTOR JESUS MONSALVE PRIETO, de la medida cautelar privativa de la libertad, por considerar que se encuentran llenos los requisitos establecidos en los artículos 236, 237,238 del Código Orgánico Procesal Penal, y asume este juzgador el criterio de la sentencia Nº 331 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y así se decide.-OCTAVO: niega el SOBRESEMIENTO DE LA CAUSA por cuanto no cumple con lo establecido en los artículos 300, 301, 302 del Código Orgánico Procesal Penal y admite en su totalidad la acusacióncontra los ciudadanos EDUAR JESUS QUINTERO, DARWING ANDRES FERRER RODRIGUEZ y NESTOR JESUS MONSALVE PRIETO por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL CON LA AGRAVANTE DE HABERSE PERPETRADO EN UNA ADOLESCENTE CIUDADANA (Y. V. R. D.) previsto y sancionado en el artículo 57 encabezamiento, segundo y cuarto aparte Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescente y en armonía con el artículo 83 del Código Penal Venezolano en perjuicio de adolescente de identidad Omitida ciudadana (Y. V. R. D.). (Identidad omitida) así se decide.- se publico la misma siendo las 2.30 p.m…”

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto, interpuesto en fecha cinco de agosto del año dos mil veintidós (05/08/2022), por el abogado MANUEL ANTONIO ROSARIO NÚÑEZ, en su condición de Defensor Técnico de los ciudadanos NÉSTOR JESÚS MONSALVE PRIETO, DARWING ANDRÉS FERRER RODRÍGUEZ y EDUARD JESÚS QUINTERO PARRA, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas en Materia con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha dos de agosto del año dos mil veintidós (02/08/2022), mediante la cual declara sin lugar las solicitudes de nulidad absoluta de la acusación de la Defensa de los ciudadanos NÉSTOR JESÚS MONSALVE PRIETO, DARWING ANDRÉS FERRER RODRÍGUEZ y EDUARD JESÚS QUINTERO PARRA, en el asunto penal Nº LP02-S-2020-000776.

Así las cosas, una vez analizado el recurso de apelación, así como la decisión objeto de impugnación, se observa que el abogado MANUEL ANTONIO ROSARIO NÚÑEZ, fundamenta su apelación explanando que, solicita a esta Corte de Apelaciones, admita y declare con lugar el presente recurso de apelación de autos, anulando la decisión dictada por el Tribunal Primero o Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer ya que no queda claro cuál de los dos tribunales es el que decidió y realizo el acta de audiencia preliminar apertura a juicio de fecha 28/07/2022, fundamentada bajo fecha 02/08/2022 por el Tribunal Primero o Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, en contra sus defendidos, mediante el cual se les ratifico Medida Judicial Preventiva de Privación de libertad y en su lugar se realice una nueva audiencia preliminar con un tribunal distinto y acuerde su libertad por lo que respecta a los hechos acusados con ocasión al asunto penal signado bajo nomenclatura LP02-S-2022-000776, por causarles un gravamen irreparable al ser juzgados por un juez diferente al juez natural y coartar su libertad personal sin existir suficientes y fundados elementos de convicción y medios de prueba para presumir su participación en la comisión del hecho punible calificado y en consecuencia llenar los extremos de ley.

Ahora bien, esta Alzada procede analizar las DENUNCIAS del recurso impugnatorio interpuesto; así tenemos:

El recurrente delata el presunto agravio que le produjo la decisión recurrida, toda vez que el tribunal, declaró con lugar la procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad, sin estar llenos los extremos de ley establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en suposiciones en contra de sus representados, excluyendo la solicitud planteada por la defensa técnica en cuanto al otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la medida judicial preventiva privativa de libertad, que a su va en contravención a los principios establecidos en el ordenamiento jurídico venezolano, vale decir, artículos 8 y 9 de la normativa adjetiva penal que consagra taxativa y expresamente la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad, amén de inobservar las previsiones del legislador relativas a la interpretación restrictiva de las disposiciones que restrinjan la libertad de los justiciables de conformidad a lo establecido en los artículos 229,230, 232 y 233 de dicha norma. Ante tales afirmaciones este Tribunal colegiado al desarrollar la revisión exhaustiva del asunto LP02-S-2022-00776, observa que la decisión emitida por el A quo de fecha 02 de agosto de 2022, da respuesta a los parámetros de exigibilidad al pedimento de la manera siguiente:

DE LAS MEDIDAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD:

De la revisión de la actas procesales este juzgador considera que los hechos que dieron lugar a la presente causa de acuerdo al contenido de las actas son hechos delictuales que no están prescritos y participan de una gravedad inocultable, y se hallan conminados con gravosas penas privativas de la libertad; lo que se empalma concretamente con un elevado disvalor de acción y de resultado presente en el delito imputado, así mismo se evidencia que las circunstancia que dieron lugar para solicitar la medida privativa de libertad no han variado, y se han cumplido los lapsos procesales establecidos en la normativa penal adjetiva venezolana; motivo por el cual este juzgador ordena mantener la medida privativa preventiva de libertad que pesa sobre los ciudadanosciudadanosEDUAR JESUS QUINTERO, NESTOR JESUS MONSALVE PRIETO Y DARWING ANDRES FERRER RODRIGUEZ; donde es menester destacar que se mantiene la medida privativa preventiva de libertad establecida en los artículos 236,237,238 del Código Orgánico procesal Penal, en esta oportunidad; no representa adelanto de opinión alguna, ni el menoscabo al derecho a la libertad individual del enjuiciable, en virtud de lo consagrado en el numeral 5 del Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo destacó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 272, del 15 de febrero de 2007, de la siguiente manera: (subrayado mío)
“… en los delitos de género, los bienes jurídicos protegidos, son entre otros, el derecho a la vida, a la igualdad y a la integridad física de la mujer, por ende la detención judicial del sujeto activo de los delitos de género, más que ser una medida de aseguramiento con fines privativos es una medida positiva de protección que incardina a la ley que regula la materia dentro de las normas de derechos Humanos, Concreción de la Convención de Belén Do Pará, ratificada por Venezuela mediante Ley aprobatoria del 24 de noviembre de 1994…” (Negritas del tribunal)
No obstante lo anterior, indica este juzgador que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del imputado en los hechos que se investigan; La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1592 de fecha 10 de agosto del 2006, estableció:
“… En tal sentido, apunta la Sala, que las medidas cautelares son instrumentos procesales que se imponen durante el curso de un proceso penal, con el objeto de restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas. Estas medidas son cautelares porque tienden a evitar los peligros de obstaculización del proceso y buscan asegurar el efectivo cumplimiento de la posible condena. …” (Negritas del tribunal)
SE MANTIENEN LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD A LA VICTIMA:

De fecha (29-06-2022)Para garantizar la seguridad personal dela adolescente de identidad omitida (Y.V.R.D), el tribunal consideró necesario y procedente imponer Se acuerda a favor de las víctimas, MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PROTECCIÓN, CONFORME A LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 106 NUMERALES 6º, 8°de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es decir; 6º Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. 8° ordenar el apostamiento o recorrido policial en el sitio de residencia de la mujer víctima, denuncia a sus familiares o causahabientes, por el tiempo que considere conveniente…” y así se decide.-…”

En cuanto a la fundamentación sostenida por el A quo, sobre la invariabilidad y procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, este Tribunal colegiado se adhiere el criterio de lo dispuesto en la sentencia Sala Constitucional Nº 331 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, de fecha 02 de mayo de 2016, la cual indico que:

“…la comisión de los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión directa del artículo 96, in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Para los delitos cuyo quantum de la pena sea inferior a los diez (10) años, los jueces y juezas especializados en delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad, garantizando que ello no genere impunidad…”

El Jurisdicente aprecia que los hechos que dieron lugar a la presente causa de acuerdo al contenido de las actas son hechos delictuales que no están prescritos y participan de una gravedad inocultable, y se hallan conminados con gravosas penas privativas de la libertad; lo que se empalma concretamente con un elevado disvalor de acción y de resultado presente en el delito imputado, evidenció que las circunstancia que dieron lugar para solicitar la medida privativa de libertad no han variado, y se han cumplido los lapsos procesales establecidos en la normativa penal adjetiva venezolana.

En el caso que nos ocupa, la conducta presuntamente desplegada por los ciudadanos NÉSTOR JESÚS MONSALVE PRIETO, DARWING ANDRÉS FERRER RODRÍGUEZ y EDUARD JESÚS QUINTERO PARRA, reúne los tres supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito precalificado en la audiencia de presentación, merece una pena privativa de libertad y no se encuentra prescrito, así mismo, se presume el peligro de fuga o de obstaculización por cuanto el delito tiene un elevada pena.

La Privación Judicial Preventiva de Libertad según Montes (2003), “es una medida cautelar que tiene como objetivo inmediato la eficacia de la eventual imposición de una sanción penal privativa de libertad producto de un debido proceso”. Para este Cuerpo Colegiado en relación a los imputados NÉSTOR JESÚS MONSALVE PRIETO, DARWING ANDRÉS FERRER RODRÍGUEZ y EDUARD JESÚS QUINTERO PARRA, se cumplen los tres elementos esenciales y concurrentes del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la medida privativa de libertad, en PRIMER LUGAR “1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”, en este sentido debemos precisar que el delito de VIOLENCIA SEXUAL, de conformidad a lo establecido en el artículo 57 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia comporta una pena de veinte (20) a veinticinco (25) años de prisión, en SEGUNDO LUGAR “2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.”, al respecto se debe referir que consta a las actas procesales admisión de imputación en contra de los imputados de autos plenamente identificados, y en TERCER LUGAR “3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.”, en este sentido se debe señalar que se está en presencia de un peligro de fuga inminente, toda vez que el delito imputado como lo es el tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL, es de importante gravedad, ya que como se dijo anteriormente la pena que posiblemente a llegar a imponerse es elevada; Por todos los aspectos desarrollados y explicados en relación a cada uno de los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que para esta Corte de Apelaciones la privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos NÉSTOR JESÚS MONSALVE PRIETO, DARWING ANDRÉS FERRER RODRÍGUEZ y EDUARD JESÚS QUINTERO PARRA, se encuentra conforme a los parámetros concurrentes de los artículos 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es menester destacar que la medida privativa preventiva de libertad, en esta fase del proceso; no representa adelanto de opinión alguna, ni el menoscabo al derecho a la libertad individual del enjuiciable, en virtud de lo consagrado en el numeral 5 del Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo destacó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 272, del 15 de febrero de 2007, de la siguiente manera:

“… en los delitos de género, los bienes jurídicos protegidos, son entre otros, el derecho a la vida, a la igualdad y a la integridad física de la mujer, por ende la detención judicial del sujeto activo de los delitos de género, más que ser una medida de aseguramiento con fines privativos es una medida positiva de protección que incardina a la ley que regula la materia dentro de las normas de derechos Humanos, Concreción de la Convención de Belén Do Pará, ratificada por Venezuela mediante Ley aprobatoria del 24 de noviembre de 1994…”

En sustento de las consideraciones anteriores es importante citar criterios reiterados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia donde en sentencia N° 1263 de fecha 08-12-2010, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán dejo sentado que:

“… esta Sala Constitucional estima que los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela con competencia en materia de violencia contra la mujer deben instruir los procesos penales de forma tal que propendan a demostrar la comisión del hecho punible, así como la responsabilidad penal de las personas señaladas como autores o participes, imponiendo inmediatamente las medidas de protección y de seguridad que el caso amerite; así como también deben estar atentos a la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional para lograr la protección debida a las mujeres víctimas de la comisión de estos delitos, tomando en cuenta que el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, expresa textualmente que “…El Estado tiene la obligación indeclinable de adoptar todas las medidas administrativas, legislativa, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegura el cumplimiento de esta Ley y garantizar los Derechos Humanos de las Mujeres víctimas de violencia…”.

Del mismo modo, en sentencia Nº 486, de fecha 24-05-2010, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, se establece que:

“…los jueces y operadores jurídicos en general, en materia de género, deben abandonar los tradicionales esquemas del sistema social patriarcal y androcéntrico imperante, de las creencias, comportamientos, roles, expectativas y atribuciones que sustentan a dicho sistema así como la discriminación y violencia contra las mujeres en general, y adoptar fielmente el régimen especial de protección en favor de las mujeres, en pro de la justicia social, pues de lo contrario se estaría vulnerando la integridad física y moral de quien demanda esa protección especial…”

Así las cosas a los fines de dilucidar el aludido vicio de inmotivacion planteado por la Defensa Privada en su escrito recursivo, la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 215, de fecha 5 de junio de 2017, reitero lo siguiente:

…En este sentido, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido:“Se hace saber que esta Sala ha sostenido en varias oportunidades, que los argumentos así sean exiguos, pero que permitan conocer cuál es la motivación de un fallo, excluyen el vicio de inmotivación, lo que permite concluir que la razón no le asiste a la parte actora…”.

A su vez la Sentencia 1567 de fecha 20 de julio de 2007. De igual forma, ha sostenido también la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, lo siguiente:

“En ese sentido, la Sala precisa que la inmotivación del fallo es una infracción al debido proceso y, por ende a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando se evidencie ese vicio de la decisión adversada. Ahora bien, la inmotivación es un asunto casuístico que a veces puede no existir, o ser el fallo de tal forma ambiguo o ininteligible, que haga imposible conocer sus motivos. Todo depende del caso en concreto, en el cual el Juez Constitucional analizará si existe una inmotivación total, ambigua o una motivación exigua. La motivación exigua, como lo ha expresado la Sala en varias sentencias, no consiste en una inmotivación y por lo tanto, no hace procedente la violación de la tutela judicial efectiva”. (Sentencia 190 de fecha 8 de abril de 2010)…"

En sintonía con este planteamiento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 67, de fecha 25/02/2014, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, estableció:

“...Uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica. …”

De igual manera, la misma Sala en sentencia N° 1.308 de fecha 09/10/2014, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, dejó sentado:

“...Es un deber incuestionable que el juez motive de forma clara los argumentos de hecho y de derecho en que se basa su decisión, de manera que permita a las partes conocer los argumentos en que se fundamentó, lo que no puede ser obviado en ningún caso. …”

Hechas las consideraciones anteriores y de la revisión efectuada a la decisión recurrida, quienes integran este Cuerpo Colegiado, consideran pertinente señalar que la decisión cuestionada otorgó respuesta a los pedimentos de la Defensa Privada, motivando de manera clara las razones de su decisión, pues la motivación requiere que sea suficiente, como en efecto ocurrió en este caso; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 289, de fecha 6 de agosto de 2013:

“… la motivación no amerita ser extensa, sino que sea suficiente y se baste a sí misma, esto es que no deje lugar a dudas en cuanto a las razones del juzgamiento…”

Es por lo expuesto que verificado por esta Alzada, que el presente asunto bajo examen se encuentra en este momento procesal, en la fase del Desarrollo del Juicio Oral, resulta totalmente plausible para el Juez en funciones de Juicio, la forma en la que deba ser aplicada la correcta valoración en cuanto en a los medios de prueba, y así, otorgar la veracidad necesaria para ratificar el contenido de cada uno de los mismos, evitándose incurrir con ello en una reposición inútil, que pudiera devenir en un detrimento del ejercicio del Derecho a la Defensa de las partes, e inclusive una reposición que resulte lesiva para los encausados.

Como corolario de los pronunciamientos que anteceden, resalta esta Alzada el criterio de la Sala de Casación Penal, en sentencia de N° 231, expediente, de fecha 10 de julio de 2014 expediente C14-93, con ponencia del Magistrado Dr. Paúl José Aponte Rueda, en cuando a los límites legales de las cortes de apelaciones en lo relacionado al análisis de la pruebas, la cual deja sentado lo siguiente:

“…Advirtiéndose que en resguardo del principio de inmediación desarrollado en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, las cortes de apelaciones poseen límites legales en cuanto al análisis de las pruebas y el establecimiento de los hechos, siendo esta actividad propia del tribunal de juicio, por ser esa fase del proceso donde se desarrolla el debate oral y público, salvo que se refiera a la valoración de pruebas debidamente ofrecidas y admitidas de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal...”

En este sentido, es importante resaltar, que ciertamente el control judicial de las actuaciones, es sin duda, una de las manifestaciones más destacadas del afianzamiento del principio de la legalidad en los Estados democráticos, donde se ha podido desarrollar una Jurisdicción Penal autónoma e independiente.

Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.” (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

Resulta importante señalar que la fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, las facultades que les otorga a los imputados el Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 311 eiusdem 132 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las mujeres a una Vida Libre de Violencia; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 312 y 313 de dicha ley adjetiva penal.

En lo que respecta, al control formal y material que sobre el escrito de acusación debe ejercer el juez de control, la Sala Constitucional, en la sentencia núm. 1303 de fecha 20 de junio de 2005, la cual ha sido reiterada, expresó lo siguiente:

“… Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’.

(…)

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal…”.

En lo relacionado a la violaciones de los derechos y garantías fundamentales al debido proceso a la tutela judicial efectiva, alegada por la Defensa Privada en perjuicio de los acusados a los cuales defiende por cuanto que la audiencia celebrada en fecha 28/07/2022 se realiza por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de Audiencias y Medidas del Circuito Judicial en Materia de delito Contra la Mujer del Estado Bolivariano de Mérida presidido por el ciudadano juez de nombre RICHAR ANTONIO DAVILA, donde manifiesta que el estuvo presente como defensor privado de los encausados, alegando la Defensa que este tribunal es conocedor desde la audiencia de flagrancia de los acusados antes mencionados, entendiéndose que el juez natural para el proceso penal in comento es el Ciudadano RICHAR ANTONIO DAVILA, continua la Defensa alegando que el tribunal posterior a la audiencia imprime el acta, la cual corre inserta a los folios 165 al 169, reconociendo el recurrente que en la misma se demuestra la presencia de esa representación defensoril por cuanto consta de la firma autógrafa en cada una de los folios antes indicados que reposa en autos, denunciando que el membrete del acta de la audiencia ya señalada aparece identificado “TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL AUDIENCIAS Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MERIDA FECHA 28/07/2022 CAUSA PRINCIPAL LP02-S- 2022-000776, ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR APERTURA A JUICIO” al folio 165, y en el folio 168 en la parte inferíos aparece escrito en computadora de MSS ABG. EDGAR ALEXANDER MIR RIVAS. JUEZ PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA. Sostiene la Defensa Privada que: “Aparece igualmente una firma autógrafa encima de dicho enunciado, y un sello húmedo donde se puede apreciar de manera veraz a que pertenece, y más abajo en del enunciado del juez de primera instancia antes señaladas aparece escrito a mano la frase siguiente JUEZ (s) en funciones de Control y Audiencias y Medidas n 2 Abg Richard Antonio Dávila, evidenciándose de una forma clara, evidente, y diáfana en primer lugar que el juez que presencio la audiencia preliminar es un distinto al que realizo el Acta De Audiencia Preliminar Apertura a Juicio, es decir que el proceso en contra de mi representado por dos jueces de control, el juez de control 1 que es el que realizo el acta de la referida audiencia denunciada en este escrito y otro juez que presencio la audiencia y que es el juez que lleva el asunto desde la audiencia de flagrancia. Por tanto se violo la norma adjetiva penal de procedimiento en su artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo este hecho que la audiencia preliminar sea declara nula por estar viciada de nulidad absoluta ya que como se analizó dos jueces al mismo tiempo han llevado el proceso en esta etapa, nulidad absoluta esta que debe ser declarada por los honorables jueces de la corte de Apelaciones, a fin de que se realice una nueva Audiencia Preliminar con otro tribunal y otro juez distinto a los dos tribunales y los dos jueces que aparecen mencionados como antes se analizó…”

Denuncia el recurrente grabes y reiterados vicios y violaciones al debido proceso y a normas de procedimientos contempladas en la Carta Magna específicamente el artículo 49: “…con relación al acta de fecha 28/07/22 y en tal sentido señalo que en al folio 169 de Acta que se hacen referencia aparecen varias firmas autógrafas de las partes y en la parte inferior escribieron la frase siguiente debajo de la firma de la secretaria la frase siguiente, se deja constancia que por error involuntario de la secretaria, se deja en el pie de página al abg. Msc (J) Edgar Alexander Mir Rivas, siendo cierto el Abg Juez Richar Antonio Dávila, como lo indica el encabezado de la primera pagina. Negritas nuestras, sobre este punto se deja de forma clara y evidente, los vicios en vista de que dicha acta no puede realizarse correcciones a mano que afecten el fondo de la audiencia, y algo más grave lo constituye el hecho que fue realizado posteriormente y de manera inconsulta a las partes, sin siquiera estar ellas presentes violándole el derecho tanto a los acusados de autos como a la victima y su representante legal, que se realizaría por parte del tribunal escrituras y frases que no fueron discutidas en audiencia constituyendo estos hechos una vez vicios en el acta de audiencia de fecha 28/07/22 que sea declarada nula y por consiguiente realizar nuevamente la audiencia preliminar porque realizo reforma y incurrió en el supuesto del artículo 160 del Código Orgánico Procesal penal causándole un gravamen irreparable con esta conducta a mis representados. (Subrayado del Tribunal)

A su vez denuncia la Defensa Privada que al folio 165 del Acta de Audiencia Preliminar Apertura A Juicio de fecha 28/07/2022 donde el tribunal deja constancia verificación de las partes la secretaria deja constada que se encuentran presente : “…la representante de la fiscalía tercera auxiliar del Ministerio Publico abogado Javier Antonio Díaz, en representación de la Fiscalía Decima del Ministerio Publico, la Defesa Privada Abogado Manuel Rosario, los acusados de autos, la victima de identidad omitida y su representante legal, en ningún momento se deja constancia de que se presento algún representante de organismo defensor de los derechos de la mujer como tampoco de ser el caso se mostró credencial o nombramiento alguno de la misma, tal cual como se puede evidenciar de esa acta, y por tratarse de una audiencia de control reservada, sorprendentemente en el folio ciento sesenta y nueve en segundo lugar de la parte izquierda de las firma aparece la Figura de REPRESENTATE DEL INSTITO (sic) DE LA MUJER de nombre ABG YESICA SAOUR con su respectiva firma autógrafa, lo que sigue constituyendo y ratificando los graves vicios e irregularidades y violaciones al debido proceso del acta de audiencia preliminar apertura a juicio, como lo es que una persona distinta a las partes del proceso no aparece que se encuentra presente según se deja constancia en el acta impresa por el tribunal al folio 165, al finalizar la misma acta en el folio 169 aparezca firmante y como también lo demuestra además el folio 174 del asunto penal antes mencionado, donde se describe como presencia de las partes del auto fundado de la audiencia Preliminar apertura a juicio, el tribunal admite que efectivamente la representante del instituto de la mujer no se encuentra presente en el ítems de la presencia de las partes deja constancia.

Para esta Corte de apelaciones tales afirmaciones por parte de la Defensa Privada, no constituyen denuncias atinentes al ejercicio de los medios recursivos, habiendo sido confirmada por el mismo recurrente su asistencia a la objetada audiencia preliminar, y más aun cuando de la lectura de su intervención a los folios 166 al 167 del asunto principal, se trascribe lo siguiente:

“…Buenos días a todas las partes en sala, primero quiero hacer una acotación donde nos encontramos en un tribunal de violencia y que en este momento no se debe re victimizar a la víctima, aquí se hizo una prueba anticipada, no sé porque se sigue escuchando a la víctima, y en las actuaciones el ministerio público pide dicha prueba anticipada y quiero que esto se deje constancia de la revictimacion que se le está haciendo a la víctima y con todo el respeto ciudadano juez usted no debió escucharla. Esta defensa mediante sentencia numero 1303 de 20/06/2005 por la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, le solicito realice el control formal y material de la Acusación y en la sentencia numero 224 04/03/2011, que la ratifica y en este estado procede el defensor a dar lectura de dicha sentencia. Esta defensa contradice y rechaza el escrito acusatorio presentado por la representación fiscal en virtud de que la investigación no se realizo bien, la victima dice que ella sale de su trabajo a las 12:30pm y que le da la cola un ciudadano llamado Cirilo y que luego ella se vio con una amiga y hasta el momento el ministerio publico no ha investigado a la supuesta amiga, también lo ha dicho la victima de que fueron y dieron una vuelta y se encontraron a un ciudadano llamado Eduard y que ella decidió quedarse, al igual que la victima no recuerda la hora y en la denuncia ella dice que a las 12:30 de la madrugada no recuerda nada hasta las 5pm y aquí ella manifestó que no se acuerda desde las 3am y que la victima no ha indicado el motivo y en las experticias no hay un motivo y que la victima no recuerda más de las 12:30am y en la prueba anticipada dice que a las 3:00am no recuerda nada. El ministerio publico indica que estos tres ciudadanos abusaron de ella por un testimonio de uno de los aquí acusados, partiendo de esto como puede dar el Tribunal por cierto los hechos que el Ciudadano indico en ese momento en las actuaciones del ministerio publico esta la declaración de Cirilo específicamente en el folio 74 de nombre Richard Vielma, ciudadano juez puede verificar que el único testigo ese día 28/05/2022, fue y busco a la victima con un ciudadano denominado pulla y el testigo que tiene el ministerio publico que le da un trato de presencial y luego referencial y el mismo no recuerda el día ni la hora. Partiendo de esta narrativa es por lo cual esta defensa privada ataca formalmente los hechos de mis representados y por esto hago referencia conforme al artículo 28 numeral 4 literal i con relación a las excepciones y que el presunto testigo que le dice a la victima que le dice que pasaron los hechos esta aquí detenido, el ministerio publico lamentablemente no investigo el cumulo de personas que estaban allí ese momento, pero esta defensa recabo 11 testigos, la investigación fue mal llevada, allí tubo 9 personas de 12 que se promovieron y no hubo ninguna prueba, para esta defensa varia las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos.Ahora bien esto es con relación a la acusación hecha por el Ministerio Público. Con relación a lo establecido en el artículo 308.3 del copp indica sobre los elementos de convicción. Esto con relación a que mis representados hayan cometido el hecho, ciudadano juez verifique si hay una testimonial donde indica si mis representados cometieron los hechos, dentro de esos elementos de convicción mis representados se presentaron sin ninguna objeción para realizar dichas experticias para que el ministerio público pudiera buscar la verdad, la prueba se hizo en su tiempo no entiendo porque no ha llegado, para que el ministerio publico indique que efectivamente fueron ellos, los resultados no reposan en el expediente no hay elementos de convicción suficientes para un pronóstico de condena, yo entiendo que la victima esta clamando justicia, igual mis defendidos están pidiendo justicia, el representante del ministerio publico dio una narración de los hechos y desde las presentación de imputado el ministerio publico no indago a la persona que es dueña de esa casa para indicar si efectivamente la vivienda sea de Darwin, ahora bien con respeto a la victima pero como sabe que esa es la casa donde ocurrieron los hechos eso solo fue conversaciones entre la víctima y mi representado Eduard. Ahora bien en el numeral 4 del artículo 308, esta defensa destaca que cual como se desprende, en las actuaciones el ministerio publico no logro establecer al momento de narrar los hechos la conducta desplegada por mis representados, lo que si hace es que incurre en el error de precisar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo pasaron los hechos, y que no investigo, con relación al numeral 5 del artículo 308 ciudadano juez el ministerio público, cuando realizo los elementos de pruebas no investigo completamente y para esta defensa técnica es insuficienteCiudadano juez en vista de esto aquí lo que opera es el sobreseimiento de la causa, ya que hay una investigación y la que la etapa de investigación concluyo, el ministerio público tubo de 30 días y 15 días. Y el ministerio publico no logro culminar la investigación existe una carencia de pruebas y con el respeto de la victima cada día se re victimiza mas es una adolescente que fue abusada sexualmente pero que no determino quien lo hizo, porque no recuerda, y ciudadano juez esta defensa le indica que verifique las actas policiales donde ella narra horas distintas. Ahora bien ciudadano juez en el capítulo 2 del escrito de excepciones de todo lo planteado es por lo que esta defensa tecnica solicita el sobreseimiento de la presente causa conforme a lo establecido en el artículo 34.4 del ordinal 1 y del artículo 300 del COPP. Ciudadano juez la representación fiscal acabo de indicar que se le realizo una prueba de odontograma a los imputados y no fue así esa prueba se le hizo fue a la víctima, lamentablemente el ministerio publico no investigo y como es que el día de hoy estos jóvenes siguen privados de libertad. Con relación a lo establecido en sentencia numero 370 de la sala constitucional 05/08/2021 toda acusación mal infundada tiene como consecuencia jurídica es el sobreseimiento de la casa en vista de que aquí no se investigo. En vista de lo antes expuesto y si el tribunal acepta le hago la promoción de pruebas de 12 documentales y dejo constancia de dejarlos por reproducidos en este momento a consideración de las partes. Ahora bien en el capítulo 4 de las excepciones si el tribunal declare sin lugar el sobreseimiento de la causa, esta defensa solicita sea acordada una medida sustitutiva de libertad por no existir peligro de fuga, arraigo del país dado que su residencia no se encuentra desvirtuada y que no existen elementos de convicción por el delito que hoy se le imputado. En vista de esta solicitud tiene arraigo en el país, no tiene conducta pre delictual, se presentaron constancias de residencia, constancia de antecedentes penales, constancia de trabajo y además de ellos se presentaron planillas de inscripción de cada uno de ellos ya que participan en una asociación deportiva. Y en relación a la sentencia numero 594 de fecha 05/11/2021 de la sala constitucional y procede la Defensa Privada a dar lectura de dicho sentencia por cuanto esta defensa se opone a la calificación jurídica, se opone ya que en las actuaciones no logra que el delito sea por violencia sexual sino el artículo 260 de la norma del delito de abuso sexual a adolescente ya que existe una norma que vela por los niños, niñas y adolescentes que es la (LOPNNA) es por ello que el que ministerio publico esta imputando, ciudadano juez cuando existan dudas del tipo penal se debe aplicar a la que mejor favorezca al reo, por esto es que le insisto que el delito penal es de abuso sexual a adolescente y la Ley Orgánica de protección a niños, niñas y adolescentes es la que la protege debe este Tribunal aplicar la que mejor favorezca al reo…”

En virtud de lo plasmado, no observa esta Alzada que la Defensa Privada haya hecho en su derecho de palabra, mención a la celebración de la audiencia por un Juez distinto al que corresponde el conocimiento del presente asunto, de conformidad con el artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia que de haber sido constatada por el recurrente en la oportunidad correspondiente, como litigante de buena fe e integrante del Sistema de Justicia, habría hecho la salvedad con la urgencia y pertinencia del caso, a los fines del cese de tal contravención. En consecuencia para este Tribunal Colegiado tal denuncia no encuentra asidero jurídico alguno, siendo una circunstancia que se constituye en un error de transcripción, que no afecta el fondo del asunto, no alterando de manera alguna los términos explanados y las resoluciones Judiciales dictadas, fundamentadas en los mismo términos por auto separado. Resultando univoco para esta Corte de Apelaciones, que las denuncias supra transcritas, no se revisten ninguna circunstancia capaz de causar a los ciudadanos NÉSTOR JESÚS MONSALVE PRIETO, DARWING ANDRÉS FERRER RODRÍGUEZ y EDUARD JESÚS QUINTERO PARRA, un gravamen irreparable. A su vez no fue cuartada su libertad personal, existiendo suficientes y fundados elementos de convicción y medios de prueba para presumir su participación en la comisión del hecho punible calificado y en consecuencia encontrándose llenos los extremos de ley.

Como último pronunciamiento en cuanto a la recurrida, en lo referido a que la precalificación del tipo penal aplicable compartida por el juzgador, causa también, un gravamen irreparable a sus defendidos al admitir el tipo penal de: “violencia sexual con la agravante de haberse perpetrado en una adolescente previsto y sancionado en el artículo 57 encabezamiento, segundo y cuarto aparte Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en armonía con el artículo 83 del Código Penal Venezolano”. Y que el artículo 217 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se prevé como un agravante por el hecho que: “Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente”. Alegando la Defensa que de la calificación acogida en el tipo penal de la Ley Especial que rige la materia ya se encuentra considerado dicha circunstancia como una agravante. Dicha denuncia es a su vez declarada sin lugar, primigeniamente toda vez que como ya se mencionó resulta totalmente plausible para el Juez en funciones de Juicio, la forma en la que deba ser aplicada la correcta valoración en cuanto a los medios de prueba, y así, otorgar la veracidad necesaria para ratificar el contenido de cada uno de los mismos, encontrándose facultado conforme al principio de inmediación, de conformidad con el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, a advertir una nueva calificación al hecho, si en el curso de la audiencia el Tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, evitándose incurrir con ello en una reposición inútil, que pudiera devenir en un detrimento del ejercicio del Derecho a la Defensa de las partes, e inclusive una reposición que resulte lesiva para los encausados.

En consecuencia habiendo realizado el A quo, un análisis en el cual determinó que existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público, y estudiados como fueron los fundamentos que tomó en cuenta la representación Fiscal para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y reservado contra los acusados, y no existiendo para esta Alzada, la producido de la violación al Principio de Investigación Integral, ni la violación del derecho al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa, alegados por el recurrente. Es por lo que se declaran infundada en cuando Derecho las denuncias elevadas por la Defensa Privada.

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto en fecha cinco de agosto del año dos mil veintidós (05/08/2022), por el abogado MANUEL ANTONIO ROSARIO NÚÑEZ, en su condición de Defensor Técnico de los ciudadanos NÉSTOR JESÚS MONSALVE PRIETO, DARWING ANDRÉS FERRER RODRÍGUEZ y EDUARD JESÚS QUINTERO PARRA, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas en Materia con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha dos de agosto del año dos mil veintidós (02/08/2022), mediante la cual declara sin lugar las solicitudes de nulidad absoluta de la acusación, en el asunto penal Nº LP02-S-2020-000776. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA DE LA DECISIÓN

Es con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto en fecha cinco de agosto del año dos mil veintidós (05/08/2022), por el abogado MANUEL ANTONIO ROSARIO NÚÑEZ, en su condición de Defensor Técnico de los ciudadanos NÉSTOR JESÚS MONSALVE PRIETO, DARWING ANDRÉS FERRER RODRÍGUEZ y EDUARD JESÚS QUINTERO PARRA, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas en Materia con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha dos de agosto del año dos mil veintidós (02/08/2022), mediante la cual declara sin lugar las solicitudes de nulidad absoluta de la acusación de la Defensa de los ciudadanos NÉSTOR JESÚS MONSALVE PRIETO, DARWING ANDRÉS FERRER RODRÍGUEZ y EDUARD JESÚS QUINTERO PARRA, en el asunto penal Nº LP02-S-2020-000776. Y ASÍ SE DECIDE.-

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión impugnada, en los términos ya indicados.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes, líbrese Boleta de traslado de los acusados a los fines de ser impuestos de lo aquí decidido. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez firme. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO.
PRESIDENTE

ABG. WENDY LOVELY RONDÓN

ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO
PONENTE

LA SECRETARIA,

ABG. YURIMAR RODRÍGUEZ CANELÓN.

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ________________________________________. Conste.
La Secretaria.