TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO MÉRIDA
Mérida, 12 de septiembre de 2022
212º y 163º
ASUNTO PRINCIPAL: LP02-S-2022-000653
ASUNTO: LP01-R-2022-000265

PONENCIA ABG. WENDY LOVELY RONDON
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS: TEOFILO JESUS SUAREZ ROJAS

RECURRENTE: Abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano TEOFILO JESUS SUAREZ ROJAS

FISCALÍA: FISCALÍA DECIMA DEL MINISTERIO PUBLICO ESTADO MÉRIDA.

VICTIMA: Adolescente de identidad Omitida

DELITO: VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA CON LA AGRAVANTE DE HABERSE PERPETRADO EN UNA ADOLESCENTE.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto interpuesto en fecha veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022), por el Abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano acusado TEOFILO JESUS SUAREZ ROJAS, en contra de la decisión emitida en fecha veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2022), mediante la cual se declara sin lugar las nulidades planteadas por la Defensa, en el asunto penal LP02-S-2022-000653.
Del escrito recursivo

Inserto a los folios del 01 hasta el 28, se encuentra agregado el escrito de apelación, suscrito por la Defensa Técnica Privada, en la cual fundamenta la pretensión recursiva en los siguientes términos:
“…En la causa como ya se dijo signada con el numero LP02-S- 2022-000653 llevada por ante el Tribunal de Control N° 1 en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Estado Bolivariano de Mérida, llevada por ante la Fiscalía Decima bajo el Numero MP-1410- DPIF- 0299-2012.
Ante Usted(s) con el debido respeto ocurro y expongo:
Si bien es cierto el artículo 83 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, remite al Código Orgánico Procesal Penal supletoriamente en todo aquello que no expresamente establecido en dicha norma, se observa que no señala absolutamente nada en cuanto a el tiempo para apelar de alguna decisión de autos, y el tiempo de la misma, pues solo lo establece para apelaciones contra sentencia en los artículos 127 y 129; pero a todo evento y como esta norma habla de tres (03) días para apelar de las sentencias; nos acogemos a este lapso y no al lapso legal a tenor de lo que establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal que por envió hace el artículo 83 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; y en función de ello FORMAL Y EXPRESAMENTE APELAMOS DE LA DECISIÓN EMANADA DEL TRIBUNAL DE CONTROL N° 1 EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MERIDA; QUE AL MOMENTO DE LA REALIZACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA EN FECHA 21 DE MÉRIDA;, OCURRIÓ UNA SERIE DE INCIDENCIAS COMO DAR POR CONSIDERADA LA DEBIDA CITACIÓN DE LA VICTIMA A TENOR DEL ARTICULO 165 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, ASI COMO DECLARAR SIN LUGAR DOS SOLICITUDES DE NULIDAD INTERPUESTA POR LA DEFENSA EN CUANTO A QUE EL TRIBUNAL DEBIÓ DECLARAR EXTEMPORANEA LA SOLICITUD DE PRORROGA REALIZADA POR EL MINISTERIO PUBLICO, EN CUANTO A QUE EL MISMO TRIBUNAL RESOLVIÓ ESA SOLICITUD FUERA DEL LAPSO LEGAL, POR CUANTO LA RESOLVIÓ CASI DIEZ Y OCHO (18) DÍAS DE REALIZADA LA SOLICITUD, CUANDO POR EFECTO LEGAL DEBE RESOLVER AL TERCER DIA, Y POR CONSIGUIENTE AL NO HABER RESUELTO LA SOLICITUD DE PRORROGA, ERA OBLIGACIÓN DEL MINISTERIO PUBLICO PRESENTAR SU ESCRITO ACUSATORIO DENTRO DEL LAPSO DE TREINTA (30) DÍAS Y NO FUERA DE ESTE LAPSO COMO SI LE HUBIERAN ACORDADO LA PRORROGA SOLICITADA CUANDO NO SE LA HABÍAN ACORDADO POR CUANTO NO EXISTÍA PRONUNCIAMIENTO ALGUNO Y POR ENDE DE OFICIO EL TRIBUNAL DEBIÓ ACORDAR EL CAMBIO DE MEDIDA; Y LA SEGUNDA SOLICITUD DE NULIDAD AL NO HABER OBTENIDO RESPUESTA DEBIDAMENTE FUNDADA DE PARTE DEL MINISTERIO PUBLICO EN CUANTO A LA ACEPTACIÓN Y EVACUACIÓN O NO DE LAS PRUEBAS SOLICITADAS MEDIANTE ESCRITO FORMAL COMO PRUEBAS DE DESCARGO; SOLICITUDES ESTAS QUE DE ACUERDO AL ACTA LEVANTADA EN FECHA 21 DE JULIO DEL AÑO 2.022, NO HUBO PRONUNCIAMIENTO ALGUNO, Y QUE SIN EMBARGO POR AUTO PUBLICADO EN FECHA 26 DE JULIO DEL AÑO 2.022, LAS DECLARA SIN LUGAR, ADMITIENDO LA ACUSACIÓN.

Dando cumplimiento a lo establecido en este mismo artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal que por envió hace el artículo 83 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; en función de ello pasamos a fundamentar la apelación y lo hacemos de la manera siguiente:
PRIMERO
DE LA RAZON PARA QUE LA MISMA SEA DECLARADA
PRESENTADA EN TIEMPO UTIL Y NO SEA
CONSIDERADA EXTEMPORANEA.

Honorables Magistrados, si bien es cierto que el artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal señala:
Artículo 156. Días hábiles. Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. En las fases intermedia y de juicio oral no se computarán los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal resuelva no despachar.
La administración de justicia penal es una función del Estado de carácter permanente, en consecuencia, no podrá ser interrumpida por vacaciones colectivas o cualquier otra medida que afecte el cumplimiento de los lapsos procesales,
En materia recursiva, los lapsos se computaran por días de despacho.
También es cierto que el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana señala:
Artículo 335. El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de esta Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República.
Partiendo de esta cualidad que le da la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a las Decisiones que emanen la Sala Constitucional, y que sean decretadas vinculantes; en fecha 05 de Agosto del año 2.005 emano una decisión de la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, Exp. 03-1309 Sentencia N° 2560; con carácter vinculante señalo citamos:
Bajo este orden de ideas, considera esta Sala que el lapso de cinco días para interponer el recurso de apelación, en la fase preparatoria del proceso penal, debe ser computado por días hábiles, esto es, aquellos en los cuales el tribunal disponga despachar, y por ende, las partes tengan acceso al tribunal, al expediente y al proceso, y así se declara.
Partiendo de esta decisión es indudable, que en nuestro caso, ante un Decisión publicada EL AUTO FUNDADO EN FECHA 26 DE JULIO DEL ANO 2.022 dentro del lapso legal y para lo cual por consiguiente no debía ser notificado, por tal para efecto de los tres días tomamos miércoles 27 de Julio del año 2.022, primer día de los tres que se tienen para apelar, jueves 28 de Julio del año 2.022, segundo día de los tres que se tienen para apelar, y viernes 29 de Julio del año 2.022, tercer día de los tres que se tienen para apelar, por tal interpuesta la apelación el día jueves 28 de Julio del año 2.022, es decir al segundo día o aun el día viernes 29 de julio del año 2.022 es, por ello y si bien es cierto el artículo 83 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, remite al Código Orgánico Procesal Penal supletoriamente en todo aquello que no expresamente establecido en dicha norma, se observa que no señala absolutamente nada en cuanto a el tiempo para apelar de alguna decisión de autos, y el tiempo de la misma, pues solo lo establece para apelaciones contra sentencia en los artículos 127 y 129; pero a todo evento y como esta norma habla de tres (03) días para apelar de las sentencias; nos acogemos a este lapso y no al lapso legal a tenor de lo que establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal que por envió hace el artículo 83 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia de tres (03) días hábiles para apelar correrían a partir del día de audiencia siguiente a la publicación; y si aplicamos y de hecho debe ser así la Sentencia con carácter vinculante de la Sala Constitucional de fecha 05 de Agosto del año 2.005 con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, Exp. 03-1309 Sentencia N° 2560, en la cual señala ...” el lapso de cinco días para interponer el recurso de apelación, en la fase preparatoria del proceso penal debe ser computado por días hábiles, esto es, aquellos en los cuales el tribunal disponga despachar, y por ende, las partes tengan acceso al tribunal, al expediente y al proceso,...”; así como el ultimo aparte del artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal que señala: En materia recursiva, los lapsos se computaran por días de despacho;

SEGUNDO
DE LA RAZÓN DE LA APELACIÓN

Honorables Magistrados; como he señalado si bien es cierto el artículo 83 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, remite al Código Orgánico Procesal Penal supletoriamente en todo aquello que no expresamente establecido en dicha norma, se observa que no señala absolutamente nada en cuanto a las razones para apelar en contra de alguna decisión de autos, pues solo lo establece para apelaciones contra sentencia en los artículos 127 y 129; pero a todo evento; nos acogemos a las razones esgrimidas en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal que por envió hace el artículo 83 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en función de ello y trayendo a colación el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal que señala:
Artículo 439. Decisiones Recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.
3. Las que rechacen la querella o la acusación privada.
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.
7. Las señaladas expresamente por la ley. (Resaltado Mío)
8.
Y en función de que TRIBUNAL DE CONTROL N° 1, EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MERIDA; AL MOMENTO DE LA REALIZACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA EN FECHA 21 DE JULIO DE AÑO 2.022. POR ANTE EL TRIBUNAL DE CONTROL N°‘l EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA: LA DEFENSA SOLICITO UNAS NULIDADES POR VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y HIZO SEÑALAMIENTOS Y EL TRIBUNAL RESOLVIO EN SU AUTO FUNDADO EN FECHA 26 DE JULIO DEL AÑO 2.022, DECLARANDOLAS SIN LUGAR.
Decisión esta que así como fue pronunciada consideramos que esta decisión que causa un gravamen irreparable, fundamentado como ya lo dijimos en el artículo 439 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal,
Pero a su vez basado en el Principio de la Doble Instancia, principio establecido en el articulo 49 Numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y por encima de todo en los artículos 19, 22, 23 y 31 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en particular el artículo 23 que señalan la Jerarquía Constitucional que le da a los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos.
Por tal y como quiera que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Los Pactos Internacionales Sobre Derechos Civiles y la Declaración Interamericana de los Derechos Humanos, han sido incorporadas a nuestro ordenamiento interno por el Procedimiento Legal adecuado; y en ellos se establece y se ratifica el Principio Universal de que todas las decisiones son recurribles salvo disposición expresa en contrario; reafirmada en el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 432, 433 y 436 del Código Orgánico Procesal Penal,
Así como lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal que por envió hace el artículo 83 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia que señala
Artículo 180. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.
Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo.
Lo cual implica y así debe entenderse que no está prohibido apelar de una declaratoria sin lugar de nulidades opuestas, solo que tendrá efecto devolutivo; y por ello se apela de las nulidades opuestas que no fueron declaradas con lugar; dichas decisiones nos es desfavorable y por tal estamos legitimados para apelar y por ello lo hacemos.

DEL FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN
PRIMERO

Honorables Magistrados debo en primer lugar traer a colación sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia N° 594 que señala:

El desconocimiento de las decisiones de la Sala Constitucional es particularmente grave cuando se origina en los mismos jueces que integran el Poder Judicial, dado que con su actuación subvierten el orden constitucional y generan un estado de desorganización social como consecuencia de la incongruencia entre las normas y la actuación de las instituciones publicas, afectando gravemente a las partes y a todo el sistema de justicia ( principio de seguridad jurídica y derecho a la tutela judicial efectiva) y se erige en una incitación al desconocimiento de las autoridad y de las instituciones legalmente establecidas.

Y se preguntaran Uds. Honorables Magistrados y Magistradas porque inicio mi apelación trayendo a colación esta decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Porque inicialmente debo citar la sentencia N° 131 de fecha 05 de abril del año 2.022 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la cual señalo:
La víctima se tendrá como debidamente citada cuando, por cualquiera de los medios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal CONSTE SU NOTIFICACIÓN EFECTIVA por tanto, los tribunales de control deberán agotar todas las vías legales para hacer valer la comparecencia de la victima a la audiencia preliminar, y no limitarse a solo ordenar su notificación y librar las boletas correspondientes sin verificar que dicha notificación se haga efectiva. (Resltado y subrayado nuestro)
SENTENCIAS ESTAS QUE SOLICITO, TENGAN MUY PRESENTES YA QUE ANTES DE EXPONER Y FUNDAMENTAR LAS DENUNCIAS O VICIOS DE LO QUE OCURRIO EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA EN FECHA 21 DE JULIO DEL AÑO 2.022, Y SU PUBLICACION DEL AUTO FUNDADO DE FECHA 26 DE JULIO DEL AÑO 2.022; SIGUIENDO LAS MÚLTIPLES Y REITERADAS DECISIONES DE LA SALA CONSTITUCIONAL EN CUANTO A QUE LAS CAUSALES DE NULIDAD SE PUEDEN OPONER EN CUALQUIER ESTADO Y GRADO DE LA CAUSA, Y SIENDO ESTA CORTE DE APELACIONES, COMO NUEVOS JUECES LOS QUE VAN A CONOCER DE LA PRESENTE APELACION Y COMO QUIERA QUE ES ESTE EL MOMENTO PROCESAL EN EL CUAL SE OBSERVA SOLICITAMOS: conforme a los artículos 24, 334 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, que se tenga en cuenta desde ya lo que establecen los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
Honorables Magistrados, basados en los artículos 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal solicito sea declarado por aplicación de los artículos 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y porque es su obligación como Jueces de la República, conforme al artículo 19, 25 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, de velar por el debido respeto a los derechos y garantías de todo ciudadano, en virtud de que los artículos 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal,, establece la nulidad absoluta de un acto, cuando este se realiza mediante incumplimiento de normas establecidas en la constitución, código o tratados y leyes establecidas. Sin distinción de la parte a la cual se le viola

SOLICITO:

SE DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA EN FECHA 21 DE JULIO DEL AÑO 2.022; POR CONSIGUIENTE LA DECISION ALLI TOMADA, AL IGUAL QUE POR EFECTO DEL FRUTO DEL ARBOL ENVENENADO EL AUTO DE FUNDAMENTACION PUBLICADO EN FECHA 26 DE JULIO DEL AÑO 2.022, EL AUTO DE APERTURA A JUICIO PUBLICADO EN FECHA 26 DE JULIO DEL AÑO 2.022, Y SE REPONGA LA CAUSA AL ESTADO DE NUEVA Y PRIMERA FIJACION DE LA AUDIENCDIA PRELIMINAR, POR VIOLACION FLAGRANTE DE LOS ARTICULOS 30 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, 23, 120, 121 122 Y 309 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL; Y 123 DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA; AL SER REALIZADA LA AUDIENCIA PRELIMINAR SIN CITACION FORMAL DE LA VICTIMA; ALEGANDOSE PARA JUSTIFICAR QUE ESTABA CITADA Y QUE POR TAL SE IBA A REALIZAR QUE HABIA SIDO CITADA A TENOR DEL ARTICULO 165 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, CUANDO NO EXISTE AUTO ALGUNO, EMITIDO POR JUEZ ALGUNO Y MENOS POR EL JUEZ DE CONTROL N°1 QUE LLEVA LA CAUSA, EN LA CUAL ORDENASE ANTE LOS SEÑALAMIENTOS DEL ALGUACIL COMSIONADO PARA PRACTICARLA, QUE VISTO ESOS SEÑALAMIENTOS ORDENABA LA CITACION FORMAL POR EL ARTICULO 165 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL ,ES DECIR NOTIFICARLA A TRAVES DE LA CARTELERA DEL TRIBUNAL; PARA GARANTIZARLE SUS DERECHOS A ADHERIRSE A LA ACUSACION FISCAL O PRESENTAR ACUSACION PRIVADA PROPIA A TENOR A LO QUE DISPONE EL ARTICULO 309 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y 123 DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA; POR ENDE VIOLARLE SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES A SER OIDO.

Honorables Magistrados, es por todo conocidos que en Jurisprudencia reiterada de las Salas Constitucional y Penal del Tribunal Supremo de Justicia; las mismas han manifestado que la presentación de la acusación privada o la adherencia a la acusación de parte de la víctima, o del acusador privado que la represente; o el escrito de excepciones o pruebas de parte de la defensa debe ser presentado dentro del lapso legal en la primera fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar, pues en caso contrario si se le permite a las partes fijarla en cualquier fecha subsiguiente, quedaría a su arbitrio diferir las veces que considere la celebración de la audiencias preliminar, hasta cuando considere oportuno presentar su escrito de adherencia a la acusación o acusación privada propia de parte de la víctima o su representante legal como acusador privado o del escrito de excepciones y pruebas de parte de la defensa; lo cual violaría flagrantemente los lapsos que son materia de orden público y por tal no puede ser tomado en cuenta cualquier escrito de adherencia a la acusación o acusación privada propia de parte de la víctima o su apoderado judicial como acusador privado o el escrito de excepciones y pruebas presentado por la defensa, por extemporáneo.
Tal como se puede evidenciar de sendas jurisprudencias que se citan entre ellas con Ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia N° 249 de fecha 30 de mayo del año 2.006 en la cual señalo:
En cuanto a la supuesta obstaculización del derecho a la defensa del ciudadano acusado por parte del tribunal de control debido a la declaratoria de inadmisibilidad de las pruebas promovidas por su defensa, alegado por el recurrente en la parte introductoria del escrito, la Sala revisó las actuaciones cursantes en el expediente y encontró que el ciudadano abogado JOSÉ GREGORIO TREJO, Defensor del ciudadano acusado quedó notificado el 2 de diciembre de 2004 respecto a la realización de la audiencia preliminar del 10 de enero de 2005, lo mismo ocurrió en relación con su otro Defensor, ciudadano JUAN PERNÍA CAMPOS, quién quedó notificado el 3 de diciembre de 2004.
Ahora bien: las partes podían promover pruebas cinco días antes de la fecha indicada para la celebración de la audiencia preliminar, en el caso sometido a consideración hasta el 22 de diciembre de 2004, no obstante, los dos escritos de promoción de pruebas de la defensa fueron presentados el 25 de enero de 2005 (tal como consta del folio 176 al 178 de la primera pieza del expediente) y el 3 de febrero de 2005 según se constata en el folio 183 y vuelto de la primera pieza del expediente, es decir, extemporáneamente tal como lo estableció de manera acertada el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure.
La fijación de nuevas fechas para la celebración de la audiencia preliminar (4 de febrero de 2005 y luego 10 de marzo de 2005 cuando efectivamente se celebró) no implicaba la reapertura del lapso de cinco días para la promoción de las pruebas, como lo pretende la defensa.
Entre otras sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 02 de Junio del año 2.009, Sentencia N| 707 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera López que señalo cito
Precisado lo anterior, debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencias 1.303/2005, de 20 de junio; y 1.676/2007, del 3 de agosto).
Dicha fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima -siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329eiusdem\ y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal (Sentencia n. 1.676/2007, del 3 de agosto).
Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral, la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a la prueba. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.
La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; 797/2008, del 12 de mayo; y 276/2009, del 20 de marzo).

Ahora bien, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo texto se cristalizan los derechos procesales antes reseñados, dispone lo siguiente:

“Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo Fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia v necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal” (Resaltado del presente fallo).

Respecto de los alcances de la norma antes citada, esta Sala afirmó en sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre, la cual hoy se reitera, que el proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.

Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal
fe
Penal, a saber, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas (sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre).

POR CONSIGUIENTE ES Y ERA OBLIGACION DE PARTE DEL JUEZ PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MERIDA. CITAR Y PROCURAR QUE SEA DEBIDAMENTE CITADO LA VICTIMA DIRECTA; CIUDADANA ADOLESCENTE PARA EL MOMENTO PERO HOY ADULTA CIUDADANA YRENE CAROLINA SUAREZ MANRIQUE, DE LA PRIMERA FECHA DE FIJACION DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, para que en fiel aplicación del 123 DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA interponga su acusación privada o se adhiera a la acusación del Ministerio Publico. Y NO DAR POR ALEGADO QUE FUE CITADA A TENOR DEL ARTICULO 165 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, PORQUE AL REVERSO DE LAS BOLETAS QUE RIELAN A LOS FOLIOS 125 Y 126, SE SEÑALA QUE FUE CITADA AL SER IMPOSIBLE LA COMUNICACIÓN A TENOR DE LO DISDPUESTO EN EL ARTICULO 165 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.

Honorables Magistrados basta analizar este artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal que señala:

Artículo 165. Lugar. A los efectos de la práctica de las notificaciones exigidas por la ley, los o las representantes de las partes indicarán en diligencia hecha al secretario o secretaria, o en cualquier escrito que presentaren al tribunal, el lugar donde puedan ser notificados.
A falta de indicación, se tendrá como dirección la sede del tribunal que esté conociendo del proceso. A este efecto, se fijará boleta de notificación a las puertas del tribunal y copia de ella se agregará al expediente respectivo.
Y como se desprende del reverso de las boletas que riela a los folios 125 y 126, señalan que la dirección es inexacta, mas no refleja, que haya acudido a dicha dirección para determinar sin lugar a dudas que es exacta o inexacta, pero a su vez, donde consta que el tribunal en función de ese señalamiento haya ordenado una citación a las puertas del tribunal, o es que en materia de LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA; le es dado al alguacil que decida a motu proprio si practica una citación en la dirección señalada, o la hace por cartel.

Honorables Magistrados y Magistradas; reiteradamente las Jurisprudencias de la Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia las cuales se citan algunas entre ellas Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia N° 449 de fecha 11 de agosto del año 2008 con Ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte cito:

De la decisión parcialmente transcrita, se evidencia, que la Corte de Apelaciones si bien verificó la veracidad de la dirección de la víctima querellante, constatando que era la indicada en la querella, no se pronuncia sobre si efectivamente se citó o no al mismo para la Audiencia Preliminar, lo que era imprescindible para su comparecencia.

Ahora bien, aun cuando existe la posibilidad de citar a las partes a través de sus defensores o representantes, tal corno lo indica el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, hay actos procesales que por su propia naturaleza requieren de la presencia de la parte interesada o afectada, (no siendo delegable en mandatarios tal facultad), por tanto es necesaria la citación personal de la misma, como ocurre en el presente caso, donde existe una víctima, que además tiene la condición de querellante, lo que le otorga el derecho de participar y de ser oído en el proceso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 120, numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:

7. Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente...

Así las cosas, para la Sala el contenido normativo establecido en el numeral 7 del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, no es susceptible de ser delegado a través de Poder o Mandato, por tratarse de un derecho inherente a su condición de víctima, que se concretiza con la citación efectiva y su disposición volitiva de asistir a la audiencia para la cual ha sido convocada (que en este caso era la Audiencia Preliminar), oportunidad procesal prevista para que la víctima, entre otras cosas, exponga sus alegatos de hecho y de derecho relativos al caso, contradiga los argumentos de las otras partes, para que posteriormente, el juez en ejercicio del principio de la tutela judicial efectiva, los considere y los resuelva motivadamente.

En este punto y antes de continuar resolviendo el planteamiento efectuado supra, la Sala considera necesario establecer la diferencia entre las citaciones y las notificaciones, por cuanto se observa que es recurrente la confusión en la utilización de éstos términos por las partes y los tribunales de instancia.

En el caso su examine, se trataba de la convocatoria a un acto procesal futuro como lo es la celebración de la Audiencia Preliminar y no a la puesta en conocimiento de actos procesales pasados, razón por la cual, en la presente causa, al momento de requerir la comparecencia de la víctima querellante, a la Audiencia Preliminar lo procedente era seguir las formalidades de la citación que se encuentran reguladas a partir del artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal; y no los de la notificación que están previstas en el referido texto adjetivo desde su artículo 179, ya que las mismas se utilizan para informar sobre actuaciones procesales pasadas.

Al respecto, la Sala Constitucional en la sentencia N° 2535, del 15 de octubre de 2002, estableció la diferencia conceptual entre uno y otro trámite, expresando lo siguiente:

“...En relación con la presente Impugnación, la Sala estima que, en esencia, la Corte de Apelaciones, para producir su predicho pronunciamiento, actuó implícitamente bajo el criterio generalmente admitido de que el objetivo que se persigue con la notificación de las partes en el proceso es mantener a éstas debidamente enteradas de la oportunidad en que el tribunal ha lomado decisiones (artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal), así como de los actos procesales realizados por las otras partes y de cuya celebración deban ser informados los demás intervinientes en el proceso; consiguientemente, las notificaciones, en principio, tienen por objeto enterar a las partes respecto de actuaciones cumplidas o pasadas, lo cual constituye uno de los rasgos que la distinguen de las citaciones, porque éstas no vienen a ser sino convocatorias para actos procesales futuros...’’.(Resaltado de la decisión).
Aclarado lo anterior, es necesario señalar que la citación, de la víctima querellante, era la formalidad adecuada a derecho para solicitar su presencia en el acto de la Audiencia Preliminar, por lo que, la respectiva boleta de citación debió ser entregada a una persona cierta e identificable, en el domicilio del destinatario de la misma.

A tal efecto, observa la Sala, que los artículos 185, 186 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen:

“Artículo 185. Citación por boleta. En caso de citación por boleta, cuando no se encuentre a la persona a quien va dirigida, se entregará en su domicilio, residencia o lugar donde trabaja, el talón desplegable (sic) que deberá tener la boleta y en el cual se dejará constancia de las menciones fundamentales que contenga a los fines de su información y posterior comparecencia.

El funcionario encargado de efectuar la citación consignará la boleta y expresará los motivos por los cuales no pudo practicarla.
Artículo 186. Citación del ausente. Si el funcionario tiene conocimiento de que la persona a quien va dirigida la citación está ausente, así lo hará constar al dorso de la boleta, junto a cualquier información que se le suministre sobre su paradero, para que el tribunal dicte las decisiones procedentes.

Artículo 187. Persona no localizada. Cuando no se localice a la persona que debe ser citada, se encargará a la policía para que la cite en el lugar donde se encuentre".

El legislador instituyó la figura de la citación, para que fuera practicada de tal manera que quedara acreditado en los autos, que mediante dicho trámite, la persona que deba ser convocada al acto procesal del cual se trate fuera debidamente informada de ello, como garantía de asegurar su comparecencia, en lo cual están comprometidos tanto el interés público como el de las partes intervinientes en el proceso; en consecuencia la referida convocatoria debe ser efectuada sin vulnerar derechos fundamentales, tales como la tutela judicial efectiva y la defensa.

En la presente causa, el Tribunal de Control estimó que la actuación de los Alguaciles fue suficiente para que se estimara que la víctima querellante, había sido debidamente citada para la celebración de la Audiencia Preliminar; igualmente, que, como consecuencia de la no comparecencia, no justificada, de dicho supuesto agraviado al acto en cuestión, se debía considerar desistida la querella de conformidad con lo que establece el artículo 297 (numeral 3) del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, la Sala observa que, contrariamente a lo que decidió el Juez de Control, la actuación del funcionario que estuvo encargado de la práctica de la citación, no cumplió con las formalidades esenciales que la ley establece para ello.

En la presente causa, efectivamente constaba en el escrito contentivo de la querella, el domicilio procesal del representante de la víctima querellante (Calle Los Pinos, casa N° 57, Urbanización Juanico, Maturín, Estado Monagas), por lo que era en esa dirección que debía verificarse su citación para convocarlo a la celebración de la Audiencia Preliminar, de acuerdo con lo contenido en el referido artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 253 al 257 de la Pieza N° 1).

Asimismo, se evidencia de la boleta de citación a nombre de la víctima querellante, consignada en la presente causa, (folios 191 y su vuelto de la Pieza N° 3) por los ciudadanos Alguaciles José Marcano y Jesús Blanco que al momento de consignar dicha boleta, se limitaron a marcar con una raya un formato donde decía “El (a) ciudadano (a) cambio (sic) de residencia o se mudo (sic) ”, tal circunstancia supone la obtención de la información de una persona que indique estas excepcionales condiciones, situación ésta que no fue motivada, lo que implica una práctica irresponsable de los funcionarios alguaciles, que tienen la obligación de cumplir con las atribuciones establecidas en el artículo 539 del Código Orgánico Procesal Penal, afectando dichos funcionarios con su conducta no proba, el debido proceso y los derechos de la víctima querellante, en la presente causa.

Con la práctica írrita de la citación en referencia, forzoso es concluir que fueron omitidas formalidades indispensables que conducen a aseverar que dicho acto no se efectuó; ello en virtud que el artículo 185 del Código Orgánico Procesal Penal establece que, en caso de que no fuere encontrada la persona a ser citada, el funcionario encargado del trámite en cuestión, deberá procurar hacer entrega del talón despegable de la respectiva boleta en el domicilio, residencia o lugar donde trabaje, que se encuentren señalados en el expediente, lo que supone la acción de poner en manos o en poder de otro el respectivo documento.

Aunado a lo anterior, observa la Sala, que el Tribunal de Control una vez que tuvo conocimiento a través de los ciudadanos Alguaciles José Marcano y Jesús Blanco, que la víctima querellante, no había sido localizada, no podía concluir que la misma había sido convocada al acto en cuestión, por cuanto la respectiva citación no le fue entregada personalmente ni lo fue a otra persona, tal como lo permite la precitada disposición legal, en concurrencia con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil aplicable al procedimiento penal, como norma supletoria de Derecho común, de acuerdo con el cual, si la respectiva boleta hubiese sido entregada a persona distinta de aquélla a quien iba dirigida la citación, el Alguacil debió dejar constancia expresa de la identificación, por lo menos, de la persona que recibió la boleta, para que pudiera considerarse como realizada la diligencia de la citación de la víctima querellante.

Más aún, si la persona citada no fue localizada en su domicilio procesal, ni la boleta pudo entregarse a persona alguna conforme a la Ley, debió, entonces, ser encargada la autoridad policial, para que la citación fuera practicada dondequiera que se encontrara el destinatario de la referida convocatoria, de acuerdo con establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

"...PERSONA NO LOCALIZADA. Cuando no se localice a la persona que debe ser citada, se encargará a la policía para que la cite en el lugar donde se encuentre.
De las consideraciones precedentes, se desprende que la entrega de la citación por parte del Tribunal de Control no se realizó; en derivación, no podía considerarse que la víctima querellante, había sido citada personalmente como lo exige la ley, y en consecuencia ésta no tuvo conocimiento del auto por medio del cual se fijó la celebración de la Audiencia Preliminar, para que tuviera oportunidad de ejercer su derecho a ser oído y presentar los alegatos que considerara pertinentes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 120 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tal motivo, la incomparecencia de la víctima querellante a la Audiencia Preliminar, no fue voluntaria, sino que devino de la inobservancia de las formalidades exigidas en la ley para la práctica de la citación, por parte del Tribunal de Control.

Observa la Sala, que inexplicablemente estas circunstancias y violaciones a las normas relativas a la citación y derechos de la víctima no fueron observadas, ni advertidas por la Corte de Apelaciones, al convalidar en la decisión recurrida los vicios denunciados.

En relación con los argumentos de los recurrentes, referidos con el , desistimiento de la querella decretada por el Tribunal de Control, motivado a la incomparecencia de la víctima querellante y de su apoderada judicial a la Audiencia Preliminar, es importante mencionar lo señalado por el Tribunal Quinto de Control en el acto de celebración de la Audiencia Preliminar, y en tal sentido expresó:

“...Seguidamente la Juez procede a solicitarle al Secretario de Sala que verifique la presencia de las partes, informando este (sic) que no hicieron acto de presencia el Querellante José Manuel Llamas Hernández ni su Apoderada Judicial Crucelys Concepción Fuentes Luces, y que consta de boleta de notificación, consignada por los alguaciles José Marcano y Jesús Blanco, que al momento de hacer efectiva la misma, se dejó expresa constancia que el referido querellante se cambió de residencia o se mudó, boleta de notificación ésta que se encuentra inserta al Folio Nro. 191 de la Pieza Nro. 03 del presente Asunto, de igual manera corre inserto al Folio Nro. 192 de la misma Pieza que fue debidamente notificada la Apoderada Judicial del Querellante; observando esta Decisora que el Querellante estaba en la obligación de notificar a este Despacho del cambio de residencia, desprendiéndose de las presentes actuaciones que no informo de tal situación, motivo por el cual el Tribunal considera Desistida la querella, de conformidad con lo estatuido en el artículo 297 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal (sic)...

Por su parte, la Corte de Apelaciones señaló al momento de resolver el recurso de apelación lo siguiente:

“…Sobre esta denuncia, la Corte, una vez analizadas las argumentaciones invocadas tanto por el recurrente como por la Defensa, observa que no le asiste la razón al Ministerio Fiscal, toda vez que la norma contenida en el artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal es muy precisa y no deja lugar a ejercicios intelectivos que permitan apreciar circunstancias distintas a las allí contenidas; apreciamos que el citado Artículo dispone que: (...) Tal disposición debe ser complementada con lo previsto por el Artículo 180 del catálogo adjetivo penal, el cual contempla: (...)

Ambos dispositivos fueron los asumidos por el Juez de la recurrida para estimar que efectivamente la ausencia del querellante, constituidos con posterioridad en acusador particular, y la de su apoderada judicial, eran al menos para el momento de la celebración de la audiencia preliminar, injustificadas, evidenciándose o emergiendo ello así respecto al Acusador Particular ciudadano JOSE MANUEL LLAMAS HERNANDEZ, de lo declarado por los Alguaciles JOSE MARCANO y JESUS BLANCO, quienes el día lunes 06 de Diciembre de 2.004, comparecieron a la vivienda N° 5 7, de la Calle Los Pinos, Urbanización Juanico de esta ciudad, sitio en el cual se les indicó que aquel no residía en la misma, boleta ésta consignada a los autos el día 08 de diciembre de 2.004:Sobre este domicilio procesal advierte la Corte que el Ministerio Público denuncia que el mismo no se corresponde con el notificado al Tribunal en el contenido de la querella de fecha 28/11/03, así como en la Acusación Particular presentada en fecha 14/09/04.

Ciertamente, sobre este aspecto (el domicilio de la Parte Acusadora), aprecia la Corte que al revisar los escritos aludidos por el Fiscal Primero se aprecia que el mismo tergiversa la realidad de los hechos, pues a los folios 253 al 257 de la Pieza Uno (1), riela la Querella que en fecha (28) de Noviembre de 2.003 consignara por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial, hoy Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), donde se constata que al folio 257 señala como Domicilio Procesal CALLE LOS PINOS, CASA N° 57, URBANIZACION JUANICO, MATURIN ESTADO MONAGAS y en la Acusación Particular Propia indicó como su domicilio procesal el mismo que se ha trascrito anteriormente; de allí que, al constatarse que tal alegato carece de sustento en las actas que cursan en el presente asunto penal, lo procedente es DESESTIMARLO.(sic)... (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

De las decisiones que anteceden, se constata que efectivamente el Tribunal de Control consideró que tanto la víctima querellante como su apoderada judicial, fueron citados para la audiencia preliminar, y su incomparecencia, era injustificada, ya que la víctima querellante, debió informar al Órgano Jurisdiccional el supuesto cambio de dirección, que fue indicado por los alguaciles del tribunal sin señalar el origen de tal información, situación que a criterio de esta Sala no quedó evidenciado en las actas procesales, careciendo de seriedad y objetividad.

Por su parte la Corte de Apelaciones Accidental, afirma que la víctima querellante, fue notificada en la dirección correcta; y en cuanto a la apoderada judicial indica que: "...era responsable de los perjuicios de su mandante, debiendo y no sabemos si lo hizo, comunicar a su mandante la notificación que había suscrito y la presunta circunstancia que, como dice, le impidió acudir a la Audiencia Preliminar... ”.

En este orden, el artículo 297 de la ley adjetiva penal, establece:

“Artículo 297. Desistimiento. El querellante podrá desistir de su querella en cualquier momento de! proceso y pagará las costas que haya ocasionado.
Se considerará que el querellante ha desistido de la querella cuando: (...)
3. No asista a la audiencia preliminar sin justa causa; (...)
5. No concurra al juicio o se ausente del lugar donde se esté efectuando, sin autorización del tribunal.
El desistimiento será declarado de oficio o a petición de cualquiera de las partes.
La decisión será apelable sin que por ello se suspenda el proceso... ”.

La referida norma, considera la incomparecencia del querellante a la Audiencia Preliminar como una causal de desistimiento, cuando ésta ocurra sin justa causa, lo que a criterio de la Sala no ocurrió en el presente caso, en virtud, que tal como se señaló anteriormente, la víctima querellante no fue citada, por lo que, su inasistencia a la Audiencia Preliminar se encuentra debidamente justificada y no puede ser considerada como una causal de desistimiento.

Ahora bien, en cuanto a la apoderada judicial de la víctima querellante, observa la Sala que la misma fue citada, no obstante a ello, no compareció a la celebración de la Audiencia Preliminar, circunstancia que evidencia una falta de probidad de dicha apoderada judicial, al no demostrar ante el Tribunal de Control, justificación por su incomparecencia.

Al respecto, considera la Sala, que al no haber sido citada la víctima querellante, la inasistencia de su apoderada judicial (abogada Crucelys Concepción Fuentes Luces) a la Audiencia Preliminar de la presente causa, fue irrelevante procesalmente con respecto al ejercicio del derecho consagrado en el numeral 7, del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, y los efectos del mismo, el cual le correspondía ejercerlo directa y exclusivamente a la víctima querellante en el acto, lo que no ocurrió en el presente caso ante su incomparecencia por los vicios en su citación.

En este contexto, la Sala considera necesario transcribir el contenido del Poder otorgado por la víctima querellante:

“ ... Yo, JOSÉ MANUEL LLAMAS HERNÁNDEZ, Español, mayor de edad, domiciliado actualmente en la Ciudad de Maturín, Estado Monagas, titular del pasaporte N° Q 945409, y en mi condición de PRESIDENTE y ACCIONISTA de HISPANO DE VENEZOLANA DE PERFORACIÓN C.A., sociedad mercantil domiciliada en Maturín, originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, el 07 de Mayo de 2001, bajo el N° 29, Tomo 5-A y posteriormente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas en fecha 07 de Julio de 2003 bajo el N° 74, Tomo A, por medio del presente documento declaro: Que confiero Poder Especial a la Abogado CRUCELYS CONCEPCIÓN FUENTES LUCES, titular de la Cédula de Identidad N° V-l0.300.691, inscrita en el Instituto de Previsión Social del 'Abogado Social del Abogado bajo el N° 100.676, de este domicilio, para que en mi nombre y representación proceda a incoar QUERELLA ante los Tribunales Competentes, en contra del ciudadano ALVARO (sic) ANAPAZ, quien es de nacionalidad Portuguesa, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° E-82.256.213, actualmente domiciliado en la Urbanización Los Girasoles, Quinta N° 156, Maturín Estado Monagas, por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, en contra de la prenombrada empresa HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACIÓN C.A. En virtud del presente mandato podrá mi prenombrada Apoderada, ejercer en mi nombre y representación, las siguientes facultades: Presentar Querella Acusatoria contra el identificado ciudadano, solicitar al órgano jurisdiccional y/o al Fiscal del Ministerio Público la práctica de cualquier diligencia o prueba que estime necesarias, interponer formal acusación particular propia o adherirse a la acusación Fiscal, interponer recursos ordinarios o extraordinarios que confiera la Ley, incluso el de Casación, solicitar la imposición de Medidas Cautelares, proponer y convenir las pruebas objeto de estipulación, incoar el procedimiento para la reparación del daño e indemnización de los perjuicios causados como consecuencia de los hechos que dan lugar a la querella, y en fin ejercer cualquier otra facultad que, como víctima me confiera la ley para la mejor defensa de mis derechos e intereses, pudiendo sustituir todo o en parte el presente mandato en abogado de su confianza con o sin reserva de ejercicio, en el entendido de que las facultades aquí conferidas son a título enunciativo y no taxativo. En Maturín a la fecha de su presentación... ", (Sic).
Del contenido del referido Poder, se evidencia que dentro de las atribuciones dadas a la apoderada, no se otorgó la facultad de darse por citada o notificada a nombre de la víctima querellante, ni la facultad de desistir de la querella.

Para la Sala, las facultades a ser conferidas a la representación judicial en el caso de la querella, no pueden ser otorgadas en forma general, por el contrario debe hacerse una enunciación detallada y taxativa de las mismas, ello en virtud que el legislador en el artículo 299 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció la responsabilidad del querellante cuando funde su querella en hechos falsos, o cuando litigue con temeridad.

Establecido lo anterior, necesario es señalar el criterio de la Sala de Casación Penal relacionado con los derechos de la víctima en el proceso penal, en tal sentido ha expresado:

"...la víctima como sujeto procesal de la causa y parte con extremo interés en las resultas del mismo, tiene derecho a ser oída, es decir, ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva, en el sentido de tener igual acceso al órgano de administración de justicia, todo esto de conformidad con el principio de igualdad entre las partes ante la ley y el debido proceso, consagrados en los artículos 21, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela... ’’.(Sentencia N° 90 del 19 de marzo de 2007).

Al respecto, es criterio de la Sala Constitucional el siguiente:

“...De lo anterior se colige que la víctima cuenta con un conjunto de derechos en el proceso penal, dentro de los cuales se prevé la posibilidad de concretar su participación en los delitos de acción pública a través de la acusación particular o adhiriéndose a la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público, no obstante, se encuentra legitimada a ser oída su opinión antes de ser decretado el sobreseimiento y recurrir de la sentencia que lo acuerde. Sin embargo, cuando la víctima no se hace parte en el proceso por voluntad propia a través de los medios establecidos, su actuación se encuentra supeditada o condicionada en muchos casos a la Vindicta Pública.
(...)
En tal sentido, con base al criterio expuesto, se precisa que, la víctima tiene derecho a ser convocada para la celebración de la audiencia preliminar, a dar su opinión y a apelar de la decisión que acuerde el sobreseimiento de la causa, supuesto éste en el cual no se condiciona a la víctima a la actuación del Ministerio Público... ”. (Sentencia N° 1099 del 23 de mayo de 2006).

Por las consideraciones antes expuestas y en aplicación de los criterios antes referidos, la Sala de Casación Penal considera que en el presente caso, la víctima querellante no fue citada para la celebración del acto de la Audiencia Preliminar, por lo que la razón le asiste a los recurrentes en cuanto a los vicios señalados en las denuncias segunda, tercera, cuarta y quinta del recurso de casación interpuesto por los apoderados judiciales del ciudadano José Manuel Llamas Hernández, en consecuencia las declara con lugar.

Como consecuencia de la declaratoria con lugar, de las denuncias anteriormente referidas, se declara la nulidad de la decisión dictada el 12 de junio de 2007, por la Corte de Apelaciones (Accidental) del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas y de la Audiencia Preliminar celebrada el 9 de diciembre de 2004, ante el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas y todos los actos posteriores a la misma; en consecuencia se retrotrae el proceso al estado en que se celebre una nueva Audiencia Preliminar, previa citación de las partes en la presente causa. Así se decide.

Lo señalado igualmente por la Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N| 26 del 13 de febrero del año 2007 con Ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares que señalo cito:

En relación con la debida notificación de las víctimas, la Sala Constitucional en la sentencia N° 496 del 14 de abril de 2005, dejó establecido lo siguiente:

“... si bien es cierto que es potestad de la víctima su asistencia o no a la celebración de la audiencia preliminar y que la presencia de ésta no es esencial para tal celebración, es responsabilidad del juez de control la notificación a la víctima de la celebración de la misma, como garantía de la eficaz videncia de su derecho fundamental a la participación en de (sic) los actos de dicho proceso y de que pueda, por consiguiente, ejercer las acciones y recursos que la ley le reconoce. En el caso que nos ocupa, aunque la juez de la causa había librado las requeridas boletas de notificación, no tenía constancia de la efectiva notificación a las partes por parte del alguacilazgo, de modo que mal podía celebrar la audiencia preliminar sin que le constara que dichas partes y, en particular las víctimas, habían sido debidamente informadas sobre la oportunidad de realización del referido acto procesal... (Subrayado de la Sala Penal).

PUES COMO SE INSISTE

Honorables Magistrados basta analizar este artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal que señala:

Artículo 165. Lugar. A los efectos de la práctica de las notificaciones exigidas por la ley, los o las representantes de las partes indicarán en diligencia hecha al secretario o secretaria, o en cualquier escrito que presentaren al tribunal, el lugar donde puedan ser notificados.
A falta de indicación, se tendrá como dirección la sede del tribunal que esté conociendo del proceso. A este efecto, se fijará boleta de notificación a las puertas del tribunal y copia de ella se agregará al expediente respectivo.

Y como se desprende del reverso de las boletas que riela a los folios 125 y 126, señalan que la dirección es inexacta, mas no refleja, que haya acudido a dicha dirección para determinar sin lugar a dudas que es exacta o inexacta, pero a su vez, donde consta que el tribunal en función de ese señalamiento haya ordenado una citación a las puertas del tribunal, o es que en materia de LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA; le es dado al alguacil que decida a motu proprio si practica una citación en la dirección señalada, o la hace por cartel.

CERCENANDOSELE NO SOLO SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES A SER OIDO, SINO A SU VEZ VIOLANDOSE EL DEBIDO PROCESO AL NO APLICAR EL ARTICULO 309 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, Y 123 DE LA LEY ORGANICA SOBRE LOS DERECHOS DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, DE MANERA DE PRESENTAR ACUSACION PROPIA O ADHERISE A LA ACUSACION SI ASI LO DESEABA.
Y ASI GARANTIZARLE SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES Y EL DEBIDO PROCESO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 309 Y DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL; 123 DE LA LEY ORGANICA SOBRE LOS DERECHOS DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA QUE SIENDO UN LAPSO POR ENDE DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO QUE NO PUEDE SER RELAJADO POR LAS PARTES PUES ES MATERAI DE ORDEN PUBLICO, NO SE LE RESPETO SE INOBSERVO Y POR TAL ES CAUSAL DENULIDAD ABSOLUTA AL VIOLARSE SUS DERECHOS ESTABLECIDOS EN LOS ARTICULOS CITADOS , POR VIOLACION FLAGRANTE DE LOS ARTICULOS 30 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, 23, 120, 121 122 Y 309 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y 123 DE LA LEY ORGANICA SOBRE LOS DERECHOS DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA ; AL SER REALIZADA LA AUDIENCIA PRELIMINAR SIN NOTIFICACION FORMAL DE LA VICTIMA QUEIN PARA EL MOMENTO DE LOS HECHOS ERA ADOLESCENTE, HOY ES MAYOR DE EDAD, Y QUE SIN ORDEN DE CITACION A TRAVES DEL 165 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, EMITIDA POR EL TRIBUNAL DIO POR SENTADO QUE ESO LO PUEDE HACER EL ALGUACIL, Y QUE CON ESO SE CUMPLIO LA DEBIDA CITACION Y SE LE GARATIZO LOS DERECHOS A LA VICTIMA; PARA GARANTIZARLE SUS DERECHOS A ADHERIRSE A LA ACUSACION FISCAL O PRESENTAR ACUSACION PRIVADA PROPIA A TENOR A LO QUE DISPONE EL ARTICULO 309 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y 123 DE LA LEY ORGANICA SOBRE LOS DERECHOS DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA POR ENDE VIOLARLE SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES A SER OIDO.
Honorables Magistrados; no puede este tribunal Colegiado olvidar que la víctima es uno de los objetivos primordiales del proceso penal por tanto le está dado al estado el velar por sus intereses primordiales, en consecuencia así lo previo el legislador por tanto le dio rango constitucional a través del articulo 30 y en el derecho adjetivo que nos rige en el artículo 120, en consecuencia mediante estos instrumentos legales le otorgo derechos a las víctimas que de ser vulnerados acarrean nulidades de los actos, como sucedió en el caso especial que nos ocupa, pues en la audiencia preliminar le fue vulnerado el derecho a opinar a la víctima ( traducido en una oportuna y efectiva citación para garantizarle sus derechos que dispone el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal); ya que como se señalo en las jurisprudencias citadas ese derecho le nace y debe serle garantizado a la victima para la primera fijación de la audiencia preliminar, y de esa manera garantizarle su derecho a ser oída. Lo cual implica que esta , circunstancias violentaron sin duda alguna derechos fundamentales que le asisten a las víctimas, pues fueron realizadas fuera del debido proceso por lo que estos actos están viciados de nulidad, siendo que se desviaron formas previamente establecidas en el derecho procesal penal que nos rige y que sin razón alguna no pueden ser alterados siendo que lo previsto en cuanto a la forma de participación de la victima n o puede apartarse de lo previsto por el legislador patrio, pues el acto sería anormal porque no cumple con la finalidad para lo cual fue prevista y porque sin duda alguna se infringieron reglas preexistentes apartándose así de la forma de cómo debe participar la víctima, no cumpliendo la finalidad para lo cual está previsto» siendo que no se desarrollo conforme a las reglas previstas en consecuencia este incumplimiento de las formas y de los fines originan la nulidad con el fin único de corregir el error en que incurrió en este caso por parte de las juzgadora de Control N °3, siendo que solo es válido el acto procesal que cumple con todos los 'requisitos exigidos por la ley por lo que la validez de un acto procesal se presenta como presupuesto necesario para que este pueda producir todos sus efectos, en consecuencia son declarados nulos los actos procesales, cuando se hayan dejado de observar en el momento de su práctica los requisitos que la ley prevé entonces se infiere que la nulidad es la secuela del quebrantamiento de los requisitos de formación y ejecución del acto procesal normas y derechos fundamentales de las parte ; y en este caso de las victimas al no darles el derecho de palabra en el momento que les correspondía es decir en el preciso momento que así lo pauto el legislador patrio, que en el caso particular que nos ocupa es una falla de la juez de control numero tres de este circuito judicial penal, quien infringió normas a las cuales deben someterse de manera inexcusable, normas estas que les indican no solo lo que se puede hacer sino el momento de hacer, por lo que ante este panorama en nuestra legislación el medio para subsanar estos defectos que afectan la finalidad de la justicia y los derechos en este caso de la víctima es a través de la declaratoria de la nulidad que es la forma de reparar lo que ha sido perjudicado, pues obviamente es de interés del orden público en cuanto parte del debido proceso es de orden constitucional y por ende de orden público, en virtud de lo establecido en leyes que no pueden ser trasgredidos so pena de nulidad, por lo que siendo los actos cumplidos hasta ahora en contravención y con inobservancias previstas en el Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a los derechos de la víctima, lo procedente y ajustado a derecho es la nulidad absoluta de todos los actos jurisdiccionales, sino de la violación previa citación de su derecho a presentar acusación privada propia o adherirse a la acusación fiscal en fiel acatamiento del artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal; Y 123 DE LA LEY ORGANICA SOBRE LOS DERECHOS DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA para lo cual se requiere que haya sido notificada para la primera fijación de la audiencia preliminar, cosa que no se hizo;, siendo esta parte fundamental en el proceso penal, en atención con lo preceptuado en el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, que de manera clara, precisa y concisa establece que el objetivo del Proceso Penal es la Protección y reparación del daño causado a la víctima, por lo que siendo el Ministerio Público el garante de la legalidad, sin desconocer el fundamento de una justicia restaurativa y en la búsqueda de ese logro es que se aplican procedimientos especiales como la admisión de los hechos, tal y como lo establece el marco constitucional, sin embargo a cada sujeto procesal se le debe garantizar sus derechos, particularmente los establecidos en el articulo 122 eiusdem de los derecho de la víctima, indicando que esta interviene en el proceso conforme con lo establecido en el código.
La NULIDAD ABSOLUTA, invocada es conforme con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales proceden en cualquier estado o fase de la causa, de ahí la procedencias en el presente recurso de apelación, por cuanto tal y como se evidencia en las actas previamente citadas; no fue citada la victima a tenor de lo dispuesto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal y por ende, la juez no le otorgó el derecho de palabra a la victima por extensión a los fines que ejerciera su derecho constitucional a ser escuchada ante el órgano judicial a los fines de exponer lo que a bien tuviera lugar y de esta forma sentir que le son resarcidos los daños que le fueron causados, destacando que el bien jurídico tutelado como es la vida de su mama; que aunque no le será nunca subsanado, si pudiera por lo menos pedir y obtener un poco de justicia ante esta sociedad sumergida en la injusticia e impunidad. Honorables Magistrados:
Nuestra constitución fundada en preceptos eminentemente garantista señala en los artículos siguientes:
Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.
Artículo 19. El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen.
Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas diplomáticas.
4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias.
Afianzado a su vez en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 12 cuando señala:
Artículo 12. Defensa e igualdad entre las partes. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.
Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades.
Los jueces profesionales, escabinos y demás funcionarios judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas ellas.
Que no es más Honorables Magistrados que reclamar para efecto de mi defendido el principio constitucional y procesal de igualdad y no discriminación, perfectamente definido en los artículos constitucionales y procedimentales señalados up supra.
Recordando a su vez a esta Corte de Apelaciones lo señalado por Puentes Moros Carlos. Comentarios a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Caracas, Editorial Vadeel 2.006 Pág. 187:
EL texto Fundamental en su artículo 21 consagra, siguiendo la más clásica doctrina constitucional, la igualdad jurídica, en su doble vertiente, esto es: la relativa a la "no discriminación", que se traduce bajo la fórmula de que, a iguales supuestos de hecho deben aplicarse iguales consecuencias jurídicas, en otras palabras, la igualdad en la aplicación de la ley exige que el órgano judicial no juzgue de forma diferente sin justificación suficiente y razonable sobre supuesto idénticos.

En tal sentido, la Sala Político Administrativa se ha referido al principio de igualdad, expresando:
"(…)Este derecho se desdobla en dos modalidades, por una parte, es un derecho de todo sujeto a tener un trato igual y, por otro lado, impone a los poderes públicos la obligación de llevar a cabo ese trato igual, constituyendo así una limitación al Poder Legislativo o poderes reglamentarios, impidiendo que estos puedan configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal de que se trate de forma distinta a personas que, desde todo punto de vista, se encuentren en la mismas situación. De allí que siempre se pueda acudir a la jurisdicción competente para que se anule las disposiciones basadas en criterios específicamente prohibidos (raza, sexo, condición social, etc.)" (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 4 de marzo de 1999, caso: Alba Lucina Alvarado Guevara)
Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), ha establecido en su artículo 24, relativo a la igualdad ante la ley, lo siguiente:

"Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación a igual protección ante la ley".

En este orden de ideas, esta Sala mediante decisión N° 1.197 del 17 de octubre de 2000, caso "Luís Alberto Peña", estableció respecto al derecho a la igualdad, lo siguiente:

"En cuanto a la violación del derecho a la igualdad alegada, esta Sala observa, que en forma reiterada la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia (Casos: Vidal Blanco de fecha 21 de julio de 1994 y Elíseo Sarmiento de fecha 13 de abril de 1999) ha entendido que 'la discriminación existe, también, cuando situaciones similares o análogas se deciden, sin aparente justificación, de manera distinta o contraria. En efecto el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación entre particulares consagrado en el artículo 61 de la Constitución, abarca no sólo los supuestos por él señalados sino todas aquellas situaciones donde sin algún motivo o razón se resuelvan contrariamente planteamientos iguales, y así se declara'.

De conformidad con lo anterior, y con fundamento en la doctrina dominante en esta materia, observa esta Sala que el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria, y se prohíbe por tanto, la discriminación.

Ahora bien, no todo trato desigual es discriminatorio, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas.

Hemos querido culminar el fundamento de nuestro petitorio haciendo un llamado a la conciencia de esta Corte de Apelaciones, como igual se le hizo al tribunal pero lo ignoro, no como juez, sino como ciudadana de un estado de justicia social, democrática y de derecho, en el cual la igualdad impera y debe ser procurada por todos los ciudadanos para y por todos sin distinción de raza, credo o condición social; y luego si como juez obligado a preservar la constitución y el debido proceso por lo dispuesto en el artículo 334 constitucional y 19 del texto del Código Orgánico Procesal Penal, para recalcar el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal es de aplicación taxativa, para solicitar solo una cosa un trato igual, sin distinción de causa, de hecho o de delito.

Y menciono esto para que se tenga claro que existe un precedente generado por esta Corte de Apelaciones, cuando en una causa llevada por esta defensa, que ya se encontraba en el Tribunal de Ejecución, fue repuesta por supuestamente haberse violado por el tribunal de Juicio la notificación del acusado, allí apelo el Ministerio Publico no de fallas del tribunal de Juicio, sino de fallas del tribunal de Control, incluyendo violación de los derechos de la víctima y pese a que había quedado firme esta Corte de apelaciones en sentencia de fecha 02 de Octubre del año 2.018 con Ponencia del Magistrado HERJBERTO ANTONIO PEÑA pero firmada adicional por los Magistrados Carla Gardenia Araque de Carrero y José Gerardo Pérez Rodríguez en la apelación signada con el Numero LP01-R-2017-0305 señalaron:
Y es que, adicional a ello, se constata que si aún cuando la víctima estuvo presente tanto en la audiencia preliminar como en la audiencia de juicio oral y público, tal como se evidencia, en las actas de audiencias respectivas, no se le permitió el derecho de palabra, cercenándole con ello sus derechos fundamentales como lo son el derecho a ser oído tal y como lo establece, el Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N 71, de fecha 22/02/2005, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, estableció:

De manera que, cuando la víctima se encuentra individualizada en el proceso penal, el Juez debe oírla antes de emitir cualquier pronunciamiento que pueda afectar sus intereses, aunque la misma no haya querellado, como lo ha señalado esta Sala en sentencia del 9 de marzo de 2000 (caso: Antonio José Vareta) y el 9 de octubre de 2001 (caso: Oswaldo Cancino y otro).

Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1099 de fecha 23/05/2006, con ponencia de la Magistrada Luisa Este 11 a Morales estableció

“(..)En tal sentido, con base al criterio expuesto, se precisa que, la victima tiene derecho a ser convocada para la celebración de la audiencia preliminar, a dar su se opinión y a apelar de la decisión que acuerde el sobreseimiento de la causa, supuesto este en el cual no se condiciona a la víctima a la actuación del Ministerio Publico

En este sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 331, de fecha 07/07/2009, con ponencia de la Magistrada Miriam del Valle Morandy Mijares, estableció:

De manera que cuando la víctima se encuentra individualizada en el proceso penal debe oírla antes de emitir cualquier pronunciamiento que pueda afectar sus intereses, aunque la misma no haya querellado, corno ha señalado esta Sala en sentencia del 9 de marzo de 2000 (caso: Antonio José Varela y el 9 de octubre de 2001 (caso: Oswaldo Cancino y otro).

Lo que evidencia la violación, de la tutela judicial efectiva, donde no se le dio la oportunidad a la victima por extensión, estando presente en la audiencia preliminar a ser oída en el tribunal de Control

Así pues esta Alzada ha constatado la existencia de un vicio de orden público que se traduce en la violación al derecho del debido proceso consagrado en el artículo 49 Consticional, y por ende, acarrea la nulidad absoluta de las actuaciones cumplidas en contravención con la ley. conforme lo ha señalado la Sala Constitucional en diversas sentencias tales como la N" 1.228. del 16/06/2005, que textualmente dice:

el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.

De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite - única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad. ( Resaltado de esta Sala de Casación Penal].
En similares términos, la misma Sala, en sentencia N° 1.100, de fecha 25/07/2012, con ponencia del magistrado Juan José Mendoza Jover, dejó sentado lo siguiente: nuestro proceso penal y, en fin, todo proceso penal, está diseñado para reconstruir los hechos mediante juicios de valor, basados en procedimientos cognoscitivos sujetos a controles objetivos y racionales, realizados mediante reglas que garanticen la verdad procesal, toda vez que la única justificación que dicho proceso tiene es la de encontrar la verdad, pero la verdad sólo como correspondencia lo más aproximadamente posible, en su motivación, a las normas fijadas legalmente.
De esta manera, surge la diferencia entre los principios y las garantías, pues de su violación dependerá la consecuente nulidad. Los principios son considerados como el núcleo central de un Estado de Derecho, en razón de lo cual se han constitucionalizados y consagrados en todos los pactos internacionales de derechos humanos, como por ejemplo: el derecho a la defensa.
Las garantías, por su parte, son el medio para avalar el cumplimiento o la vigencia del principio, lo cual lleva a expresar que: las garantías son el medio y los principios el fin, ya que poco importa los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o en los tratados y convenios internacionales, si nuestras leyes no establecen normas que tiendan a asegurar el pleno respeto de tales principios.
En tal sentido, la garantía respecto del cumplimiento de un principio emerge de los requisitos que deben cumplirse para la realización de los actos procesales y su continuidad mediante las formas procesales, lo cual conlleva a que cuando no se cumple una forma, esto es: se incumple un requisito legal o se rompe una secuencia necesaria, la actividad procesal se vuelve inválida o defectuosa, y por ello, es que se afirma que: "las formas son la garantía".
De esta manera, no toda infracción de una norma procesal supone violación de una garantía constitucional y una situación de indefensión para una de las partes, por cuanto se debe comprobar que: a) la infracción tenga suficiente entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa; y, b) la infracción afecte la regularidad del acto impidiendo que produzca los efectos que le son propios.
Por tanto, de la progresiva importancia que han ido adquiriendo los principios constitucionales relacionados con el sistema procesal penal, se imponen criterios anti formalistas que obligan a tener en cuenta circunstancias distintas a la mera infracción de la norma procedimental. La violación de una forma lo que trae como consecuencia es una advertencia sobre el posible irrespeto a un principio, que de verse afectado, sin lugar a dudas debe ser anulado.
De allí, que resulte entonces determinante establecer cuándo, a pesar, de la violación de una forma procesal, el principio fundamental no ha sido menoscabado y, por ende, no surge la nulidad. La primera posibilidad implica determinar que tan efectiva es la forma para garantizar la vigencia del principio, vale decir: cuando una formalidad no es esencial en un proceso, y la segunda está referida al caso en el cual, pese la violación de la forma procesal, se toman otras previsiones para garantizar el principio que se protege.
Finalmente, hay que destacar que en materia de nulidades rige como principio el de la:" trascendencia aflictiva", atinente al perjuicio por la ausencia de las formalidades del acto, y conforme al cual la nulidad por la nulidad misma no es admisible, pues las nulidades no tienen por finalidad satisfacer deseos formales. La nulidad, por el solo hecho de que la ley disponga esa consecuencia, debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, y ello es así, por cuanto no hay cabida a la nulidad sin constatación del perjuicio. ( Negrillas de la Corte)
Así pues, constatada una infracción de orden público, concluye esta Alzada que la razón le asiste a la recurrente, por cuanto el juzgador obvió dar las razones jurídicas del porque consideró procedente apartarse de la precalificación jurídica de los hechos que el Ministerio Público había imputado, sin dar más explicación y razonamiento jurídico, por lo .que resulta obligatorio para esta Alzada declarar con lugar la queja al respecto, y así se declara.
POR LAS RAZONES EXPUESTAS SOLICITO SE DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA ENH FECHA 21 DE JULIO DEL AÑO 2.022 Y LOS ACTOS SUBSIGUINETES POR ELLA GENERADO, Y SE REPONGA LA CAUSA AL ESTADO DE NUEVA Y PRIEMRA FIJACION DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR DONDE SE LE RESGUARDEN LOS DERECHOS DE LA VICTIMA CITANDOLA DEBIDAMENTE PARA QUE HACIENDO USO DE SU DERECHO A SER OIDA, SE LE RESPETE LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 309 DEL CQDIGQ ORGANICO PROCESAL PENAL, QUE ES NORMA DE ORDEN PUBLICO Y PE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO.
DEJANDO CLARO QUE ESTA VIOLACION NO SE LE HES DADO DENUNCIAR UNICA Y EXCLUSIVAMENTE A LA VICTIMA O SU REPRESENTANTE LEGAL O AL MINISTERIO PUBLICO, SIENDO MATERIA DE ORDEN PUBLICO, CUYA VIOLACION ES CAUSAL DE NULIDAD ABSOLUTA Y PUEDE SE DECLARADA AUN DE OFICIO Y POR ENDE ES DADO DENUNCIARLA Y SOLICITAR LA NULIDAD A CUALQUIERA DE LAS PARTES.
Citando como precedente no solo la sentencia N° 131 de fecha 05 de abril del año 2.022 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la cual señalo:
La víctima se tendrá como debidamente citada cuando, por cualquiera de los medios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, CONSTE SU NOTIFICACIÓN EFECTIVA por tanto, los tribunales de control deberán agotar todas las vías legales para hacer valer la comparecencia de la victima a la audiencia preliminar, y no limitarse a solo ordenar su notificación y librar las boletas correspondientes sin verificar que dicha notificación se haga efectiva. (Resaltado y subrayado nuestro).
Sino a su vez las sentencias de esta Corte de Apelaciones en las apelaciones LP01-R-2022-12, LP01-R-2021- 171 Y LP01-R-2021- 173, donde esta Corte anulo las sentencias, al denunciarse violaciones idénticas a las aquí denunciadas.
Luego de expuesto la nulidad señalada pasamos ahora si a fundamentar las razones de la presente apelación en cuanto a las declaratorias sin lugar de
Tal como lo señala el JUEZ PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MERIDA. Efectivamente en la audiencia preliminar esta defensa opuso dos nulidades que resumidas son
PRIMERO
"... en la presente causa el tribunal dicta medida privativa 23/05/2022, partiendo de esto el lapso para cual el ministerio público se vencía el 22/06/2022 que ocurrió partiendo de lo señalado previamente el ministerio Publico debió solicitar la prorroga 5 días antes y que debió presentarlo el día viernes 17/06/2022 y el ministerio publico solicito la prorroga fue el día 18/06/2022 de igual manera el tribunal dicta el auto que acuerda la solicitud de prórroga fiscal el 06/07/2022 a más de 15 días de lo que establece la norma y el ministerio publico presenta su escrito acusatorio el 06/07/2022 cuando no tenía conocimiento de que el tribunal le otorgara la prórroga, es decir ciudadano juez la acusación fue presentada extemporáneamente y debió sujetarse a la norma...el tribunal de oficio debió darle el cambio de calificación a mi defendido, por la falta de la presentación del ministerio público y esto acarrea nulidades… …Solicito al tribunal que le acuerde la presentación tardía por el ministerio público y que le dé el cambio de calificación a mi defendido..
SEGUNDO
"... Como segundo lugar las solicitudes de esta defensa le solicito al ministerio publico unas pruebas de descarte y hasta la fecha no hemos sido notificadas, cuando es requisito esencial y como lo citan las salas de jurisdicción penal, de manera de que la defensa pueda ejercer su derechos establecidos en el artículo 264 del copp. En función de esto se le violo el derecho a la defensa a mi defendido no se le notifico en tiempo útil, y que con relación a las pruebas de descarto no fuimos notificados en caso contrario debió notificar a la defensa de las pruebas que sirvieron y de las que no sirvieron y hasta este momento no hemos tenido respuesta, esto es causal de nulidad absoluta del escrito acusatorio por violación flagrante... "
Y a las cuales el Juez de Control las declara sin lugar, en cuanto a la primera nulidad invocada; sin señalar nada de su decisión tardía que fue denunciada como causal por violación de los lapsos que son materia de orden público, la justifica con lo siguiente...” se puede inferir que SÍ bien el tribunal no declaro de oficio el decaimiento de la medida por cuanto a la fecha en que fue acordada la prorroga ya habían transcurrido más de los 30 días de privación preventiva de libertad en contra del encausado de autos, no es menos cierto que la defensa privada pudo haber realizado dicha solicitud o haber ejercido recurso alguno sobre la prorroga acordada situación que no sucedió.
Es decir que siendo su obligación, velar por el debido cumplimiento de los lapsos, y violando el principio de derecho administrativo que establece que no se le puede achacar al administrado las culpas de la administración; evade lo que era su obligación, de velar de oficio el debido cumplimiento de los términos que tal como se explico y se señalo en el escrito presentado, es de obligatorio cumplimiento.
POR TAL ESA PRIMERA DENUNCIA DE DECLARATORIA SIN LUGAR DE LA NULIDAD INTERPUESTA DEBE SER DECLARADA CON LUGAR, POR VIOLACION DE LOS LAPSOS QUE SON MATERIA DE ORDEN PUBLICO Y DEJAR SIN EFECTO, EL RESTO DE ALEGATOS JURISPRUDENCIALES QUE REALIZA PARA TRATAR DE JUSTIFICAR EL NO MEDIR LOS LAPSOS.
En cuanto a la segunda denuncia en la cual se señala:
"... Como segundo lugar las solicitudes de esta defensa le solicito al ministerio publico unas pruebas de descarte y hasta la fecha no hemos sido notificadas, cuando es requisito esencial y como lo citan las salas de jurisdicción penal, de manera de que la defensa pueda ejercer su derechos establecidos en el artículo 264 del copp. En función de esto se le violo el derecho a ia defensa a mi defendido no se le notifico en tiempo útil, y que con relación a las pruebas de descarto no fuimos notificados en caso contrario debió notificar a la defensa de las pruebas que sirvieron y de las que no sirvieron y hasta este momento no hemos tenido respuesta, esto es causal de nulidad absoluta del escrito acusatorio por violación flagrante..."
Y que el Tribunal la declara sin lugar señalando:
Ahora bien en relación a la segunda solicitud, donde la representación fiscal NO EMITIÓ RESOLUCIÓN NI NOTIFICACION alguna donde acordaba la solicitud hecha por la defensa, si bien es cierto es deber del fiscal del Ministerio Publico emitir resolución debidamente fundada donde acuerda la práctica de diligencias solicitadas por la defensa en la fase de investigación; y que además tiene del deber de notificar a :as partes sobre la decisión de su resolución, no es menos cierto que, en el caso de marras todas las diligencias fueron practicas todas y mal pudiera retrotraerse la presente causa al estado que el Ministerio Publico emita resolución fiscal y notifique de la misma a la óarte solicitante, cuando como ya se indicó, las diligencias solicitadas fueron practicadas en su totalidad, entonces se pregunta este juzgador : ¿retrotraer el proceso a estado de la emisión de la resolución fiscal y la notificación de la misma, donde ya fueron acordadas y realizadas cada una de ellas? caso distinto seria, si hubiesen sido negada alguna • diligencia de investigación y la parte a que le fue negada no tiene conocimiento de la misma, allí si estaríamos en presencia de una violación flagrante del debido proceso y el derecho a la defensa; además que retrotraer el proceso sería inoficioso y atentaría contra la celeridad procesal que debe imperar en el presente proceso, donde el trámite que debe cumplirse está caracterizado por la debida celeridad y urgencia, pues se trata de prevenir los efectos violentos sobre la mujer víctima, por lo que debe procurarse la rápida actuación de la justicia del Estado para controlar las conductas que pongan en peligro la vida de las mujeres.
Es necesario señalar:
De esta solicitud, y como puede verificar esta Corte de Apelaciones, y así lo acepto el Tribunal de Control N° 1 de Violencia; reposa al Folio 91 al 96 escrito de solicitud de pruebas al Ministerio Publico, a los Folios 97 al 99 Boletas de Orden de Comparecencia para la victima Irene Carolina Suárez Manrique, y los testigos María Alejandra Suarez Rangel y Yamilet Alexandra Salas, y al Folio 100 Acta de fecha 17 de Junio, luego escrito de Copia de la solicitud de prórroga, luego acta de declaración de las testigos María Suarez (Folio 102 al 103) y de Yamilet Salas (Folio 104), luego auto de remisión de escrito acusatorio con fecha de recibido 06 de julio del año 2.022 a las 3 p.m; (Folio 105) y de los folios 106 al 112, escrito de Acusación; en la cual se demuestra que esta defensa, no he recibido respuesta alguna de parte del Ministerio Publico, Fiscalía Decima; de su aceptación o no para ser procurado como medio de prueba de descargo, de los testigos solicitados y demás pruebas solicitadas. Y/O su aceptación parcial de uno de dichas pruebas es decir una sí y otra no, o de su no aceptación de ninguna de las pruebas solicitadas.
En función de ello, aplicando por analogía el lapso que la reforma del Código Orgánico Procesal Penal (publicado en Gaceta N° 6.644 Extraordinario de fecha 17 de septiembre del año 2.021) da al Ministerio Publico, para la contestación de las solicitudes de diligencia de investigación solicitadas por la Victima; que es de tres (03) días artículo 12 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; por el envió que hace el artículo 83 de de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia cuando señala:
Artículo 122. Derechos de la Víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos: Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código. Solicitar las diligencias de investigación necesarias para el esclarecimiento de los hechos. El fiscal deberá pronunciarse sobre dicha solicitud en el lapso de tres días. En el caso de falta de pronunciamiento del fiscal dentro de este lapso o en caso de negativa, la victima podrá acudir ante el tribunal competente, para que se pronuncie sobre la pertinencia y necesidad de las diligencias solicitadas y las acuerde de ser procedentes.
NO SE OBTUBO RESPUESTA NI DENTRO DE ESOS TRES (03) DIAS, NI EN NINGUN MOMENTO.
POR CUANTO NO SE HA OBTENIDO RESPUESTA EN FRANCA VIOLACION DEL ARTÍCULO 287 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL; QUE POR ENVIO HACE EL ARTÍCULO 83 y 98 DE DE LA LEY ORGÁNICA DE REFORMA A LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA QUE SEÑALA:
Artículo 287. Proposición de Diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a él o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.
Lo cual implica que ni aplico por analogía este articulo 122 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto al tiempo para dar respuesta de tres (03) días; ni hizo uso de lo dispuesto en la Ley de Simplificación de trámites administrativos El Ministerio Publico, debió participar a la defensa mediante oficio formal que pruebas admitía, que pruebas rechazaba, para que por efecto del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa ejerciera el Control Judicial si a bien lo consideraba en función de que no fuera evacuadas o aceptadas alguna de las pruebas de descargo solicitadas.
Esta falta de respuesta del Fiscal y el criterio sustentado por el Juez de Control N° 1, para declarar sin lugar esta nulidad planteada; viola el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa el artículo 97 de de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; es causal de Nulidad Absoluta y así lo solicitamos sea declarado, y en función de ello solicitamos se declara la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Publico en fecha 06 de Julio del año 2.022, se reponga la causa al estado en que evacúe las pruebas de descargo solicitadas; y en función de lo solicitado se controle el debido proceso y el derecho a la defensa, cercenado por el Ministerio Publico, y ahora por el Juez de Control N°1, con su decisión; que al no dar respuesta al escrito presentado, y por ende no saber que va a pasar con las pruebas de descargo solicitadas, cercena el derecho de defensa no procurando LAS PRUEBAS DE DESCARGO SOLICITADAS, Y POR ENDE LA DETERMINACION DE SU PARTICIPACION O NO EN EL HECHO, de parte de nuestro defendido; solicitud que con lujo de detalles se ha señalado; indicando siempre luego de un análisis de todo y cada uno de los elementos de convicción la razón, pertinencia y necesidad del mismo, su aporte real no solo a la investigación sino a la demostración de inocencia de nuestro representado en el delito acusado o imputados, promovidos precisamente en este momento ya que nunca se les dio derecho a defenderse y en función de ello ordene mediante un auto razonado sean tomadas y evacuada las pruebas no aceptadas.
Justificando aun mas nuestra solicitud y la necesidad de que dichas pruebas sean procuradas con lo que al respecto a señalado la Sala de Casación Penal; y para ello debemos traer a colación Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Yanina Karabin de Díaz de fecha 17 de diciembre del año 2.013. Expediente R13- 434. Sentencia N° 496 en la que señalo citamos: puede terminar la Sala sin hacer un fuerte llamado de atención a la representación de la Fiscalía, a fin de que en lo sucesivo las investigaciones se hagan con más diligencia y profundidad en forma de acopiar elementos probatorios o evidencia física que soporten más sólidamente las investigaciones y procesos, ello es así, por cuanto en el esclarecimiento de los hechos punibles, no debe limitarse ninguna evidencia, indicio o sospecha, por resultar urgente examinar todos los elementos relacionados con el hecho y recabar las informaciones necesarias y los medios de prueba, antes de que desaparezcan, pues en el presente caso fue obviado su deber de ser exhaustivo durante la investigación, y así evitar la impunidad.
Por consiguiente, dicha omisión comporta una censurable inobservancia de aquellas reglas procesales vinculadas con el derecho a la defensa. De allí que, se exhorta a esa representación fiscal, así como a los demás órganos auxiliares encargados de la práctica de diligencias investigativas, que en lo sucesivo ajusten su proceder a la Constitución y demás normas, así como a los postulados que garantizan a cada persona el ejercicio cabal de su derecho a la defensa en el marco de un debido proceso jurisdiccional, para evitar situaciones como las aquí expuestas.
O lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño de fecha 20 de Noviembre del año 2.013, Expediente 13-0800 Sentencia N° 1656 que señalo cito:
El derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.
La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer
los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; 797/2008, del 12 de mayo; y 276/2009, del 20 de marzo).
Por cuanto se insiste obviando igualmente que la sala ha reiterado que la Aceptación o no de las pruebas de descargo, deben ser notificadas formalmente, porque es el único medio que tiene la defensa para solicitar el Control Judicial y utilizarlo como medio de prueba.
Por ello al no dar respuesta alguna del escrito de solicitud de pruebas de descargo solicitadas a la Fiscalía Decima viola el derecho a la defensa, el debido proceso, la tutela judicial efectiva; el derecho de acudir en procura de oportuna respuesta, SOLICITAMOS SEA DECRETADA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN POR VIOLACIÓN NO SOLO DEL DERECHO A LA DEFENSA, SINO A SU VEZ DEL DEBIDO PROCESO.
Honorables Magistrados; el derecho a la defensa y a que se procuren los medios de descargo no es meramente oficiar, es procurar con el mismo tesón que se procura los elementos de cargo su resultado, solo así y nada mas que así se puede determinar su aporte o no a la investigación y a los hechos y su aporte o no para efecto de la acusación donde se deben señalar las razones por las cuales acogen los elementos de descargo y su pertinencia o no debidamente razonada en fiel aplicación del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal de lo contrario se convertiría en mera formalidad y eso no es lo que establece la constitución cuando garantiza el derecho a la defensa.
POR ELLO SE INSISTE EN QUE SE VIOLO EL DERECHO A LA DEFENSA, EN QUE NO SE PROCURO LO SOLICITADO. HONORABLES MAGISTRADOS TENGASE PRESENTE QUE LAS PRUEBAS DE DESCARGO, SON EN FUNCION DE DEMOSTRAR QUE LOS HECHOS SEÑALADOS NO SON CIERTO Y POR LO TANTO INTERESAN AL ACUSADO, MUCHAS DE ELLAS SOLO LAS PUEDE PRACTICAR LOS ORGANOS DE INVESTIGACION O SE LES SON ENTREGADAS SOLO A LA FISCALIA; PERO POR LEY ES ELLA LA QUE DEBE PROCURARLAS UNA VEZ SOLICITADA Y NO QUEDAR A SU ARBITRIO SI LAS PRACTICA O NO, PUES QUEDARIA AL ARBITRIO DE ALGUIEN EL DERECHO A LA DEFENSA Y ESTO NO ES LO QUE SEÑALA NI LA NORMA CONSTITUCIONAL, NI LAS NORMAS LEGALES, Y COMO BIEN LO SEÑALO LA DOCTRINA POR LA CUAL COMENZAMOS ES UN DERECHO DE NUESTROS DEFENDIDOS Y FUE VIOLADO POR EL MINISTERIO PUBLICO. Y SUBSIGUIENTEMENTE POR EL JUEZ DE CONTROL N°1 AL DECLARAR SIN LUGAR ESTA NULIDAD
Las pruebas de descargo, es precisamente para que el funcionario actuante, llámese órgano auxiliar de la investigación, llámese Ministerio Publico; procure practicar las diligencias que considere necesarias para el descargo, pues a ello está obligado, está obligado a corroborarlos y el no hacerlo constituye un grave vicio procesal que genera indefensión y es causal de nulidad.
En nuestro caso el Ministerio Publico está obligado a procurar los elementos de convicción de cargos y de descargo, así lo contempla los artículos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, es un derecho del imputado en su artículo 125 Numeral 5a que señala: Pedir aI Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. HONORABLES MAGISTRADOS COMO SE VE AL NO PROCURAR EL MINISTERIO PUBLICO LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACION SOLICITADAS POR NUESTRO DEFENDIDO A TRAVES DE SU ABOGADO DEFENSOR QUE TENIAN COMO UNICO FIN DESVIRTUAR LAS IMPUTACIONES QUE SE LE FORMULARON; VIOLA FLAGRANTEMENTE EL DERECHO A LA DEFENSA ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 49 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA QUE NO ES SOLO TENER UN DEFENSOR SINO QUE SE LE PROCURE EN LA INVESTIGACION LOS ELEMENTOS DE DESCARGO; ES CAUSAL DE NULIDAD EN FIEL APLICACIÓN DE LOS ARTICULOS 174 Y 175 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, QUE POR ENVIO HACE EL ARTICULO 83 DE DE LA LEY ORGÁNICA DE REFORMA A LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA Y POR ELLO SOLICITAMOS QUE ASI SEA DECLARADO…”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se constata de la certificación de días de audiencia, que en fecha veintinueve de agosto de dos mil veintidós (29-08-2022), la Fiscalía Décima del Ministerio Público quedó debidamente emplazada de la interposición del recurso de apelación de autos, dejando el A quo transcurrir íntegramente el lapso legal establecido en el artículo 129 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, y vencido dicho lapso la representación Fiscal no dio contestación al recurso de apelación de auto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2.022), el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, publicó decisión de la cual se extrae la dispositiva que señala lo siguiente:

“…En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado de Primera Instancia Penal en materia de delitos de violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas N° 01, del Circuito Judicial con Competencia en delitos contra la Mujer del Estado Bolivariano de Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: sin lugar las solicitud de nulidades realizada por la defensa privada de ciudadano acusado de autos plenamente identificado. SEGUNDO: se admite en su totalidad la acusación presentada por la fiscalía Decima del Misterio Publico en contra del acusado ciudadano TEOFILO JESUS SUAREZ ROJAS, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA CON EL AGRAVANTE DE HABERSE PERPETRADO EN UNA ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 43 (VIGENTE PARA EL MOMENTO DE LOS HECHOS) la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano y el artículo 217 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio de la ADOLESCENTE DE IDENTIDAD OMITIDA (I.C.S.M). por cumplir los requisitos mininos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal TERCERO: se admite en su totalidad las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en el escrito acusatorio, dejándose expresa constancia que las pruebas documentales deberán ser ratificas en contenido y firma por los expertos que las suscriben, quienes rendirán testimonio en torno a las mismas, del mismo modo, se admiten las pruebas ofrecidas por la defensa del imputado de autos CUARTO: se ordena la apertura a juicio oral. QUINTO: Se ratifican al acusado la medida de protección y seguridad a favor de la víctima establecida en el artículo 106 numerales 6° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es decir: 6° Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. Cúmplase.…”

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto, interpuesto en fecha veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022), por el Abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano acusado TEOFILO JESUS SUAREZ ROJAS, en contra de la decisión emitida en fecha veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2022), mediante la cual se declara sin lugar las nulidades planteadas por la Defensa, en el asunto penal LP02-S-2022-000653.

Ahora bien, esta Alzada procede analizar las DENUNCIAS del recurso impugnatorio interpuesto; así tenemos:

El recurrente delata el presunto agravio que le produjo la decisión recurrida, toda vez que el tribunal, celebra la audiencia preliminar, a pesar que la víctima no se encontraba debidamente citada, ante esta denuncia este Tribunal de la revisión de las actuaciones observa:

.- En fecha 08 de julio de 2022, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dicta auto mediante el cual registra el reingreso del asunto penal, con escrito acusatorio y procede a fijar la audiencia preliminar para el día 21 de julio de 2022, a las dos de la tarde (02:00 pm), ordenando la notificación y citación de las partes respectivamente (folio 113).

.- Al folio 126 y 127 de las actuaciones, se encuentran agregadas las boletas de citación libradas a las victimas, de las que se evidencia que el Tribunal ordena la citación de la misma en su domicilio e igualmente de conformidad con lo establecido en el artículo 165 del código orgánico procesal penal. Verificando este Tribunal Colegiado, que el Alguacil señala en la resulta de la boleta que la dirección es inexacta, que no respondieron al abonado telefónico y que se publicó a la puertas del Tribunal conforme a lo establecido en el artículo 165 del texto adjetivo penal.

.- En fecha 21 de julio de 2022, se constituye el Tribunal, oportunidad procesal en la que se celebra la audiencia preliminar y dicta las decisiones correspondientes.

Señalado lo anterior y ante la primera denuncia alegada por el recurrente, es de vital importancia para quienes aquí deciden indicar que tanto la jurisprudencia como la doctrina patria, han enaltecido el significado de la audiencia preliminar, no solo por el hecho que se controla la investigación realizada en los casos de delitos de acción pública por el despacho Fiscal, sino además, porque le permite a las partes ejercer los mecanismos jurídicos existentes en aras de la defensa se los derechos que presuntamente se le han conculcado a las partes intervinientes en el litigio.

Ahora bien, señala la parte recurrente que la víctima no fe debidamente citada para que acudiera a la celebración de la audiencia preliminar, lo cual imposibilitaba la celebración del acto en razón que los últimos criterios jurisprudenciales resaltan la necesidad que las partes tengan conocimiento tanto de los actos procesales que se efectúen, así como de las decisiones emitidas.

La citación surge como una institución jurídica de renovada importancia, dado que el debido proceso penal ordinario se caracteriza por una nueva concepción en sus instituciones, en atención a las disposiciones constitucionales.

Ser oído en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable determinado legalmente por un tribunal no es posible sino a través de una eficiente y transparente citación. Sin ambas condiciones no se estaría garantizando por completo el derecho a la defensa y el debido proceso, en virtud de que si la citación no es eficiente contraviene lo expresado como plazo razonable. Lo mismo sucede si no se practica o si de ello resulta algún perjuicio para la parte incorrectamente citada. Couture (2007, 146) indica al respecto:

“…La falta de citación en un caso concreto, apartándose de lo preceptuado por la ley, apareja nulidad según criterio dominante en el derecho procesal comparado. Pero la inconstitucionalidad de 24 la ley procesal se presenta cuando la ley autoriza un emplazamiento que no configura una razonable oportunidad de que el demandado llegue a tener conocimiento del juicio…”

Por esto se entiende que la citación no implica simplemente dar cumplimiento a una formalidad procedimental, sino que tiene un significado mucho más complejo, al identificarse como manifestación de los principios de más jerarquía dentro del ordenamiento jurídico. En efecto, pues, de la expresa declaración de la legislación los jueces deberán atenerse a la doctrina universalmente admitida, conforme a la cual vicia de nulidad a un acto, sin necesidad de la sanción expresa de la ley, la falta de sus formalidades sustanciales; así como la de aquellas que, aunque accidentales, no pueden omitirse sin invalidar el acto por expresa disposición legal, o cuando se haya autorizado al Juez para declararla, según las circunstancias concurrentes en cada caso. Los jueces deberán apreciar en cada caso concreto si la formalidad omitida hace perder a la citación u carácter de tal, impidiendo que llene su objeto esencial, o si, al contrario, la informalidad no es de fondo, sino meramente accidental, de tal modo que, aun sin ser subsanada, haya prueba plena de que la notificación es perfecta, y de que la persona citada no podría, sin evidente temeridad, alegar que no lo está, decidiendo, en consecuencia,
la validez o la nulidad del acto. Por lo que conforme al criterio pacifico y reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 521 de fecha 08/04/2008, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hanz “… Las citaciones están revestidas de formalidades más estrictas que las meras notificaciones, en virtud del interés, por parte del legislador, en el aseguramiento de que las partes hayan quedado verbalmente enteradas de la futura realización del acto..”

En el presente caso, el Tribunal a quo, celebró la audiencia preliminar, sin que constara que efectivamente la victima hubiera sido citada, máxime cuando de la revisión de las actuaciones verifica este Tribunal Colegiado que existen varios abonados telefónicos que debieron de ser agotados, aunado que no se dejó constancia en el acta de audiencia preliminar que el Ministerio Publico asume la representación de la víctima, y no se le notificó del contenido de la decisión emitida.

De allí que, al haber quedado evidenciando por las integrantes de esta Alzada la violación flagrante por parte del tribunal a quo a derechos y garantías de orden constitucional, es por lo que esta Alzada considera que no se trata del incumplimiento de formalidades no esenciales, o por errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyen en el dispositivo del fallo que pudiera esta Sala advertir y corregir, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando facultada la Sala sólo para verificar el derecho; es decir, verificar que el juez o jueza de control, haya cumplido con las exigencias de Ley para dictaminar el fallo; hacen procedente la solicitud de nulidad alegado por la Defensa, por lo que se ordena retrotraer la causa, al estado que se celebre una nueva audiencia de preliminar, con fundamento en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia la apelación con fundamento en dichos motivos debe ser declarada CON LUGAR, interpuesto en fecha veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022), por el Abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano acusado TEOFILO JESUS SUAREZ ROJAS, en contra de la decisión emitida en fecha veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2022), mediante la cual se declara sin lugar las nulidades planteadas por la Defensa, en el asunto penal LP02-S-2022-000653.

Dado que la declaratoria con lugar de la primera denuncia trae con lugar la nulidad de la decisión, este Tribunal omite pronunciarse en el resto de las denuncias.

DISPOSITIVA DE LA DECISIÓN

Con base en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR, interpuesto en fecha veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022), por el Abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano acusado TEOFILO JESUS SUAREZ ROJAS, en contra de la decisión emitida en fecha veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2022), mediante la cual se declara sin lugar las nulidades planteadas por la Defensa, en el asunto penal LP02-S-2022-000653.

SEGUNDO: Se ANULA de conformidad a lo previsto en los artículos 174, 175 Y 179 del Código Orgánico Procesal Pena, la decisión de fecha veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2.022), emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, por lo que se ordena retrotraer la causa, al estado que un Juez distinto celebre la audiencia preliminar.

TERCERO: Dado que la declaratoria con lugar de la primera denuncia trae con lugar la nulidad de la decisión, este Tribunal omite pronunciarse en el resto de las denuncias.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación al Tribunal de Origen una vez firme la presente decisión, una vez firme. Cúmplase.
LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTE-PONENTE

ABG. EDUARDO JOSE RODRIGUEZ CRESPO

ABG. WENDY LOVELY RONDON
LA SECRETARIA,

ABG. YURIMAR RODRIGUEZ CANELON
En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nros. __________________ ___________________________________ y de traslado Nº _______________________.
Conste, La Secretaria