TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 19 de septiembre de 2022
212º y 163º
ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2022-001159
ASUNTO : LP01-R-2022-000331

PONENCIA ABG. WENDY LOVELY RONDON

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: JOSE GREGORIO SAVILA GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro 26.373.933
RECURRENTE: Abogado María Alejandra Delfin, Fiscal Auxiliar de Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida.
RECURRIDO: Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del Circuito Judicial del estado Mérida.
DELITOS: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas
VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.
MOTIVO DE CONOCIMIENTO: Recurso de Apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico procesal Penal.

Esta Alzada procede a pronunciarse sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, conforme lo dispone el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se efectúan las siguientes consideraciones:

DE LA COMPETENCIA

De conformidad con lo preceptuado en los artículos 27, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida pronunciarse respecto al recurso de apelación de autos, ejercido bajo la modalidad de efecto suspensivo por la representación fiscal, contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial del estado Mérida, en fecha 17 de septiembre de 2022, mediante la cual se aparta de la precalificación señalada por el Despacho Fiscal, considerando que se subsume en el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Apartándose el Tribunal de la solicitud Fiscal en cuanto a la medida de coerción personal, por no encontrándose llenos los extremos del articulo 236 Código Orgánico Procesal Penal, no existe peligro de fuga, ni obstaculización, imponiendo al imputado JOSE GREGORIO DAVILA GONZALEZ, una medida menos gravosa, como es la presentación de una caución económica, de la contenida en el numeral 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Primeramente, entra esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en cuanto a la procedencia o no del efecto suspensivo, con ocasión a la medida cautelar decretada a favor de los procesado de autos, plenamente identificados en las actuaciones, como consecuencia de la apelación ejercida por la representación fiscal en la audiencia de presentación del aprehendido; al respecto, dispone el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:

“La decisión que acuerde la libertad del imputado, es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare de los delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de Niños , niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que excede de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

De acuerdo con el dispositivo supra citado, la legitimidad para ejercer el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo la posee quien ostenta la titularidad de la acción penal, vale decir el Ministerio Público, representado en este caso por la Abogado María Alejandra Delfin, Fiscal Auxiliar de Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, quien con tal carácter ejerció el recurso como consecuencia de la medida impuesta por el Tribunal, luego de la celebración de la audiencia de presentación de detenidos.

Ahora bien, la Sala de Casación Penal de Nuestro Máximo Tribunal en Exp. N°. 2019-000133, de fecha diecisiete (17) días del mes de marzo del año 2021, con Ponencia de la Magistrada Doctora FRANCIA COELLO GONZÁLEZ; ha dejado plasmado el siguiente criterio Jurisprudencial:

“…Como bien se señaló previamente, el recurso de apelación con efecto suspensivo es una potestad que única, exclusiva y excluyentemente puede ejercer el Ministerio Público, esto por tratarse de una apelación cuyo fin principal es lograr que la Alzada decrete la medida cautelar privativa de libertad en contra del encausado (excepcionalidad del recurso), por lo cual resultaría ilógico que la defensa apelara en tal sentido. Asimismo tanto el artículo 374como el 374del Código Orgánico Procesal Penal, establecen de forma taxativa que quien debe apelar es el Ministerio Público, privando a la víctima de apelar en ambos efectos (…)
Por ello, al momento en que el juez de instancia se aparta de la calificación fiscal, el Ministerio Público se encuentra habilitado para ejercer el recurso de apelación en efecto suspensivo, pues dicho recurso se basará en los términos planteados en su precalificación o acusación, para lo cual la Corte de Alzada deberá determinar si en efecto los hechos se ajustan al encuadramiento típico hecho por la representación fiscal o por la calificación hecha por el Juez (…)
Por otra parte, se constituiría un error in procedendo, el hecho que el Juzgado de Instancia, sobre la base de la calificación dada por él a los hechos debatidos, no de trámite correcto al recurso de apelación con efecto suspensivo, pues estaría ejerciendo una valoración que no le corresponde, pues la decisión dictada por él queda, inmediatamente suspendida, hasta tanto la Alzada dicte la decisión de mérito que estime ajustada a derecho, pues en el fondo, lo debatido en la superioridad será el encuadramiento típico de los hechos y la procedencia o no de la privativa de libertad. (…)
Al tener el Ministerio Público el monopolio de la investigación penal y por ser el órgano acusador por excelencia, el requisito de procedibilidad número 2, es decir, los tipos penales a los que se contraen los artículos 374y 374del Código Orgánico Procesal Penal, debe circunscribirse a lo imputado o acusado por el Ministerio Público, porque de guiarnos por la calificación que pueda darle a los hechos el órgano jurisdiccional, se estaría desvaneciendo la intención del legislador así como abandonándose y desnaturalizando el uso y propósito de la institución del recurso de apelación con efecto suspensivo.
Así las cosas, la procedibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo queda atado a la imputación o acusación que haga el Ministerio Público y, corresponderá a la Corte de Alzada apreciar si en efecto o no dicha calificación de los hechos es la más ajustada a derecho, pues de lo contrario la naturaleza preventiva del recurso quedaría estéril….”

En relación a la tempestividad del presente recurso observamos que el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia de presentación de detenidos a los fines de resolver si la aprehensión se produjo en flagrancia y acuerda una medida menos gravosa, tal como lo exige el dispositivo legal, quedando con ello materializado el requisito de temporalidad, y así se decreta.

En lo que concierne a la impugnabilidad del auto recurrido, se desprende de las presentes actuaciones que los tipos penales endilgados por el Ministerio Público al imputado JOSE GREGORIO DAVILA GONZALEZ, están referidos al delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, uno de los tipos penales que se haya dentro del catálogo que establece el preindicado artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, como tipo susceptible de apelación con efecto suspensivo, a los fines de enervar la ejecución inmediata del fallo, verificándose de esta manera el cumplimiento del requisito de impugnabilidad objetiva, y así se decide.
Aclarado como ha sido que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la interposición del recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, contra las decisiones dictadas al termino de la audiencia oral celebrada de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del texto adjetivo penal, resulta preciso referir la decisión de fecha 15-02-2013, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en la cual se cita la sentencia Nº 592 de fecha 25-03-2003, que analiza los alcances del efecto suspensivo, entre ellos los del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al expresar:

“Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen”.

Del extracto trascrito y conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorga la libertad o una medida sustitutiva a la medida de privación judicial preventiva de libertad, con la sola excepción que el hecho punible que se impute esté referido a uno de los tipos penales del abanico de delitos allí establecidos, o que merezca una pena privativa de libertad que exceda los doce años en su límite máximo, verificándose que en el presente caso el tipo penal endilgado se encuentra dentro del catálogo de delitos susceptibles a ser impugnados como recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo.

Habida cuenta de ello y con base en los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Instancia Superior concluye que es procedente el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la representación Fiscal y debidamente tramitado por la Juez Tercera de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida. ASÍ SE DECLARA.

Desde esta perspectiva, entra esta Alzada al verificar si el recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, cumple con los requisitos para su admisión, verificándose lo siguiente:

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

Una vez dictada la decisión por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, al término de la audiencia de presentación de detenidos, finalizada en fecha diecisiete (17) de septiembre de dos mil veintidós (2022); se le concedió la palabra a la representante del Ministerio Publico quien expuso de manera oral:

“…en este momento ejerzo el efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; en razón de que a consideración de esta representación existe fundados elementos de convicción que hacen presumir la presunta comisión del delito de TRAFICO ILIICTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, establecido en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de droga, constando así un acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana División Contra Drogas, en la cual dejan constancia de que se incautaron al ciudadano JOSE GREGORIO DAVILA GONZALEZ, la cantidad de 22 envoltorios elaborados de material sintético de color negro contentivo de presunta droga, así como una balanza de materia sintético de color gris, procediendo luego la experto farmacéutico Balsa María Teresa, a señalar en la experticia química en sus conclusiones que el peso neto de la sustancias fue un peso total de 106 gramos con 400 miligramos, dejando constancia la misma la presencia de cocaína y de bicarbonato de sodio, señalando por su parte esta Representación Fiscal que será en la etapa de investigación y de juicio donde se debate o donde se logrará identificar con dicho experto la cantidad de bicarbonato y de cocaína, no existe duda para esta Representación Fiscal que evidentemente dichos envoltorios contenía dicha sustancia psicotrópicas y estupefacientes, es por ello que también se considera lleno los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesa Penal en cuanto a que el hecho punible precalificado merece pena privativa de libertad, así como se evidenció suficiente elementos de convicción que hacen presumir y encuadran en la precalificación solicitada por esta representación, llenos igualmente los extremos del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuando al peligro de fuga por la pena que pudiera imponerse igualmente a la magnitud del daño causado a la sociedad y los extremos del artículo 238 en cuanto al peligro de obstaculización, siendo que se presume que se pudiese entorpecer el curso de la presente investigación dilatándola o destruyendo modificando elementos que puedan ser presentados por este Representación Fiscal correspondiente, y solicito que se declare con lugar dicha solicitud realizada a estas actas. Es Todo”. …".

DE LO ALEGADO POR LA DEFENSA DE LOS ENCAUSADOS

Por su parte, el Defensor Privado, en contestación al recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto, señaló:

" … Es importante ciudadana juez que su dispositiva final usted haya ejercido el control judicial, sin embargo es importante recalcar que la experticia química inserta al folio 12, la misma reside en cadena de custodia en el punto uno (01), una prenda de vestir denominada mono y en el punto dos (02) y lo recalco con mayúscula 20 envoltorios que al experticiarlo la misma concluye al punto uno no se determinó ninguna sustancia química y al punto dos es bicarbonato de sodio con trazas de cocaína y para reafirmar esas conclusiones hace una observación la misma toxicólogo dice que son trazas de partículas muy pequeñas que se encuentra en una sustancia de menor proporción y se refiere al peso neto y que se encuentra rodeada por bicarbonato de sodio, eso dos elementos ciudadanos magistrados aunado a la cadena de custodia el acta policial y la posterior entrega del folio de la declaración del testigo, donde ellos tres manifiestan que eran 23 envoltorios y no 20, lo que desde el punto de vista jurídico genera una duda procesal que no únicamente podría determinase en la siguiente fase del proceso, puesto que eso es violatorio al debido proceso y no a la aplicación de la tutela judicial efectiva que es la que determina el estado de derecho y respecto a todas las normas establecidas en todo nuestro ordenamiento jurídico recordando que en nuestro país está sujeto a parte a convenios internacionales de la dignidad humana en el debido proceso, porque ello mantendría la presunción de inocencia de mi defendido intacta, para concluir importante es la fundamentación que valla a llevar a cabo la honorable juez de control y por tal motivo solicito se ratifique dicha dispositiva final en cuanto a la presentación de 02 fiadores como lo establece la norma en su artículo 248 de la norma …”

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Una vez celebrada la audiencia de presentación de aprehendidos en situación de flagrancia y oída la intervención de la Fiscalía, la Defensa y los aprehendidos, el Tribunal de Control resolvió lo siguiente:
“…Por cuanto en fecha de hoy 17 de septiembre del 2022, éste Tribunal efectuó la respectiva audiencia de presentación de aprehendido, solicitada por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial representada por la Fiscalía de sala de flagrancia ABG. MARIA ALEJANDRA DELFIN, en la cual esta Juzgadora, califico la aprehensión en situación de flagrancia, se apartó de la precalificación jurídica señalada por el Ministerio Público aunado a ello, se declaró sin lugar la imposición de una medida privativa judicial preventiva de libertad requerida por el Representante Fiscal y en su lugar, se impuso la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, conforme al artículo 242 numeral 8° del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano JOSE GREGORIO DAVILA GONZALEZ, titular de la cédula de identidad numero V- 26.373.933, nacionalidad: venezolano, natural de Mérida, del estado Bolivariano de Mérida, nacido en fecha, 21-01-1996, de 26 años de edad, estado civil Soltero, Grado de instrucción: 2do año de bachillerato, ocupación u oficio: Agricultor, hijo de Idalia González Carrero (V) y de padre Gregorio Enrique Dávila Pérez (F), domiciliado en: Lagunillas Municipio Sucre, sector el Molino, vía caces, casa S/N, punto de referencia cerca de la laguna Quinanoque, Teléfono 0424-7818843 (suegro), esta Juzgadora precalifico el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, procede por auto separado a fundamentar su decisión, de conformidad con los artículos 157 y 161 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 232, 249y 264 eiusdem, sustentándola en las siguientes consideraciones:
ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS QUE SE LES ATRIBUYEN
Al ciudadano JOSE GREGORIO DAVILA GONZALEZ, titular de la cédula de identidad numero V- 26.373.933, de acuerdo a la respectiva acta policial, les atribuye los siguientes hechos: “En fecha 14 de septiembre del 2022, funcionarios adscritos a la División contra drogas, Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Base territorial antidrogas Mérida, siendo las seis de la tarde, cumpliendo funciones de investigación se constituye en la avenida principal los azules Municipio Sucre Parroquia lagunillas Estado Bolivariano de Mérida, donde logran visualizar a un ciudadano a bordo de un vehículo tipo moto, se procedió a darle la voz de alto, en presencia de un testigo realizan la inspección personal, logrando incautarle en los bolsillos del mono deportivo que portaba el ciudadano identificado como José Gregorio Dávila González, C.I: 26.373.933, 22 envoltorios de material sintético de color negro, una (1) balanza material sintético color gris con sus respectivas baterías y un (1) teléfono marca Redmi, quedando detenido y puesto a la orden del Ministerio Público. (folio 04 y 05).
SUPUESTOS QUE CONCURREN Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES
PRIMERO: En cuanto a la aprehensión del ciudadano JOSE GREGORIO DAVILA GONZALEZ, este Juzgado de Control, observa que el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atenerse siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así tenemos que el artículo 44, numeral 1 de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti...Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”,(subrayado y negrillas nuestras), en tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepción de que nos encontremos delante de dos supuestos: 1.-Que la persona este solicitada a través de orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.-Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible.
En consecuencia, en el presente caso, se justifica tal aprehensión, ya que el imputado de acuerdo al acta policial fue detenido debido a la droga incautada, sin embargo, se observa de acuerdo a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, nos encontramos en presencia de uno de los supuestos de excepción a la libertad personal, establecido en el artículo 44, numeral 1de nuestra Constitución Nacional, como lo es la flagrancia, se DECLARÓ CON LUGAR en el presente caso. En relación con la revisión de las actuaciones el Tribunal se aparta de la precalificación señalada por el Ministerio Público como es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, por cuanto esta Juzgadora de acuerdo lo señalado por los funcionarios actuantes en el acta policial que corre inserta en los folios 04 y 05, así como también en el folio 12 de las actuaciones corre inserta la Experticia Química suscrita por el Jefe del área de toxicología, en la cual señala en sus conclusiones: “ indica que es un polvo blanco, con ciento cuatro (104) gramos de Bicarbonato de sodio con trazas de cocaína las trazas, son partículas muy pequeñas que se encuentran en una sustancia en menor proporción, por tanto en mayor proporción ( refiriéndonos a su peso neto) se encuentra el bicarbonato de sodio”, circunstancia que permitió a esta Juzgadora ejercer el control judicial en la presente causa, de acuerdo a la droga incautada debidamente experticiada es de menor cuantía, situación que desvirtúa la precalificación jurídica señalada por el Ministerio Público en sala de audiencia, es por ello, que el Tribunal se aparta de la misma y precalifica el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de
SEGUNDO: En cuanto a la solicitud Fiscal, donde invocó la aplicación del procedimiento ordinario, por considerar que en el presente caso faltan diligencias de investigación por practicar, de conformidad con los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal y analizadas como han sido las actuaciones, éste Tribunal, ACORDÓ LA CONTINUACIÓN DEL TRÁMITE DE LA CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373, último aparte del citado Código, por cuanto existe la duda en el procedimiento practicado por los funcionarios actuantes, situación que favorece al imputado en la presente causa, es por ello que se ordena remitir las actuaciones a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial para que prosiga con la investigación y dicte el acto conclusivo a que haya lugar, una vez quede firme la presente decisión.
TERCERO: El artículo 236, en sus numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos de procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se podrá decretar siempre que el Fiscal del Ministerio Público la solicite y se acredite la existencia de un hecho punible de acción pública que merezca pena privativa de libertad, en el presente caso, de acuerdo las actuaciones presentadas por el Ministerio Público aunado a ello, la precalificación jurídica acordada por este Tribunal, se decretó una medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 242 numeral 8° del Código Orgánico Procesal Penal, como también la conducta desplegada por el ciudadano JOSE GREGORIO DAVILA GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° 26.373.933, esta Juzgadora considero precalificar el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, aunado a ello, existe desatino en la actuación policial, es por ello, que debe tomarse en cuenta que la privativa es la regla y la libertad es la excepción, sin embargo, el Representante Fiscal solicitó la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad sustentándola en la pena que pudiera imponerse por el delito imputado en sala de audiencia, ésta Juzgadora, considera que la conducta desplegada por el imputado en el hecho delictivo como las actuaciones de los funcionarios policiales y la presunta droga que fue incautada que luego resultó ser trazas de cocaína con bicarbonato de sodio, circunstancias que permitieron imponer una medida de coerción personal, menos gravosa establecida en el artículo 242 numeral 8° del Código Orgánico Procesal Penal, adicionalmente debe revisarse otros factores que pueden disminuir el riesgo de fuga, pues en el caso que nos ocupa, el detenido demostró su arraigo en esta ciudad de Mérida, aportando domicilio donde permite la ubicación para actos procesales futuros, tales circunstancias hacen que desvanezca o minimice la presunción de PELIGRO DE FUGA, pudiera resultar suficiente para garantizar su presencia durante la audiencia preliminar y demás actos del proceso penal, la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, previstas en los artículos 242 numeral 8° del Código Orgánico Procesal Penal, presentación de dos (2) fiadores.
Se ordenó que el imputado permanezca en calidad de depósito en la sede de la Policial Nacional Bolivariana de Mérida División contra drogas hasta tanto sea resuelvo el efecto suspensivo invocado por el Ministerio Público.
CUARTO: Se declara sin lugar, la incautación preventiva del vehículo automotor, por cuanto la droga incautada fue localizada en la prenda de vestir (mono deportivo) que portaba el imputado para el momento de su aprehensión, tal como consta en el acta policial (folios 4 y 5) y cadena de custodia (folio 13).
QUINTO: Se ordena la destrucción de la droga incautada, una vez concluida la fase de investigación, conforme al artículo 93 de la Ley orgánica de Drogas.
SEXTO: Con motivo del RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO ejercido en la audiencia de presentación de aprehendidos por la Fiscal de sala de Flagrancia del Ministerio Público; Abogado María Alejandra Delfin, no se materializa la libertad del aprehendido JOSE GREGORIO DAVILA GONZALEZ hasta tanto sea resuelto dicho recurso por la Corte de Apelaciones de éste Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por todos los razonamientos antes expuestos, éste Juzgado de Primera Instancia Estadal en funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, UNA VEZ CELEBRADA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, ACORDÓ LA CONTINUACIÓN DEL TRÁMITE DE LA CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, DECLARÓ SIN LUGAR LA SOLICITUD DE IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD QUE FUERA FORMULADA POR LA FISCALÍA DE SALA DE FLAGRANCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO Y PROCEDIÓ A IMPONER LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD AL CIUDADANO JOSE GREGORIO DAVILA GONZALEZ, antes identificados, lo cual se fundamentó en los artículos 234, 236, 237, 238, 242, 249, 264 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44, numeral 1de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponiéndole una medida de coerción personal menos gravosa, como lo son las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, prevista en el artículo 242 numeral 8° del Código Orgánico Procesal Penal, que pudieran resultar suficientes para garantizar su presencia durante la audiencia preliminar y demás actos del proceso penal, de acuerdo al delito precalificado por este Tribunal, no es el único factor a considerar por el Juez de Control para imponer una medida de coerción personal, ya que adicionalmente debe revisarse otros factores o circunstancias que pueden disminuir el riesgo de fuga, conforme al “principio de proporcionalidad” consagrado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal…”

CONSIDERACIONES DE LA ALZADA PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa, que la representación Fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, ejerce el efecto suspensivo, al considerar que el Ministerio Público consignó los elementos necesarios para demostrar la existencia de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas O, por lo que se debía decretar la medida privativa de libertad.

Realizado el análisis de los puntos en los que basa la representación fiscal su impugnación, pasa a analizar la decisión recurrida para dar respuesta al recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo interpuesto por el Abogado María Alejandra Delfin, Fiscal Auxiliar de Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida; y en este sentido esta Alzada pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Es importante mencionar lo indicado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en la que establece:

“…La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de Niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el Recurso de Apelación oralmente en la audiencia en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…”.

Como se puede observar dentro de lógica de interpretación legal, en el artículo in comento (374 del Código Orgánico Procesal Penal), se le otorgó a la representación fiscal, luego de haberse celebrado la audiencia de presentación de detenidos, éste pueda apelar de la decisión que acuerde la libertad del imputado o medidas cautelares impuestas en ese acto, mediante la sustanciación del mencionado recurso de apelación con efecto suspensivo, es decir, sin que se ejecute la decisión impugnada hasta que la Alzada resuelva sobre el recurso, siendo esta apelación con efecto suspensivo, una característica especial de esa audiencia y no de otra que en lo sucesivo se desarrolle en el procedimiento cuando se decida seguirlo por la vía ordinaria.

Con el fin de mantener la paz y el orden social el Estado tiene que garantizar a todo ciudadano, por una parte, su libertad y otros bienes jurídicos frente al iuspuniendi estatal y a los eventuales excesos o extralimitaciones que son evitados a través del marco constitucional, conocido como auto limitación de la potestad punitiva; y, por la otra, debe garantizar la efectiva concreción o aplicación de esa potestaspuniendi para proteger ciertos intereses frente a intereses ilícitos, para que el ciudadano no tenga que recurrir a hacer justicia por sí mismo contra el agresor de sus derechos, siendo la función de administrar justicia exclusivamente responsabilidad del Estado.

Bajo esta concepción, cabe recalcar el reconocimiento universal de los derechos fundamentales inherentes al ser humano, en franca correspondencia con la afirmación de la dignidad de la persona frente al Estado, y es que precisamente el ser humano por el hecho de serlo tiene derechos que le son inherentes. De esta manera entonces, nos encontramos con una clasificación de derechos fundamentales, siendo de especial interés para el tema que nos ocupa, los llamados de primera generación como los son el derecho a la vida, el derecho a la libertad y el derecho a la propiedad.

Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, tales derechos fundamentales fueron desarrollados bajo la perspectiva y en franca correlación con los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República en materia de derechos humanos, así pues el artículo 2 de la Carta Magna consagra la libertad como un valor superior del ordenamiento jurídico, un derecho fundamental que se erige como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales.

De tal manera que, la libertad, la igualdad, la justicia y demás derechos humanos, son valores privilegiados por el Estado democrático y social de derecho y de justicia, que deben ser perseguidos y alcanzados, siendo necesario instituir su conjunción con el fin de lograr la paz, la armonía y la integración social.

Como corolario de lo anterior, encontramos que el derecho a la libertad está íntimamente relacionado con la tutela judicial eficaz, que en el proceso penal permite exteriorizar el principio de no impunidad como base valorativa constitucional del amparo jurisdiccional. Esto es así porque, si bien es cierto que la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que este derecho pueda verse limitado de manera excepcional, tal es el caso de los supuestos establecidos taxativamente en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, la expresión más importante de tal excepción dentro del proceso penal se patentiza fundamentalmente en las medidas de coerción personal, sea cual sea, siendo necesario hacer especial mención a la privación judicial preventiva de la libertad –o prisión provisional- regulada en nuestra norma adjetiva penal, como la más extrema a que hace referencia el legislador.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69 de fecha 07-03-2013, al referirse a la libertad personal señaló:

“…la libertad es un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales...”.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69 de fecha 07-03-2013, al referirse a la libertad personal señaló:

“…la libertad es un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales...”.

Y es que precisamente la privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, resumiéndose a la conjunción de ciertos riesgos relevantes concernientes a: 1- La sustracción del encartado o encartada de la acción de la justicia; 2- La obstrucción de la justicia penal; 3- La reiteración delictiva de la medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso.
La garantía y el interés de que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, claro está con preeminencia de la tutela judicial efectiva, no es solo interés de la víctima o del Estado, representado por el Ministerio Público, sino de todo el colectivo; es por ello que la protección del derecho a la libertad del imputado o imputada y a ser tratado o tratada como inocente, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso.

Bajo la consideración de los anteriores esbozos, encontramos que el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 229, 233, 236 y 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de inocencia y al derecho a la libertad, de los cuales se colige que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas se les debe presumir su inocencia, siendo la libertad la regla y la privación la excepción, aplicable esta última cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

De lo anteriormente expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que los principios de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser amparada por todos los tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución Nacional, y aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

Así mismo y en consonancia con lo precedentemente expresado, la misma Sala ha dejado sentado en diferentes decisiones que la medida de privación de libertad es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la normativa procesal penal.

De tal manera, tomando en consideración la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal, debe interpretar con carácter restrictivo el jurisdicente y en cada caso deberá analizar cuidadosamente si se cumplen o no los extremos de ley, por cuanto su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad, supuestos estos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con relación al tipo penal, resulta de vital importancia señalar que al estar en fase inicial de la investigación, debe el Ministerio Público como titular de la acción penal, establecer que los elementos de convicción consignados son suficientes a los fines de poder estimarse considerablemente la existencia del tipo penal que pretende imputar.

En consecuencia se verifica este tribunal Colegiado que el Tribunal se aparta de la precalificación jurisca y considera que los hechos se ajustan al delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, ello como consecuencia del resultado de la Experticia Química inserta al folio 12 de las actuaciones el experto señala que las trazas de cocaína son muy pequeñas, verificándose del contenido de la muestra, que en mayor proporción se encuentra el Bicarbonato de sodio.
Es importante resaltar, que la teoría del caso es el resultado de la conjunción de las hipótesis fáctica, jurídica y probatoria que manejan el fiscal y el defensor respecto de un caso concreto. Es decir, es el conjunto de hechos que él ha reconstruido mediante la prueba, y ha subsumido dentro de las normas penales aplicables de un modo que pueda ser probado; este conjunto es el que defenderá ante el juez. La teoría del caso, entonces, está compuesta por tres niveles de análisis: a) La teoría de los hechos o teoría fáctica b) La teoría jurídica o teoría del derecho aplicable al caso c) La base probatoria La razón de describir la teoría del caso como compuesta por tres elementos, es que si se dejara por fuera la base probatoria, lo que tendría el litigante sería una buena historia, pero no un buen caso, porque le faltarían los elementos de convicción que lo demuestren. Para que haya caso penal, es necesario que tengamos prueba.
En el contexto del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la ética es un valor constitucional que condiciona la actuación del Estado y que impone que los funcionarios que dirigen los órganos que ejercen el poder público atiendan únicamente a los fines públicos y no a intereses particulares. En el desarrollo de este marco la Ley Contra la Corrupción, que derogó la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público del 23 de diciembre de 1983, constituye hoy día, una garantía de ese valor constitucional. Así fue estimado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: “… se impone estimar la procedencia de la derogatoria de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público contenida en el proyecto de Ley Orgánica contra la Corrupción remitido a esta Sala Constitucional por la Asamblea Nacional para evaluar su carácter orgánico, no obstante la investidura de aquella Ley, a los fines de garantizar el desarrollo de los preceptos y principios constitucionales vigentes y asegurar el dinamismo que debe garantizar al Poder Legislativo…”. (Sentencia N° 2573 del 16 de octubre de 2002).
Ahora bien, con relación a la Medida Cautelar decretada, es necesario señalar, que no basta que el Ministerio Público haga una enunciación de los posibles elementos de convicción existentes, es necesario que estos tengan el asidero legal y la pertinencia para el decreto de la medida de coerción extrema, señalando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1472, de fecha 11 de agosto de 2011, lo siguiente:

“…en virtud del derecho fundamental a la libertad personal en el modelo de Estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala observa que todas las medidas de coerción personal deben ser dictadas con las debidas garantías, por lo que al Juez Constitucional única y excepcionalmente le corresponde el ejercicio del denominado control externo de la medida de coerción personal. Dicho control externo se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa concretamente.
El control interno de las medidas de coerción personal, pertenece a la autonomía de decisión que tienen los jueces de los tribunales penales dentro del respectivo proceso. Sólo el juez penal debe verificar si están cumplidos los requisitos de los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto es el Juez natural para hacerlo…”.

En tal sentido, en sintonía con las jurisprudencias antes mencionadas, es de carácter obligatorio, el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa figura coercitiva, es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial, es decir, el juez de control, debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en aras no solo de resguardar el estado de derecho previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino que además, deben concurrir las previsiones de los artículos 237 y 238 ambos eiusdem, situación que sucedió en el presente caso, toda vez que el Juez de Control una vez celebrada la audiencia a la que se contrae el artículo 234 del texto adjetivo penal, analizó de forma detallada cada uno de los elementos de convicción y dictando ajustada a derecho la decisión recurrida, ya que si bien la causa se encuentra en fase de investigación, no es menos cierto que, que el despacho Fiscal, como órgano de buena fe en el proceso, debe garantizar que cada una de las actuaciones practicadas se encuentren ajustadas al respeto de los principios constitucionales y procesales, que garanticen la adecuada administración de justicia.
Es así, que respecto a las funciones del Juez de Control, durante las fases preparatorias e intermedias, por imperativo del Ley, le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y las garantías establecidos en el Código y Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, correspondiéndole además controlar que la actuación del Ministerio Publico, entre otros sujetos procesales, se respete de manera estricta los derechos y garantías constitucionales.

En este orden de ideas, resulta oportuno, traer a colación la sentencia número 2993, de fecha 11 de noviembre de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que señaló:

“…Conforme las normas que regulan en el proceso penal, la competencia por la materia, a los tribunales de control les corresponde hacer respetar las garantías procesales, decretar las medidas de coerción personal que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar y la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos. Igualmente son competentes para conocer de la acción de amparo a la libertad y seguridad personal…”.

Por consiguiente, el Juez de Control, conforme al Estado de Derecho, luego de la celebración de la audiencia de presentación de detenidos, debe resolver acerca de la regularidad y legalidad de la misma, ponderando la legalidad, necesidad y racionalidad de la medida y garantizando los derechos del aprehendido o detenido a ser informado de sus derechos así como del hecho atribuido fundamento de la restricción a la libertad, de acuerdo al principio de presunción de inocencia, parámetros estos que en el presente caso se cumplieron.
Con respeto a la medida de coerción, es importante señalar que esta, son instrumentos procesales que se imponen en el desarrollo del proceso penal, para restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado o la imputada, con la finalidad de evitar los peligros de obstaculización al proceso, la sujeción al mismo y asegurar el efectivo cumplimiento de una posible sanción.

Es por ello que, tal y como lo preceptúa el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la privación judicial preventiva de libertad solo es aplicable si existe un hecho punible, cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; cuando existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; y cuando exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación; requiriéndose además, la debida motivación tal como lo exige expresamente el artículo 240 de la norma adjetiva penal.

En igual sentido, el código adjetivo penal establece los principios rectores para la aplicación e interpretación de las medidas cautelares, entre las cuales destacan, el ya referido principio de juzgamiento en libertad, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, excluyentes para las personas con ciertas condiciones particulares y el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones que reflejan la libertad del imputado o imputada.

Así pues, a los fines de verificar si la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad decretada por el tribunal de control se encuentra o no ajustada a derecho, esta Instancia Superior observa lo preceptuado en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:

Artículo 236.- Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. …".

Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio o a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Artículo 238.- Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguarla verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultara o falsificaré elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, victimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comportan de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, verdad de los hechos y la realización de la justicia."

En tal sentido, se constata que en el caso bajo examen el delito por el cual han sido imputado el ciudadano JOSE GREGORIO DAVILA GONZALEZ, ampliamente identificado en las actuaciones, está referido a tipos penales, que merecen una pena privativa de libertad, constatándose además que la acción no se halla prescrita, pues se trata de un hecho de reciente data, lo cual permite verificar que en presente caso se encuentra cumplido el primer requisito establecido en el mencionado artículo 236 del texto adjetivo penal.
En segundo lugar, resulta necesario examinar los elementos de convicción obrantes en las actuaciones, a los fines de corroborar si se halla satisfecha la exigencia del numeral 2 del referido artículo 236; es decir la existencia de Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores, o participes en la comisión de un hecho punible, con lo cual se verifica que existen elementos que pudieran vincular a los encausados con los hechos objeto del proceso, verificándose de las revisión de las actuaciones que de las diligencias que corren agregadas no resultan ser considerables elementos de convicción, siendo más un indicio, que requiere necesariamente del desarrollo de la fase de investigación, esta Alzada considera preciso advertir que el a quo respetó todas las formalidades de ley al momento realizar la audiencia de presentación de detenido, y en consecuencia analizo las circunstancias específicas en el caso concreto, de tiempo, modo y lugar ventiladas considerando la Privación Judicial Preventiva de Libertad como una medida cautelar extrema, al no verificarse la posibilidad que el procesado de autos, pudieran obstaculizar la búsqueda de la verdad aunado a que no se verifica el peligro de fuga.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa se debe estudiar el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, conforme lo preceptúan los artículos 237 y 238 del texto adjetivo penal, pues conforme se evidencia de las actuaciones el encausado tienen arraigo en el país, más aun en la población de la ciudad del Lagunillas del estado Bolivariano de Mérida, donde se encuentra su lugar de trabajo y núcleo familiar, aunado a ello que en ningún momento la representación Fiscal señaló en su disconformidad la posible obstaculización de la investigación por parte de los encausados de autos.

En este orden de ideas es oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla.
Por consecuencia, considera esta Alzada que lo procedente en el caso de marras, en franca garantía de los principios y derechos constitucionales de tutela judicial efectiva, debido proceso, en pro de la correcta administración de justicia y con fundamentos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es declarar sin lugar la apelación interpuesta bajo la modalidad de efecto suspensivo, por Abogado María Alejandra Delfin, Fiscal Auxiliar de Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, por ende se confirma la decisión apelada, y así se decide.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se admite el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto por la Abogado María Alejandra Delfin, Fiscal Auxiliar de Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, contra la decisión dictada en audiencia de presentación de detenidos, celebrada en fecha 17 de septiembre de 2022, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, y fundamentada en la misma fecha.
SEGUNDO: Se declara sin lugar el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por la Abogado María Alejandra Delfin, Fiscal Auxiliar de Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida; en tal sentido, se ratifica la decisión apelada.
TERCERO: se ordena al Tribunal de Instancia ejecutar la decisión proferida en fecha 17 de septiembre de 2022, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para la fianza.
Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes, remítase al tribunal para el trámite correspondiente con la urgencia del caso a fin del traslado de los encausados de autos a los fines de imponerlos del contenido de la presente decisión.
LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTA

ABG. WENDY LOVELY RONDON
PONENTE
ABG. EDUARDO JOSE RODRIGUEZ CRESPO

LA SECRETARIA

ABG. YURIMAR RODRÍGUEZ CANELÓN

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior, bajo los números ____________________________________________________________________
Conste, Sria.