TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO MÉRIDA
Mérida, 27 de septiembre de 2022
212º y 163º
ASUNTO PRINCIPAL: LP02-S-2022-0001142
ASUNTO: LP01-R-2022-000326

PONENTE: ABG. WENDY LOVELY RONDON

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha siete (07) de agosto de dos mil veintidós (2022), por el Abogado Carlos José Castillo, actuando con el carácter de co defensor privado del acusado ISMAEL DE JESUS MENDEZ MORA, en contra de la decisión emitida en fecha 05 de agosto de 2022, mediante la cual declara sin lugar las nulidades solicitadas por la Defensa en el marco de la celebración de la audiencia preliminar, en la causa penal signada con el número Nº LP02-S-2022-0001142.

DEL RECURSO DE APELACIÓN
Desde el folio 01 hasta el folio 07, consta escrito recursivo, en el que el recurrente señala:
“…Ante el tribunal a quo, con la debida antelación, se interpuso las siguientes excepciones: Primera: ¿CUÁNDO OCURRIERON LOS SUPUESTOS HECHOS?. Es el caso, Ciudadano Juez, que no consta en autos del expediente que nos ocupa, ninguna experticia técnica de certeza (denominada por el Ministerio Público “Experticia de Coherencia Técnica) que permita a los operadores de justicia determinar si en realidad el video que sirve de fundamento al presente caso, es real o simplemente un vil montaje de personas interesadas en causar severos daños a la moral de la familia en general (incluyendo algunos colaterales), así como también a los bienes inmuebles y muebles pertenecientes a éstos.
En efecto, al folio dos (2) de la causa in comento, está la denuncia interpuesta por Alcira Calderón, donde narra los hechos vividos por ella (vinculados al caso), al enterarse del asunto, el cual está grabado en un supuesto video realizado con un teléfono celular, perteneciente a una vecina. Es el caso que, al denunciar, el órgano receptor ordenó hacer una extracción de contenido al teléfono Xiaomi, modelo Redmi 9A, color azul, IMEI 1: 864748053239322, signado con el número telefónico 0412-074.87.71, perteneciente a la denunciante (folio tres -3-), sin embargo tal acción detectivesca la realizaron sobre un aparato diferentes, es decir el celular Xiaomi, modelo M1908C3JG, color negro, IMEI 1: no identificado en la experticia, signado con el número telefónico sin definir, perteneciente a Peña Heredia Naida Marvelys, titular de la Cédula de Identidad N° 7.209.891. Este aspecto es importante pues viola el debido proceso investigativo pero, además, indica que existen diversos videos sobre el mismo asunto, con la posibilidad de que éstos estén editados y modificados técnicamente para mostrar lo que al autor le parezca conveniente, tal como es el caso de autos.
Pues bien, este aspecto fue tratado en la audiencia preliminar (ver segundo párrafo del folio 122), produciéndose la siguiente declaración del Juez: "... (omissis)... Ahora bien, en cuanto a la solicitud del video, se evidencia que consta experticia de fijación y coherencia técnica de imagen número 9700-510-DCM-324 de fecha 12-07-2022 (ver folio 5), la cual no corresponde con la experticia ofrecida en el escrito acusatorio, motivo por el cual este juzgador no admite dicha experticia por considerar que no guarda relación con la presente causa, en consecuencia, declara con (sic) lugar (sic) la solicitud de la defensa. Así se decide.” Cursivas, negritas y subrayados míos).
Como se puede detallar, la primera excepción propuesta por la defensa fue declarada Con Lugar, sin embargo, no existe en la decisión controvertida, las consecuencias lógicas que se desprenden de tal pronunciamiento. En efecto, Ciudadanos Magistrados, el Juez a quo debió valorar las consecuencias que se desprenden de tal inadmisión, pues esa experticia es la que fundamentó en su oportunidad, la declaratoria de flagrancia, pero al no existir por inadmisión del tribunal, las circunstancias de modo, tiempo y lugar se pierden; por otro lado, al no existir un elemento que permita determinar claramente el momento cuando ocurrieron los presuntos hechos, no puede determinarse si la aprehensión fue legal o privativa ilegítima de libertad, lo cual debió conllevar a determinar que las actuaciones policiales fueron infundadas e ilegales, pues no existía flagrancia para el momento de la aprehensión. Otra consecuencia que se desprende de la declaratoria del Juez, es que se violó el debido proceso del caso, por lo cual tenía que anularse lo actuado hasta ese momento, dado que existen defectos ya reconocidos.
No obstante lo anterior, llamo la atención de los Magistrados de la Corte de Apelaciones, pues el hecho de que el Juez declare Con Lugar la excepción y se exima de pronunciarse sobre las consecuencias de tal pronunciamiento, determina -sin lugar a dudas- que estamos frente a una sentencia ilógica y contradictoria.
Como se puede notar, se ha violado el debido proceso y el derecho a la defensa, lo cual conlleva a señalar que el asunto debe ser declarado de nulidad absoluta y, consecuencialmente, decretado el sobreseimiento del caso.
Así mismo, se continuó exponiendo excepciones vinculadas a esa experticia de extracción de contenido, en los siguientes términos:
Segunda ilegalidad: Partiendo de la denuncia anterior, es decir, la falta de experticia técnica de certeza sobre el video que fundamenta el presente asunto, es necesario indicar que el mismo no tiene determinada la fecha v/o la hora de su realización. Este aspecto es relevante pues ello impone el momento inicial de los hechos, a los fines de determinar certeramente el modo de tiempo y, a partir de allí, establecer si existe o no una flagrancia.
Ciertamente, a criterio de la defensa técnica, no es posible determinar la circunstancia de tiempo exacto cuando ocurrieron los supuestos hechos, de manera que tampoco se puede fundamentar certeramente si existió o no una flagrancia. Esto conduce a pensar que se produjo, desde el primer momento, una privación ilegítima de libertad de Ismael de Jesús Méndez Mora, la cual se extiende hasta este momento, pues el tribunal de la causa -erróneamente- determinó que la aprehensión se produjo en flagrancia, sin tener verdaderos elementos de convicción que permitieran fundamentar tal decisión.
Resulta obvio decir que esta denuncia conlleva a determinar que lo actuado es de nulidad absoluta y, en consecuencia, debe decretarse el sobreseimiento de la causa.
Tercera ilegalidad: Ciudadano Juez, al no existir un elemento que certifique la circunstancia de tiempo cuando ocurrieron los presuntos hechos, no se puede determinar -como ya se indicó up supra- la presencia de una flagrancia, razón por la cual esta defensa técnica expone que la aprehensión realizada a Ismael de Jesús Méndez Mora fue ilegal, pues no existía en ese momento una flagrancia ni medió la existencia de una orden judicial de aprehensión y/o una orden de captura, etiquetando entonces ese acto como ilegal.
Sin duda que, siendo ello así, es necesario indicar que preceptuar clara y precisamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los supuestos hechos es altamente relevante en este asunto, pues ello impone el inicio del límite para estipular todos los actos que siguen en el proceso, so pena de violar el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva. En el caso que nos ocupa, es menester concluir que no se han fijado clara v determinantemente, las circunstancias de modo v tiempo - sobre todo de tiempopues el fundamento para ello es un video (o unas fotos, al final eso no está definido), que impide: a) Señalar ¿cuándo ocurrieron los hechos?; b) Si existe una flagrancia o no; c) Si el contenido vaciado es cierto o es producto de un montaje; d) Si la aprehensión fue legítima o, por el contrario, se trató de una privación ilegítima de libertad...
Pedimos al tribunal de la causa establezca un pronunciamiento sobre lo aquí denunciado, pues se ha violado el debido proceso, la tutela judicial efectiva y, por supuesto, el derecho a la defensa.
Partiendo de lo anterior, solicitamos se declare la nulidad de todo lo actuado y se decrete el sobreseimiento de la causa de manera inmediata, ordenando el cese de cualquier medida de privación de libertad que pesa sobre nuestro defendido y, además, declarando la libertad plena del imputado Ismael de Jesús Méndez Mora.
Como se puede detallar, si el elemento base de las incidencias expuestas fue declarado inadmisible y Con Lugar lo expuesto por la defensa (ver segundo párrafo del folio 122), lo lógico es declarar la nulidad de lo actuado y el sobreseimiento del asunto, pues no existió flagrancia, la aprehensión fue ilegítima, se produjo una privación de libertad ilegal y una audiencia de presentación que violó el debido proceso y el derecho a la defensa. PRIMERA DENUNCIA: Partiendo de lo expuesto anteriormente, en el caso que nos ocupa, el Juez a quo viola los requisitos de la sentencia, pues si determinó Con Lugar un elemento expuesto como excepciones por la defensa, siendo lo adecuado, que explique cuáles son las consecuencias que se desprenden de tal decisión (si existen) y, en caso contrario, también debe exponer y fundamentar las razones por las cuales no acuerda dichas consecuencia, las cuales son -en el presente caso- la nulidad peticionada por los representantes del imputado de autos.
Llamo la atención de los Magistrados de la Corte de Apelaciones sobre el particular Primero (Dispositiva) de la Sentencia de fecha 05 de septiembre de 2022, Expediente LP02-S-2022-001142, folio 123, donde el Juez a quo expone una ilogicidad inexcusable, pues declara la nulidad pedida por la defensa, pero declara inadmisible la experticia que allí se indica. Pido se declare Con Lugar la presente denuncia, por ilogicidad manifiesta. Por lo anterior, pido a la Corte de Apelaciones estudie el asunto aquí planteado y lo declare Con Lugar, declarando la nulidad de la sentencia dictada y ordenando al Juez de la causa, se pronuncie sobre las consecuencias de su decisión de inadmitir la experticia del caso.
Por otro lado, se presentó un aspecto que la defensa considera importante, lo cual se denominó en el escrito de excepciones, como: OTRA INCIDENCIA, donde se expuso:
En efecto, en el asunto tratado en el expediente LP02-S-2022-001142, se le imputa a Ismael de Jesús Méndez Mora, un “abuso sexual", cuya presunta víctima es una adolescente de 13 años de edad (a tenor de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), lo cual indica que -a decir de la Constitución, artículo citado up supra- debe aplicarse el artículo 260, en concordancia del artículo 259 de la Ley mencionada, en lugar de lo que se ha fijado por este tríbunal, el cual ha fundamentado el asunto en el artículo 59 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Por si fuere poco, el artículo 214 de la misma Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ordena que la jurisdicción penal es la competente para llevar adelante el procedimiento a seguir e imponer sanciones, sobre todo vinculado a los hechos identificados en el artículo 177 eiusdem, sobre todo en el Parágrafo Quinto de la norma citada.
En consecuencia, la normativa aplicable en el presente asunto, es aquella que está prevista en el artículo 260, en concordancia con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Con relación a este aspecto, llama poderosamente la atención de la defensa técnica de Ismael Méndez, la posición del Juez... porque siempre -en el pasado cercano- ha tomado como fundamento legal para atender asuntos análogos, los artículos 260, en concordancia con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual no ha sido modificada, derogada y/o reformada hasta ahora. En efecto, como podemos ver, en sentencia de fecha 08 de marzo de 2022, expediente LP02-S-2022-000455, el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal, en funciones de Control, Audiencia y Medidas, en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de Mérida decretó una Orden de Aprehensión contra un Ciudadano que presuntamente accionó contra una niña (ver la dirección: merida.tsj.ve/DECISIONES/2022/ABRIL/2603-8-LP02-S-2022-000455-.HTML).
Como se puede detallar, el juez que cambie su criterio sobre la aplicación de una norma y, por supuesto, la desaplicación de otra que sea más ajustada al asunto especialísimo de que se trate, debe justificar plenamente su decisión, pues los juzgadores tienen que dar cumplimiento a las obligaciones que le impone la Constitución y las leyes -en este caso de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes- así como también el Código Orgánico Procesal Penal, de establecer de forma clara, precisa y directa, los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales sustenta su nuevo criterio. Cabe señalar, que la sentencia que se está invocando como ejemplar para justificar la exigencia de la defensa en este aspecto, es de fecha 08 de marzo de 2022, mientras que la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia se produjo el 16 de diciembre de 2021, con lo cual se concluye que no existe una verdadera motivación en este cambio de criterio que desaplica una norma especialísima en materia de protección de niños, niñas y adolescentes (que hasta ahora se aplica con frecuencia), para imponer otra que afecta más gravemente al imputado, en una clara contravención Constitucional, la cual indica que se debe aplicar la norma que más beneficia al reo.
SEGUNDA DENUNCIA: FALTA DE MOTIVACIÓN. Como se puede detallar de lo narrado anteriormente, el Juez a quo suele aplicar la norma prevista en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en otros casos similares, sin embargo, en el asunto que nos ocupa ha cambiado su criterio, desaplicando una norma especialísima y, por el contrario, imponiendo otra cuya penalogía afecta sustancialmente al imputado. Esto conduce a solicitar de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida imponga tutela judicial efectiva, pues se cometen dos infracciones: un cambio de criterio sin la debida justificación y/o motivación, así como una desaplicación de normativa especial, violando preceptos Constitucionales como el debido proceso, la justicia efectiva, el in dubio pro reo, el derecho a la defensa, entre otros. TERCERA DENUNCIA: LO QUE NO SE ENCUENTRA.
En el caso que nos ocupa, se denunció ante el tribunal de primera instancia, que no existe una individualización de los hechos, pues todos los intervinientes, denunciante, víctima y testigos, hablan de que los hechos fueron “cometidos” por una persona llamada ISMAEL, pero no consta en autos una identificación visual de la persona a quien se refieren. En efecto, la delicadeza de los hechos que se denuncian obligan a que el Ministerio Público organizara y/o solicitara al tribunal de la causa, que se realizara una rueda de reconocimiento, a los fines de individualizar la responsabilidad que tiene el imputado sobre los presuntos hechos denunciados, pues siempre se habla de una persona llamada Ismael, sin que exista una identificación plena e indubitable de la persona a quien se le asigna la responsabilidad de los supuestos hechos. Sobre este aspecto, no existe pronunciamiento del tribunal.
Por otro lado, se denunció la falta cometida por el Ministerio Público al no promover la denuncia que encabeza los autos del presente caso, pues ello indica que no tiene valor probatorio para la vindicta pública y, en consecuencia, la aprehensión (como tanto hemos insistido), tiene carácter ilegal, generando una privativa ilegítima de libertad, llevando como consecuencia la violación del debido proceso, la violación del derecho a la defensa y demás principios Constitucionales. Cabe señalar que sobre este aspecto tampoco existe pronunciamiento del tribunal de la causa y, peor aún, ello debió obligar a declarar inadmisible el escrito conclusivo presentado por la Fiscal de la causa, sin embargo hay un silencio que afecta el proceso.
Pido que esta causa sea revisada en toda su extensión y genere un pronunciamiento de parte de la Corte de Apelaciones, pues son diversas y muy graves las fallas aquí cometidas, las cuales requieren una declaratoria de nulidad de la sentencia in comento y, además, de todo lo actuado en el caso, por ser violatorio del debido proceso. Así lo pido. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2013, Expediente 11-1232,N° 153,ponencia de Francisco Antonio Carrasquera, entre otras cosas estableció: ”... el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros aspectos el derecho de los justiciables de una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada....En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de estos a la Ley...”
De igual manera, la Sala Constitucional en pronunciamiento dictado en fecha 02 de marzo de 2005, en el Expediente N° 04-3109, sentencia N° 151,conponenciadel Magistrado Arcadio Delgado Rosales, estableció entre otras cosas: “... En tal sentido, las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada sujeta- en su oportunidad- al recurso de apelación de autos...” Por otra parte, la misma Sala Constitucional del TSJ, en sentencia dictada en fecha 22 de unió de 2006, Expediente N° 05-1663, sentencia N° 1998, ponencia de Francisco Carrasquera, expone entre otras cosas: “... En tal sentido las características del delito y la gravedad de la pena no bastan para ese mantenimiento, sin valorar las circunstancias del caso y de la persona, por lo que las decisiones accionadas constituyen la expresión larvada de un automatismo ciego en la imposición de la medida de privación de libertad...”
Asimismo, el artículo 157 de la Ley Adjetiva Penal, exige que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo la pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Por tanto, la medida de privación judicial preventiva de libertad exige al Juez que dicta ese pronunciamiento, la motivación o fundamentación en forma debida de la resolución contentiva de lo decidido, mediante el análisis y adecuación de todas y cada una de las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los hechos relacionados con el proceso, no bastando el mero señalamiento o enunciación que como un ritual se repite de que se encuentran satisfechos los mismos, sin explicar á porgué existe un hecho delictivo, no prescrito y sancionado con una pena privativa de libertad, los fundados elementos de convicción v lo referente al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad con relación a un acto concreto de la investigación (subrayado de quien suscribe).
Aunado a lo anterior, para el caso de que la razón no le asista a esta defensa en relación a que comporta una actuación errónea el hecho de dejar constancia en el acta de que esta contiene el auto fundado de lo decidido y se tuviera como valedera como motivación, es menester que el ad quem precise la inmotivación en la que incurre el juzgador cuando resuelve la solicitudes del Ministerio Público, en cuanto a la supuesta calificación de delito y pruebas que no consta en las actuaciones y que sin fundamento legal pretende que sea recibida a futuro por otro tribunal sin que las partes tengan acceso a la misma y pueda oponerse verificando el control de la misma, así como guarda silencio al hecho de que el Ministerio Público no sea quien antelas excepciones planteadas las conteste y de igualmente ante la solicitud de nulidad absoluta planteada, el Juez no señala los artículos a que se refiere la misma no especificando ni motivando el contenido de las mismas por lo que la resolución lo carece de falta de motivación. De igual manera se observa en cuanto el Jueza califica el delito pero solo se circunscribe a lo que dice la ley, en tipo penal sin tomar en cuenta la solicitud realizada de la aplicación de los artículos 259 y 260 de la LOPNNA, sin señalar cuál fue la conducta desplegada por el sujeto activo, mi representado, más cuando no existe pruebas que supuestamente dieron origen a una circunstancias de modo, lugar y tiempo que no están especificadas y soportadas.
I. DE LA ADMISIBILIDAD
Con fundamento en lo previsto en los artículos 2, 26, 44.1, 49.1, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 423, 424, 425, 426, 427, 439.2 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa interpone por intermedio del presente escrito, formal RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión de autos, dictada el pasado 05 de septiembre de 2022.
Se evidencia en el acta levantada con motivo de celebrarse la audiencia preliminar (folios 114 y siguientes), así como también en la resolución in comento, que el a quo acuerda Con Lugar la admisión del escrito acusatorio y con ello, la totalidad de las solicitudes planteadas por la representante de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, no obstante, se puede detallar que la mayoría de las solicitudes de la defensa no fueron resueltas, ni existe motivación efectiva, plena, fehacientes, por parte del juzgador para negarlas o, en el caso de aquella que dio Con Lugar, tampoco existe un pronunciamiento sobre las consecuencias que -de forma natural- se desprenden de tal pronunciamiento y que están expuestas en el escrito de excepciones presentado por la defensa en la oportunidad legal correspondiente.
Establece el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: “Decisiones Recurribles. Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio. (...) 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.” (Negritas mías). De igual forma, tenemos los artículos 424 y 427 eiusdem, los cuales disponen la cualidad que debe tener el recurrente para ejercer el recurso que aquí se interpone.

Como se puede detallar, Ciudadanos Magistrados, la presente apelación cumple con todos los requisitos de Ley para su interposición, pues la decisión in comento viola el debido proceso al admitir una excepción sobre la cual no se pronuncia en sus consecuencias, además tiene un contenido evidentemente incongruente, le falta motivación y fundamento en cada una de sus determinaciones y, por si fuera poco, admite al Ministerio Público elementos probatorios que no se encuentran en el expediente, violando el derecho a la defensa del imputado de autos.
Ciudadanos Magistrados: empleando en este acto las mismas citas plasmadas por el a quo, debemos resaltar lo siguiente: "... (omissis)... Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 244, de fecha 29-07-2014, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció que: “...Al respecto ha señalado la Sala de Casación Penal, que: “... la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes para denunciar las irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso que tiene como finalidad, la depuración y control del procedimiento penal instaurado, todo esto en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces de velar por la regularidad del proceso...” (negritas del tribunal, subrayados míos).
Como se puede detallar, el mismo tribunal de la causa indica que la audiencia preliminar es para denunciar irregularidades de la investigación penal y, una vez expuestas éstas, el juez debe pronunciarse sobre tales, de manera que exista un verdadero control judicial del asunto que se trata; pues bien, en el caso de autos, se denunciaron arrestos ilegales derivados de videos inexistentes en el expediente, pero no hubo pronunciamiento, se habló sobre la experticia de extracción de contenido realizada inadecuadamente, lo cual -por cierto- generó su inadmisibilidad, pero no se trató sus consecuencias derivadas de dicha inadmisibilidad, expusimos la inexistencia de actos que permitan la individualización del imputado con relación a los presuntos hechos que se le endosan, pero también hubo silencio sobre este tema.
Por otro lado, se explanó suficientemente el hecho de que se violó el debido proceso al decretar la flagrancia, usando para ello un supuesto video inexistente en el proceso, además de que no existe la determinación de la hora cuando sucedieron los presuntos hechos, lo cual violó el debido proceso, pues no está determinado cuándo comenzó el lapso para determinar la flagrancia, sin embargo el a quo indica que la defensa tuvo oportunidad de apelar al acto de presentación, pero se le olvidó que minutos antes había decretado la inadmisibilidad de la experticia que corre al folio 5 (de extracción de contenido), la cual sirvió de fundamento -en aquel momento- para determinar dicha flagrancia, con lo cual se desprende que la situación de ilegalidad manifiesta es un asunto nuevo que se desprende de la decisión que acaba de pronunciar.
POR OTRO LADO: Resulta importante señalar que la motivación de una sentencia, tal y como lo indica el juez en su escrito decisorio, citando parte de lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictamen 1303, de fecha 20 de junio de 2005, “implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarías”.
Como la Corte podrá detallar, el juzgado a quo al momento de evaluar y controlar el escrito acusatorio, simplemente se limitó a decir:
.. (omissis)... ahora bien, del control formal y material realizado por este jurisdicente, se puede evidenciar que el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público en fecha 19-08-2002, insertos a los folios 87 al 92, cumple con los requisitos mínimos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal para admitir la acusación en contra del ciudadano ISMAEL DE JESÚS MÉNDEZ MORA; donde la individualización de los hechos y elementos de convicción ofrecimiento, así como la finalidad de las pruebas ofrecidas que conforman la acusación objeto de nulidad, están relacionados con los hechos que se acreditan, indicando su pertenencia y necesidad, en cada una de ellas, respetando los derechos y garantías que le asisten al acusado de autos, siendo que los mismos fueron obtenidos de manera legal y lícita ... (omissis)... a criterio de quien aquí decide, los hechos son claros y existen suficientes elementos probatorios para demostrar la conducta del ciudadano ISMAEL DE JESÚS MÉNDEZ MORA... (omissis)”.
CUARTA DENUNCIA: INMOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA. De acuerdo al extracto de la sentencia citada por el juez de a causa y lo expuesto en su sentencia in comento, desarrollado en el aspecto anterior, ¿dónde está el análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio? Obviamente que no existe en la sentencia objeto de la presente apelación, pues el juez se limitó a negar la nulidad peticionada por la defensa técnica del imputado de autos, sin exponer clara y lacónicamente los motivos y fundamentos que le permiten señalar que la acusación cumple con “los requisitos mínimos”. De igual manera, no existe una exposición clara, racional y entendible, por parte del juez, que permita a la defensa técnica del imputado comprender “por qué se arribó a la solución del caso planteado” y se admitieron pruebas inexistentes en el expediente, cuyo control no se pudo ejercer (ni el tribunal y la defensa), se admitió la acusación sin tener un fundamento de hecho y de derecho que lo sustente, entre otras cosas.
Finalmente, Ciudadanos Magistrados: ¿Dónde está fundamentada la imposición de la medida de privativa de libertad impuesta a nuestro defendido? ¿Dónde está la fundamentación de las medidas de protección impuestas a la supuesta víctima? En conclusión, la sentencia adolece de inmotivación y evidente falta de fundamentación legal...”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
Se deja constancia que la representación Fiscal, fue debidamente emplazada, sin embargo no dio contestación a la apelación interpuesta.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha cinco (05) de agosto del año dos mil veintidós (2022), el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, dicta decisión, que en su dispositiva señala lo siguiente:
“…En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado de Primera Instancia Penal en materia de delitos de violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas N° 01, del Circuito Judicial con Competencia en delitos contra la Mujer del Estado Bolivariano de Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: sin lugar las solicitud de nulidades realizada por la defensa privada de ciudadano acusado de autos plenamente identificado y no se admite experticia de fijación y coherencia técnica de imagen número 9700-510-DCM-324 de fecha 12-07-2022 inserta al folio 05. SEGUNDO: se admite en su totalidad la acusación presentada por la fiscalía Decima del Misterio Publico en contra del acusado ciudadano ISMAEL DE JESUS MENDEZ MORA por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CONTINUADO SIN PENETRACION PERPETRADO EN UNA ADOLESCENTE, previstos y sancionados en el artículo 59 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal perjuicio de la ADOLESCENTE DE IDENTIDAD OMITIDA. (V.Y.U.D) por cumplir los requisitos mininos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal TERCERO: se admite en su totalidad las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en el escrito acusatorio, dejándose expresa constancia que las pruebas documentales deberán ser ratificas en contenido y firma por los expertos que las suscriben, quienes rendirán testimonio en torno a las mismas, del mismo modo, se deja constancia que la defensa no promovió prueba alguna. CUARTO: se ordena la apertura a juicio oral. QUINTO: Se mantiene la medida privativa de libertad conforme al artículo 236,237 y 238 del copp y se ratifican al acusado la medida de protección y seguridad a favor de la víctima establecida en el artículo 106 numerales 6° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es decir: 6° Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. Cúmplase. …”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Esta Corte de Apelaciones, del análisis efectuado al escrito de apelación interpuesto en fecha siete (07) de agosto de dos mil veintidós (2022), por el Abogado Carlos José Castillo, actuando con el carácter de co defensor privado del acusado ISMAEL DE JESUS MENDEZ MORA, en contra de la decisión emitida en fecha 05 de agosto de 2022, mediante la cual declara sin lugar las nulidades solicitadas por la Defensa en el marco de la celebración de la audiencia preliminar, en la causa penal signada con el número Nº LP02-S-2022-0001142.

Como primer punto de impugnación alega el recurrente, la falta de pronunciamiento de la quo, en torno a las excepciones planteadas durante la celebración de la audiencia preliminar.

En Venezuela Angúlo Ariza señala que: “las excepciones son medios de defensa con las cuales el que las opone tiene por objeto destruir o extinguir la acción o paralizar su ejercicio, suspender el ejercicio de la acción en tanto se llenan ciertos requisitos o se cumplen ciertas formalidades”. (Angúlo Ariza,1971:364). Igualmente, Arminio Borjas, Nuñez Tenorio y Tulio Chiossone, entre otros, hacen referencia a esta institución de Derecho Procesal como medios de defensa, señalando dicha cualidad para todas las excepciones acogidas por el
legislador, tanto las dilatorias como las de inadmisibilidad.

Sobre esta última afirmación, consideramos de vital importancia hacer la siguiente observación: a nuestro criterio no es del todo correcto globalizar el total de estas excepciones en un solo grupo y adjudicarles la cualidad de medios de defensa toda vez que algunas de ellas no constituyen en sí mismas medios de defensa, ni su contenido pretende la defensa propiamente dicha de quien la opone, un ejemplo de ello lo constituye la excepción dilatoria. Con mayor precisión conceptual debemos señalar que quien opone esta excepción dilatoria más que su propia defensa lo que pretende es poner orden a nivel del proceso exigiendo que la causa en cuestión se ventile en el tribunal que le
corresponde, de acuerdo a los criterios dominantes en esta materia. Sin embargo, este señalamiento no obsta para que pudiésemos pensar que la idea de poner orden en el proceso lleva indirectamente a quien la opone, a concretar en mejores condiciones su posibilidad de defensa, puesto que al exigir que sea el tribunal competente el que ventile la causa de su particular interés está pidiendo se formalicen ciertas condiciones que le facilitan y garantizan su derecho a la defensa.

De la revisión de las actuaciones, verifica este Tribunal colegiado, que tal y como lo señala la Defensa en el escrito recursivo, en el marco de la celebración de la audiencia preliminar de fecha 01 de septiembre de 2022 ( folios 114 al 117), la Defensa ratificó las excepciones que opuso en el escrito consignado antes de la celebración de la audiencia preliminar, no obstante a pesar que tales excepciones fueron ratificadas, el Tribunal omitió pronunciarse en cuanto a la declaratoria con lugar o sin lugar de las mismas, lo que vicia de nulidad tanto la audiencia como la decisión emitida por el Tribunal que dictó la recurrida.

Es de vital importancia para este Tribunal Colegiado insistir, en que la inmotivación genera una infracción al debido proceso y, por ende a la tutela judicial efectiva, por lo que se le exige al Juez, argumentar aunque sea de manera exigua las razones por las cuales declara con lugar o sin lugar las peticiones realizadas durante la celebración de la audiencia, máximo cuando como en el caso de marras era una audiencia de trascendencia como la audiencia preliminar, donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso.
Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima este Tribunal Colegiado, que con la decisión recurrida además de haberse violado el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se conculcó también el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 del texto constitucional, puesto que con éste último, no solo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, sino el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado; y que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que expliquen clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que en fin den seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo.
Por lo que estiman quienes aquí deciden, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar de conformidad con los artículos 174 y 175 del Texto Adjetivo Penal, que disponen lo siguiente:
”Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución Bolivariana de Venezuela, las leyes tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”
Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezcan ò las que impliquen inobservancia ò violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución bolivariana de Venezuela, las leyes tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela…”

La nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada en fecha 01 de septiembre de 2022, así como del auto fundado publicado en fecha 05 de septiembre de 2022, así como las actuaciones realizadas con posterioridad y se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar, en la que se dicte una decisión en franco apego a la constitución y las leyes. Como corolario de la nulidad decretada, consideran estos Juzgadoras que el error cometido por el Juez de instancia afecta directamente el derecho a la defensa y el debido proceso, siendo ello una formalidad esencial que imposibilita a esta Alzada subsanar tal vicio, tal como lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo, que al respecto apunta:

Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.
En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado
La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.

A este tenor, es menester reiterar que en este caso no es una reposición inútil anular la decisión impugnada, verificado como ha sido el vicio de falta de motivación ya citado y tal reposición no es inútil, sino necesaria; y a tal efecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 388, de fecha 06/11/2013 con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, que respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:

…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…

De allí que, al no haber cumplido la instancia su deber de motivar la decisión impugnada, es por lo que esta Alzada considera que no se trata del incumplimiento de formalidades no esenciales, o por errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyen en el dispositivo del fallo que pudiera esta Sala advertir y corregir, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal; y una vez evidenciada por esta Alzada la existencia del vicio de inmotivación por omisión de pronunciamiento en la recurrida hacen procedente la nulidad del fallo recurrido, con el objeto de que se celebre una nueva audiencia preliminar, prescindiendo del vicio aquí verificado, ante un órgano subjetivo distinto, con fundamento en los artículos 174 y 175, todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-
Dado que la declaratoria con lugar del primer punto de impugnación trae como consecuencia la nulidad del fallo recurrido este Tribunal Colegiado, omite pronunciarse con el resto de las denuncias planteadas.
En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha siete (07) de agosto de dos mil veintidós (2022), por el Abogado Carlos José Castillo, actuando con el carácter de co defensor privado del acusado ISMAEL DE JESUS MENDEZ MORA, en contra de la decisión emitida en fecha 05 de agosto de 2022, mediante la cual declara sin lugar las nulidades solicitadas por la Defensa en el marco de la celebración de la audiencia preliminar, en la causa penal signada con el número Nº LP02-S-2022-0001142.
DECISIÓN
Con base en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha siete (07) de agosto de dos mil veintidós (2022), por el Abogado Carlos José Castillo, actuando con el carácter de co defensor privado del acusado ISMAEL DE JESUS MENDEZ MORA, en contra de la decisión emitida en fecha 05 de agosto de 2022, mediante la cual declara sin lugar las nulidades solicitadas por la Defensa en el marco de la celebración de la audiencia preliminar, en la causa penal signada con el número Nº LP02-S-2022-0001142
SEGUNDO: Se ANULA de conformidad a lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Pena, la audiencia preliminar celebrada en fecha 01 de septiembre de 2022, así como del auto fundado publicado en fecha 05 de septiembre de 2022, así como las actuaciones realizadas con posterioridad y se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar.
Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación de sentencia al juzgado de la causa, una vez firme. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTA

ABG. WENDY LOVELY RONDON
PONENTE

ABG. EDUARDO JOSE RODRIGUEZ CRESPO

LA SECRETARIA,

ABG. YURIMAR RODRIGUEZ CANELON

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nros. ________ ______________________________________ y de traslado Nº __________________.
Conste, La Secretaria

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO MÉRIDA
Mérida, 27 de septiembre de 2022
212º y 163º
ASUNTO PRINCIPAL: LP02-S-2022-0001142
ASUNTO: LP01-R-2022-000326

PONENTE: ABG. WENDY LOVELY RONDON

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha siete (07) de agosto de dos mil veintidós (2022), por el Abogado Carlos José Castillo, actuando con el carácter de co defensor privado del acusado ISMAEL DE JESUS MENDEZ MORA, en contra de la decisión emitida en fecha 05 de agosto de 2022, mediante la cual declara sin lugar las nulidades solicitadas por la Defensa en el marco de la celebración de la audiencia preliminar, en la causa penal signada con el número Nº LP02-S-2022-0001142.

DEL RECURSO DE APELACIÓN
Desde el folio 01 hasta el folio 07, consta escrito recursivo, en el que el recurrente señala:
“…Ante el tribunal a quo, con la debida antelación, se interpuso las siguientes excepciones: Primera: ¿CUÁNDO OCURRIERON LOS SUPUESTOS HECHOS?. Es el caso, Ciudadano Juez, que no consta en autos del expediente que nos ocupa, ninguna experticia técnica de certeza (denominada por el Ministerio Público “Experticia de Coherencia Técnica) que permita a los operadores de justicia determinar si en realidad el video que sirve de fundamento al presente caso, es real o simplemente un vil montaje de personas interesadas en causar severos daños a la moral de la familia en general (incluyendo algunos colaterales), así como también a los bienes inmuebles y muebles pertenecientes a éstos.
En efecto, al folio dos (2) de la causa in comento, está la denuncia interpuesta por Alcira Calderón, donde narra los hechos vividos por ella (vinculados al caso), al enterarse del asunto, el cual está grabado en un supuesto video realizado con un teléfono celular, perteneciente a una vecina. Es el caso que, al denunciar, el órgano receptor ordenó hacer una extracción de contenido al teléfono Xiaomi, modelo Redmi 9A, color azul, IMEI 1: 864748053239322, signado con el número telefónico 0412-074.87.71, perteneciente a la denunciante (folio tres -3-), sin embargo tal acción detectivesca la realizaron sobre un aparato diferentes, es decir el celular Xiaomi, modelo M1908C3JG, color negro, IMEI 1: no identificado en la experticia, signado con el número telefónico sin definir, perteneciente a Peña Heredia Naida Marvelys, titular de la Cédula de Identidad N° 7.209.891. Este aspecto es importante pues viola el debido proceso investigativo pero, además, indica que existen diversos videos sobre el mismo asunto, con la posibilidad de que éstos estén editados y modificados técnicamente para mostrar lo que al autor le parezca conveniente, tal como es el caso de autos.
Pues bien, este aspecto fue tratado en la audiencia preliminar (ver segundo párrafo del folio 122), produciéndose la siguiente declaración del Juez: "... (omissis)... Ahora bien, en cuanto a la solicitud del video, se evidencia que consta experticia de fijación y coherencia técnica de imagen número 9700-510-DCM-324 de fecha 12-07-2022 (ver folio 5), la cual no corresponde con la experticia ofrecida en el escrito acusatorio, motivo por el cual este juzgador no admite dicha experticia por considerar que no guarda relación con la presente causa, en consecuencia, declara con (sic) lugar (sic) la solicitud de la defensa. Así se decide.” Cursivas, negritas y subrayados míos).
Como se puede detallar, la primera excepción propuesta por la defensa fue declarada Con Lugar, sin embargo, no existe en la decisión controvertida, las consecuencias lógicas que se desprenden de tal pronunciamiento. En efecto, Ciudadanos Magistrados, el Juez a quo debió valorar las consecuencias que se desprenden de tal inadmisión, pues esa experticia es la que fundamentó en su oportunidad, la declaratoria de flagrancia, pero al no existir por inadmisión del tribunal, las circunstancias de modo, tiempo y lugar se pierden; por otro lado, al no existir un elemento que permita determinar claramente el momento cuando ocurrieron los presuntos hechos, no puede determinarse si la aprehensión fue legal o privativa ilegítima de libertad, lo cual debió conllevar a determinar que las actuaciones policiales fueron infundadas e ilegales, pues no existía flagrancia para el momento de la aprehensión. Otra consecuencia que se desprende de la declaratoria del Juez, es que se violó el debido proceso del caso, por lo cual tenía que anularse lo actuado hasta ese momento, dado que existen defectos ya reconocidos.
No obstante lo anterior, llamo la atención de los Magistrados de la Corte de Apelaciones, pues el hecho de que el Juez declare Con Lugar la excepción y se exima de pronunciarse sobre las consecuencias de tal pronunciamiento, determina -sin lugar a dudas- que estamos frente a una sentencia ilógica y contradictoria.
Como se puede notar, se ha violado el debido proceso y el derecho a la defensa, lo cual conlleva a señalar que el asunto debe ser declarado de nulidad absoluta y, consecuencialmente, decretado el sobreseimiento del caso.
Así mismo, se continuó exponiendo excepciones vinculadas a esa experticia de extracción de contenido, en los siguientes términos:
Segunda ilegalidad: Partiendo de la denuncia anterior, es decir, la falta de experticia técnica de certeza sobre el video que fundamenta el presente asunto, es necesario indicar que el mismo no tiene determinada la fecha v/o la hora de su realización. Este aspecto es relevante pues ello impone el momento inicial de los hechos, a los fines de determinar certeramente el modo de tiempo y, a partir de allí, establecer si existe o no una flagrancia.
Ciertamente, a criterio de la defensa técnica, no es posible determinar la circunstancia de tiempo exacto cuando ocurrieron los supuestos hechos, de manera que tampoco se puede fundamentar certeramente si existió o no una flagrancia. Esto conduce a pensar que se produjo, desde el primer momento, una privación ilegítima de libertad de Ismael de Jesús Méndez Mora, la cual se extiende hasta este momento, pues el tribunal de la causa -erróneamente- determinó que la aprehensión se produjo en flagrancia, sin tener verdaderos elementos de convicción que permitieran fundamentar tal decisión.
Resulta obvio decir que esta denuncia conlleva a determinar que lo actuado es de nulidad absoluta y, en consecuencia, debe decretarse el sobreseimiento de la causa.
Tercera ilegalidad: Ciudadano Juez, al no existir un elemento que certifique la circunstancia de tiempo cuando ocurrieron los presuntos hechos, no se puede determinar -como ya se indicó up supra- la presencia de una flagrancia, razón por la cual esta defensa técnica expone que la aprehensión realizada a Ismael de Jesús Méndez Mora fue ilegal, pues no existía en ese momento una flagrancia ni medió la existencia de una orden judicial de aprehensión y/o una orden de captura, etiquetando entonces ese acto como ilegal.
Sin duda que, siendo ello así, es necesario indicar que preceptuar clara y precisamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los supuestos hechos es altamente relevante en este asunto, pues ello impone el inicio del límite para estipular todos los actos que siguen en el proceso, so pena de violar el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva. En el caso que nos ocupa, es menester concluir que no se han fijado clara v determinantemente, las circunstancias de modo v tiempo - sobre todo de tiempopues el fundamento para ello es un video (o unas fotos, al final eso no está definido), que impide: a) Señalar ¿cuándo ocurrieron los hechos?; b) Si existe una flagrancia o no; c) Si el contenido vaciado es cierto o es producto de un montaje; d) Si la aprehensión fue legítima o, por el contrario, se trató de una privación ilegítima de libertad...
Pedimos al tribunal de la causa establezca un pronunciamiento sobre lo aquí denunciado, pues se ha violado el debido proceso, la tutela judicial efectiva y, por supuesto, el derecho a la defensa.
Partiendo de lo anterior, solicitamos se declare la nulidad de todo lo actuado y se decrete el sobreseimiento de la causa de manera inmediata, ordenando el cese de cualquier medida de privación de libertad que pesa sobre nuestro defendido y, además, declarando la libertad plena del imputado Ismael de Jesús Méndez Mora.
Como se puede detallar, si el elemento base de las incidencias expuestas fue declarado inadmisible y Con Lugar lo expuesto por la defensa (ver segundo párrafo del folio 122), lo lógico es declarar la nulidad de lo actuado y el sobreseimiento del asunto, pues no existió flagrancia, la aprehensión fue ilegítima, se produjo una privación de libertad ilegal y una audiencia de presentación que violó el debido proceso y el derecho a la defensa. PRIMERA DENUNCIA: Partiendo de lo expuesto anteriormente, en el caso que nos ocupa, el Juez a quo viola los requisitos de la sentencia, pues si determinó Con Lugar un elemento expuesto como excepciones por la defensa, siendo lo adecuado, que explique cuáles son las consecuencias que se desprenden de tal decisión (si existen) y, en caso contrario, también debe exponer y fundamentar las razones por las cuales no acuerda dichas consecuencia, las cuales son -en el presente caso- la nulidad peticionada por los representantes del imputado de autos.
Llamo la atención de los Magistrados de la Corte de Apelaciones sobre el particular Primero (Dispositiva) de la Sentencia de fecha 05 de septiembre de 2022, Expediente LP02-S-2022-001142, folio 123, donde el Juez a quo expone una ilogicidad inexcusable, pues declara la nulidad pedida por la defensa, pero declara inadmisible la experticia que allí se indica. Pido se declare Con Lugar la presente denuncia, por ilogicidad manifiesta. Por lo anterior, pido a la Corte de Apelaciones estudie el asunto aquí planteado y lo declare Con Lugar, declarando la nulidad de la sentencia dictada y ordenando al Juez de la causa, se pronuncie sobre las consecuencias de su decisión de inadmitir la experticia del caso.
Por otro lado, se presentó un aspecto que la defensa considera importante, lo cual se denominó en el escrito de excepciones, como: OTRA INCIDENCIA, donde se expuso:
En efecto, en el asunto tratado en el expediente LP02-S-2022-001142, se le imputa a Ismael de Jesús Méndez Mora, un “abuso sexual", cuya presunta víctima es una adolescente de 13 años de edad (a tenor de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), lo cual indica que -a decir de la Constitución, artículo citado up supra- debe aplicarse el artículo 260, en concordancia del artículo 259 de la Ley mencionada, en lugar de lo que se ha fijado por este tríbunal, el cual ha fundamentado el asunto en el artículo 59 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Por si fuere poco, el artículo 214 de la misma Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ordena que la jurisdicción penal es la competente para llevar adelante el procedimiento a seguir e imponer sanciones, sobre todo vinculado a los hechos identificados en el artículo 177 eiusdem, sobre todo en el Parágrafo Quinto de la norma citada.
En consecuencia, la normativa aplicable en el presente asunto, es aquella que está prevista en el artículo 260, en concordancia con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Con relación a este aspecto, llama poderosamente la atención de la defensa técnica de Ismael Méndez, la posición del Juez... porque siempre -en el pasado cercano- ha tomado como fundamento legal para atender asuntos análogos, los artículos 260, en concordancia con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual no ha sido modificada, derogada y/o reformada hasta ahora. En efecto, como podemos ver, en sentencia de fecha 08 de marzo de 2022, expediente LP02-S-2022-000455, el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal, en funciones de Control, Audiencia y Medidas, en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de Mérida decretó una Orden de Aprehensión contra un Ciudadano que presuntamente accionó contra una niña (ver la dirección: merida.tsj.ve/DECISIONES/2022/ABRIL/2603-8-LP02-S-2022-000455-.HTML).
Como se puede detallar, el juez que cambie su criterio sobre la aplicación de una norma y, por supuesto, la desaplicación de otra que sea más ajustada al asunto especialísimo de que se trate, debe justificar plenamente su decisión, pues los juzgadores tienen que dar cumplimiento a las obligaciones que le impone la Constitución y las leyes -en este caso de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes- así como también el Código Orgánico Procesal Penal, de establecer de forma clara, precisa y directa, los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales sustenta su nuevo criterio. Cabe señalar, que la sentencia que se está invocando como ejemplar para justificar la exigencia de la defensa en este aspecto, es de fecha 08 de marzo de 2022, mientras que la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia se produjo el 16 de diciembre de 2021, con lo cual se concluye que no existe una verdadera motivación en este cambio de criterio que desaplica una norma especialísima en materia de protección de niños, niñas y adolescentes (que hasta ahora se aplica con frecuencia), para imponer otra que afecta más gravemente al imputado, en una clara contravención Constitucional, la cual indica que se debe aplicar la norma que más beneficia al reo.
SEGUNDA DENUNCIA: FALTA DE MOTIVACIÓN. Como se puede detallar de lo narrado anteriormente, el Juez a quo suele aplicar la norma prevista en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en otros casos similares, sin embargo, en el asunto que nos ocupa ha cambiado su criterio, desaplicando una norma especialísima y, por el contrario, imponiendo otra cuya penalogía afecta sustancialmente al imputado. Esto conduce a solicitar de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida imponga tutela judicial efectiva, pues se cometen dos infracciones: un cambio de criterio sin la debida justificación y/o motivación, así como una desaplicación de normativa especial, violando preceptos Constitucionales como el debido proceso, la justicia efectiva, el in dubio pro reo, el derecho a la defensa, entre otros. TERCERA DENUNCIA: LO QUE NO SE ENCUENTRA.
En el caso que nos ocupa, se denunció ante el tribunal de primera instancia, que no existe una individualización de los hechos, pues todos los intervinientes, denunciante, víctima y testigos, hablan de que los hechos fueron “cometidos” por una persona llamada ISMAEL, pero no consta en autos una identificación visual de la persona a quien se refieren. En efecto, la delicadeza de los hechos que se denuncian obligan a que el Ministerio Público organizara y/o solicitara al tribunal de la causa, que se realizara una rueda de reconocimiento, a los fines de individualizar la responsabilidad que tiene el imputado sobre los presuntos hechos denunciados, pues siempre se habla de una persona llamada Ismael, sin que exista una identificación plena e indubitable de la persona a quien se le asigna la responsabilidad de los supuestos hechos. Sobre este aspecto, no existe pronunciamiento del tribunal.
Por otro lado, se denunció la falta cometida por el Ministerio Público al no promover la denuncia que encabeza los autos del presente caso, pues ello indica que no tiene valor probatorio para la vindicta pública y, en consecuencia, la aprehensión (como tanto hemos insistido), tiene carácter ilegal, generando una privativa ilegítima de libertad, llevando como consecuencia la violación del debido proceso, la violación del derecho a la defensa y demás principios Constitucionales. Cabe señalar que sobre este aspecto tampoco existe pronunciamiento del tribunal de la causa y, peor aún, ello debió obligar a declarar inadmisible el escrito conclusivo presentado por la Fiscal de la causa, sin embargo hay un silencio que afecta el proceso.
Pido que esta causa sea revisada en toda su extensión y genere un pronunciamiento de parte de la Corte de Apelaciones, pues son diversas y muy graves las fallas aquí cometidas, las cuales requieren una declaratoria de nulidad de la sentencia in comento y, además, de todo lo actuado en el caso, por ser violatorio del debido proceso. Así lo pido. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2013, Expediente 11-1232,N° 153,ponencia de Francisco Antonio Carrasquera, entre otras cosas estableció: ”... el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros aspectos el derecho de los justiciables de una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada....En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de estos a la Ley...”
De igual manera, la Sala Constitucional en pronunciamiento dictado en fecha 02 de marzo de 2005, en el Expediente N° 04-3109, sentencia N° 151,conponenciadel Magistrado Arcadio Delgado Rosales, estableció entre otras cosas: “... En tal sentido, las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada sujeta- en su oportunidad- al recurso de apelación de autos...” Por otra parte, la misma Sala Constitucional del TSJ, en sentencia dictada en fecha 22 de unió de 2006, Expediente N° 05-1663, sentencia N° 1998, ponencia de Francisco Carrasquera, expone entre otras cosas: “... En tal sentido las características del delito y la gravedad de la pena no bastan para ese mantenimiento, sin valorar las circunstancias del caso y de la persona, por lo que las decisiones accionadas constituyen la expresión larvada de un automatismo ciego en la imposición de la medida de privación de libertad...”
Asimismo, el artículo 157 de la Ley Adjetiva Penal, exige que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo la pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Por tanto, la medida de privación judicial preventiva de libertad exige al Juez que dicta ese pronunciamiento, la motivación o fundamentación en forma debida de la resolución contentiva de lo decidido, mediante el análisis y adecuación de todas y cada una de las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los hechos relacionados con el proceso, no bastando el mero señalamiento o enunciación que como un ritual se repite de que se encuentran satisfechos los mismos, sin explicar á porgué existe un hecho delictivo, no prescrito y sancionado con una pena privativa de libertad, los fundados elementos de convicción v lo referente al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad con relación a un acto concreto de la investigación (subrayado de quien suscribe).
Aunado a lo anterior, para el caso de que la razón no le asista a esta defensa en relación a que comporta una actuación errónea el hecho de dejar constancia en el acta de que esta contiene el auto fundado de lo decidido y se tuviera como valedera como motivación, es menester que el ad quem precise la inmotivación en la que incurre el juzgador cuando resuelve la solicitudes del Ministerio Público, en cuanto a la supuesta calificación de delito y pruebas que no consta en las actuaciones y que sin fundamento legal pretende que sea recibida a futuro por otro tribunal sin que las partes tengan acceso a la misma y pueda oponerse verificando el control de la misma, así como guarda silencio al hecho de que el Ministerio Público no sea quien antelas excepciones planteadas las conteste y de igualmente ante la solicitud de nulidad absoluta planteada, el Juez no señala los artículos a que se refiere la misma no especificando ni motivando el contenido de las mismas por lo que la resolución lo carece de falta de motivación. De igual manera se observa en cuanto el Jueza califica el delito pero solo se circunscribe a lo que dice la ley, en tipo penal sin tomar en cuenta la solicitud realizada de la aplicación de los artículos 259 y 260 de la LOPNNA, sin señalar cuál fue la conducta desplegada por el sujeto activo, mi representado, más cuando no existe pruebas que supuestamente dieron origen a una circunstancias de modo, lugar y tiempo que no están especificadas y soportadas.
I. DE LA ADMISIBILIDAD
Con fundamento en lo previsto en los artículos 2, 26, 44.1, 49.1, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 423, 424, 425, 426, 427, 439.2 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa interpone por intermedio del presente escrito, formal RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión de autos, dictada el pasado 05 de septiembre de 2022.
Se evidencia en el acta levantada con motivo de celebrarse la audiencia preliminar (folios 114 y siguientes), así como también en la resolución in comento, que el a quo acuerda Con Lugar la admisión del escrito acusatorio y con ello, la totalidad de las solicitudes planteadas por la representante de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, no obstante, se puede detallar que la mayoría de las solicitudes de la defensa no fueron resueltas, ni existe motivación efectiva, plena, fehacientes, por parte del juzgador para negarlas o, en el caso de aquella que dio Con Lugar, tampoco existe un pronunciamiento sobre las consecuencias que -de forma natural- se desprenden de tal pronunciamiento y que están expuestas en el escrito de excepciones presentado por la defensa en la oportunidad legal correspondiente.
Establece el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: “Decisiones Recurribles. Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio. (...) 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.” (Negritas mías). De igual forma, tenemos los artículos 424 y 427 eiusdem, los cuales disponen la cualidad que debe tener el recurrente para ejercer el recurso que aquí se interpone.

Como se puede detallar, Ciudadanos Magistrados, la presente apelación cumple con todos los requisitos de Ley para su interposición, pues la decisión in comento viola el debido proceso al admitir una excepción sobre la cual no se pronuncia en sus consecuencias, además tiene un contenido evidentemente incongruente, le falta motivación y fundamento en cada una de sus determinaciones y, por si fuera poco, admite al Ministerio Público elementos probatorios que no se encuentran en el expediente, violando el derecho a la defensa del imputado de autos.
Ciudadanos Magistrados: empleando en este acto las mismas citas plasmadas por el a quo, debemos resaltar lo siguiente: "... (omissis)... Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 244, de fecha 29-07-2014, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció que: “...Al respecto ha señalado la Sala de Casación Penal, que: “... la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes para denunciar las irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso que tiene como finalidad, la depuración y control del procedimiento penal instaurado, todo esto en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces de velar por la regularidad del proceso...” (negritas del tribunal, subrayados míos).
Como se puede detallar, el mismo tribunal de la causa indica que la audiencia preliminar es para denunciar irregularidades de la investigación penal y, una vez expuestas éstas, el juez debe pronunciarse sobre tales, de manera que exista un verdadero control judicial del asunto que se trata; pues bien, en el caso de autos, se denunciaron arrestos ilegales derivados de videos inexistentes en el expediente, pero no hubo pronunciamiento, se habló sobre la experticia de extracción de contenido realizada inadecuadamente, lo cual -por cierto- generó su inadmisibilidad, pero no se trató sus consecuencias derivadas de dicha inadmisibilidad, expusimos la inexistencia de actos que permitan la individualización del imputado con relación a los presuntos hechos que se le endosan, pero también hubo silencio sobre este tema.
Por otro lado, se explanó suficientemente el hecho de que se violó el debido proceso al decretar la flagrancia, usando para ello un supuesto video inexistente en el proceso, además de que no existe la determinación de la hora cuando sucedieron los presuntos hechos, lo cual violó el debido proceso, pues no está determinado cuándo comenzó el lapso para determinar la flagrancia, sin embargo el a quo indica que la defensa tuvo oportunidad de apelar al acto de presentación, pero se le olvidó que minutos antes había decretado la inadmisibilidad de la experticia que corre al folio 5 (de extracción de contenido), la cual sirvió de fundamento -en aquel momento- para determinar dicha flagrancia, con lo cual se desprende que la situación de ilegalidad manifiesta es un asunto nuevo que se desprende de la decisión que acaba de pronunciar.
POR OTRO LADO: Resulta importante señalar que la motivación de una sentencia, tal y como lo indica el juez en su escrito decisorio, citando parte de lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictamen 1303, de fecha 20 de junio de 2005, “implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarías”.
Como la Corte podrá detallar, el juzgado a quo al momento de evaluar y controlar el escrito acusatorio, simplemente se limitó a decir:
.. (omissis)... ahora bien, del control formal y material realizado por este jurisdicente, se puede evidenciar que el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público en fecha 19-08-2002, insertos a los folios 87 al 92, cumple con los requisitos mínimos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal para admitir la acusación en contra del ciudadano ISMAEL DE JESÚS MÉNDEZ MORA; donde la individualización de los hechos y elementos de convicción ofrecimiento, así como la finalidad de las pruebas ofrecidas que conforman la acusación objeto de nulidad, están relacionados con los hechos que se acreditan, indicando su pertenencia y necesidad, en cada una de ellas, respetando los derechos y garantías que le asisten al acusado de autos, siendo que los mismos fueron obtenidos de manera legal y lícita ... (omissis)... a criterio de quien aquí decide, los hechos son claros y existen suficientes elementos probatorios para demostrar la conducta del ciudadano ISMAEL DE JESÚS MÉNDEZ MORA... (omissis)”.
CUARTA DENUNCIA: INMOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA. De acuerdo al extracto de la sentencia citada por el juez de a causa y lo expuesto en su sentencia in comento, desarrollado en el aspecto anterior, ¿dónde está el análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio? Obviamente que no existe en la sentencia objeto de la presente apelación, pues el juez se limitó a negar la nulidad peticionada por la defensa técnica del imputado de autos, sin exponer clara y lacónicamente los motivos y fundamentos que le permiten señalar que la acusación cumple con “los requisitos mínimos”. De igual manera, no existe una exposición clara, racional y entendible, por parte del juez, que permita a la defensa técnica del imputado comprender “por qué se arribó a la solución del caso planteado” y se admitieron pruebas inexistentes en el expediente, cuyo control no se pudo ejercer (ni el tribunal y la defensa), se admitió la acusación sin tener un fundamento de hecho y de derecho que lo sustente, entre otras cosas.
Finalmente, Ciudadanos Magistrados: ¿Dónde está fundamentada la imposición de la medida de privativa de libertad impuesta a nuestro defendido? ¿Dónde está la fundamentación de las medidas de protección impuestas a la supuesta víctima? En conclusión, la sentencia adolece de inmotivación y evidente falta de fundamentación legal...”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
Se deja constancia que la representación Fiscal, fue debidamente emplazada, sin embargo no dio contestación a la apelación interpuesta.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha cinco (05) de agosto del año dos mil veintidós (2022), el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, dicta decisión, que en su dispositiva señala lo siguiente:
“…En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado de Primera Instancia Penal en materia de delitos de violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas N° 01, del Circuito Judicial con Competencia en delitos contra la Mujer del Estado Bolivariano de Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: sin lugar las solicitud de nulidades realizada por la defensa privada de ciudadano acusado de autos plenamente identificado y no se admite experticia de fijación y coherencia técnica de imagen número 9700-510-DCM-324 de fecha 12-07-2022 inserta al folio 05. SEGUNDO: se admite en su totalidad la acusación presentada por la fiscalía Decima del Misterio Publico en contra del acusado ciudadano ISMAEL DE JESUS MENDEZ MORA por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CONTINUADO SIN PENETRACION PERPETRADO EN UNA ADOLESCENTE, previstos y sancionados en el artículo 59 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal perjuicio de la ADOLESCENTE DE IDENTIDAD OMITIDA. (V.Y.U.D) por cumplir los requisitos mininos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal TERCERO: se admite en su totalidad las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en el escrito acusatorio, dejándose expresa constancia que las pruebas documentales deberán ser ratificas en contenido y firma por los expertos que las suscriben, quienes rendirán testimonio en torno a las mismas, del mismo modo, se deja constancia que la defensa no promovió prueba alguna. CUARTO: se ordena la apertura a juicio oral. QUINTO: Se mantiene la medida privativa de libertad conforme al artículo 236,237 y 238 del copp y se ratifican al acusado la medida de protección y seguridad a favor de la víctima establecida en el artículo 106 numerales 6° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es decir: 6° Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. Cúmplase. …”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Esta Corte de Apelaciones, del análisis efectuado al escrito de apelación interpuesto en fecha siete (07) de agosto de dos mil veintidós (2022), por el Abogado Carlos José Castillo, actuando con el carácter de co defensor privado del acusado ISMAEL DE JESUS MENDEZ MORA, en contra de la decisión emitida en fecha 05 de agosto de 2022, mediante la cual declara sin lugar las nulidades solicitadas por la Defensa en el marco de la celebración de la audiencia preliminar, en la causa penal signada con el número Nº LP02-S-2022-0001142.

Como primer punto de impugnación alega el recurrente, la falta de pronunciamiento de la quo, en torno a las excepciones planteadas durante la celebración de la audiencia preliminar.

En Venezuela Angúlo Ariza señala que: “las excepciones son medios de defensa con las cuales el que las opone tiene por objeto destruir o extinguir la acción o paralizar su ejercicio, suspender el ejercicio de la acción en tanto se llenan ciertos requisitos o se cumplen ciertas formalidades”. (Angúlo Ariza,1971:364). Igualmente, Arminio Borjas, Nuñez Tenorio y Tulio Chiossone, entre otros, hacen referencia a esta institución de Derecho Procesal como medios de defensa, señalando dicha cualidad para todas las excepciones acogidas por el
legislador, tanto las dilatorias como las de inadmisibilidad.

Sobre esta última afirmación, consideramos de vital importancia hacer la siguiente observación: a nuestro criterio no es del todo correcto globalizar el total de estas excepciones en un solo grupo y adjudicarles la cualidad de medios de defensa toda vez que algunas de ellas no constituyen en sí mismas medios de defensa, ni su contenido pretende la defensa propiamente dicha de quien la opone, un ejemplo de ello lo constituye la excepción dilatoria. Con mayor precisión conceptual debemos señalar que quien opone esta excepción dilatoria más que su propia defensa lo que pretende es poner orden a nivel del proceso exigiendo que la causa en cuestión se ventile en el tribunal que le
corresponde, de acuerdo a los criterios dominantes en esta materia. Sin embargo, este señalamiento no obsta para que pudiésemos pensar que la idea de poner orden en el proceso lleva indirectamente a quien la opone, a concretar en mejores condiciones su posibilidad de defensa, puesto que al exigir que sea el tribunal competente el que ventile la causa de su particular interés está pidiendo se formalicen ciertas condiciones que le facilitan y garantizan su derecho a la defensa.

De la revisión de las actuaciones, verifica este Tribunal colegiado, que tal y como lo señala la Defensa en el escrito recursivo, en el marco de la celebración de la audiencia preliminar de fecha 01 de septiembre de 2022 ( folios 114 al 117), la Defensa ratificó las excepciones que opuso en el escrito consignado antes de la celebración de la audiencia preliminar, no obstante a pesar que tales excepciones fueron ratificadas, el Tribunal omitió pronunciarse en cuanto a la declaratoria con lugar o sin lugar de las mismas, lo que vicia de nulidad tanto la audiencia como la decisión emitida por el Tribunal que dictó la recurrida.

Es de vital importancia para este Tribunal Colegiado insistir, en que la inmotivación genera una infracción al debido proceso y, por ende a la tutela judicial efectiva, por lo que se le exige al Juez, argumentar aunque sea de manera exigua las razones por las cuales declara con lugar o sin lugar las peticiones realizadas durante la celebración de la audiencia, máximo cuando como en el caso de marras era una audiencia de trascendencia como la audiencia preliminar, donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso.
Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima este Tribunal Colegiado, que con la decisión recurrida además de haberse violado el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se conculcó también el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 del texto constitucional, puesto que con éste último, no solo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, sino el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado; y que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que expliquen clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que en fin den seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo.
Por lo que estiman quienes aquí deciden, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar de conformidad con los artículos 174 y 175 del Texto Adjetivo Penal, que disponen lo siguiente:
”Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución Bolivariana de Venezuela, las leyes tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”
Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezcan ò las que impliquen inobservancia ò violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución bolivariana de Venezuela, las leyes tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela…”

La nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada en fecha 01 de septiembre de 2022, así como del auto fundado publicado en fecha 05 de septiembre de 2022, así como las actuaciones realizadas con posterioridad y se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar, en la que se dicte una decisión en franco apego a la constitución y las leyes. Como corolario de la nulidad decretada, consideran estos Juzgadoras que el error cometido por el Juez de instancia afecta directamente el derecho a la defensa y el debido proceso, siendo ello una formalidad esencial que imposibilita a esta Alzada subsanar tal vicio, tal como lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo, que al respecto apunta:

Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.
En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado
La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.

A este tenor, es menester reiterar que en este caso no es una reposición inútil anular la decisión impugnada, verificado como ha sido el vicio de falta de motivación ya citado y tal reposición no es inútil, sino necesaria; y a tal efecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 388, de fecha 06/11/2013 con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, que respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:

…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…

De allí que, al no haber cumplido la instancia su deber de motivar la decisión impugnada, es por lo que esta Alzada considera que no se trata del incumplimiento de formalidades no esenciales, o por errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyen en el dispositivo del fallo que pudiera esta Sala advertir y corregir, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal; y una vez evidenciada por esta Alzada la existencia del vicio de inmotivación por omisión de pronunciamiento en la recurrida hacen procedente la nulidad del fallo recurrido, con el objeto de que se celebre una nueva audiencia preliminar, prescindiendo del vicio aquí verificado, ante un órgano subjetivo distinto, con fundamento en los artículos 174 y 175, todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-
Dado que la declaratoria con lugar del primer punto de impugnación trae como consecuencia la nulidad del fallo recurrido este Tribunal Colegiado, omite pronunciarse con el resto de las denuncias planteadas.
En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha siete (07) de agosto de dos mil veintidós (2022), por el Abogado Carlos José Castillo, actuando con el carácter de co defensor privado del acusado ISMAEL DE JESUS MENDEZ MORA, en contra de la decisión emitida en fecha 05 de agosto de 2022, mediante la cual declara sin lugar las nulidades solicitadas por la Defensa en el marco de la celebración de la audiencia preliminar, en la causa penal signada con el número Nº LP02-S-2022-0001142.
DECISIÓN
Con base en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha siete (07) de agosto de dos mil veintidós (2022), por el Abogado Carlos José Castillo, actuando con el carácter de co defensor privado del acusado ISMAEL DE JESUS MENDEZ MORA, en contra de la decisión emitida en fecha 05 de agosto de 2022, mediante la cual declara sin lugar las nulidades solicitadas por la Defensa en el marco de la celebración de la audiencia preliminar, en la causa penal signada con el número Nº LP02-S-2022-0001142
SEGUNDO: Se ANULA de conformidad a lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Pena, la audiencia preliminar celebrada en fecha 01 de septiembre de 2022, así como del auto fundado publicado en fecha 05 de septiembre de 2022, así como las actuaciones realizadas con posterioridad y se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar.
Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación de sentencia al juzgado de la causa, una vez firme. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTA

ABG. WENDY LOVELY RONDON
PONENTE

ABG. EDUARDO JOSE RODRIGUEZ CRESPO

LA SECRETARIA,

ABG. YURIMAR RODRIGUEZ CANELON

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nros. ________ ______________________________________ y de traslado Nº __________________.
Conste, La Secretaria