TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 17 de abril de 2023.
212º y 164º

ASUNTO PRINCIPAL : LP11-P-2023-000147
ASUNTO : LP01-R-2023-000073

RECURRENTE : JOSÉ HUMBERTO AGUILAR CÁRDENAS (VÍCTIMA), ASISTIDO POR EL ABG. JESÚS LEONARDO OJEDA CORONEL

ENCAUSADOS: YENNI DEL VALLE CABRAL GUERRERO Y CÉSAR AUGUSTO ARAUJO RONDÓN

DEFENSA: ABGS. RAMÓN FERNANDO ORTEGA APONCIO, RICHARD JOSÉ HERNÁNDEZ RIVAS Y CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ

FISCALÍA: SÉPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO (RECUSADA)

PONENTE: MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos ejercido en fecha 01-03-2023, por el ciudadano José Humberto Aguilar Cárdenas, en su condición de víctima, debidamente asistido por el abogado Jesús Leonardo Ojeda Coronel, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía, en fecha 18-02-2023 y publicada en extenso en fecha 22-02-2023, mediante la cual califica como flagrante la aprehensión de los ciudadanos Yenni Del Valle Cabral Guerrero y César Augusto Araujo Rondón, precalifica la presunta comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito de Hurto, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio José Humberto Aguilar Cárdenas; acuerda tramitar la causa por el por el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves e impone a los imputados medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad conforme a lo establecido en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada tres (03) días por ante la oficina de alguacilazgo, en el asunto penal N° LP01-P-2023-000147.

ANTECEDENTES

El Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía, a cargo del abogado Wuilian Antonio Fernández Galvis, mediante decisión emitida en fecha 18-02-2023 y publicada en extenso en fecha 22-02-2023, calificó como flagrante la aprehensión de los ciudadanos Yenni Del Valle Cabral Guerrero y César Augusto Araujo Rondón, precalificó la presunta comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito de Hurto, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio José Humberto Aguilar Cárdenas; acordó tramitar la causa por el por el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves e impuso a los encausados medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada tres (03) días por ante la oficina de alguacilazgo, en el asunto penal N° LP01-P-2023-000147.

Contra la referida decisión, el ciudadano José Humberto Aguilar Cárdenas, en su condición de víctima, debidamente asistido por el abogado Jesús Leonardo Ojeda Coronel, interpuso recurso de apelación de autos en fecha 01-03-2023, fundamentándose en lo establecido en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 03-03-2023, el representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público y los defensores de confianza Richard Hernández, Carlos Hernández y Ramón Fernando Ortega Aponcio, quedaron debidamente emplazados del recurso.

En fecha 08-03-2023, el abogado César Gustavo Sánchez Sánchez, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Sexto encargado de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación de autos.

En fecha 08-03-2023, el abogado Carlos Alberto Hernández, en su carácter de defensor de confianza de los ciudadanos Yenni Del Valle Cabral Guerrero y César Augusto Araujo Rondón, dio contestación al recurso de apelación de autos.

En fecha 16-03-2023, fue recibido ante la secretaría de esta Corte de Apelaciones el presente recurso.

En fecha 20-03-2023, se le dio entrada al recurso de apelación de autos, correspondiéndole la ponencia por distribución, a la jueza de esta Alzada Ciribeth Guerrero Ochea.

En fecha 22-03-2023 se dictó auto de admisión del recurso de apelación de autos.

En tal sentido, procede esta Alzada a dictar la presente decisión en los siguientes términos:

DEL ESCRITO RECURSIVO

A los folios del 01 al 07 y sus respectivos vueltos de las actuaciones, corre agregado escrito suscrito por el ciudadano José Humberto Aguilar Cárdenas, en su condición de víctima, debidamente asistido por el abogado Jesús Leonardo Ojeda Coronel, mediante el cual interpone recurso de apelación de autos, señalando lo siguiente:

“(Omissis…) PUNTO PREVIO:

Con atención a la actuación poco profesional del Fiscal del Ministerio Público, en fecha veintiocho de febrero del año dos mil veintitrés (28/02/2023) presente ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial estado Bolivariano de Mérida formal RECUSACIÓN del ABOGADO CESAR GUSTAVO SÁNCHEZ SÁNCHEZ quien actualmente se desempeña como Fiscal Auxiliar Interino Sexto, encargado de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de El Vigía de la Circunscripción Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, de conformidad con los artículos 63 y 65 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con los artículos 88, 89 numerales 4, 6, 7 y 8 y artículo 100 del Código Orgánico Procesal Penal, del cual consigno copia fotostática simple.

CAPITULO I

DE LA SOLICITUD DE APELACIÓN DE AUTOS. A LA LUZ DEL ARTÍCULO 439 NUMERAL 5° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. CONTRA EL AUTO INTERLOCUTORIO, DE FECHA VEINTIDÓS DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL VEINTITRÉS (22/02/2023). PROFERIDO POR EL A-QUO. EN LA CAUSA PENAL BAJO LA NOMENCLATURA LP11-P-2023-000147

Ciudadanos Magistrados: En fecha veintidós de febrero del año dos mil veintitrés (22/02/2023), el Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida-Extensión El Vigía, celebró audiencia de Calificación de Aprehensión en Flagrancia; de los ciudadanos CESAR AUGUSTO ARAUJO RONDÓN y YENNI DEL VALLE CABRAL GUERRERO, procediendo el Fiscal del Ministerio Público, a explanar el contenido del acta policial de aprehensión, consignando otras actuaciones complementarias técnico científicas que no fueron tomadas en cuenta ni por el Representante Fiscal ni por el Juez, con atención a eso, realizan la precalificación jurídica de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, en mi perjuicio; seguidamente solicitó que se le calificara la aprehensión en flagrancia, que se acordara la Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad; petición fiscal, que acordó el juzgador, sin embargo el juez acordó la precalificación jurídica solicitada por el representante fiscal; dictando una sentencia inmotivada, causando así un gravamen irreparable, que más adelante en el presente escrito esbozaré las razones del vicio de falta de motivación del cual adolece el auto interlocutorio proferido por el a-quo.

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA Y ADMISIBILIDAD

Mediante el presente escrito se procede a fundamentar el presente recurso de la sentencia interlocutoria de fecha veintidós de febrero del año dos mil veintitrés (22/02/2023), proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida-Extensión El Vigía, a la luz del artículo 439 cardinal 5o, que expresa lo siguiente: "Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: (...) 5.- Las que causen un gravamen irreparable...", de conformidad con lo pautado en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal y de acuerdo a esta Norma Adjetiva, es dentro del término de cinco (05) días hábiles para apelar y a la presente fecha del escrito, se encuentra con temporaneidad no preclusiva, en consecuencia, lo hace admisible al trámite conforme a la Ley.

PRIMERA DENUNCIA:

Ciudadanos Magistrados, la Resolución Judicial emitida por el a-quo, es del siguiente tenor:

(...)
Punto Previo: respecto al poder Apud Acta, "El poder apud acta que otorga la victima a su abogado, solo facultad a este para actuar en nombre de ella en el proceso penal en el cual el poder fue conferido... El poder conferido apud acta por la víctima en el proceso penal es perfectamente válido para la reclamación civil de daños y perjuicios que deriva de la comisión de un hecho punible. “Sentencias del 19-03-2012 N° 307 expediente, 12-0211 con ponencia de la Magistrada Carmen y ratificada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 25-04- 20212 N° 486, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Es por lo que este tribunal, declara sin lugar dicha solicitud y en su defecto el abogado Jesús Leonardo Ojeda Coronel, lo representara en este acto como abogado asistente de la víctima, garantizando la atención debida de la víctima, aun siendo que el representante legal de la víctima en un proceso penal es el Ministerio Publico, en la fase investigativa del proceso donde se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables, a fin de que el Ministerio Publico, en definitiva, logre la presentación del correspondiente acto conclusivo, que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o para clausurar la persecución penal. El acto formal de imputación es una actividad propia del Ministerio Publico, por lo que la falta o ausencia del mismo dentro del proceso penal es un vicio de la fase investigativa y preparatoria.
(...)

Deja mucho que pensar la actuación del A-quo, cuando sostiene en su decisión, que el poder Apud Acta conferido por la víctima en el proceso penal es perfectamente válido para la reclamación civil de daños y perjuicios que deriva de la comisión de un hecho punible y en consecuencia declara sin lugar mi solicitud de otorgar poder Apud Acta al profesional del derecho JESÚS LEONARDO OJEDA CORONEL, para que me representara en la Audiencia de Calificación de Flagrancia, derecho que me confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Adjetiva Penal.

En mi condición de Víctima, le otorgue Poder Apud Acta al Abogado JESÚS LEONADO OJEDA CORONEL, como una materialización del derecho a mi defensa; derecho que tengo constitucionalmente y procesalmente, de estar representado por Abogado que me asista y/o me represente en todos los actos del proceso en la cual soy víctima.
La decisión proferida por el Juez en su actuación como Administrador de Justicia, vulneró mi derecho que tengo como Víctima, donde me quebranta el derecho de Acceso a la Justicia y a la Tutela Judicial Efectiva, por cuanto el juzgador me negó la posibilidad de designar abogado para que me representara mediante un poder Apud Acta; conculcando el operador de justicia, el derecho a la defensa y la garantía constitucional del debido proceso.

Ahora bien, considera el recurrente, que en el nuevo proceso penal venezolano, la Víctima del delito tiene extremo interés en la resultas del proceso, debido a la lesión que recibe; en todo caso, debe dársele un trato igual que al imputado, sobre todo cuando la ley no lo prohíbe, sino que por el contrario lo establece como principio del proceso en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del derecho a la igualdad procesal de las partes como expresión del derecho a la defensa, y establece lo siguiente: “La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces y juezas garantizarlo sin preferencias ni desigualdades. Los jueces y juezas, y demás funcionarios y funcionarías judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados o abogadas, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas ellas."

Igualmente, es del parecer de éste recurrente, que, con el derecho a la igualdad como expresión del Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, coexiste el derecho a la Tutela Judicial Efectiva,

En consecuencia, el derecho a la tutela judicial efectiva, es de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no solo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

Por tanto, los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de los derechos de la Víctima, dentro de los cuales se encuentran, tanto los derechos y garantías establecidos en el texto constitucional para todos los ciudadanos como los derechos específicos que consagra a su favor la ley adjetiva penal, en varias de sus disposiciones normativas, las cuales, en todo caso, deben ser interpretadas de manera amplia y concordada a fin de que se logre la finalidad del proceso y, en definitiva, se garantice los referidos derechos y garantías constitucionales.

Así pues, que el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala en su último aparte lo siguiente:

"...El Estado protegerá a las víctimas de los delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados"

Así mismo el artículo 23 infine del Código Orgánico Procesal Penal dispone: "...La protección de la víctima y la reparación del daño a la tengan derecho serán también objetivos del proceso penal"

De este mismo modo el artículo 122 numerales 1 y 5 establecen:

Artículo 122. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado Víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:

1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código.
2. ...omissis...
3. ...omissis...
4. ...Delegar de manera expresa su representación en abogado de confianza mediante poder especial, en el Ministerio Público o en asociaciones, fundaciones y otros entes de asistencia jurídica, y ser representada por estos en todos los actos procesales, incluyendo el juicio, conforme a lo establecido en este Código.
5. …omissis…
6. Adherirse a la acusación de él o de la Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado o imputada en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte.
7. ...omissis...
8. ...omissis...
9. ...omissis...
10. ...omissis...
11. ...omissis...
En este sentido, si bien es cierto nuestra norma adjetiva penal estableció que la víctima puede delegar de manera expresa su representación en abogado de confianza mediante poder especial, existen criterios jurisprudenciales donde enuncian que los abogados pueden representar a una víctima que actúa en un proceso penal, mediante un Poder Especial oApud Acta.

Corolario a lo anterior, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su Sentencia N9 307, Expediente N9 12-0121 de fecha 19/03/2012, con ponencia del Magistrado Carmen Zuleta de Merchán

"Por lo tanto, la Sala considera necesario aceptar, en aras de garantizar el derecho de igualdad en todo proceso judicial y en la correcta aplicación del principio pro actione, que los abogados que representen a una víctima que actúa en un proceso penal, ya sea mediante un poder especial o apud acta, pueden igualmente, como sucede en los casos de los defensores privados, interponer una solicitud .... en nombre de la referida víctima, sin presentar, a los efectos de demostrar su legitimación ad procesum, un nuevo documento poder..."

Y ratificado por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su Sentencia N9 486, Expediente N9 12-0129 de fecha 25/04/2012, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado

"...Al respecto, se observa que, de acuerdo al criterio asentado por esta Sala, el poder Apud Acta acredita al abogado para actuar como representante de quien lo otorga ... como en el presente caso debe aplicarse este reciente criterio de la Sala,... por lo que, a juicio de esta Sala Constitucional, el poder conferido Apud Acta por la víctima para su representación, es perfectamente válido..."

Así pues, la víctima como sujeto procesal, puede intervenir en el proceso penal conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo ésta estar representada en principio por el Ministerio Público durante el proceso, sin embargo, ello no impide la posibilidad de estar asistida por un abogado de confianza o designar a un profesional del derecho para que la asista, mediante el otorgamiento de un poder bien sea autenticado o Apud Acta. Es preciso señalar que el fin del proceso penal es lograr la reparación del daño de la víctima, si bien el legislador le otorga la posibilidad de tener una asistencia especial, delegada en la defensoría del pueblo, no le impide que ésta como parte agraviada pueda estar asistida o representada por un abogado designado por la misma.

Sin embargo el Juez Segundo de Primera Instancia Municipal en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida-Extensión El Vigía, me negó toda posibilidad que me asistiera un abogado mediante el otorgamiento de un Poder Apud Acta, donde se le diera el derecho de palabra, con la finalidad de que argumentara jurídicamente, la actuación poco profesional del Fiscal del Ministerio Público, que en ningún momento me representó como víctima, mucho menos veló por mis derechos; todo lo contrario, con anterioridad a la audiencia, se reunió en varias oportunidades con los abogados defensores de los aprehendidos, igualmente abordo uno de los automóviles que era conducido por uno de los defensores de los hoy imputados; situación que hice valer en la audiencia, sin ningún tipo de terminología jurídica, por cuanto soy ignorante en ese campo legal; sin embargo el Juez no tomo en cuenta lo peticionado por mi persona y me siguieron vulnerando mis derechos que tengo como víctima, vertido en el postulado constitucional y en la ley procesal penal. Igualmente escuché del Fiscal del Ministerio Público, que el delito que cometieron los aprehendidos era de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO; cuando los policías de investigaciones penales, me manifestaron que los aprehendidos eran las personas que habían sustraído los bienes muebles del interior de mi local comercial, esta situación no la pude corroborar, antes de audiencia por cuanto el juez previo a realizarse el debate me negó el derecho de revisar el expediente penal, quebrantado mi derecho de acceder a las diligencias de investigación que compendia la causa criminal.

SEGUNDA DENUNCIA:
I.- DE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA Y LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS

"DE LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA"

En relación a la solicitud de Calificación de Aprehensión en Flagrancia, este Tribunal, revisadas y analizadas las actas que conforman la presente causa, saber:
1. - Denuncia Común de fecha 15/02/2023, presentada por el propietario de Autopartes Aguilar (expediente K23-0230-00082)
por ante EL cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Municipal El Vigía (folio 05 y vto. y 06y vto.).
2. - Facturas de DJC Auto Partes N° de control 72-73-74- en original, cliente Auto Partes Aguilar, (folios 08,09,10).
3. - Facturas de DJC Auto Partes NT de control 101-102-103- en copia, cliente Auto Partes Aguilar, (folios 11,12,13).
4. - Facturas de PRO-ACCE N° de control 273977, en copia, cliente Auto Partes Aguilar, (folios 14).
5. - Facturas de Distribuidora de repuestos CASIQUE C.A. N° de control 8731, 8730,
8729- en copia, cliente Auto Partes Aguilar, (folios 15,16,17).
6. - Facturas de Auto Partes, N° de control 83, 84, 85, 86,- en copia, cliente Auto Partes Aguilar, (folios 18,19, 20 y 21).
7. - Acta de investigación penal de fecha 16-02-2023, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Municipal El Vigía, (detective Richard Camayo, William Márquez, inspector agregado, Jonathan Molina, inspector agregado, Jean Cabrita, inspector,
Yoshel Ramírez detective agregado, Andi Raad, detective agregado, Orlando Cueva detective agregado, Danyxon Mendoza detective y Jorge Delgado detective), quienes dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión (folios 22 al 26 y sus respectivos vueltos).
8. - Acta de derechos de la imputada Yenni del Valle Cabral Gurrero, titular de la cédula de identidad No 18.056.595. (Folio 27 y vto).
9. - Acta de derechos del imputado Cesar Augusto Rondón titular de la cédula de identidad N° 16.020.399. (Folio 28 y vto).
10. - Acta manuscrita de inventario de repuestos suscrita por los funcionarios actuantes de lo procedimiento, pertenecientes al Cuerpo de investigación anteriormente nombrado, así como por el ciudadano Cesar Augusto Araujo Rondón y los testigos (folios, 29 al 31 y sus respectivos vueltos).
11. - Acta de inspección técnica N° 0084 de fecha 15-02-2023, (expediente No K- 23-0230-0082) en el sector el Bosque, avenida Bolívar, específicamente en el local comercial "AUTOPARTES Aguilar", parroquia Rómulo Betancourt, municipio Alberto Adriani del estado Mérida. (Folio 32 y vto. y 33).
12. - Reseñas fotográficas N° 0084 del local comercial Auto partes Aguilar (folios 34 al 39).
13. - Acta de entrevista penal, de fecha 16-02-2023, del ciudadano: José Aguilar, tomada por el funcionario Héctor Angarita (folio 40 y vto.).
14. - Acta de entrevista penal, de fecha 16-02-2023, de la ciudadana: Angélica Sánchez, tomada por el funcionario Jean Cabrita (folio 41 y vto y 42.).
15. - Acta de entrevista penal, de fecha 17-02-2023, del ciudadano: Joel Márquez, tomada por el funcionario Héctor Angarita (folio 43 y vto y 44.).
16. - Poder Apud Acta, presentado por el ciudadano: José Humberto Aguilar Cárdenas (folio 45 y 46 y vto).
17. -Orden de inicio Fiscal de fecha 17-02-2023. (Folio 03). suscrito por el Fiscal del Ministerio Publico Cesar Sánchez

(...)

De las señaladas diligencias de investigación se desprende igualmente, a juicio de este juzgador, la presunta comisión de hechos punibles perseguibles de oficio, que son penalizados con medida privativa de libertad, sin estar evidentemente prescritos, que el Ministerio Público precalifica como constitutivos del Delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO previsto > sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano: José Humberto Aguilar Cárdenas En todo caso la precalificación de los hechos es de carácter provisional, en el entendido de encontrarse la presente causa en su etapa de investigación, y que, por lo tanto, sobre la calificación definitiva, resultante de las diligencias de investigación que como que como titular de la acción penal le corresponde al Ministerio Público, habrá de pronunciarse (el Tribunal) al ser presentado el correspondiente acto conclusivo.

II.- DEL PROCEDIMIENTO A SEGUIR
"DE LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA"

"...Se acuerda a solicitud del Ministerio Público la aplicación del Procedimiento Especial para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves, de conformidad con el artículo 354 del mencionado Decreto-Ley, toda vez que la pena prevista para el delito que se imputa en la presente causa no excede de ocho años en su límite máximo. Y por cuanto los imputados no hicieron uso de las medidas alternativas a la prosecución del proceso se acuerda la remisión del asunto al Despacho Fiscal, una vez transcurra el lapso legal correspondiente..."

(...)

DISPOSITIVA
"DE LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA"

Por los razonamientos y fundamentos expuestos, este Juzgado de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control No.02, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Extensión El Vigía, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: PRIMERO: Califica como flagrante la aprehensión de los ciudadanos: YENNI DEL VALLE CABRAL GUERRERO (...) y CESAR AUGUSTO ARAUJO RONDÓN (. . .). SEGUNDO: Precalifica para los ciudadanos: YENNI DEL VALLE y AUGUSTO ARAUJO RONDÓN la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio José Humberto Aguilar Cárdenas; (. . .)• TERCERO: Acuerda tramitar la causa por el por el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves de conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal (. . .)• CUARTO: Impone a los imputados (. . .) medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad conforme a lo establecido en el artículo 242 numerales 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada tres (03) días ante la oficina de alguacilazgo.

(...)

De la sentencia sub judice, el recurrente denota que en la decisión dictada por el juez A-quo, existen vicios procesales de orden público que inciden en la esfera de mis derechos como víctima y que implican el desconocimiento de principios como el Debido Proceso, y a la Tutela Judicial Efectiva contenidos en los artículos 26 y 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 120 del Adjetivo Penal, de igual forma adolece del vicio de falta de motivación, por cuanto no expresa las razones de hecho y de derecho, que adoptó el sentenciador para precalificar el delito atribuido a los investigados y en este sentido se procede hacer la argumentación siguiente:

En este sentido, resulta pertinente advertir sobre la actuación del Juez Segundo de Primera Instancia Municipal en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida-Extensión El Vigía al momento de realizar la audiencia oral de presentación de imputado en la que se dirimió las circunstancias de la aprehensión de los imputados, se abstuvo de realizar la función a la que estaba obligado para garantizar la certeza propia de la actividad jurisdiccional, por cuanto, lejos de "controlar" la aplicación de los principios y garantías constitucionales y legales,

El Juez en su decisión solo hace referencia a diecisiete (17) elementos de convicción que fueron:

1. - DENUNCIA COMÚN de fecha 15/02/2023, presentada por el propietario de Autopartes Aguilar (expediente K23-0230-00082) por ante EL cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Municipal El Vigía (folio 05 y vto. y 06y vto.).
2. - FACTURAS DE DJC AUTO PARTES N° de control 72-73-74- en original, cliente Auto Partes Aguilar, (folios 08,09,10).
3. - FACTURAS DE DJC AUTO PARTES N° de control 101-102-103- en copia, cliente Auto Partes Aguilar, (folios 11,12,13).
4. - FACTURAS DE PRO-ACCE N° de control 273977, en copia, cliente Auto Partes Aguilar, (folios 14).
5. - FACTURAS DE DISTRIBUIDORA DE REPUESTOS CASIQUE C.A. N° de control 8731, 8730, 8729- en copia, cliente Auto Partes Aguilar, (folios 15,16,17).
6. - FACTURAS DE AUTO PARTES, N° de control 83, 84, 85, 86,- en copia, cliente Auto Partes Aguilar, (folios 18,19, 20 y 21).
7. - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 16-02-2023, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Municipal El Vigía, (detective Richard Camayo, William Márquez, inspector agregado, Jonathan Molina, inspector agregado, Jean Cabrita, inspector, Yoshel Ramírez detective agregado, Andi Raad, detective agregado, Orlando Cueva detective agregado, Danyxon Mendoza detective y Jorge Delgado detective), quienes dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión (folios 22 al 26 y sus respectivos vueltos).
8. - ACTA DE DERECHOS de la imputada Yenni del Valle Cabral Gurrero, titular de la cédula de identidad No 18.056.595. (Folio 27 y vto).
9. - ACTA DE DERECHOS del imputado Cesar Augusto Rondón titular de la cédula de identidad N° 16.020.399. (Folio 28 y vto).
10. - ACTA MANUSCRITA de fecha 15/02/2023, suscrita por los funcionarios actuantes del procedimiento, pertenecientes al Cuerpo de investigación anteriormente nombrado, así como por el ciudadano Cesar Augusto Araujo Rondón y los testigos (folios, 29 al 31 y sus respectivos vueltos).
11. - ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA N° 0084 de fecha 15-02-2023, (expediente No K-23-0230- 0082) en el sector el Bosque, avenida Bolívar, específicamente en el local comercial "AUTOPARTES Aguilar", parroquia Rómulo Betancourt, municipio Alberto Adriani del estado Mérida. (Folio 32 y vto. y 33).
12. - RESEÑAS FOTOGRÁFICAS N° 0084 del local comercial Auto partes Aguilar (folios 34 al 39).
13. - ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 16-02-2023, del ciudadano: José Aguilar, tomada por el funcionario Héctor Angarita (folio 40 y vto.).
14. - ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 16-02-2023, de la ciudadana: Angélica Sánchez, tomada por el funcionario Jean Cabrita (folio 41 y vto y 42.).
15. - ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 17-02-2023, del ciudadano: Joel Márquez, tomada por el funcionario Héctor Angarita (folio 43 y vto y 44.).
16. - PODER APUD ACTA, presentado por el ciudadano: José Humberto Aguilar Cárdenas (folio 45 y 46 y vto).
17. -ORDEN DE INICIO FISCAL de fecha 17-02-2023. (Folio 03), suscrito por el Fiscal del Ministerio Publico Cesar Sánchez

Siendo imperioso resaltar, que en la causa sometida a análisis, el órgano jurisdiccional de primera instancia, se puede evidenciar que no realizo un análisis detallado de todos los elementos de convicción, debió analizar todo y cada uno de los elementos que rielan en el expediente, concatenarlo entre si y ejercer el control judicial y verificar, en primer lugar, si las circunstancias de tiempo y forma de ejecución de los hechos correspondían con las actuaciones por la cual fue presentado y posteriormente constatar si permitían establecer con alto índice de certeza, el tipo de responsabilidad de los ciudadanos CESAR AUGUSTO ARAUJO RONDÓN y YENNI DEL VALLE CABRAL GUERRERO y las calificaciones dada por el Ministerio Público, siendo esta una garantía de seguridad jurídica que no se podría lograr con tipos penales equívocos, evaluados y adminiculados de forma genérica y vulnerando derechos fundamentales.

Si el Juez de Instancia Municipal, hubiera revisado todas y cada una de las diligencias de investigación que reposan en el asunto penal, hubiera declarado de oficio su incompetencia por la materia, a la luz del artículo 71 de Código Orgánico Procesal Penal, siendo que no hubo pronunciamiento alguno con los siguientes elementos de convicción:

1. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 15/02/2023, inserta al folio 55 de la causa suscrita por el funcionario DETECTIVE JEFE RICHARD CAMAYO, adscrito a al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Municipal El Vigía, donde deja constancia que recibe de parte de la víctima un dispositivo de almacenamiento de los denominados pendrive, con capacidad de sesenta y cuatro gigabit, el cual fue colectado en Planilla de Registro de Cadena de Custodia.

2. PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (PRCC) Nº 0065-2023 de fecha 15/02/2023, inserta al folio 56 y vuelto de la causa, suscrito por el Funcionario DETECTIVE JEFE RICHARD CAMAYO, adscrito a al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Municipal El Vigía, donde se describe: un dispositivo de almacenamiento de los denominados pendrive, con capacidad de sesenta y cuatro gigabit;

3. DICTAMEN PERICIAL Nº 0089 (REGULACIÓN PRUDENCIAL) de fecha 15/02/2023, inserta al folio 58 y vuelto de la causa, suscrito por el Funcionario DETECTIVE DANYXON MENDOZA, adscrito a al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Municipal El Vigía, donde se determina: el valor justipreciado de lo denunciado como hurtado que no fue recuperado;

4. PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (PRCC) Nº 0064-2023 de fecha 15/02/2023, inserta al folio 56 y vuelto de la causa, suscrito por el Funcionario DETECTIVE DANYXON MENDOZA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Municipal El Vigía, donde se describe: un dispositivo de almacenamiento de los denominados pendrive, con capacidad de sesenta y cuatro gigabit;

5. PANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (PRCC) Nº 0066-2023 de fecha 15/02/2023, inserta al folio 60 y vuelto de la causa, suscrito por el Funcionario DETECTIVE DANYXON MENDOZA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Municipal El Vigía, donde se describe: tres segmentos de tubo acanalado, tipo barrote los cuales fueron fracturados para ingresar al lugar del hecho;

6. DICTAMEN PERICIAL Nº 0037 (RECONOCIMIENTO TÉCNICO LEGAL) de fecha 15/02/2023, inserta al folio 58 y vuelto de la causa, suscrito por el Funcionario DETECTIVE AGREGADO ORLANDO CUEVAS, adscrito a al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Municipal El Vigía, donde se determina: que es un conjunto de tubo que forman parte de un sistema de seguridad;

7. PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (PRCC) Nº 0067-2023 de fecha 15/02/2023, inserta al folio 62 y vuelto de la causa, suscrito por el Funcionario DETECTIVE DANYXON MENDOZA, adscrito a al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Municipal El Vigía, donde se describe: un segmento de tubo tipo barrote el cual fue fracturado para ingresar al lugar del hecho;

8. DICTAMEN PERICIAL Nº 0038 (RECONOCIMIENTO TÉCNICO LEGAL) de fecha 15/02/2023, inserta al/o//o 62 y vuelto de la causa, suscrito por el Funcionario DETECTIVE AGREGADO ORLANDO CUEVAS, adscrito a al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Municipal El Vigía, donde se determina: que es un tubo que forman parte de un sistema de seguridad;

9. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 0087 (CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA) de fecha 15/02/2023, inserta al folio 64 al 73 y sus vueltos de la causa, suscrito por los Funcionarios DETECTIVE JEFE RICHARD CAMAYO y DETECTIVE DANYXON MENDOZA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Municipal El Vigía, realizada: en la vivienda de los aprendidos donde tenían los repuestos hurtados que fueron recuperados;

10. PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (PRCC Nº 0069-2023 de fecha 15/02/2023, inserta al folio 74 y vuelto de la causa, suscrito por el Funcionario DETECTIVE DANYXON MENDOZA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Municipal El Vigía, donde se describe: una motocicleta, maraca Suzuki, Modelo, colectada en el lugar donde los imputados tenían los repuestos hurtados;

11. PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (PRCC) Nº 0071-2023 de fecha 15/02/2023, inserta al folio 75 al 79y vuelto de la causa, suscrito por el Funcionario DETECTIVE DANYXON MENDOZA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Municipal El Vigía, donde se describe: los repuestos hurtado que fueron recuperados en la vivienda de los imputados;

12. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 0085 (CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA) de fecha 16/02/2023, inserta al folio 80 al 84 y sus vueltos de la causa, suscrito por los Funcionarios DETECTIVE JEFE RICHARD CAMAYO y DETECTIVE DANYXON MENDOZA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Municipal El Vigía, realizada: en la vivienda de la progenitora del imputado, colectando una motocicleta Marza Kawasaki Modelo KLR y una Camioneta Marca Ford Pick-Up que fue utilizada para trasladar los repuestos hurtados, de acuerdo a la entrevista del testigo;

13. PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (PRCC) Ng 0070-2023 de fecha 16/02/2023, inserta al folio 85 y vuelto de la causa, suscrito por el Funcionario DETECTIVE DANYXON MENDOZA, adscrito a al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Municipal El Vigía, donde se describe: una motocicleta Marza Kawasaki Modelo KLR y una Camioneta Marca Ford Pick-Up que fue utilizada para trasladar los repuestos hurtados, de acuerdo a la entrevista del testigo;

14. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA N9 0086 (CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA) de fecha 19/02/2023, inserta al folio 86 y 87 y sus vueltos de la causa, suscrito por los Funcionarios DETECTIVE JEFE RICHARD CAMAYO y DETECTIVE DANYXON MENDOZA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Municipal El Vigía, realizada: en la sede del CICPC lugar donde le notifican a los imputados sobre la aprehensión y les leen los derechos que les asisten;

15. PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (PRCC) Ng 0068-2023 de fecha 16/02/2023, inserta al folio 88 y vuelto de la causa, suscrito por el Funcionario DETECTIVE DANYXON MENDOZA, adscrito a al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Municipal El Vigía, donde se describe: los teléfonos celulares incautados a los imputados;
16. DICTAMEN PERICIAL Ne 0039 (RECONOCIMIENTO TÉCNICO LEGAL) de fecha 15/02/2023, inserta al folio 90 y vuelto de la causa, suscrito por el Funcionario DETECTIVE AGREGADO ORLANDO CUEVAS, adscrito a al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Municipal El Vigía, donde se determina: el uso, estado y conservación de los teléfonos celulares incautados a los imputados;

17. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 16/02/2023, inserta al folio 90 y vuelto y 92 de la causa, rendida por la ciudadana EMELEC MOLINA, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Municipal El Vigía, donde depone: del hecho que es testigo presencial del allanamiento por vía de excepción donde incautan los repuestos hurtados;

18. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 16/02/2023, inserta al folio 94 y vuelto y 95 de la causa, rendida por el ciudadano CARLOS PÉREZ, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Municipal El Vigía, donde depone: del hecho que es testigo presencial del allanamiento por vía de excepción donde incautan los repuestos hurtados;

19. DICTAMEN PERICIAL Nº 0041 (RECONOCIMIENTO TÉCNICO LEGAL Y AVALUÓ REAL) de fecha 16/02/2023, inserta al folio 98 al 112 y vueltos de la causa, suscrito por el Funcionario DETECTIVE DANYXON MENDOZA, adscrito a al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Municipal El Vigía, donde se determina: que son piezas de vehículos automotores y deja constancia de valor total en el mercado nacional;

20. EXPERTICIA DE COMPARACIÓN DACTILOSCÓPICA N° 9700-067-PC-0114 de fecha 17/02/2023, inserta al folio 98 al 112 y vueltos de la causa, suscrito por el Funcionario INSPECTOR AGREGADO JONATHAN MOLINA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Municipal El Vigía, donde se determina: que la evidencia N° 02 obtenida como material indubitado en el lugar del hecho, presenta similitudes en cuanto a tipos, sub tipos y puntos característicos de identificación dactiloscópica en el dedo anular de la mano derecha por lo tanto corresponde a la misma persona, es decir el imputado CESAR AUGUSTO ARAUJO RONDÓN;

21. DICTAMEN PERICIAL Nº 0046 (ACOPLAMIENTO FÍSICO) de fecha 16/02/2023, inserta al folio 116 y vueltos de la causa, suscrito por el Funcionario DETECTIVE DANYXON MENDOZA, adscrito a al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Municipal El Vigía, donde se determina: que el segmento de barrote se ACOPLA PERFECTAMENTE al enrejado del lugar del hecho;

22. DICTAMEN PERICIAL Nº S/N (ACOPLAMIENTO FÍSICO) de fecha 16/02/2023, inserta al folio 116 y vueltos de la causa, suscrito por el Funcionario DETECTIVE DANYXON MENDOZA, adscrito a al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Municipal El Vigía, donde se determina: que el segmento de barrote se ACOPLA PERFECTAMENTE al enrejado del lugar del hecho;

23. FIJACIÓN DE IMÁGENES Y COHERENCIA TÉCNICA N° 9700-067-DC-0040 de fecha 17/02/2023, inserta al folio 119 AL 122 y vueltos de la causa, suscrito por el Funcionario DETECTIVE JEFE ANDRIO AGUACHE, adscrito a al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Municipal El Vigía, donde: al video se le realizo la fijación fotográfica de catorce (14) imágenes en el cual se aprecia a una persona del sexo masculino (Imputado) ingresando al estacionamiento de un establecimiento comercial y hace el corte del fluido eléctrico;

De lo antes transcrito se puede observar que el Juez Segundo de Primera Instancia Municipal en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida- Extensión El Vigía, no analizo todos los elementos de convicción, es decir los veintitrés (23) elementos antes mencionados fueron inexistentes tanto para el representante Fiscal como para el Juez, por lo que, no argumenta jurídicamente, por qué comparte los tipos penales precalificado por el Ministerio Público, como tampoco razona judicialmente el motivo por el cual se le atribuye a los imputados CESAR AUGUSTO ARAUJO RONDÓN y YENNI DEL VALLE CABRAL GUERRERO, el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO creando con la decisión emitida una violación flagrante de mis derechos como víctima y principios constitucionales antes mencionado, debido proceso, principio de legalidad, principio de seguridad jurídica, igualdad de las partes y tutela judicial efectiva. Ciudadanos Magistrados, al no cumplirse de forma concurrente con los elementos constitutivos de los delitos invocados por la Fiscal Séptima del Ministerio Público.

Del análisis sub lite, se desprende que se configura el delito de HURTO CALIFICADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 452, numerales Io (por cuanto fue cometido abuso de confianza, ya que es hijo de la arrendadora del local y era amigo y cliente de la víctima) 3o (por cuando el hecho fue realizado no viviendo bajo el mismo techo y realizaba el ingreso en horas nocturnas como se pudo evidenciar en los registros fílmicos) 4o (por cuanto fracturo los barrotes de la reja de seguridad para ingresar como se determinó en las inspecciones técnicas del lugar) y 6o (por cuanto para cometer el hecho y para trasladar los repuestos hurtados se sirvió de una vía distinta a la ordinaria para el pasaje de las personas) en concordancia con Artículo 99 ambos del CÓDIGO PENAL VENEZOLANO. Causa penal, que debe conocer un Tribunal Ordinario de Primera Instancia en Funciones de Control, por tratarse de un Delito Grave y no de Delitos Menos Graves, como lo decide el Juez A-quo.

La incompetencia no pudo ser planteada en mi condición de víctima, en virtud que el juez me negó toda posibilidad que me asistiera un abogado mediante el otorgamiento de un poder Apud Acta, donde el profesional del derecho ilustraría al juzgador sobre su incompetencia y el juez pudiera pronunciarse aún de oficio sobre la incompetencia por la materia. Con la celebración de la audiencia ante la Instancia Municipal, se violó el principio del Juez Natural.

En efecto, el representante Fiscal del Ministerio Público, realizó actuaciones que atenían contra mis derechos como víctima, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, de acuerdo con los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado con lo establecido en los artículos 120 del Código Orgánico Procesal Penal, en primer lugar, porque de forma intempestiva, no cumplió con su deber de ordenar y dirigir la investigación penal, y menos realizó un análisis exhaustivo con el fin de verificar el tipo penal que realmente debería haber precalificado, procediendo de manera temeraria hacia mi persona, obviando todos los elementos de convicción que determinaban un delito grave y no el precalificado.

Señalamientos estos que vician de nulidad las actuaciones practicadas. Es decir, se evidencia que el Ministerio Público consigno suficientes elementos de convicción, al tribunal A-quo que permitían demostrar la participación de los imputado como autores del delito de HURTO CALIFICADO CONTINUADO, pero no los tomo en cuenta a la hora de presentar las actuaciones ante la ante el Órgano Jurisdiccional y mucho menos al momento de precalificar el delito imputado.

Ahora bien, por tratarse de un asunto de orden público, como lo es la competencia, solicito de esa instancia superior, revisar el presente caso penal, a los fines de que se verifique, si la competencia sigue la naturaleza de la infracción. En caso contrario, declare de oficio, la incompetencia por la materia.
CAPITULO III
DE LAS PRUEBAS

Al amparo de lo dispuesto en el único aparte del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y a los efectos de demostrar las circunstancias que me obliga a interponer el presente recurso de apelación, damos por reproducido en esta oportunidad procesal EL MÉRITO FAVORABLE que se desprende del ACTA DE AUDIENCIA DE CALIFICACIÓN DE APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de fecha dieciocho de febrero del año dos mil veintitrés (18/02/2023), en el cual constan alegatos, defensas y pedimentos formulados por mi persona como víctima, especialmente aquellas argumentaciones en virtud de las cuales se solicitó al Tribunal A-quo, declara la procedencia de la declinatoria por cuanto no era competente para conocer y la recusación del Fiscal del Ministerio Publico con atención a que siempre estuvo en comunicación con los Abogados defensores de los ciudadanos CESAR AUGUSTO ARAUJO RONDÓN y YENNI DEL VALLE CABRAL GUERRERO y AUTO FUNDADO DE LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA DE CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA de fecha veintidós de febrero del año dos mil veintitrés (22/02/2023). De igual forma promuevo como prueba el ORIGINAL DEL ASUNTO PRINCIPAL LP11-P-2023-000147. que actualmente cursa ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida-Extensión El Vigía.

CAPITULO IV
DEL PETITORIO

En tal sentido, para resolver mi petición como víctima, en virtud de los vicios advertidos en detrimento a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados en los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado con lo establecido en los artículos 120,174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente Ciudadanos Magistrados declare:

1. CON LUGAR el presente Recurso de Apelación.

2. Se declare la NULIDAD de la decisión emitida según AUTO FUNDADO DE LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA DE CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA en fecha veintidós de febrero del año dos mil veintitrés (22/02/2023), proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida-Extensión El Vigía, toda vez, que no se encuentra enmarcada dentro de los lineamientos jurídicos establecida en nuestra Carta Magna y la Ley Adjetiva Penal, ordenándose a un tribunal distinto y competente por la materia, con el fin de que lleve a cabo la respectiva Audiencia de Presentación de Imputados en situación de flagrancia, donde se garantice el Derecho a la Defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

3. Se libre orden de aprehensión en contra de los ciudadanos CESAR AUGUSTO ARAUJO RONDÓN, titular de la cédula de identidad V- 16.020.399 y YENNI DEL VALLE CABRAL GUERRERO, titular de la cédula de identidad V-18.056.595, ya que al declararse con lugar la presente Apelación de Auto, los mismos se evadirán del proceso, haciendo imposible el cometido del Estado, por la posible pena a imponer, de acuerdo a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

A los folios 30 y 31, riela el escrito de contestación al recurso de apelación, presentado en fecha 08-03-2023, por el abogado César Gustavo Sánchez Sánchez, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Sexto encargado de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, en el cual expresó:

“(Omissis…) Con relación a la apelación incoada por la victima JOSÉ HUMBERTO AGUILAR CÁRDENAS en la causa LP11-P- 2023-000147, es preciso señalar la actitud bufonesca de la presente víctima y su Abg. JESÚS LEONARDO OJEDA CORONEL, al momento que el tribunal SEGUNDO DE INSTANCIA MUNICIPAL EN FUNCIÓN DE Control NUMERO 2 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MERIDA, EXTENCION EL VIGIA, convoco a las partes para la audiencia de presentación de imputados, al dirigirme a la víctima ella me manifestó que no me dirigiera a él porque no se sentía representado por el fiscal del ministerio público en ese momento, porque el manifestó que debía imputarle un delito distinto al que se le tipifico a los imputados en comento, yo le manifesté que esperara a que el ciudadano juez nos diera acceso al expediente, para observa si existía nuevas actuaciones complementarias en referente a la causa, el de manera descortés me manifestó te voy a recusar, yo le dije, usted está en todo su derecho, pero la tipicidad de la acción penal la tiene el ministerio público de conformidad con el Articulo 111 del Código Procesal Penal el cual yo represento en este acto.

Cabe el comentario que nuestra función como Fiscal del Ministerio Publico es representar a la sociedad, ya sea víctima o imputado a ambos actores procesales debemos ser garantes de los derechos y garantías de estos ciudadanos, a tal efecto nuestra función debe estar conducida a actuar de buena fe, si bien es cierto que por constitucionalidad se erige que tenemos la titularidad de la acción penal, no es menos cierto que la víctima puede intentar una querella o una acusación privada en el devenir del proceso, esta aclaración quien aquí ocurre se le explico a la víctima por cuanto considere como en efecto, así lo admito el Juez aquo al momento de presentar mi tipicidad de los delitos en cuestión, como también se le aclaro a la víctima que esta tipicidad es provisional, y podría cambiada en el devenir del proceso, es decir en el acto conclusivo, de igual manera le manifesté a la víctima como lo hizo el juez de la presente causa, que si consideraba recusarme, en el proceso penal todo tiene su debido momento, al tratar de subvertir la génesis de la audiencia de presentación de imputado.

Esta representación fiscal actuó ajustado a derecho al momento de recibir la notificación de la comisión de un hecho punible, ordene realizar la orden de inicio con 8 puntos, dejando abierto la posibilidad que al momento de realizar otra diligencia fiscal debería ser consultada con quien aquí ocurre, por parte del C.I.C.P.C (organismo policial actuante en la presente causa), es propicia la o casación para reseñar el acta policial fechada con el Numero 16-02-2023, suscripta por los funcionarlos actuantes JONATHAN MOLINA INSPECTOR AGREGADO, WILLIAM MARQUEZ INSPECTOR, JEAN CABRITA, DETECTIVE JEFE HECTOR ANGARITA, YOSHEL RAMIREZ DETECTIVE AGREGADO Y ANDI RAAD DETECTIVE AGREGADO, esta acta policial que da inicio a la referida investigación en la segunda página los funcionarios ya mencionados realizan un procedimiento que no se ajusta a la norma procesal penal venezolana, como se lee en la dicha acta policial el funcionario WILLIAN MARQUEZ, ordena realizar una llamada al imputado CESAR ARAUJO, con el fin de que le sea solicitado la venta de un determinado repuesto, y como en efecto el funcionario JONATHAN MOLINA realiza la llamada ,en dicha llamada le solicitan al imputado CESAR ARAUJO que si tiene determinado repuestos de vehículos y que se lo suministre, acto seguido estos funcionaros citaron al hoy Imputado a un determinado lugar, lo abordaron y le incautaron un repuesto, seguidamente como se lee en la presente acta. Este procedimiento en referencia que da inicio a la investigación como es el acta policial, es decir las actuaciones policiales que dan nacimiento a esta causa considera quien aquí ocurre que la conducta desplegada por los funcionarios policiales, vician y traspasan la competencia de los funcionarios actuantes por cuanto si ellos pretendían realizar una entrega controlada se debió notificar a la fiscalía del ministerio publico de guardia para que coordinara con el juez de control de guardia para realizar para realizar la entrega controlada, y no atribuirse actuaciones sin la autorización de los organismos competentes por cuanto estaría quien aquí recure alabando procedimientos sin fundamentos de ley y arbitrarios.

En esta investigación que por naturaleza y por lo antes escrito, viene viciada de nulidad solo me quedo la posibilidad de resguardar los objetos incautados en el sitio del suceso y que para el momento la propiedad era alegada por la víctima es por ello que mantuve la disponibilidad de la entrega de los repuestos, como en efecto compartió mi disponibilidad el Juez de la presente causa.

En las actuaciones policiales presentadas ante mi despacho de la presente causa no existió al momento de la presentación de los ciudadanos imputados un elemento convincente que determinar la determinación del hurto agravado como lo pretende la víctima y su abogado representante legal. Cabe señalar que dentro del expediente riela una declaración de un presunto testigo, llamado JOEL MARQUEZ, tipificado en el ACTA DE ENTREVISTA PENAL tipificada el 17-02-2023, realizada por uno de los funcionarios actuante de nombre HECTOR ANGARITA, donde dice el ciudadano JOEL MARQUEZ que el hoy imputado CESAR ARAUJO fue quien cometió el delito de hurto en las instalaciones propiedad de la víctima, pero el día 18-02-2023, aproximadamente a las 8.30 am, me abordo en la puerta del edificio de la fiscalía una ciudadana manifestando que era familiar del ciudadano JOEL MARQUEZ presunto testigo en la referida causa, preguntándome que si yo era el Fiscal del Ministerio Público, le dije que sí, me manifestó que JOEL MARQUEZ estaba desaparecido desde el día anterior que salió a entrevistarse en el C.I.C.P.C. con la presunta víctima ciudadano JOSE HOMBERTO AGUILAR CARDENAS, yo le manifesté a la ciudadana en comento que se dirigiera al C.I.C.P.C. y que preguntara por el mencionado ciudadano, si no obtenía una respuesta satisfactoria, luego de las 48 horas denunciara la desaparición del ciudadano. Es asombroso traer esto a colación tres días después se presentó en mi despacho el ciudadano JOEL MARQUEZ desmintiendo EL ACTA POLICIAL DEL DÍA 17-02-2023, donde señalaba al hoy imputado CESAR AUGUSTO RONDON, esta ampliación riela en el presente expediente.

Ahora bien, ciudadano magistrado en aras de conseguir la verdad de la presente causa tipifique el delito de aprovechamiento de cosas proveniente de cosas del hurto, previsto y sancionado en el Articulo 470 del Código Penal, al momento de la presentación de los referidos imputados y solicite una medida cautelar a consideración del tribunal de la causa. De lo antes expuesto considera quien aquí exponen que tanto las actuaciones del Juez de la presente Causa como la mía se ajustan a derecho por encontrarnos una etapa muy incipiente y plagadas de actuaciones policiales viciadas en consecuencia ciudadano magistrado considero que si en la investigación existe elemento fundados que dé lugar al cambio de calificación estoy seguro que el fiscal que tenga a bien dirigir la investigación cambiara,el calificativo.

Con-relación al pronunciamiento del ciudadano Juez Aquo, considero que está ajustado a derecho porque al aplicar sus máximas experiencia observo las diferentes anomalías procesales y admitió el delito solicitado por esta representación fiscal y a su vez otorgo una medida cautelar de presentación de cada tres días al tribunal en comento para mantener vigilados a los imputados si en el devenir de la investigación cambia el calificativo por uno más gravoso”.

A los folios del 32 al 35, corre agregado el escrito de contestación al recurso de apelación, presentado en fecha 08-03-2023, por el abogado Carlos Alberto Hernández, en su carácter de defensor de confianza de los ciudadanos Yenni Del Valle Cabral Guerrero y César Augusto Araujo Rondón, en el que expuso:

“(Omissis…) PUNTO PREVIO:

Es necesario hacer de su conocimiento ciudadanos Magistrados que en la celebración de la audiencia de la presentación de imputados de fecha 18-02-2023, fueron privados de libertad CESAR AUGUSTO ARAUJO RONDÓN Y YENNI DEL VALLE CABRAL GUERRERO, por la presunta comisión del delito tipificado en el Art. 470 del Código Penal Venezolano, ahora bien ciudadano magistrado el corolario de este punto previo radica de que estos dos ciudadanos son esposos y en el momento que el ciudadano juez me otorgo el derecho de palabra manifesté a viva voz en la sala del tribunal lo establecido en el art. 49 numeral 5 de la constitución Bolivariana de Venezuela donde expresa taxativamente lo siguiente. “Ninguna persona podrá ser obligada confesarse culpable o declarar contra sí mismo, su cónyuge, concubino o concubina o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad”, este eximente de rango constitucional favorece a la ciudadana YENNI DEL VALLE CABRAL GUERRERO, en consecuencia se materializa un acto que subvierte la constitucionalidad y el sentido garantista jurisdiccional que establece nuestra carta magna, a tal efecto. Dicen ROXIN. Acerca del sistema punitivo “un estado de derecho debe proteger al individuo no solamente mediante el derecho penal, sino también del derecho penal”, este jurisconsulto nos alerta con relación a actos aberrantes que al materializarse producen violaciones de derechos fundamentales realizados por los órganos que componen el proceso penal, en este orden de ideas quiero dejar claro que mi defendida YENNI DEL VALLE CABRAL GUERRERO, no desplego una conducta que enmarque el delito atribuido en la audiencia de presentación, quien aquí ocurre ve con extrañeza y preocupación como el juez de la presente causa se aparta del articula 49 numeral 5 de la Constitución Bolivariana, y le atribuye la comisión de un hecho punible a mi defendida por el solo hecho de ser esposa de mi defendido CESAR AUGUSTO ARAUJO RONDÓN.

Con relación a estas conductas emanadas de los jueces de la república que subvierten el orden constitucional , al respecto nuestro tribunal supremo de justicia, es precisa la ocasión invocar la Sentencia número 594, de fecha 01 -11 -2021, Sala Constitucional: el desconocimiento de las decisiones de la sala constitucional es un error judicial inexcusable y es particularmente grave cuando se origina en los mismos jueces que integran el poder judicial, pues con dicha actuación los jueces subvierten el orden constitucional y generan un estado de desorganización social, e incitan al desconocimiento de la autoridad y de las instituciones legalmente establecidas. Estos operadores de justicia olvidan que la constitución de la república Bolivariana de Venezuela se erige consecuencia rectoras muy importantes que, lamentablemente, gran parte de los jueces no tienen la conciencia y cultura jurídica, ni la valentía para aplicarlas. Parecieren que actúan como si fuesen funcionarios de un Estado Autoritario, además de demostrar que no han comprendido la dimensión de los derechos fundamentales, no han autorreflexionados sobre los mismos y el significado de la supremacía constitucional. Nuestra Sala de Casación Penal, nos señala en la sentencia 387 del 28-10-2004: "constitulle una evidente impropiedad al mencionar a la constitución después de cualquier otro dispositivo legal que lo propio es mencionar siempre un su congruo lugar, que no puede ser otro que el primero, puesto que la constitución es la ley suprema por imperio de la lógica y de la ley misma expresada en su alto nivel: así la Constitución manda Art. 7. La constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Toda las personas y los órganos que ejercen el poder público están sujetas a esta constitución ahora bien ciudadanos magistrados en ocasión de la presente causa y que estamos en presencia de una privativa de libertad arbitraria de mi defendida YENNI DEL VALLE CABRAL GUERRERO, y esta acción del juez de la presente causa trae como consecuencia la violación de los derechos constitucionales de mi defendida en consecuencia solicito que esta digna cohorte le restituya a mi defendida sus derechos constitucionales íntegros, es decir su libertad plena por revestir carácter de Orden Público.

DE LA SEGUNDA DENUNCIA:

Si bien es cierto que la víctima en la presente causa viene señalando a mi defendido CESAR AUGUSTO ARAUJO RONDÓ Y YENNI DEL VALLE CABRAL GUERRERO,N. Como el presuntos perpetuadores de lo hurtado en su local no es menos cierto que el juez de la presente causa al observa la solicitud hecha por el fiscal del ministerio público y los elementos que rielan en la presente causa acogen la tipicidad del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO, por cuanto después escuchar las exposiciones de las partes el juez aquo que por ser una etapa muy incipiente y detectar con su máxima experiencia procedimientos policiales oscuros considero que en el devenir de la investigación se aclararen los hechos y si surgen elementos de convicción que conllevaran al cambio de calificación por otro delito más gravoso, esta aclaratoria fue manifestada por el ciudadano juez a todos los presentes en sala, mal podría el ciudadano juez apartarse de la calificación solicitada por el ministerio público y complacer a la víctima en su petitoria si en las exposiciones se presentan serias dudas como las siguientes: por un lado la victima manifiesta que las partes de los vehículos incautados (repuestos) son de su propiedad, y quien aquí expone en mi carácter de abogado defensor de los presentes imputados manifestó en sala que nuestro representado tenían facturas de los repuestos incautados, pero que dichas facturas no reposan en el expediente. Estas disyuntivas no la puede aclarar el juez de control por cuanto no es la etapa procesal para ello considera este recurrente que la actuación del juez de la presente causa fue la más idónea y ajustada a derecho.

PETITORIUM:

1. se declare sin lugar el recurso interpuesto por la víctima.

2. Se declare la libertad plena de mi defendida YENNI DEL VALLE CABRAL GUERRERO, para garantizar los derechos fundamentales consagrados en la constitución bolivariana específicamente en el art. 49 numeral 5.

3. Se ordene al juez de la causa la continuidad y el conocimiento de la presente causa”.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 22 de febrero de 2023, el Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía, publicó la decisión recurrida en la cual señaló:

“(Omissis…) Celebrada como fue en fecha 18-02-2023, la audiencia a los fines de calificar la aprehensión en flagrancia, en la presente causa seguida contra de los imputados CESAR AUGUSTO ARAUJO RONDON y YENNI DEL VALLE CABRAL GUERRERO, por la presunta comisión de los delitos Contra la Propiedad, cometido en perjuicio del ciudadano: José Humberto Aguilar Cárdenas, corresponde a este Tribunal fundamentar la decisión dictada en la misma, en los siguientes términos:

Punto Previo: respecto al poder Apud Acta, “El poder apud acta que otorga la victima a su abogado, solo facultad a este para actuar en nombre de ella en el proceso penal en el cual el poder fue conferido… El poder conferido apud acta por la victima en el proceso penal es perfectamente válido para la reclamación civil de daños y perjuicios que deriva de la comisión de un hecho punible.” Sentencias del 19-03-2012 N° 307 expediente, 12-0211 con ponencia de la Magistrada Carmen y ratificada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 25-04-20212 N° 486, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Es por lo que es te tribunal, declara sin lugar dicha solicitud y en su defecto el abogado Jesús Leonardo Ojeda Coronel, lo representara en este acto como abogado asistente de la víctima, garantizando la atención debida de la víctima, aun siendo que el representante legal de la víctima en un proceso penal es el Ministerio Publico, en la fase investigativa del proceso donde se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables, a fin de que el Ministerio Publico, en definitiva, logre la presentación del correspondiente acto conclusivo, que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o para clausurar la persecución penal. El acto formal de imputación es una actividad propia del Ministerio Publico, por lo que la falta o ausencia del mismo dentro del proceso penal es un vicio de la fase investigativa y preparatoria.

Partes presentes: Fiscalía Sexta del Ministerio Público, Abog. Cesar Augusto Sánchez Sánchez, los investigados: Yenni del Valle Cabral Guerrero, Cesar Augusto Araujo Rondón, la victima José Humberto Aguilar Cárdenas, el abogado asistente de la víctima : Jesús Leonardo Ojeda Coronel, los abogados defensores abogados: Ramón Fernando Ortega Aponcio, Richard José Hernández Rivas y Carlos Alberto Hernández.

El Fiscal del Ministerio Público, Abg. Cesar Sánchez: solicitó: 1.- Se califique la aprehensión de los imputados en flagrancia por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENEINTES DEL DELITO DE HURTO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal venezolano, de conformidad con los artículos 234 del Decreto con Rango Valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente se acuerde el Procedimiento para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves, con fundamento en el artículo 354 eiusdem. 2.- Se escuche la declaración de los imputados, conforme lo establecen los artículos 132 y 133 ibídem, en virtud de los derechos que les asisten. 3-. Se continúe la investigación por la vía del Procedimiento Especial para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves ya que no Exceden de 8 años en su límite máximo, de conformidad 354 del Código Orgánico Procesal Penal. 4-. Solicito una medida cautelar 242.3 que consiste en presentaciones ante el tribunal. 5.-Solicito se acuerde la entrega de los objetos incautados en el presente asunto penal. 6.- Consigno en este acto cuarenta y cuatro (44) folios útiles para ser agregados al presente asunto penal.5.- Una vez calificada la aprehensión en flagrancia se envié la causa a la Fiscalía para proseguir con el proceso y presentar el respectivo acto conclusivo a que haya lugar.

A los imputados , se les explico con palabras sencillas los hechos por cuales está siendo presentado ante este Tribunal y la calificación jurídica dada a esos hechos por el Ministerio Público, se le impuso del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia, tal como lo establece el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de las oportunidades que tiene para declarar y de la advertencia preliminar contenida en los artículo 132 y 133 respectivamente del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, señalándole que en caso de prestar declaración lo hará sin juramento y de no hacerlo su silencio en nada le va a perjudicar. Así mismo, le indicó que puede solicitar la práctica de diligencias que consideren necesarias, para esclarecer el caso, instruyéndole que la declaración es un medio para su defensa, y en el caso de no prestar declaración, no será un indicio de culpabilidad en su contra. Igualmente, el ciudadano Juez le explicó detalladamente, el alcance y contenido de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, como son: El Principio de Oportunidad, Los Acuerdos Reparatorios, La Suspensión Condicional del Proceso y el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, contenidas en los artículos 38, 41, 43 y 44 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, explicándole cada una de ellas e instruyéndole sobre si se pueden o no acogerse a las medidas en este caso. Seguidamente, el ciudadano Juez, les indicó a los investigados que se identificara, haciéndolo quedando identificados como manifestó ser y llamarse como queda escrito: 1.-YENNI DEL VALLE CABRAL GUERRERO, Venezolana, cedula de identidad N° 18.056.595, edad 39 años, fecha de nacimiento 28-10-1983, natural de El Vigía, Estado Mérida, ocupación ama de casa, grado de instrucción Bachiller, estado civil soltera, hijo de Yoneida Del Carmen Guerrero (v) y de padre Orlando Orelio Cabral (f), residenciada en Barrio El Bosque, calle N° 2, casa Nro. 0-234, color blanco, puertas, ventanas y rejas de color negro, Municipio Alberto Adriani, Parroquia Rómulo Betancourt, Estado Mérida, teléfono 0414-758.49.30, punto de referencia a dos (02) cuadras más arriba de la Pizzería Rica Amor, a quien le fue preguntado si deseaba declarar, respondiendo: “No deseo declarar”, (se deja constancia que se acoge al precepto constitucional) “Es todo”. 2.- CESAR AUGUSTO ARAUJO RONDON , Venezolano, cedula de identidad N° 16.020.399, edad 39 años, fecha de nacimiento 05-07-1983, natural de Tovar, Estado Mérida, ocupación comerciante, grado de instrucción 3er año de educación secundaria, estado civil soltero, hijo de María Isabel Rondón (v) y de padre Elizandro Araujo Briceño (v), residenciada en Barrio El Bosque, calle N° 2, casa Nro. 0-234, color blanco, puertas, ventanas y rejas de color negro, Municipio Alberto Adriani, Parroquia Rómulo Betancourt, Estado Mérida, teléfono 0414-758.35.08, punto de referencia a dos (02) cuadras más arriba de la Pizzería Rica Amor, a quien le fue preguntado si deseaba declarar, respondiendo: “No deseo declarar”, (se deja constancia que se acoge al precepto constitucional).
Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Defensa Privada Abg. Abg. Carlos Alberto Hernández, como le fue concedido expuso: Buenas días, cabe destacar que para toda persona hablar en este acto debe querellarse, quien aquí representa y vela por los derechos de la víctima es la Fiscalía, y a los imputados su Defensa Privada, no está dado que se admita en la situación en flagrancia que el Abg. Asistente de la victima opine en este acto, quiero decir me acojo a lo que hay dentro de este expediente, debo resaltar que no fueron aprehendidos en flagranica, puesto que mi defendido le compra repuestos a la víctima, él le vende y él le compra, tenemos testigos de lo dicho, y cuando se haga el vaciado telefónico será probado, es preocupante la violación flagrante del debido proceso en este procedimiento por parte de los funcionarios, insto al Ministerio Publico que el testigo que promovieron el día de ayer el señor Yoel Márquez, desde que fue instado por la victima a asistir al CICPC, no ha llegado a su casa sometido a coacción y en su debido momento lo vamos a demostrar ya que interpondremos un recurso, los funcionarios llamaron; ¿usted vende repuestos?... y cuando vieron llegaron allá, y eso se llama venta contralada y debe ser solicitada a un tribunal no como a ellos les dé la gana, por las actuaciones mal hecha es que se caen los juicios, porque no llamaron al Fiscal y le dijeron para que el Fiscal solicitara la diligencia, cabe destacar que desde noviembre para acá se vienen perdiendo las cosas, ya que antes de noviembre no se llevaba inventario, y no denunciaron sino ahora fue que se perdieron toda esa mercancía, no tienen la auditoria, y tenemos el derecho de posesión que emitió, usted ciudadano víctima, en la venta; a través de unas facturas, y que el CICPC desapareció, las facturas que a él le quitaron las rompieron, la desaparecieron, que tiene que ver una camioneta , una moto, unos teléfonos en el delito que falsamente se les acusa a estas dos (02) personas, usted sabe Dr. como abogado que el art. 49. 5 de la Constitución Bolivariana De Venezuela establece el debido proceso, no pueden declararse culpables, a la señora no pueden empuntarle ya que es pareja de él, solicito para mi defendida la libertad plena, por otro lado llegan a las siete y treinta (07:30) de la noche de la noche a hacer la inspección, ah pero somos nosotros los que hacemos las cosas mal, yo estoy garantizando el derecho de mis defendidos, pero no puedo admitir como la policía hace los procedimientos de manera viciada, ¿quien se metió por ahí?..., no existe ninguna relación con carros, motos, casa, a la señora la pusieron a firmar por coacción y es ilegal que firmara, firmar en relación a los documentos de la casa, es totalmente ilegal, eso no aparece en el expediente, como ustedes son imputados pero ahora pasan a ser víctimas, por todo lo planteado, considera esta defensa que no existen los elementos para calificarle la flagrancia a mis defendidos y no se ha demostrado que esos repuestos pertenecen al señor que funge como víctima, como se puede demostrar esto si estamos en una etapa incipiente, como van a admitir un delito mis defendidos si no existen elementos de convicción que garanticen su culpabilidad, si mi defendido vende repuesto igual que él ciudadano víctima, el que tenga responsabilidad pagara, estos puntos que nombre están plagados de nulidad, es por lo que solicito la nulidad del acta policial, la entrega de la camioneta incautada, las dos motos, los teléfonos de mi defendidos, y solicito al ciudadano Fiscal la apertura de una investigación sobre la firma de los documentos de la casa de mi defendida. “Es Todo”. De Seguidas se le concede el derecho de palabra a la Defensa Privada Abg. Richard Hernández, quien expuso sus alegatos de la siguiente manera:: Buenos días visto la exposición de mi colega Abg. Carlos Hernández, y visto lo expuesto por la representación fiscal , estoy de acuerdo comparto su criterio motivado que en este hecho que fue presentado por la vindicta publica se violaron los derechos del debido proceso, ya que mi defendida me manifiesta fueron prácticamente despojados de sus teléfonos y privados de su libertad, ese día a las siete y media de la noche (07:30 am) del 15-.02-2023, aunado a eso se violento el art. 49.5 de la Constitución Bolivariana De Venezuela, ya que específicamente el Dr. Carlos Hernández acaba de explicar que tienen los imputados el derecho al debido proceso, mi representada como concubina del ciudadano no se le puede vincular de manera directa a ningún delito solo por ser su concubina, en relación al estudio de las entrevistas correspondientes no señalan a mi defendida en ningún momento, es por lo que solicito su libertad plena, ratifico la entrega plena de cada una de los objetos, solicito se haga justicia a este honorable tribunal, a petición de las partes. “Es Todo”. Acto Seguido se le concede el derecho de palabra a la victima ciudadano José Humberto Aguilar Cárdenas, como le fue concedido expuso Lo que quiero dejar claro es la situación del ciudadano Fiscal, ya que tenemos pruebas, fotos y videos donde él se reúne con los abogados de quienes hoy son los imputados, y es por lo que solicito lo anterior como la recusación señor Juez, ya que tenemos pruebas en contra del Fiscal, que decline usted al tribunal ordinario, ya que es un delito continuado es un delito grave, y debido a las pruebas que existen de lo que estos ciudadanos venían haciendo, ya que me entere de todo hace un año, debido a las cámaras es que me entero, creí que era mi amigo el ciudadano Cesar, y le di confianza, pero estaba era estudiando como entrar a mi negocio y sacar todos los repuestos que se recuperaron, le explico el modus operandi del señor ya que existen videos, ya que tenemos videos como también del fiscal, el señor es hijo de la dueña del local, el local está rodeado de la casa, está en el centro de la casa, hay rejas es muy tupidas por donde no podía extraer los objetos incautados, nos hizo una jugada, las había despegado, las quitaba y las ponía, ya que él tiene acceso a toda la casa, ya que vive ahí, tenía que subir una escalera de las que nos dimos cuenta a través de los videos , nos dimos cuenta el 30 de enero, hasta el último momento pensé para dar este paso, llegaba a las 11 de la mañana conversábamos, con respecto a que me compraba mercancía tendrá que demostrarlo, y le digo a los abogados, mi mercancía la compró a dos (02) marcas especificas soy un cliente único en todo el estado Mérida, teníamos una alianza comercial con una marca que se ubica en Barquisimeto, llegaba en conteiner, este señor empieza a aprovecharse cuando ve que tengo unas empleadas, para así desviar toda culpa, el sabia todo del negocio, noto que el inventario tenía que cerrarse y se entero porque siempre estaba ahí desde las 4 hasta las 5 de la tarde, el señor estaba al lado de su casa siempre y si alguien preguntaba por algún repuesto él les decía yo lo tengo, muchos clientes míos que le compraron ha él tienen evidencia fotográfica y de videos, clientes que son míos, veníamos haciendo un trabajo bien hecho, lo que dijo el Dr. que venían haciendo compras, con respecto a eso, si pero cada mes y medio o cada 15 días cien (100) dólares, y el día 10 me compraba diez (10) o veinte (20) dólares en un año no llegaría a comprarme trescientos (300) dólares, a todas estas también tenía un negocio paralelo en Bailadores en la esquina de la Plaza Bolívar, todo esto de la mercancía que extraía de mi negocio, el tema del señor Yoel cuando yo lo mando a llamar, es para que me dijera lo que ocurría, yo también soy propietario de un transporte de alimentos Polar, y en varias oportunidades el me pidió trabajo, y no se lo di porque era menor de edad, y ya cuando se lo iba a dar ya trabajaba para otra empresa, el señor Yoel dicen que se desapareció, pues yo lo llame a él ayer y me dijo que lo que no quería era problemas, por eso los videos se vienen recopilando desde hace tres (03) meses, tengo dieciséis (16) cámaras en mi negocio, está grabado el audio y el video, desde el momento en que entra al negocio el señor Yoel, me dijo yo no quiero problemas yo nunca me he metido para allá, el señor Yoel es un muchacho de bajos recursos, y Cesar quería embaucarlo por esa situación de bajos recursos, me dijo él, yo le dije usted va a decir la verdad Yoel, no va a decir mentiras, su familia vive debajo de un puente, el vive con su familia en el Iberia, ese es el testigo que tenemos presencial que vio cuando se metió Cesar, Yoel me dijo que lo andaban buscando desde muy temprano que estaba nervioso y asustado, porque el abogado que esta hacia la pared su esposa buscaba a Yoel, ya viene siendo familia de él, como lo dije al principio quiero que se pasara a un tribunal ordinario, por lo que acarrea el hurto tan grande cometido contra mi persona, por las consecuencias económicas que esto me acarrea, y hasta las empresas también actuaran ya que yo también les debo a esas empresas, el negocio tiene cinco (05) años laborando, desde hace cinco (05) años funciona con todas las de la ley, en plena pandemia me cerro la Guardia Nacional por detalles, para que tenga idea que no tenemos cinco (05) meses funcionando como dice el defensor, no es una empresa de maletín ni venta de cocosettes, para esto hay que llevar todo en regla, la cantidad solo lo sabe él quien extrajo la mercancía, me remito a lo que más o menos me ha hecho falta en el último año, mi inocencia es que abuso de mi buena fe, ya que el año pasado despedí a dos (02) empleadas porque se estaban perdiendo repuestos y eso él lo sabía, y como el sabia que el inventario no era preciso para ese tiempo se le hacía más fácil, pero quien más que él podía tener tantos detalles del negocio, volviendo al tema, no es mi amigo, para que le diga si soy justo pregúntenle al señor Yoel, vendí una finca en el Táchira para montar mi negocio, trabajo con alimentos Polar, de ahí viene mi trabajo de forma honesta, el pensó que era un tonto, lo vamos a robar y ya, de verdad quisiera que esto lo pasara Señor Juez a un Tribunal Ordinario, ya por todo el daño ocasionado, tengo fotos y videos del día de ayer, con respecto a la defensa que es el Fiscal, y el trabajo lo hemos venido haciendo desde hace tres (03) meses y cayo, no sé si es el momento de presentar las pruebas los videos y las fotos, porque no sé, si están en el expediente, ya que no se dé términos legales, como el señor fiscal no pidió el vaciado telefónico yo lo solicito, quisiera tener una copia certificada del expediente, y solicitar la entrega de los repuestos.

I.-DE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA Y LA PRECALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS

En relación a la solicitud de Calificación de Aprehensión en Flagrancia, este Tribunal, revisadas y analizadas las actas que conforman la presente causa, a saber:1.- Denuncia Común de fecha 15/02/2023, presentada por el propietario de Autopartes Aguilar, (expediente K23-0230-00082) por ante EL cuerpo DE Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Municipal El Vigía (folio 05 y vto. y 06 y 7 vto.).
2.- Facturas de DJC Auto Partes N° de control 72-73-74- en original, cliente Auto Partes Aguilar, (folios 08,09, 10).
3.- Facturas de DJC Auto Partes N° de control 101-102-103- en copia, cliente Auto Partes Aguilar, (folios 11, 12,13).
4.- Factura de PRO- ACCE N° de control 273977, en copia, cliente Auto Partes Aguilar, (folios 14).
5.- Factura de Distribuidora de repuestos CASIQUE C.A, N° de control 8731, 8730, 8729, en copia, cliente Auto Partes Aguilar, (folios 15, 16,17).
6.- Factura de Auto Partes DJC, N° de control 83, 84, 85,86, en copia, cliente Auto Partes Aguilar, (folios 18, 19,20 y 21).7.- Acta de investigación penal de fecha 16-02-2023, suscrita por funcionarios adscritos al El Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Municipal El Vigía, (detective Richard Camayo, William Márquez, inspector agregado, Jonathan Molina, inspector agregado, Jean Cabrita, inspector, Yoshel Ramírez detective agregado, Andi Raad , detective agregado, Orlando Cueva detective agregado, Danyxon Mendoza detective y Jorge Delgado detective). quienes dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión ( folios 22 al 26 y sus respectivos vueltos).8.- Acta de derechos de la imputada Yenni deL Valle Cabral Gurrero, titular de la cedula de identidad N° 18.056.595. ( Folio 27 y vto). 9.- Acta de derechos del imputado Cesar Augusto Rondon titular de la cedula de identidad N° 16.020.399. (Folio 28 y vto).10.- Acta manuscrita de inventario de repuestos suscrita por los funcionarios actuantes delo procedimiento, pertenecientes al Cuerpo de investigación anteriormente nombrado, así como por el ciudadano Cesar Augusto Araujo Rondón y los testigos (folios, (29 al 31 y sus respectivos vueltos).11.- Acta de inspección técnica N° 0084 de fecha 15-02-2023, (expediente N° K-23-0230-0082) en el sector el Bosque, avenida Bolívar, específicamente en el local comercial “AUTOPARTES Aguilar”, parroquia Rómulo Betancourt, municipio Alberto Adriani del estado Mérida. (Folio 32 y vto. y 33).12.- Reseñas fotográficas N° 0084, del local comercial Auto partes Aguilar (folios 34 al 39).13.- Acta de entrevista penal, de fecha 16-02-2023, de el ciudadano: José Aguilar, tomada por el funcionario Héctor Angarita (folio 40 y vto.).14.- Acta de entrevista penal, de fecha 16-02-2023, de la ciudadana: Angélica Sánchez, tomada por el funcionario Jean Cabrita (folio 41 y vto y 42.).15.- Acta de entrevista penal, de fecha 17-02-2023, de el ciudadano: Joel Márquez, tomada por el funcionario Héctor Angarita (folio 43 y vto y 44.).16.- Poder Apud Acta, presentado por el ciudadano: José Humberto Aguilar Cardenas (folio 45 y 46 y vto).17.-Orden de inicio Fiscal de fecha 17-02-2023. (Folio 03).suscrito por el Fiscal del Ministerio Publico Cesar Sánchez

De ellas se infiere que en la aprehensión realizada, según lo explanado en Acta de investigación penal de fecha 16-02-2023, suscrita por funcionarios adscritos al El Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Municipal El Vigía, (detective Richard Camayo, William Márquez, inspector agregado, Jonathan Molina, inspector agregado, Jean Cabrita, inspector, Yoshel Ramírez detective agregado, Andi Raad , detective agregado, Orlando Cueva detective agregado, Danyxon Mendoza detective y Jorge Delgado detective). Quienes dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión (folios 22 al 26 y sus respectivos vueltos). Se cumplen los requisitos exigidos en los artículos 44.1 Constitucional y 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, de los imputados YENNI DEL VALLE CABRAL GUERRERO, Venezolana, cedula de identidad N° 18.056.595, edad 39 años, fecha de nacimiento 28-10-1983, natural de El Vigía, Estado Mérida, ocupación ama de casa, grado de instrucción Bachiller, estado civil soltera, hijo de Yoneida Del Carmen Guerrero (v) y de padre Orlando Orelio Cabral (f), residenciada en Barrio El Bosque, calle N° 2, casa Nro. 0-234, color blanco, puertas, ventanas y rejas de color negro, Municipio Alberto Adriani, Parroquia Rómulo Betancourt, Estado Mérida, teléfono 0414-758.49.30, punto de referencia a dos (02) cuadras más arriba de la Pizzería Rica Amor, y CESAR AUGUSTO ARAUJO RONDON , Venezolano, cedula de identidad N° 16.020.399, edad 39 años, fecha de nacimiento 05-07-1983, natural de Tovar, Estado Mérida, ocupación comerciante, grado de instrucción 3er año de educación secundaria, estado civil soltero, hijo de María Isabel Rondón (v) y de padre Elizandro Araujo Briceño (v), residenciada en Barrio El Bosque, calle N° 2, casa Nro. 0-234, color blanco, puertas, ventanas y rejas de color negro, Municipio Alberto Adriani, Parroquia Rómulo Betancourt, Estado Mérida, teléfono 0414-758.35.08, punto de referencia a dos (02) cuadras más arriba de la Pizzería Rica Amor, por cuanto fueron aprehendidos con repuestos denunciados en su poder y que al momento de que se les pregunto por su procedencia, no pudieron demostrar en ese momento según lo que hay en actas que fueran de su propiedad , y estos repuestos habían sido denunciados por la victima por la víctima como hurtados . Siendo procedente, en consecuencia, calificar la aprehensión así realizada como flagrante a tenor de las anteriormente señaladas disposiciones legales.
De las señaladas diligencias de investigación se desprende igualmente, a juicio de esta juzgador, la presunta comisión de hechos punibles perseguibles de oficio, que son penalizados con medida privativa de libertad, sin estar evidentemente prescritos, que el Ministerio Público precalifica como constitutivos del Delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENEINTES DEL DELITO DE HURTO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano: José Humberto Aguilar Cárdenas .En todo caso la precalificación de los hechos es de carácter provisional, en el entendido de encontrarse la presente causa en su etapa de investigación, y que, por lo tanto, sobre la calificación definitiva, resultante de las diligencias de investigación que como titular de la acción penal le corresponde realizar al Ministerio Publico, habrá de pronunciarse (el Tribunal) al ser presentado el correspondiente acto conclusivo.

II.-DEL PROCEDIMIENTO A SEGUIR.-

Se acuerda a solicitud del Ministerio Público la aplicación del Procedimiento Especial para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves, de conformidad con el artículo 354 del mencionado Decreto-Ley, toda vez que la pena prevista para el delito que se imputa en la presente causa no excede de ocho años en su límite máximo. Y por cuanto los imputados no hicieron uso de las medidas alternativas a la prosecución del proceso se acuerda la remisión del asunto al Despacho Fiscal, una vez transcurra el lapso legal correspondiente.

III.- DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL.-

En relación a la medida de coerción personal considera quien aquí decide, que de las actuaciones acompañadas con su petición por la Representación Fiscal, anteriormente señaladas, se infiere la presunta comisión de un hecho punible perseguible de oficio, que es penalizado con medida privativa de libertad, sin estar evidentemente prescrito, que el Ministerio Público precalifica como de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano José Humberto Aguilar Cardenas, sin estar acreditados ni el peligro de fuga, ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, y de las diligencias de investigación emergen serios, fundados y concordantes elementos de convicción que señalan a los imputados como autores o partícipes en el hecho que se les atribuye siendo procedente, en consecuencia, imponerle a los imputados YENNI DEL VALLE CABRAL GUERRERO, Venezolana, cedula de identidad N° 18.056.595 Y CESAR AUGUSTO ARAUJO RONDON , Venezolano, cedula de identidad N° 16.020.399, una medida cautelar menos gravosa tal y como lo solicitó el Ministerio Público , en consecuencia se acuerda la medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme al articulo 242 numeral 3 del COPP, consistente en la presentación periódicas cada tres (03) días, por ante la sede judicial. Líbrese la respectiva boleta de libertad.
El Fiscal del Ministerio Publico solicito la palabra: “Solicito el vaciado del contenido telefónico de los celulares incautados en el procedimiento “.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos y fundamentos expuestos, este Juzgado de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control No.02, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Extensión El Vigía, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: Primero: Califica como flagrante la aprehensión de los ciudadanos: YENNI DEL VALLE CABRAL GUERRERO, Venezolana, cedula de identidad N° 18.056.595 Y CESAR AUGUSTO ARAUJO RONDON , Venezolano, cedula de identidad N° 16.020.399, supra identificados en actas, por cuanto reúne los requisitos establecidos en los artículos 44.1 Constitucional y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Precalifica para los ciudadanos: YENNI DEL VALLE CABRAL GUERRERO, Venezolana, cedula de identidad N° 18.056.595 Y CESAR AUGUSTO ARAUJO RONDON, Venezolano, cedula de identidad N° 16.020.399, la presunta comisión del delito de ; todo conforme a los artículos 44.1 Constitucional y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Acuerda tramitar la causa por el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves de conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal y por cuanto los imputados no se acogieron a ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, se acuerda remitir la causa a la Fiscalía actuante una vez firme la presente decisión. Cuarto: Impone a los imputados YENNI DEL VALLE CABRAL GUERRERO, Venezolana, cedula de identidad N° 18.056.595 Y CESAR AUGUSTO ARAUJO RONDON, Venezolano, cedula de identidad N° 16.020.399, la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio del José Humberto Aguilar Cárdenas, medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad conforme a lo establecido en el artículo 242 numerales 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada tres (03) días ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y las del 242.9 del COPP, como lo es no acercarse a la víctima ni por si , ni por intermedio de otras personas. Líbrese la correspondiente boleta de libertad. Quinto: Se acuerda según lo solicitado por el Ministerio Público, y la victima el vaciado telefónico de los teléfonos incautados en el procedimiento. Sexto: se acuerda la devolución de la mercancía (repuestos) incautada en el procedimiento a quien acredite la propiedad. Séptimo: Se acuerda la entrega de los vehículos incautados en el procedimiento a quien acredite la propiedad, ya que el Ministerio público no acoto que sean esenciales en las investigaciones subsiguientes. Octavo: Se acuerda la entrega de los celulares incautados a quien acredite la propiedad una vez san experticiados, con el vaciado telefónico solicitado. Noveno: se acuerdan las copias certificadas de todo el expediente solicitado por la victima. Decimo: Se acuerdan las copias certificadas solicitadas por los defensores privados. Decimo Primero: Se acuerda agregar a la causa cuarenta y cuatro (44) folios útiles consignados por el Ministerio Público. Decimo Segundo: se acuerda una vez firme la presente decisión enviarla causa al Ministerio Publico, para que continúe con la investigación y presente el respectivo acto conclusivo a que haya lugar en el tiempo de ley correspondiente”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Efectuadas las anteriores precisiones, esta Corte de Apelaciones para decidir observa que el punto a ser revisado por esta Alzada lo constituye la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía, al término de la audiencia de presentación de los aprehendidos, celebrada en fecha 18-02-2023 y debidamente fundamentada en fecha 22-02-2023, a tales fines, se evidencia que el recurrente en su escrito arguye:

- Que con “atención a la actuación poco profesional del Fiscal del Ministerio Público, en fecha veintiocho de febrero del año dos mil veintitrés (28/02/2023) presente ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial estado Bolivariano de Mérida formal RECUSACIÓN del ABOGADO CESAR GUSTAVO SÁNCHEZ SÁNCHEZ quien actualmente se desempeña como Fiscal Auxiliar Interino Sexto, encargado de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de El Vigía de la Circunscripción Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida”.

- Que en fecha 22-02-2023, se celebró la audiencia de presentación de calificación de aprehensión en flagrancia, ocasión en la que el juez acordó la precalificación jurídica solicitada por el representante fiscal en cuanto al delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, “dictando una sentencia inmotivada, causando así un gravamen irreparable”.

- Que “deja mucho que pensar la actuación del A-quo, cuando sostiene en su decisión, que el poder Apud Acta conferido por la víctima en el proceso penal es perfectamente válido para la reclamación civil de daños y perjuicios que deriva de la comisión de un hecho punible y en consecuencia declara sin lugar mi solicitud de otorgar poder Apud Acta al profesional del derecho JESÚS LEONARDO OJEDA CORONEL, para que me representara en la Audiencia de Calificación de Flagrancia, derecho que me confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Adjetiva Penal”.

- Que con la decisión proferida se le vulneró su derecho como víctima, quebrantándole “el derecho de Acceso a la Justicia y a la Tutela Judicial Efectiva”, al negarle la posibilidad de designar abogado para que le representara mediante un poder apud acta, con lo cual le conculcó el derecho a la defensa y al debido proceso.

- Que en el nuevo proceso penal venezolano, la víctima tiene “extremo interés en la resultas del proceso, debido a la lesión que recibe; en todo caso, debe dársele un trato igual que al imputado, sobre todo cuando la ley no lo prohíbe, sino que por el contrario lo establece como principio del proceso en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del derecho a la igualdad procesal de las partes como expresión del derecho a la defensa”.

- Que el juez le negó toda posibilidad que le asistiera un abogado mediante el otorgamiento de un poder apud acta, “donde se le diera el derecho de palabra, con la finalidad de que argumentara jurídicamente, la actuación poco profesional del Fiscal del Ministerio Público, que en ningún momento me representó como víctima, mucho menos veló por mis derechos; todo lo contrario, con anterioridad a la audiencia, se reunió en varias oportunidades con los abogados defensores de los aprehendidos, igualmente abordo uno de los automóviles que era conducido por uno de los defensores de los hoy imputados; situación que hice valer en la audiencia, sin ningún tipo de terminología jurídica, por cuanto soy ignorante en ese campo legal; sin embargo el Juez no tomo en cuenta lo peticionado por mi persona y me siguieron vulnerando mis derechos que tengo como víctima, vertido en el postulado constitucional y en la ley procesal penal”.

- Que los policías de investigaciones penales le manifestaron que los aprehendidos eran las personas que habían sustraído los bienes muebles del interior de su local comercial, situación que no pudo corroborar, antes de la audiencia, “por cuanto el juez previo a realizarse el debate me negó el derecho de revisar el expediente penal, quebrantado mi derecho de acceder a las diligencias de investigación que compendia la causa criminal”.

- Que en la decisión dictada por el juez, existen vicios procesales de orden público que inciden en la esfera de sus derechos como víctima y que implican el desconocimiento de principios como el debido proceso y a la tutela judicial efectiva y adolece del vicio de falta de motivación, por cuanto no expresa las razones de hecho y de derecho, que adoptó para precalificar el delito atribuido a los investigados.

- Que el tribunal no realizó un análisis detallado de los elementos de convicción, que debió analizar todo y cada uno de los elementos que rielan en el expediente, concatenarlo entre sí y ejercer el control judicial, para verificar, “si las circunstancias de tiempo y forma de ejecución de los hechos correspondían con las actuaciones por la cual fue presentado y posteriormente constatar si permitían establecer con alto índice de certeza, el tipo de responsabilidad de los ciudadanos CESAR AUGUSTO ARAUJO RONDÓN y YENNI DEL VALLE CABRAL GUERRERO y las calificaciones dada por el Ministerio Público, siendo esta una garantía de seguridad jurídica que no se podría lograr con tipos penales equívocos, evaluados y adminiculados de forma genérica y vulnerando derechos fundamentales”.

- Que si el juez “hubiera revisado todas y cada una de las diligencias de investigación que reposan en el asunto penal, hubiera declarado de oficio su incompetencia por la materia, a la luz del artículo 71 de Código Orgánico Procesal Penal”, pues no analizó todos los elementos de convicción, “es decir los veintitrés (23) elementos antes mencionados fueron inexistentes tanto para el representante Fiscal como para el Juez”, ya que “no argumenta jurídicamente, por qué comparte los tipos penales precalificado por el Ministerio Público, como tampoco razona judicialmente el motivo por el cual se le atribuye a los imputados CESAR AUGUSTO ARAUJO RONDÓN y YENNI DEL VALLE CABRAL GUERRERO, el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO creando con la decisión emitida una violación flagrante de mis derechos como víctima y principios constitucionales antes mencionado, debido proceso, principio de legalidad, principio de seguridad jurídica, igualdad de las partes y tutela judicial efectiva”.

- Que la incompetencia no pudo ser planteada por él en su condición de víctima “en virtud que el juez me negó toda posibilidad que me asistiera un abogado mediante el otorgamiento de un poder Apud Acta, donde el profesional del derecho ilustraría al juzgador sobre su incompetencia y el juez pudiera pronunciarse aún de oficio sobre la incompetencia por la materia. Con la celebración de la audiencia ante la Instancia Municipal, se violó el principio del Juez Natural”.

- Que el Ministerio Público consignó suficientes elementos de convicción, al tribunal “que permitían demostrar la participación de los imputado como autores del delito de HURTO CALIFICADO CONTINUADO, pero no los tomo en cuenta a la hora de presentar las actuaciones ante la ante el Órgano Jurisdiccional y mucho menos al momento de precalificar el delito imputado”.

Es por lo que solicita se declare la nulidad de la decisión emitida en fecha veintidós de febrero del año dos mil veintitrés (22/02/2023), proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía, ordenándose a un tribunal distinto y competente por la materia y se libre orden de aprehensión en contra de los ciudadanos Cesar Augusto Araujo Rondón y Yenni Del Valle Cabral Guerrero.

Por su parte, el abogado César Gustavo Sánchez Sánchez, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Sexto encargado de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, al dar contestación al recurso de apelación precisó:

- Que el tribunal convocó a las partes para la audiencia de presentación de imputados y al dirigirse a la víctima, esta le manifestó que no se dirigiese a él porque no se sentía representado por el fiscal del Ministerio Público, señalándole “que debía imputarle un delito distinto al que se le tipifico a los imputados en comento, yo le manifesté que esperara a que el ciudadano juez nos diera acceso al expediente, para observa si existía nuevas actuaciones complementarias en referente a la causa, el de manera descortés me manifestó te voy a recusar, yo le dije, usted está en todo su derecho, pero la tipicidad de la acción penal la tiene el ministerio público de conformidad con el Articulo 111 del Código Procesal Penal el cual yo represento en este acto”.

- Que le aclaró a la víctima “que esta tipicidad es provisional, y podría cambiada en el devenir del proceso, es decir en el acto conclusivo”.

- Que a su consideración “tanto las actuaciones del Juez de la presente Causa como la mía se ajustan a derecho por encontrarnos una etapa muy incipiente”, por lo que el pronunciamiento está ajustado a derecho.

Mientras que, el abogado Carlos Alberto Hernández, en su carácter de defensor de confianza de los ciudadanos Yenni Del Valle Cabral Guerrero y César Augusto Araujo Rondón, expuso:

-Que su defendida Yenni Del Valle Cabral Guerrero, no desplegó una conducta que enmarque el delito atribuido en la audiencia de presentación, por lo que “ve con extrañeza y preocupación como el juez de la presente causa se aparta del articula 49 numeral 5 de la Constitución Bolivariana, y le atribuye la comisión de un hecho punible a mi defendida por el solo hecho de ser esposa de mi defendido CESAR AUGUSTO ARAUJO RONDÓN”.

- Que por ser una etapa muy incipiente “mal podría el ciudadano juez apartarse de la calificación solicitada por el ministerio público y complacer a la víctima en su petitoria si en las exposiciones se presentan serias dudas como las siguientes: por un lado la victima manifiesta que las partes de los vehículos incautados (repuestos) son de su propiedad, y quien aquí expone en mi carácter de abogado defensor de los presentes imputados manifestó en sala que nuestro representado tenían facturas de los repuestos incautados, pero que dichas facturas no reposan en el expediente. Estas disyuntivas no la puede aclarar el juez de control por cuanto no es la etapa procesal para ello considera este recurrente que la actuación del juez de la presente causa fue la más idónea y ajustada a derecho”.

Por lo que solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto por la víctima, se declare la libertad plena de Yenni Del Valle Cabral Guerrero y se ordene al juez la continuidad y el conocimiento de la presente causa.

Considerados como ha sido los escritos contentivos del recurso de apelación y de contestación al mismo, esta Corte de Apelaciones entra a examinar la denuncia realizada, así como la decisión recurrida, a cuyos fines observa que el recurrente fundamenta su actividad recursiva con base en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, arguyendo por una parte, que el a quo dictó una decisión inmotivada, ocasionándole un gravamen irreparable, más específicamente al acordar procedente la precalificación jurídica realizada por la representación fiscal, en cuanto al delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito; y por la otra, que el juzgador le vulneró su derecho como víctima y como tal, el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, al negarle la posibilidad de designar abogado para que le representara mediante un poder apud acta, con lo cual le conculcó el derecho a la defensa y al debido proceso, en tanto que en la decisión señaló que el poder apud acta conferido por la víctima en el proceso penal, es perfectamente válido para la reclamación civil de daños y perjuicios que deriva de la comisión de un hecho punible, con base en lo cual declaró sin lugar su solicitud respecto a ser representado por el abogado Jesús Leonardo Ojeda Coronel.

En este sentido, a los fines de resolver las quejas realizadas por el recurrente, resulta necesario para esta Corte examinar las actuaciones que conforman el presente recurso de apelación, y así observa:

-Que a los folios del 20 al 26, obra en copia fotostática debidamente certificada el acta de audiencia de calificación de aprehensión en flagrancia de fecha 18-01-2023, celebrada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, Extensión El Vigía, en el asunto principal N° LP11-P-2023-000147, en cuyo inicio se hizo constar que:

(Omissis…) “En la ciudad de El Vigía, Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, a los Dieciocho (sic) dias (sic) del mes de Febrero (sic) de dos mil veintitrés (18-02-2023), siendo las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 p.m.); en espera por las partes; se constituye el Tribunal Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, con el ciudadano Juez Provisorio Abg. Willian Antonio Fernández Galvis, quien se aboca al conocimiento de la presente causa, acompañado del secretario Abg. Hernán Enrique Govea Díaz y el alguacil Willy Herrera, asignado en sala de audiencia, siendo la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia (sic) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 362 numeral 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en la presente causa seguida en contra de los hoy imputado(a)(s): YENNI DEL VALLE CABRAL QUERRERO Y CESAR AUGUSTO ARAUJO RONDON, por la presunta comisión de uno de los delitos Contra La Propiedad, cometido en perjuicio del ciudadano; José Humberto Aguilar Cárdenas. Seguidamente solicito (sic) el derecho de la palabra la victima (sic) ciudadano: José Humberto Aguijar Cárdenas como le fue concedido, manifestó: Yo no sabía que el señor aquí presente era el Fiscal y desde ayer lo veo reunido con los señores, y hoy lo veo llegar con los señores entonces no veo eso bien, quisiera hacer una recusación para tener otro fiscal, en este momento hago tal recusación porque me siento indefenso. “Es Todo”. De seguidas solicito el derecho de palabra el Defensor Privado Abg. Quiero dejar claro a la víctima y al abogado asistente, que la sala penal ha deja claro que no existen recusaciones sobre (sic) medida (sic). Hay otros mecanismos ya que si no estoy de acuerdo con lo dado en la flagrancia recurro a un recurso que se puede interponer, puesto que existen esos mecanismo legales, ni siquiera han visto el expediente. “Es Todo”. Nombramiento de Defensor. Acto seguido, el ciudadano Juez le informó a los investigados que de conformidad con los artículos 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 numeral 3 y 139 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que tienen derecho de nombrar un abogado de confianza y en caso de no de tenerlo se le designará un Defensor Público; manifestando la investigada: YENNI DEL VALLE CABRAL GUERRERO, tener abogado de confianza que le asista en el presente asunto penal, estando presente en sala los Defensores Privados Abg. Richard José Hernández Rivas, titular de la cédula de identidad N° 16-305.607 impreabogado (sic) N° 174,393, dirección procesal frente al hospital ll de el vigía, diagonal a la farmacia San Luis, parte alta oficina N° 2, parroquia Rómulo Betancourt, Municipio Alberto Adriani, teléfono 0416-569.22.06, El Vigía, estado Mérida y el Defensor Privado Abg. Carlos Alberto Hernández, titular de la cedula de identidad N* 9.392.612, impreabogado (sic) N° 113.343, dirección procesal calle 3, edificio colegio de abogados, segunda planta, oficina N° 2, parroquia Rómulo Betancourt, teléfono 0414-304.20.30, Municipio (sic) Alberto Adriani, El Vigía, estado Mérida, quienes estando presente asumen el cargo de Defensores de la Investigada por lo cual el ciudadano Juez procede a tomarle el juramento de Ley en los siguientes términos: Pregunta: ¿Aceptan el cargo recaído en su persona mediante el cual la imputada de autos los designa como Defensores de Confianza? Respuesta: “SÍ, acepto”. Pregunta: ¿Juran ustedes cumplir fielmente con las obligaciones inherentes al cargo encomendado?, Respuesta: “Si, lo juro”. el ciudadano Juez señala: “Si así lo hiciere que Dios y la Patria les premie, sino, que se les demande.” Aceptado el cargo y junto con la investigada de autos se impusieron debidamente del contenido de las actas procesales. En este mismo orden el investigado: CESAR AUGUSTO ARAUJO RONDON, manifestó tener abogado de confianza que lo asista en el presente asunto penal, estando presente en sala los Defensores Privados Abg. Carlos Alberto Hernández, titular de la cedula de identidad N” 9.392.612, impreabogado (sic) N° 113.343, dirección procesal calle 3, edificio colegio de abogados, segunda planta, oficina N* 2, parroquia Rómulo Betancourt, teléfono 0414-304.20,30, Municipio Alberto Adriani, El Vigía, estado Mérida y el Defensor Privado Abg. Ramón Fernando Ortega Aponcio, titular de la cedula de identidad N* 9.390.713, impreaboga (sic) N° 314.573, dirección procesal urb. Parque chama, calle N° 2C, casa N° 90, parroquia Rómulo Betancourt, Municipio Alberto Adriani, teléfono 0414-755.21.34. El Vigía, estado Mérida, quienes estando presente asumen el cargo de Defensores del Investigado por lo cual el ciudadano Juez procede a tomarle el juramento de Ley en los siguientes términos: Pregunta: ¿Aceptan el cargo recaído en su persona mediante el cual la imputada de autos los designa como Defensores de Confianza? Respuesta: “Sí, acepto”. Pregunta: ¿Juran ustedes cumplir fielmente con las obligaciones inherentes al cargo encomendado?, Respuesta: “Sí, lo juro”. El ciudadano Juez señala: “Si así lo hiciere que Dios y la Patria les premie, sino, que se les demande.” Aceptado el cargo y junto con el investigado de autos se impusieron debidamente de! contenido de las actas procesales. Verificación de la presencia de las partes (Omissis…)”.

-Que a los folios del 11 al 17, riela en copia fotostática debidamente certificada el auto de calificación de la flagrancia de fecha 22-02-2023, emitido por el Tribunal Primero de Primera Instancia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, Extensión El Vigía, en el asunto principal N° LP11-P-2023-000147, el cual ya fue reproducido por esta Alzada más arriba.

Ahora bien, efectuada la revisión que antepone, verifica esta Alzada que al inicio de la celebración de la audiencia de presentación de los aprehendidos, el juzgador de inmediato y previo a dar inicio al acto, -dado a que ni siquiera había ordenado verificar la presencia de las partes-, le otorgó el derecho de palabra a la víctima ciudadano José Humberto Aguilar Cárdenas, quien manifestó: “Yo no sabía que el señor aquí presente era el Fiscal y desde ayer lo veo reunido con los señores, y hoy lo veo llegar con los señores entonces no veo eso bien, quisiera hacer una recusación para tener otro fiscal, en este momento hago tal recusación porque me siento indefenso”.

Para de seguidas, concederle el derecho de palabra al defensor privado, cuyo nombre se obvió señalar, el cual expresó: “Quiero dejar claro a la víctima y al abogado asistente, que la sala penal ha deja claro que no existen recusaciones sobre (sic) medida (sic). Hay otros mecanismos ya que si no estoy de acuerdo con lo dado en la flagrancia recurro a un recurso que se puede interponer, puesto que existen esos mecanismo legales, ni siquiera han visto el expediente”.

Nótese de lo aquí escrutado y del acta de audiencia supra parcialmente transcrita, que el juzgador antes de dar inicio a la audiencia, escuchó a viva voz por parte de la víctima, su inquietud respecto a la imparcialidad del representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, expresando las razones por las cuales anunciaba en ese acto, que lo recusaba, pese a lo cual, prosiguió llevando a cabo la audiencia, hasta su conclusión, omitiendo dar garantía a la víctima sobre lo por ella aducido, pues en todo caso, debió suspender la audiencia e informar de manera inmediata a la Fiscalía Superior de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, sobre lo explanado por la víctima, a los fines de garantizar sus derechos y en aras de preservar las garantías fundamentales del debido proceso y de la tutela judicial efectiva a las cuales se halla obligado.

No obstante a lo anterior, resolvió continuar con el desarrollo de la audiencia y una vez escuchada la inquietud de la víctima, procedió a concederle el derecho de palabra a uno de los defensores de confianza, que como ya se indicó antes, no identificó, permitiéndole que expresara “Quiero dejar claro a la víctima y al abogado asistente, que la sala penal ha deja claro que no existen recusaciones sobre (sic) medida (sic). Hay otros mecanismos ya que si no estoy de acuerdo con lo dado en la flagrancia recurro a un recurso que se puede interponer, puesto que existen esos mecanismo legales, ni siquiera han visto el expediente”, sin estar debidamente designado por alguno de los aprehendidos, ni muchos menos formalmente juramentado por el tribunal, con lo cual vició de nulidad el acto, pues, tal y como se denota en la misma acta de audiencia, fue después de esta intervención que llevó a cabo el nombramiento y debida juramentación de los defensores de confianza.

De lo preliminarmente expuesto, se percata esta Alzada que en el caso bajo examen lo actuado por el a quo, se encuentra viciado de nulidad, por violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, pues si bien, tal denuncia no fue efectuada por el recurrente en su escrito recursivo, dada la importancia de lo evidenciado por esta Instancia, lo procedente es entrar a pronunciarse sobre la nulidad de oficio, y así se resuelve.

NULIDAD DE OFICIO

Como corolario de lo antedicho, se desprende que en el caso bajo examen el jurisdicente, pese al anuncio hecho por la víctima ciudadano José Humberto Aguilar Cárdenas, en cuanto a su disconformidad con la actuación fiscal y por ende su decisión de recusarlo, llevó a cabo la audiencia de presentación de los aprehendidos, obviando lo delatado por la víctima, pues su proceder -se insiste- debió estar dirigido a suspender la audiencia, anunciar y solicitar de inmediato al Fiscal Superior del estado Mérida, la determinación de otro representante fiscal, a los fines de preservar los derechos de la víctima, pues si bien las recusaciones contra los fiscales del ministerio público no deben ser interpuestas ante los órganos jurisdiccionales, ni son resueltas por estos, sí son los tribunales penales, los obligados a preservar los derechos, tanto de los imputados como de las víctimas en el proceso penal.

Al respecto, el artículo 88 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la legitimación activa, señala que podrán recusar las partes y la víctima aunque no se haya querellado, mientras que el artículo 89 eiusdem, en su encabezamiento, dispone que podrán ser recusados, entre otros, además de los jueces y juezas, los o las fiscales.

Ahora bien, examinando el acta de audiencia ha constatado esta Sala, que el juez incurrió en irregularidades procedimentales, en detrimento del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, vulnerando derechos y garantías constitucionales y procesales de la víctima, a quien el nuevo proceso procesal penal ha reconocido los derechos que puede ejercer dentro del proceso penal, aunque no se haya constituido en querellante, dado precisamente por tratarse de la parte afectada por el hecho punible, quien debe tener la posibilidad de defender sus intereses ante los órganos encargados de administrar justicia, los cuales están en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos, consagrados en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y como garantía procesal en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal.

Y es que ello obedece precisamente, porque es el Ministerio Público el encargado de dirigir la investigación de los hechos punibles y velar por los intereses de la víctima en el proceso penal, tal y como lo ordena el texto adjetivo penal en el artículo 111 numerales 1 y 15; de tal manera, que el Ministerio Público, es a quien el Estado le ha encomendado ejercer tal labor y que sin duda alguna debe estar enmarcada en la garantía fundamental de la búsqueda de la justicia y la verdad, sin que tal labor se vea afectada.

Al respecto, es preciso señalar que los fiscales desempeñan una función activa en los procesos penales, tales funciones están resumidas en la Directriz 11 de las Directrices de Naciones Unidas sobre la función de los fiscales, al siguiente tenor: “Los fiscales desempeñarán un papel activo en el procedimiento penal, incluida la iniciación del procedimiento y, cuando así lo autorice la ley o se ajuste a la práctica local, en la investigación de delitos, la supervisión de la legalidad de esas investigaciones, la supervisión de la ejecución de fallos judiciales y el ejercicio de otras funciones como representantes del interés público”.

En tal sentido y como corolario de lo explanado, tomando en consideración la importancia de lo ocurrido, el juez debió atender lo anunciado por la víctima previo a la celebración de la audiencia de presentación de los aprehendidos y resolver no llevar a cabo la audiencia hasta que le fuese determinado por la Fiscalía Superior del estado Bolivariano de Mérida, otro fiscal, ello precisamente en aras de garantizar los derechos de la víctima y como tal, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, ya que al no hacerlo, vició de nulidad el acto, y así se declara.

Por otra parte, aprecia esta Alzada que el a quo de igual manera violentó el debido proceso y la tutela judicial efectiva, en la audiencia de presentación de los aprehendidos en el presente caso, cuando luego de haberle otorgado el derecho de palabra a la víctima, esto fue, en la oportunidad en la que anunció la recusación en contra del representante fiscal, le concedió el derecho de palabra a uno de los abogados presentes en sala, quien manifestó “Quiero dejar claro a la víctima y al abogado asistente, que la sala penal ha deja claro que no existen recusaciones sobre (sic) medida (sic). Hay otros mecanismos ya que si no estoy de acuerdo con lo dado en la flagrancia recurro a un recurso que se puede interponer, puesto que existen esos mecanismo legales, ni siquiera han visto el expediente”, sin estar debidamente designado como defensor de confianza de los ciudadanos Yenni Del Valle Cabral Guerrero y César Augusto Araujo Rondón, ni muchos menos debidamente juramentado por parte del tribunal, para actuar en nombre y representación de los aprehendidos, pues si bien, en el acta no se hace constar el nombre o la identificación del abogado que interviene, si se hizo constar que quien solicitó el derecho de palabra fue el defensor privado, pues fue a posterioridad de ello que llevó a cabo el nombramiento y juramentación de los defensores, tal y como se desprende de la misma acta de audiencia.

Respecto a esta circunstancia, el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“El nombramiento del defensor o defensora no está sujeto a ninguna formalidad.
Una vez designado por el imputado o imputada, por cualquier medio, el defensor o defensora deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez o Jueza, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor o defensora deberá señalar su domicilio o residencia. El Juez o Jueza deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado o defensora designada por el imputado o imputada.
El imputado o imputada no podrá nombrar más de tres defensores o defensoras, quienes ejercerán sus funciones conjunta o separadamente, salvo lo dispuesto en el Artículo 148 de este Código, sobre el defensor o defensora auxiliar”. (Subrayado inserto por la Corte).

Con relación a la debida juramentación del defensor de confianza y su habilitación para actuar en el proceso penal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 257 de fecha 08-11-2019, en el expediente N° 2018-170 con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, ha expresado:

“Omissis… De lo anteriormente trascrito, y de las actas que conforman el expediente, la Sala pudo observar, que el abogado Jorge Eliécer Escalante Rodríguez ha actuado en la presente causa, desde el mismo momento en que se inició el juicio oral y público, como defensor privado del ciudadano ALFREDO DE JESÚS DÍAZ PINEDA, sin embargo, dicha cualidad no se demuestra en los autos, por cuanto no cursa inserta en los mismos, el acta respectiva. Esto es, aquella en la cual conste tanto la designación como el juramento del referido abogado, para cumplir dicho cargo, conforme con lo dispuesto en el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:
“…El nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad.
Una vez designado por el imputado o imputada, por cualquier medio, el defensor o defensora deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez o Jueza, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor o defensora deberá señalar su domicilio o residencia. El Juez o Jueza deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado o defensora designada por el imputado o imputada…”.

Dicha situación tampoco fue advertida por la mencionada Corte de Apelaciones, cuando admitió el recurso de apelación incoado por el referido abogado, violentando de esta manera el artículo 428, literal a del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone lo siguiente:

“…Causales de Inadmisibilidad
Artículo 428. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo…”. (Negrillas de la Sala).

Al respecto, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, ha sostenido:

“(...) Sin duda, los artículos 125, numerales 2 y 3, 137, 139 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible.
Al efecto, la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable para alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. Y como función pública de defensa inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado como parte, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representación que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República…”. (Sent. SC No. 482/2003 del 11 de marzo, caso: Rony Alfredo Zabala Barcía).

De manera que, no es la designación o nombramiento de defensor, sino la juramentación de éste, la formalidad esencial a la que está obligado el Juzgado a proveer con la prontitud que el caso requiera, tal como lo dispone el artículo 141 del citado Código Orgánico Procesal Penal, en salvaguarda del derecho a la defensa, por lo que la juramentación del abogado defensor, es una solemnidad que no puede ser omitida por el juez, toda vez que la falta de juramento previo le impide a este ejercer la función pública de la defensa del procesado.
Igualmente se ha sostenido en jurisprudencia constante, establecida por las diferentes Salas de este Máximo Tribunal de la República, que para ejercer las funciones inherentes a la Defensa -por ser esta institución de orden público- se requiere la juramentación correspondiente. En dicho sentido, lógicamente se concluye en el presente caso, que por no haber cumplido el defensor privado designado por el acusado, la plenitud del ejercicio de su investidura, por haber omitido un requisito esencial, no existe la formalización necesaria para el ejercicio de dicho cargo.
Desde tiempos pretéritos se reconocía y reforzaba la importancia del cumplimiento de la formalidad del juramento al sostener:

“… la falta de juramento de los defensores nombrados por el procesado, les impide a éstos ejercer la representación del reo como defensores suyos, dado que el ejercicio de la defensa es función pública que requiere para su ejercicio el juramento previo…” (GF. N° 8, Segunda Etapa, vol. III, p. 154, año 1955).
“Por cuanto no consta en el expediente (...) que el Defensor hubiera prestado juramento de Ley, solemnidad esencial cuyo cumplimiento es indispensable -según lo ha sentado este Supremo Tribunal en jurisprudencia constante- para ejercer las funciones inherentes a la Defensa, por ser esta institución de orden público, lógicamente se concluye que no habiendo aquél logrado la plenitud de su investidura , por haber omitido un requisito esencial, no existe la formalización (...)” (GF., N°4, Segunda Etapa, p. 799, año 1954).

Por otra parte, en cuanto a las decisiones judiciales, se ha establecido pacífica y reiteradamente, que la mismas serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, como lo dispone el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal; pudiendo recurrir en contra de ellas, las partes a quienes la ley haya reconocido ese derecho de conformidad a lo establecido en el artículo 424 eiusdem.
Ahora bien, como quedó anotado, en el presente caso, el referido Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio, inició el debate oral y público sin haber subsanado la omisión de los requisitos esenciales de nombramiento, aceptación y juramento del abogado defensor, omisión que se traduce en una inminente infracción del debido proceso.
Por lo anteriormente expuesto, esta Sala de Casación Penal debe llamar la atención a la Jueza Cuarta de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, quien en salvaguarda de los derechos y garantías del acusado, debió cumplir con lo establecido en el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal, con anterioridad al inicio del debate en el juicio oral y público realizado en el presente proceso, en razón de lo cual se le insta para que no incurra de nuevo en actuaciones como las descritas. En este mismo sentido, se exhorta a los jueces que conforman la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal al cual se viene haciendo referencia, para que en futuras oportunidades cabalmente cumplan con su obligación de garantizar el derecho a la defensa de todos y cada uno de los imputados de cuyos asuntos deban conocer; lo cual supone la revisión perfecta de la cualidad de quienes recurren ante dicha alzada.
Con base en las consideraciones precedentemente expuestas, esta Sala de Casación Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en consonancia con el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estima que la Juez Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, incurrió en un vicio de orden constitucional y legal, por lo que, en consecuencia, resulta forzoso decretar la nulidad absoluta de las actuaciones cumplidas en el proceso seguido contra el ciudadano ALFREDO DE JESÚS DÍAZ PINEDA, a partir del 29 de julio de 2015, oportunidad en la cual se dio inicio al debate oral y público donde estuvo presente el abogado Jorge Eliécer Escalante Rodríguez, con la consecuente nulidad de todas las actuaciones subsiguientes a dicha oportunidad…”.

Se desprende pues con diáfana comprensión de la jurisprudencia parcialmente trascrita, que cuando el encausado resuelve designar un abogado de confianza para que le asista durante el proceso penal, resulta forzoso la debida juramentación por ante el tribunal correspondiente, para su debida habilitación y actuación, pues lo contrario contraviene flagrantemente el debido proceso.

Por consecuencia, en el presente caso al haber permitido el tribunal la intervención del abogado, sin su debida designación y juramentación, invalidó el acto, contrariando palmariamente el debido proceso y la tutela judicial efectiva, garantías fundamentales consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, detectadas como han sido por esta Corte de Apelaciones, las violaciones al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, conforme ha sido supra expuesto, con fundamento en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta obligante declarar de oficio la nulidad absoluta de la audiencia de calificación de aprehensión en flagrancia de fecha 18-01-2023, celebrada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, Extensión El Vigía, en el asunto principal N° LP11-P-2023-000147, así como de la decisión proferida fecha 22-02-2023, ordenándose por consecuencia, la celebración de una nueva audiencia, por una jueza o juez distinta o distinto de la que o del que, llevó a cabo el acto y emitió la decisión que aquí se anula, quien con libertad de criterio deberá resolver lo que corresponda en el presente caso, y así se resuelve.

Ahora bien, como fuere que en el caso de marras ha sido declarada la nulidad de oficio dada las violaciones supra enunciadas, las cuales para nada guarán relación con la queja delatada por el recurrente, resulta procedente declarar sin lugar, el recurso de apelación de autos ejercido en fecha 01-03-2023, por el ciudadano José Humberto Aguilar Cárdenas, en su condición de víctima, debidamente asistido por el abogado Jesús Leonardo Ojeda Coronel, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía, en fecha 18-02-2023 y publicada en extenso en fecha 22-02-2023, mediante la cual califica como flagrante la aprehensión de los ciudadanos Yenni Del Valle Cabral Guerrero y César Augusto Araujo Rondón, precalifica la presunta comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito de Hurto, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio José Humberto Aguilar Cárdenas; acuerda tramitar la causa por el por el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves e impone a los imputados medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad conforme a lo establecido en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada tres (03) días por ante la oficina de alguacilazgo, en el asunto penal N° LP01-P-2023-000147, y así se decide.

Finalmente, si bien para la fecha en la se llevó a cabo la audiencia de presentación de los aprehendidos en el caso bajo examen y la cual aquí se anula, los encausados Yenni Del Valle Cabral Guerrero y César Augusto Araujo Rondón, se encontraban privados de libertad, medida esta que fue sustituida al término de la audiencia, toda vez que les fue impuesta la medida cautelar menos gravosas, prevista en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en las presentaciones periódicas cada tres (03) días por ante la oficina de alguacilazgo de la sede judicial Extensión El Vigía, esta Corte de Apelaciones, considera que dicha medida cautelar menos gravosa, permite la sujeción de los encausados hasta que el tribunal que le corresponda conocer, resuelva lo que en derecho proceda, razón por la cual se acuerda mantenerlos bajo dicha medida cautelar menos gravosa, y así se resuelve.

V
DISPOSITIVA

Con base en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara sin lugar, el recurso de apelación de autos ejercido en fecha 01-03-2023, por el ciudadano José Humberto Aguilar Cárdenas, en su condición de víctima, debidamente asistido por el abogado Jesús Leonardo Ojeda Coronel, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía, en fecha 18-02-2023 y publicada en extenso en fecha 22-02-2023, mediante la cual califica como flagrante la aprehensión de los ciudadanos Yenni Del Valle Cabral Guerrero y César Augusto Araujo Rondón, precalifica la presunta comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito de Hurto, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio José Humberto Aguilar Cárdenas; acuerda tramitar la causa por el por el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves e impone a los imputados medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad conforme a lo establecido en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada tres (03) días por ante la oficina de alguacilazgo, en el asunto penal N° LP01-P-2023-000147.

SEGUNDO: Con fundamento en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, de oficio se anula la audiencia de calificación de aprehensión en flagrancia de fecha 18-01-2023, celebrada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, Extensión El Vigía, en el asunto principal N° LP11-P-2023-000147, así como de la decisión proferida fecha 22-02-2023.

TERCERO: Como consecuencia de la nulidad decretada, se repone el presente caso penal al estado que se proceda de manera inmediata a la celebración de una nueva audiencia, ordenándose el conocimiento del presente caso a un juzgador o juzgadora distinto del que dictó la decisión aquí anulada, quien con absoluta libertad de criterio deberá decidir lo que en justicia corresponda, con prescindencia de los vicios aquí detectados.

CUARTO: Se mantienen la medida cautelar menos gravosa impuestas a los encausados, al término de la audiencia que aquí se anula.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación al juzgado de la causa, una vez firme, remítase el asunto principal. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

MSc. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTA

ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO

MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. YURIMAR RODRÍGUEZ CANELÓN

En fecha______________ se libraron las boletas de notificación bajo los números ____ ______________________________________________y oficio Nº ____________.

Conste, la secretaria.