TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO MÉRIDA

Mérida, 18 de abril de 2023
212º y 164º
ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P -2022-001669
ASUNTO : LP01-R-2023-000009

PONENTE: ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha veinte de enero del año dos mil veintitrés (20/01/2023), por el abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, en su carácter de Defensor Privado del encausado de autos José Omar Perdomo Gutiérrez, en contra de la decisión emitida en fecha 13 de enero del año dos mil veintitrés (13-01-2023), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual se declaró sin lugar las nulidades y excepciones opuestas por la defensa, en el asunto principal signado con el Nº LP01-P-2022-001669, seguido en contra de José Omar Perdomo Gutiérrez, por la comisión del delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultación y Distribución en perjuicio del Estado Venezolano. En este sentido, a los fines de decidir, se estima realizar las siguientes observaciones:

En fecha tres de febrero del año dos mil veintitrés (03/02/2023), se le dio entrada por la Corte de Apelaciones, siendo designada como ponente a la abogada CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO.
En fecha siete de febrero del año dos mil veintitrés (07/02/2023) visto el error omitido en la certificación de días de audiencia de la secretaria de control 03 de este circuito penal, se devuelve el presente recurso a dicho Tribunal para su corrección.
En fecha diecisiete de febrero del año dos mil veintitrés (17/02/2023) se le da el reingreso al recurso del Tribunal natural con las debidas correcciones.
En fecha veintisiete de febrero del año dos mil veintitrés (27/02/2023), se emitió auto de admisión de apelación de auto.
Cumplidos los trámites procedimentales del caso esta Corte de Apelaciones pasa a pronunciarse, para lo cual hace las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 01 al 04 y sus respectivos vueltos de las actuaciones, corre agregado el escrito recursivo presentado en fecha veinte de enero del año dos mil veintitrés (20/01/2023), por el abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, en su carácter de Defensor Privado del acusado de autos José Omar Perdomo Gutiérrez, indicando:
“(Omissis…) Consta en el escrito de Nulidades y pruebas presentado en fecha 8 de Diciembre del año 2022 que riela a los folios 64 al 70 que esta defensa solicito la Nulidad de la acusación Fiscal, por cuanto previa solicitud de la Defensa el Tribunal en la Audiencia de Calificación de la detención o no en situación de flagrancia había acordada la práctica de valoración Psicológica y Psiquiátrica a cargo de Expertos del SENAMECF, tal como riela a los folios 20 al 22 (acta flagrancia) y 23 al 25 auto fundado y el Ministerio Publico hizo caso omiso a la orden dada por el Tribunal y no procuro que la misma fuera practicada. Dicha Nulidad planteada por escrito se alegó de manera oral al momento de realizarle la audiencia preliminar en fecha 11 de Enero del año 2023 folios 77 al 79.
Pero que ocurro Honorables Magistrados tal como se desprende del acta levantada al momento de la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 11 de Enero del año 2023 folios 77 al 79, sobre esta Nulidad planteada por escrito y ratificada en la Audiencia Preliminar NO HUBO PRONUNCIAMIENTO ALGUNO, pues basta leer y los invito a ello, la dispositiva que riela al los folios 78 y 79 y se darán cuenta que no dicto en su dispositiva ninguna decisión declarando sin lugar las nulidades opuestas, esto de por si implica inmotivacion y así solicito sea declarado. Sin embargo sorprendiendo la buena fe de las partes y en particular de esta defensa en fecha 13 de Enero del año 2023 folios 90 y 93 dicta y publica un auto fundando declarando sin lugar las Nulidades Opuestas, cuando no lo haga públicamente y oralmente en la Audiencia Preliminar.
En dicho auto fundado de fecha 13 de Enero del año 2023 (folios 90 al 93) justifica una decisión no dictada en forma Oral en la Audiencia Preliminar con relación a la no practica de la Valoración Psiquiátrica previamente acordada con los argumentos siguientes cito textualmente folio 92 párrafo primero:

“…De otra parte, con respecto a la solicitud de nulidad de la acusación por no constar la experticia psiquiátrica o psicológica, este Tribunal declara sin lugar tal solicitud, en virtud de que, en su momento el Tribunal cumplió con expedir los oficios correspondientes dirigidos al SENAMECF adscrito al Cuerpo de Investigación, Científica, Penales y Criminalísticas delegación de Mérida, no constatando las razones por las cuales no fue practicada, no pudiendo soslayar esta juzgadora que, contrario a lo alegado por el defensor, no existe evidencia que la experticia toxicológica in vivo haya sido obtenida ilícitamente o contrario a lo señalado en el Código Orgánico Procesal Penal como lo sugirió el mismo, tampoco se evidencia que hasta la fecha haya sido infundada o que la defensa se haya opuesto a su admisión, por lo que en un futuro juicio oral y público, podrá ser escuchado en testimonio donde ratifica o desvirtúa tal informe.
Del cual se desprende, que inicia su fundamento en función de la Nulidad por no constar experticia Psiquiátrica y Psicológica y termina justificando su decisión en función de unas pruebas toxicológicas in vivo que no se discutió en ningún momento, es decir incurre en incoherencia en su fundamento al no saberse en definitiva de que está hablando.
Pero si algo se entiende es que justifica o inicia su justificación alegando que el Tribunal libro el oficio al SENAMECF, y no consta la razón por la cual no fue practicada.
Ante esta justificación Honorables Magistrados debo señalar que se solicita la Nulidad por violación al derecho a la defensa ya que acordando en la Audiencia de Flagrancia y debidamente fundamentado, esa obligación para garantizar el derecho a la defensa, del Ministerio Publico velar que la misma fuera practicada, cosa que no hizo, y menos que consta resulta o razón, pero no el Tribunal lavarse las manos alegando que cumplió con librar los oficios, pues el titular de la investigación es el Ministerio Publico, el que debe procurar las pruebas es el Ministerio Publico, el que debe dar respuestas porque no se procura es el Ministerio Publico, y al que le corresponde agregar resultas de las pruebas evacuadas o no es al Ministerio Publico. Pero eso a su vez hubo un formal desacato de parte del Ministerio Publico al no cumplir la orden del Tribunal de que le fuera practicado a mi defendido la Experticia Psiquiátrica y Psicológica, pero lo triste que hace al Tribunal cómplice de esta violación es que diga que no es nulo, porque libro oficio al SENAMECF, y el oficio para su traslado, y su traslado y su respuesta no es importante, y ni siquiera acordó oficio pidiendo respuesta.

ESTO VIOLA EL DERECHO A LA DEFENSA, ESTO ES CAUSAL DE NULIDAD, DEBIO HABER SIDO DECLARADO ASI Y NO SE HIZO Y POR ELLO SE Solicita declare con lugar la presente apelación y anule la audiencia preliminar y por consiguiente la acusación fiscal por incurrir en causal de Nulidad.

Pero igualmente se denuncia la ultra petita en la que incurrió la jueza de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, cuando en su escrito de fundamentación de fecha 13 de Enero del año 2023 (folios 90 al 93) resuelve sobre unas excepciones contempladas en los numerales articulo 28 numeral 4º literales C, E e I, supuestamente alegadas por la Defensa opuso excepciones ni las opuso en la Audiencia Preliminar.

Asimismo declara sin lugar la segunda Nulidad, falta de Procura del Ministerio Publico de los testigos admitidos para declarar, cuando presento unas resultas tarde sorprendiendo la buena fe de la defensa, pero del cual se desprende que no consta que le haya indicado a la defensa solo estas resultas para que la misma coadyuvara a su presencia. Esto viola el derecho a la Defensa.

Y así solicita esta defensa sea declarado y por ende anule la audiencia preliminar de fecha 11-01-23 (folios 77 al 79) y por consiguiente el auto fundado de fecha 13-01-23 (folios 90 al 93).

Por efecto de Economía Procesal debo denunciar ante esta Corte de Apelaciones y porque es reiterado, el intentar a todas luces que los lapsos para apelar pasen, cuando solicitada la causa en fecha 18 de Enero del año 2023 tal como consta en talón de solicitud, se me niega su préstamo alegando y así consta al reverso “…JUEZ FUNDAMENTANDO… y el auto fundado había sido publicado y agregado el 13 de Enero del año 2023. Se agrega talón lo cual muestra claramente la intensión de inducir al error y evitar que se apele dentro del lapso legal.

Por ello siendo hoy 20-1-23 el último día se me obliga a apelar en manuscrito, sin más soporte y jurisprudencia, por lo cual pido excusar.(Omissis…)”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
Se deja constancia que la Fiscalía Decima Sexta no dio contestación al recurso de apelación de autos en los siguientes términos:
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión emitida en fecha trece de enero del año dos mil veintitrés (13-01-2023), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, señala en su parte dispositiva textualmente:
“…TERCERO: Se declaró sin lugar, el escrito presentado por el Defensor Privado abogado Oscar Ardila, de fecha 13-12-2022, el cual corre en los folios 64 al 70 de las actuaciones
CUARTO: Se ordena la apertura del juicio oral y público en la presente causa, conforme al artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, y se emplaza a las partes para que en el lapso de cinco días siguientes concurran ante el Tribunal de Juicio que le corresponda conocer
QUINTO: Se acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre dicho ciudadano, en virtud que la misma es idónea y proporcional, la pena que pudiera imponer excede el límite establecido en la ley, aunado a ello, no han variado las circunstancias por las cuales se impuso, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal.
SEXTO: Se emplaza a las partes para que concurran en el plazo común de cinco (5) días ante el Tribunal de Juicio competente. No se ordena notificar a las partes, por cuanto quedaron notificadas en la audiencia preliminar sobre el contenido del presente auto de apertura a juicio. Cúmplase lo ordenado…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Aprecia esta Corte de Apelaciones que el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha veinte de enero del año dos mil veintitrés (20/01/2023), por el abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, en su carácter de Defensor Privado del encausado de autos José Omar Perdomo Gutiérrez, en contra de la decisión emitida en fecha 13 de enero del año dos mil veintitrés (13-01-2023), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual se declaró sin lugar las nulidades y excepciones opuestas por la defensa, en el asunto principal signado con el Nº LP01-P-2022-001669, seguido en contra de José Omar Perdomo Gutiérrez, por la comisión del delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultación y Distribución en perjuicio del Estado Venezolano., así las cosas, este Tribunal colegiado observa :
Alega el recurrente, que no se procuró las resultas de la experticia psiquiátrica, que había sido previamente acordada por el Tribunal en la audiencia de presentación de detenidos, situación que en criterio del Abogado recurrente vulnera el derecho a la Defensa y que trae como consecuencia la nulidad del acto conclusivo presentado por el Despacho Fiscal.
Igualmente señala que se declara sin lugar la segunda solicitud de nulidad, relacionada, con la falta de procura del Ministerio Público de los testigos admitidos para declarar cuando presentó resultas tardías, sin comunicarle a la Defensa el resultado de las mismas.
Ante las denuncias alegadas por la Defensa, ambas atinentes a violación del derecho a la Defensa, es de vital importancia señalar que el derecho de defensa como una garantía procesal se encuentra íntimamente ligado con la noción de debido proceso, tanto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos artículo 8, como en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, así pues, Sala Constitucional del máximo Tribunal de la Republica, en sentencia No 321 de 22 de febrero de 2002, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero (Caso: Papeles Nacionales Flamingo, C.A. vs. Dirección de Hacienda del Municipio Guacara del Estado Carabobo) precisó las limitaciones al derecho de defensa en cuanto derecho fundamental, derivan por sí mismas del texto constitucional y si el Legislador amplía el espectro de tales limitaciones, las mismas devienen en ilegítimas, señalando lo siguiente:
“…implica un mandato al órgano legislativo de asegurar la consagración de mecanismos que aseguren el ejercicio del derecho de defensa de los justiciables, no sólo en sede jurisdiccional, incluso en la gubernativa, en los términos previstos por la Carta Magna. De esta forma, las limitaciones al derecho de defensa en cuanto derecho fundamental derivan por sí mismas del texto constitucional, y si el Legislador amplía el espectro de tales limitaciones, las mismas devienen en ilegítimas; esto es, la sola previsión legal de restricciones al ejercicio del derecho de defensa no justifica las mismas, sino en la medida que obedezcan al aludido mandato constitucional…”
Del extracto de la sentencia anteriormente trascrito, se evidencia que el derecho a la defensa, por tanto, es un derecho constitucional absoluto, “inviolable” en todo estado y grado de la causa dice la el cual corresponde a toda persona, sin distingo alguno si se trata de una persona natural o jurídica, por lo que no admite excepciones ni limitaciones. Dicho derecho “es un derecho, fundamental que nuestra Constitución protege y que es de tal naturaleza, que no puede ser suspendido en el ámbito de un estado de derecho, por cuanto configura una de las bases sobre las cuales tal concepto se erige”
Es tan importante el derecho al a Defensa, que Todas las Salas del Tribunal Supremo de Justicia han reafirmado el derecho a la defensa como inviolable. Así, por ejemplo, la Sala de Casación Civil en sentencia Nº 39 de 26 de abril de 1995 (Caso: A.C. Expresos Nas vs. Otros), ha señalado sobre “el sagrado derecho a la defensa” es un “derecho fundamental cuyo ejercicio debe garantizar el Juez porque ello redunda en la seguridad jurídica que es el soporte de nuestro estado de derecho; más cuando la causa sometida a su conocimiento se dirige a obtener el reconocimiento y posterior protección de los derechos con rango constitucional”. Este derecho, ha agregado la Sala Constitucional, “es principio absoluto de nuestro sistema en cualquier procedimiento o proceso y en cualquier estado y grado de la causa”.
Ahora bien, en torno a la indefensión que la declaratoria sin lugar de las nulidades opuestas por la Defensa, le causa al ciudadano imputado JOSE OMAR PERDOMO GUTIERREZ, resulta para este Tribunal Colegiado, pertinente indicar que quien alega la indefensión tiene que demostrarla. Así lo establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia N° 365 de fecha 02 de Abril de 2009, estableció:
Quien considere que se le ha producido indefensión, no solamente tiene que alegar que se ha producido una infracción meramente formal de las normas que rigen el proceso, sino que además tiene que probar que dicha infracción le ha privado del derecho a la defensa y, como consecuencia de ello, le ha ocasionado un perjuicio real y efectivo, es decir, que se ha producido el efecto material de indefensión.
Sin embargo, dicha privación o limitación no puede ser imputable a quien la alega ya que la negligencia o la falta de diligencia del justiciable o de su abogado no pueden producir indefensión. De la revisión de las actuaciones que conforman el asunto penal signado con el número LP01-P-2022-001669, se constata, que el Abogado de la Defensa recurrente, no hizo uso de todos los mecanismos, que el ordenamiento pone a su disposición para poner de manifiesto ante el órgano judicial la limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que está siendo objeto, vale decir, no diligenció ante el Tribunal para que ordenara nuevamente el Traslado del procesado a los fines de la práctica de la experticia psiquiátrica, y menos aun ejercicio el control judicial en torno a la declaración de los testigos. Debiendo insistir este Tribunal Colegiado, que no se debe esperar a que fenezca la fase de investigación para insistir en platear nulidades, sin demostrar la debida diligencia para el logro de sus pretensiones de Defensa.

En este sentido, la Sala de Casación Penal, mediante sentencia N° 84 del 9 de marzo de 2022, expuso:
“...Es notable que ha existido una falta de actuación por parte de los solicitantes en ejercer los medios procesales idóneos para hacer cesar y oponerse a las presuntas irregularidades denunciadas, ya que de la revisión de las copias consignadas con la solicitud de avocamiento, no se evidencia que se hayan opuesto alguna acción en la oportunidad procesal correspondiente, conforme a las leyes, a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal y a la jurisprudencia de este alto tribunal, para no subvertir el orden del proceso a través de la figura del avocamiento.
Con ello se observa que los solicitantes disponen de medios procesales pertinentes para hacer valer sus alegatos y cesar las supuestas irregularidades denunciadas, en consecuencia no han agotado la vía recursiva ni los medios extraordinarios para reclamar las irregularidades alegadas ante las respectivas instancias, aunado a que no demuestra ni consigna actuaciones que determinen un grave desorden procesal que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, reiterando que se encuentra en una etapa del proceso en la que pueden accionar instituciones que le han sido dotadas a las partes para su defensa y cumplimiento del debido proceso, no cumpliendo así, el presente caso con la exigencia de haber sido reclamadas sin éxitos las irregularidades alegadas antes las respectivas instancias...”.
Por lo que al no constar en autos, que la Defensa, hay realizado las diligencias pertinentes en aras de procurar la práctica de las diligencias que a su criterio le causan indefensión a su representado, debe declarar este Tribunal Colegiado Sin lugar las denuncias atinentes a las solicitudes de nulidad por él alegadas.

DECISIÓN

Con base en la motivación precedentemente explanada, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha veinte de enero del año dos mil veintitrés (20/01/2023), por el abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, en su carácter de Defensor Privado del encausado de autos José Omar Perdomo Gutiérrez, en contra de la decisión emitida en fecha 13 de enero del año dos mil veintitrés (13-01-2023), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual se declaró sin lugar las nulidades y excepciones opuestas por la defensa, en el asunto principal signado con el Nº LP01-P-2022-001669, seguido en contra de José Omar Perdomo Gutiérrez

SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada, por encontrase ajustada a derecho.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y líbrense las boletas y oficios correspondientes. Remítase el presente cuaderno de apelación y el asunto principal al Juzgado de la causa una vez agotada la notificación. Cúmplase.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

MSc. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTE - PONENTE

MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

ABG. EDUARDO JOSE RODRIGUEZ CRESPO
LA SECRETARIA,

ABG. YURIMAR RODRIGUEZ CANELON.

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. _______________________________________. Conste.
La Secretaria.