TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 17 de agosto de 2023.
213º y 164º

ASUNTO PRINCIPAL : LP11-P-2022-000772
ASUNTO : LP01-R-2023-000127

RECURRENTES: ABOGADA YESSI PAOLA RUIZ LUGO (DEFENSORA PÚBLICA).

REPRESENTANTE FISCAL: FISCALÍA DÉCIMA OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO.

ENCAUSADO: VÍCTOR ANTONIO DUQUE ORTEGA.

VÍCTIMAS: MARLIOBERTH JEANNIEL MÁRQUEZ QUINTERO Y MARIANGEL ELIZA ORTEGA MORA (NIÑAS)

PONENTE: MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido en fecha 05 de abril de 2023, por la abogada Yessi Paola Ruiz Lugo, en su condición de defensora pública con competencia en materia especial de Delitos de Violencia contra la Mujer y como tal del ciudadano Víctor Antonio Duque Ortega, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía, en fecha 28 de marzo de 2023 y publicada en extenso en fecha 31 de marzo de 2023, mediante la cual dictó sentencia condenatoria por admisión de los hechos, contra el ciudadano Víctor Antonio Duque Ortega, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niña sin Penetración con Carácter Continuado, previsto y sancionado en el encabezamiento y primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña Marlioberth Jeanniel Márquez Quintero y el delito de Abuso Sexual a Niña sin Penetración con Carácter Continuado, previsto y sancionado en el encabezamiento y primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña
Mariangel Eliza Ortega Mora, en el asunto penal N° LP11-P-2022-000772.

Como punto previo esta Corte de Apelaciones, considera de primordial relevancia señalar, que aún y cuando la presente apelación, se tramita y admite conforme las reglas del recurso de la apelación de autos, en atención al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 149 de fecha 14 de junio de 2022, esta Alzada pasa a dar respuesta a lo peticionado por la recurrente, conforme el reciente criterio fijado por la misma Sala Constitucional en sentencia N° 924 de fecha 13 de julio de 2023, según el cual, al haberse acogido al procedimiento especial por admisión de los hechos en la audiencia preliminar, la vía idónea y legal para proceder, es la dispuesta en el Capítulo II, Título III del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal (artículo 443 y siguientes que trata de la apelación de sentencia definitiva), habida cuenta que la actividad recursiva fue ejercida con fundamento en el artículo 445 numeral 5 del mencionado texto adjetivo, y así se resuelve.

ANTECEDENTES

El Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía, a cargo del abogado Douglas Alfonso González Villarreal, mediante decisión emitida en fecha 28 de marzo de 2023 y publicada en extenso en fecha 31 de marzo de 2023, profirió sentencia condenatoria por admisión de los hechos, contra el ciudadano Víctor Antonio Duque Ortega, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niña sin Penetración con Carácter Continuado, previsto y sancionado en el encabezamiento y primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña Marlioberth Jeanniel Márquez Quintero y el delito de Abuso Sexual a Niña sin Penetración con Carácter Continuado, previsto y sancionado en el encabezamiento y primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña
Mariangel Eliza Ortega Mora, en el asunto penal N° LP11-P-2022-000772.

Contra la referida decisión, la abogada Yessi Paola Ruiz Lugo, en su condición de defensora pública con competencia en materia especial de Delitos de Violencia contra la Mujer y como tal del ciudadano Víctor Antonio Duque Ortega, interpuso recurso de apelación en fecha 05 de abril de 2023.

En fecha 02 de mayo de 2023, fue recibido ante la secretaría de esta Corte de Apelaciones el presente recurso.

En fecha 03 de mayo de 2023, se emitió el auto mediante el cual se le dio entrada al recurso de apelación, correspondiéndole la ponencia por distribución, a la juez de esta Alzada MSc. Ciribeth Guerrero Ochea.

En fecha 05 de mayo de 2023, se devolvieron las actuaciones al tribunal de instancia a los fines de que fuese corregida la certificación de días de audiencia, requiriéndole la remisión del asunto principal.

En fecha 30 de mayo de 2023, se recibió nuevamente por secretaría procedente del tribunal de instancia, el recurso de apelación, junto con el asunto principal.

En fecha 31 de mayo de 2023, se emitió auto mediante el cual se ordenó el reingreso del recurso de apelación.

En fecha 05 de junio de 2023, se dictó auto de admisión del recurso de apelación; en tal sentido, procede esta Alzada a dictar la presente decisión en los siguientes términos:

DEL ESCRITO RECURSIVO

A los folios del 01 al 07 de las actuaciones, corre agregado escrito suscrito la abogada Yessi Paola Ruiz Lugo, en su condición de defensora pública con competencia en materia especial de Delitos de Violencia contra la Mujer y como tal del ciudadano Víctor Antonio Duque Ortega, mediante el cual interpone recurso de apelación, señalando lo siguiente:

“Quien suscribe, Abg. YESSI PAOLA RUIZ LUGO, en mi carácter de Defensor Público Provisorio con competencia en Materia Especial de Delitos de Violencia Contra la Mujer, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Bolivariano de Mérida Extensión El Vigía y como tal del ciudadano: VÍCTOR ANTONIO DUQUE ORTEGA, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.706.797, actualmente cumpliendo medida de privación de libertad; en ejercicio de la facultad otorgada en los artículos 443, 444 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 127 y 128 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, estando dentro de lapso legal para hacerlo procedo a presentar RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA contra la decisión emanada por este despacho en fecha Decisión dictada por este Tribunal en fecha treinta y uno (31) de marzo del año dos mil veintitrés (2023), según la cual condena al acusado a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN al haberlo declarado penalmente responsable por la comisión del delitos de MARIANGEL ELISA ORTEGA MORA de seis años de edad y acusación fiscal, por lo que quedo en definitiva como calificación jurídica admitida la de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN CON CARÁCTER CONTINUADO previsto y sancionado en el encabezamiento y primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio de la niña víctima MARLIOBERTHJEANNIEL MÁRQUEZ QUINTERO, de ocho años de edad, en este asunto penal N° LP11 -P-2022-000772, el cual fundamento en los siguientes motivos, a saber:

PRIMERO
ARTÍCULO 444.5 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 313.1 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Ciudadanos Magistrados, en el presente asunto penal la Fiscalía del Ministerio Público presento como acto conclusivo en este asunto penal ACUSACIÓN PENAL en contra de mi defendido por los delitos de: ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN CON CARÁCTER CONTINUADO previsto y sancionado en el encabezamiento y primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio de las niñas víctimas MARIANGEL ELISA ORTEGA MORA de seis años de edad y MARLIOBERTH JEANNIEL MÁRQUEZ QUINTERO, de ocho años de edad respectivamente.

El Tribunal de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal del estado Mérida extensión El Vigía, en su decisión y a solicitud del Ministerio Público ACORDÓ modificar el delito contenido en la acusación fiscal en virtud que el mismo era distinto al imputado en la audiencia de calificación de flagrancia, ya que en esa oportunidad se le imputo al procesado la presunta comisión de dos (02) delitos por separado y no uno (01) como estaba en la acusación fiscal, por lo que quedo en definitiva como calificación jurídica admitida la de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN CON CARÁCTER CONTINUADO previsto y sancionado en el encabezamiento y primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio de la niña víctima MARIANGEL ELISA ORTEGA MORA de seis años de edad y acusación fiscal, por lo que quedo en definitiva como calificación jurídica admitida la de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN CON CARÁCTER CONTINUADO previsto y sancionado en el encabezamiento y primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio de la niña víctima MARLIOBERTH JEANNIEL MÁRQUEZ QUINTERO, de ocho años de edad.

Tal cambio de calificación lo realizo el Tribunal de Control en aplicación del artículo 313.1 del Código Orgánico Procesal Penal que textualmente reza:

Decisión Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.

Ciudadanos Magistrados, para esta Defensa Técnica el cambio de calificación que el ciudadano Juez permitió realizar al Ministerio Público NO ES UN DEFECTO DE FORMAPUES TOCA EL FONDO DEL ASUNTO, en virtud que cambia la dosimetría penal al momento que mi defendido decide admitir los hechos, ya que aumenta la pena a imponer ya que no se trata solo de la comisión de un delito sino ahora son dos hechos ilícitos por los cuales debe el ciudadano Juez condenar, lo que INDEFECTIBLEMENTE INCREMENTA EL TIEMPO DE LA CONDENA

Recordemos que es el concurso ideal y real de delitos, los cuales están dispuesto en nuestro Código Penal Venezolano, en los siguientes artículos:

Concurso Ideal. Artículo 98. El que con un mismo hecho viole varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que establece la pena mas grave.

Concurso Real. Artículo 99. Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad.

De la misma forma, de menester recordar el contenido del artículo 88 del Código Penal que reza:

Artículo 88. Al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo se le aplicará la pena correspondiente al mas grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros.

Así pues, mi defendido paso de tener una sola calificación jurídica que comprendía la violación de varias disposiciones con el mismo hecho (concurso ideal) a ser castigado por la perpetración de dos hechos distintos (concurso real) que implicó en definitiva el AUMENTO DE LA PENA EN LA MITAD, de conformidad con el artículo 88 del Código Penal, tal y como se reflejo en la decisión que emitió el Tribunal de Control, hoy impugnada donde reza:

“...se toma el limite inferior de la pena a aplicar, es decir, doce (12) años de prisión, y en aplicación a lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, al culpable de dos o mas delitos solo se le aplicará la pena del delito más gravepero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro, que sumado daría una pena de dieciocho (18) años de prisión” (Negritas mías)

Pueden observar que el ciudadano Juez aplicó el contenido del artículo 88 del Código Penal venezolano, en virtud del cambio de UN (01) DELITO A DOS (02) DELITOS CON PENA DE PRISIÓN en el escritor acusatorio, lo que conllevo a AUMENTAR Ia pena a imponer “...pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros...”, tal como reza tal norma legal.

La aplicación por parte del Juez del artículo 313.1 del Código Orgánico Procesal Penal ADMITIR PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN y permitir hacer UN CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA QUE TOCÓ EL FONDO DEL ASUNTO AL INVOLUCRAR UN CAMBIO QUE AFECTÓ LA DOSIMETRÍA PENAL AL MOMENTO DE CALCULAR LA PENA A IMPONER, constituye una evidente VIOLACIÓN A LA LEY POR LA APLICACIÓN ERRÓNEA DE TAL DISPOSITIVO ADJETIVO PENAL, en virtud que aplico la norma correcta pero de manera equivocada pues solo podía cambiar defectos de forma, no de fondo, y agregar un delito más el existente en la acusación es evidentemente un cambio al fondo de la acusación; lo que conlleva a una flagrante violación a la tutela judicial efectiva por parte del Juzgado de Control sobre el mal manejo de la acusación fiscal así como la afectación del principio de seguridad jurídica que asiste al acusado en cuanto a la debida utilización de las normas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal.
Además, al momento de decidir sobre lo acá planteado pido a este Tribunal Colegiado tome en consideración la PROPORCIONALIDAD DEL HECHO IMPUTADO Y DE LA PENA A IMPONER, ya que resulta desproporcionada con los hechos narrados por la representación del Ministerio Público, pues si bien el acusado supuestamente admitió los hechos, solo llego a besar a ambas menores de edad, por lo que a juicio de esta parte impugnante, en el presente asunto se debió aplicar el contenido del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que en su encabezado dice:

“Artículo 259. Abuso sexual a niños y niñas. Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años. ”

Para esta Defensa Técnica es un tipo penal más acorde con lo que dice el Ministerio Público haber ocurrido y que se adapta más al itercriminis del hecho investigado, por lo que para esta parte quejosa lo más adecuado, equilibrado y justo en este asunto penal es ANULAR la decisión impugnada y realizar nuevamente la audiencia preliminar; en aras de resguardar el debido proceso y el principio de proporcionalidad entre el hecho y lo imputado.

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Por las razones de hecho y de derecho antes planteadas solicitamos lo siguiente PRIMERO: Que esta Corte de Apelaciones de conformidad con el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente declare CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA por la causal prevista en el Artículo 444, Ordinal 5, VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 313.1 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, SEGUNDO: Que producto de la anterior decisión ordene la ANULACIÓN de la sentencia impugnada y ordene la celebración de un nueva audiencia preliminar ante un Juez en el mismo Circuito Judicial, distinto del que la pronunció y TERCERO: De conformidad con el 449 y 450 ejusdem en el sentido de que por efecto de la decisión del Recurso deba cesar la Privación de Libertad de la condenada, la Corte de Apelaciones ordene su Libertad, la cual deberá hacerse efectiva en la misma sala de audiencia, de ser necesario con la aplicación de una de las medidas cautelares de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO
ARTÍCULO 444.5 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

VIOLACIÓN A LA LEY POR INOBSERVANCIA DEL ARTÍCULO 375 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Ciudadanos Magistrados, el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal dispone el manera legal para que una persona se acoja al DEL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, disponiendo lo siguiente:
Procedimiento Artículo 375. El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.

El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves o los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable.

Ciudadanos Jueces, como pueden observar en la norma penal antes trascrita o citada, es necesario que “...El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva...”.

Ahora bien, aun cuando esta Defensa Técnica informó al ciudadano Juez la voluntad de mi defendido de admitir los hechos, se puede observar que, en la decisión definitiva impugnada, al momento de dejar constancia de la declaración del imputado VICTOR ANTONIO DUQUE ORTEGA, identificado en autos, luego de ser impuesto del precepto constitucional contenido en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dice:

“no sedeo declarar”. Es todo.

El ciudadano Juez ante la información que aportó esta Defensa ha debido preguntarle al acusado si es cierto que desea admitir los hechos y deseaba que le impusieran la pena, no lo hizo, así que no consta en ninguna parte de la decisión del ciudadano VÍCTOR ANTONIO DUQUE ORTEGA que sea cierto su voluntad de hacerlo.

Por lo que SIN QUE CONSTE TEXTUALMENTE LA MANIFIESTA VOLUNTARIA, SIN COACCIÓN ALGUNA Y LIBRE DE MI DEFENDIDO SOBRE SU INTENCIÓN DE SOMETERSE AL PROCEDIMIENTO DE ADMISIÓN DE LOS HECHOS en el texto de su sentencia condenaría, mal puede el Tribunal de Control N°01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Extensión El Vigía EMITIR UNA SENTENCIA CONDENATORIA EN SU CONTRA, por lo que considera esta parte impugnante que el Juez sentenciador INOBSERVO EL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 375, PRIMER APARTE DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, lo que deviene en una violación imposible de ser subsanada de ninguna otra forma que con la nulidad de la sentencia impugnada y la celebración nuevamente de la correspondiente audiencia preliminar.

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Por las razones de hecho y de derecho antes planteadas solicitamos lo siguiente PRIMERO: Que esta Corte de Apelaciones de conformidad con el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente declare CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA por la causal prevista en el Artículo 444, Ordinal 5, VIOLACIÓN A LA LEY POR INOBSERVANCIA DEL ARTÍCULO 375 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, SEGUNDO: Que producto de la anterior decisión ordene la ANULACIÓN de la sentencia impugnada v ordene la celebración de una nueva Audiencia Preliminar ante un Juez en el mismo Circuito Judicial, distinto del que la pronunció y TERCERO: De conformidad con el 449 y 450 ejusdem en el sentido de que por efecto de la decisión del Recurso deba cesar la Privación de Libertad de la condenada, la Corte de Apelaciones ordene su Libertad, la cual deberá hacerse efectiva en la misma sala de audiencia, de ser necesario con la aplicación de una de las medidas cautelares de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

PRUEBAS

Promuevo como prueba por ser útiles, legales, necesarias y pertinentes ante la Corte de Apelaciones del Estado Mérida las siguientes:

• Decisión dictada por este Tribunal en fecha treinta y uno (31) de marzo del año dos mil veintitrés (2023).

Finalmente, solicito de la Corte de Apelaciones del Estado Mérida ADMITA el presente Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, se le dé el curso de ley correspondiente y en definitiva sea declarado CON LUGAR con sus pronunciamientos de ley”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Se deja constancia que no hubo contestación en el presente recurso, a pesar de que la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público, fue debidamente emplazada en fecha 13-04-2023, tal como se constata al folio 14.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 31 de marzo de 2023, el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía, publicó en extenso la sentencia condenatoria por admisión de los hechos a través de la cual condenó al ciudadano Víctor Antonio Duque Ortega, a cumplir la pena de 12 años de prisión, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niña sin Penetración con Carácter Continuado, previsto y sancionado en el encabezamiento y primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña Marlioberth Jeanniel Márquez Quintero y el delito de Abuso Sexual a Niña sin Penetración con Carácter Continuado, previsto y sancionado en el encabezamiento y primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña
Mariangel Eliza Ortega Mora, la cual se procede a transcribir íntegramente en los siguientes términos:

“SENTENCIA CONDENATORIA POR ADMISIÓN DE HECHOS

Vista la admisión de los hechos realizada por el acusado de autos, en la audiencia preliminar celebrada en fecha 28/03/2023, de conformidad con lo establecido en los artículos 346, 347, 349 y 375 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado pasa a dictar sentencia condenatoria en los siguientes términos:

IDENTIFICACIÓN DE LOS ACUSADOS

1.- VICTOR ANTONIO DUQUE ORTEGA, venezolano, titular de la cédula de Identidad V.-20.572.262, natural de el Vigía estado Mérida, nacido en fecha 30/01/1990, de 32 años de edad, soltero, Ocupación: obrero, grado de instrucción sexto grado de primaria, hijo de Marisela Ortega Quiñones (V) y de Víctor Pastor Duque Corredor (F), residenciado Caño seco I, Sector las Colinas, casa número 1-31, casa de color naranja con rejas de color blanco, punto de referencia: al frente de la tasca Altamira, Parroquia Pulido Méndez Municipio Alberto Adriani, teléfono: 0424-7298975 (pertenece a su hermano Pablo Ramón Duque Ortegas), correo electrónico: no posee, debidamente asistido por la Defensa Público Abg. Yessi Paola Ruiz.

DE LOS HECHOS ACUSADOS
La representación Fiscal le atribuyó al acusado VICTOR ANTONIO DUQUE ORTEGA, plenamente identificado en autos, por los hechos presuntamente ocurridos en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que se detallan en el Escrito Acusatorio de la siguiente manera: “El día martes seis (06) de septiembre del año Dos Mil Veintidós (2022), siendo las 04:00 de la tarde, cuando los funcionarios Oficial Jefe (PE) RICHARD ROJAS y Oficial (PE) JOSE PORTILLA, adscritos a la Coordinación de Vigilancia y Patrullaje del Centro de Coordinación Policial N° 08 con Sede en La ciudad de El Vigía, Estado Mérida, se encontraban en labores de servicio de vigilancia y patrullaje por los diferentes sector de la parroquia Pulido Méndez del Municipio Alberto Adriani del estado Mérida, recibieron llamada telefónica de parte de una ciudadana quien para el momento no se identificó, señalando que en el Sector Caño Balza, específicamente en el Auto Lavado y Engrase El Bregador, ubicado en la Parroquia Héctor Amable Mora, Municipio Alberto Adriani, El Vigía, estado Mérida, un ciudadano de 33 años de edad, había besado a la fuerza a una niña de 08 años de edad, motivo por el cual los funcionarios se trasladan a verificar la información donde al llegar se entrevistaron con un ciudadano que quedo identificada como NORMA PATRICIA QUINTERO MEDINA, quien le manifestó que un obrero del mencionado Auto Lavado de nombre VICTOR DUQUE, apodado POMPO, había besado a la fuerza a su hija de 08 años de edad, de nombre MARLIOBERTH JEANNIEL MARQUEZ QUINTERO, donde refiere que ella le había advertido a dicho ciudadano que no se metiera con su hija, ya que venía observando las intenciones del referido sujeto con relación a su hija, señalando además que no es la primera vez que el mencionado ciudadano tiene esa actitud, ya que anteriormente había pasado con una niña que es su ahijada, quien posteriormente quedo identificada como MARIANGEL ELISA ORTEGA MORA, de 06 años de edad…refiere la niña MARLIOBERTH JEANNIEL MARQUEZ QUINTERO, de 08 años de edad, que el día seis (06) de septiembre del año dos mil veintidós, siendo aproximadamente las 03:30 horas de la tarde, cuando ella se encontraba en el Auto Lavado propiedad de su padrastro…específicamente en el área de la cocina, lavando la loza, cuando de repente entro el aquí imputado VICTOR ANTONIO DUQUE ORTEGA, y agarro a la niña por el cuello, y la beso en la boca a la fuerza, en ese momento ingresa a la cocina la madre de la niña ciudadana NORMA PATRICIA QUINTERO MEDINA y al observar lo que estaba pasando procede a defender a su hija…así mismo señala la niña que este sujeto también se ha metido con su ahijada, que la niña le conto que él le quitaba la ropa y la besaba…así mismo refiere la niña MARIANGEL ELISA ORTEGA MORA, de 06 años de edad, que el aquí imputado VICTOR ANTONIO DUQUE ORTEGA, a quien conoce con el apodo del POMPO, y es su padrino, la beso varias veces, indicando que más de cinco (05) veces, y que además la tocaba por delante y por detrás, señalando que en el pompis, y en la vagina, eso ocurrió muchas veces, que una vez una amiga la encontró con las faldas abajo, eso paso en el rancho que queda cerca de su casa, además señala que este sujeto le mostraba el pene y que el mismo estaba duro…”.
Partiendo de lo anterior, el representante de la Fiscalía del Ministerio Público, en su exposición, presentó acusación penal, haciendo uso del artículo 313 numeral 1 de Código Orgánico Procesal Penal, procede en este acto a subsanar la acusación específicamente el Capítulo VI precepto jurídico aplicable de la acusación, que por error involuntario se dejó plasmado el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION CON CARÁCTER DE CONTINUADO, en perjuicio de las dos víctimas M.J.M.Q y M. E. O. M (identidad omitida); siendo realmente los delitos imputados en la audiencia de fecha 09-09-2022 en el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, en contra del acusado VICTOR ANTONIO DUQUE ORTEGA, la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION CON CARÁCTER DE CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 59 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio de la niña M.J.M.Q (identidad omitida) y el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION CON CARÁCTER DE CONTINUADO, previsto y sancionado en el encabezamiento primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, cometido en perjuicio de la niña M. E. O. M. (identidad omitida), por cuanto los hechos sucedieron en circunstancia de tiempo modo y lugar diferente existiendo un concurso real de delitos, solicitando se ordene el enjuiciamiento oral del referido ciudadano, ofreciendo como pruebas para presentar en el juicio oral, las mismas que produjo en su escrito de acusación, inserto a los folios (64 al 70) de la causa, en el cual señaló la utilidad, pertinencia y necesidad de cada una de ellas, para la búsqueda de la verdad, por lo cual requiere sea admitida tanto la acusación como las pruebas ofrecidas, y se declare la apertura a juicio oral. Por último, solicitó en cuanto a la medida que se mantenga la medida privativa de libertad, por cuanto las circunstancias no han cambiado.
DECLARACION DEL IMPUTADO: VICTOR ANTONIO DUQUE ORTEGA, quien impuesto de sus derechos y garantías constitucionales establecido en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 132 y 133 del Código Orgánico procesal Penal, expuso “no sedeo declarar”. es todo.
Derecho de palabra a la Defensa Pública Abg. Yessi Paola Ruiz: quien entre otras cosas expuso: “Ciudadano juez, Esta defensa en conversación con mi defendido, quien manifiesta Admitir los Hechos, motivo por el cual solicito al Tribunal le dé el derecho de palabra para que lo manifieste. Es todo.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Se admite PARCIALMENTE la acusación inserto a los folios (64 al 70) de la causa, y las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, de conformidad con el articulo 313 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, seguida en contra del acusado VICTOR ANTONIO DUQUE ORTEGA, plenamente identificado en autos, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION CON CARÁCTER DE CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 59 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio de la niña M.J.M.Q (identidad omitida) y el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION CON CARÁCTER DE CONTINUADO, previsto y sancionado en el encabezamiento primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, cometido en perjuicio de la niña M. E. O. M. (identidad omitida), solicitando consiguientemente, la sentencia condenatoria por la aplicación del procedimiento especial por la admisión de los hechos conforme a los delitos antes dichos, siendo que este Tribunal de igual manera admitió parcialmente el escrito acusatorio presentado, acreditando dicha confesión, concatenada con las pruebas ofrecidas por la Fiscal del Ministerio Público, la culpabilidad de parte del acusado en la comisión del delito que se le acusa, aunado a la manifestación de voluntad de los mismos, libre y sin ningún tipo de coacción, de admitir los hechos que le acusan dan por demostrado la culpabilidad en el hecho que nos ocupa la misma se acuerda y se procede a calcular la pena en los siguientes términos:

El delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION CON CARÁCTER DE CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 59 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio de la niña M.J.M.Q (identidad omitida), establece una pena de doce (12) a dieciséis (16) años de prisión, y en aplicación a los establecido en el artículo 37 del Código Penal, se toma el limite inferior de la penal aplicar, es decir doce (12) años de prisión, y con relación al delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION CON CARÁCTER DE CONTINUADO, previsto y sancionado en el encabezamiento primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, cometido en perjuicio de la niña M. E. O. M. (identidad omitida), establece una pena de doce (12) a dieciséis (16) años de prisión, y en aplicación a los establecido en el artículo 37 del Código Penal, se toma el límite inferior de la penal aplicar, es decir doce (12) años de prisión, y en aplicación a lo establecido en el artículo 88 del Código penal, al culpable de dos o más delito solo se aplicara la pena del delito más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro, que sumado daría una pena de dieciocho (18) años de prisión.
Ahora bien, visto que el acusado manifestó su deseo de admitir los hechos, debe este Tribunal aplicar la rebaja de 1/3 de la pena a imponer de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 375 del Código Adjetivo penal vigente, resultando la pena definitiva a imponer en DOCE (12) AÑOS DE PRISION. Así mismo se imponen las penas accesorias previstas en el artículo 16.1 del Código Penal, consistente en la inhabilitación política durante el tiempo de la condena.

MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL

En cuanto a la solicitud en su exposición el Fiscal del Ministerio Publico y del acusador particular, solicitan se mantenga la Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad, considera este Tribunal que continúan estando llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por cuanto estamos en presencia de un delito grave que merecen pena privativa de libertad como es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION CON CARÁCTER DE CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 59 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio de la niña M.J.M.Q (identidad omitida) y el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION CON CARÁCTER DE CONTINUADO, previsto y sancionado en el encabezamiento primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, cometido en perjuicio de la niña M. E. O. M. (identidad omitida), cuya acción penal evidentemente no está prescrita.

En este sentido, por estar llenos concurrentemente los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, SE MANTIENE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, seguida en contra del acusado VICTOR ANTONIO DUQUE ORTEGA, plenamente identificado en autos, por cuanto no han variado las circunstancias que la motivaron. Declarándose sin lugar la solicitud de la defensa Privada en que se revise la medida por una medida cautelar menos gravosa. Y así se decide.

DECISIÓN

Por todo lo antes expuesto este Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: Primero: De conformidad a lo establecido en el artículo 313 numerales 2 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal SE ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN, asimismo las pruebas ofrecidas por la Fiscalía Decima Novena del Ministerio Público inserto a los folios (64 al 70) de la causa, seguida en contra del acusado VICTOR ANTONIO DUQUE ORTEGA, plenamente identificado en autos, por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION CON CARÁCTER DE CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 59 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio de la niña M.J.M.Q (identidad omitida) y el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION CON CARÁCTER DE CONTINUADO, previsto y sancionado en el encabezamiento primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, cometido en perjuicio de la niña M. E. O. M. (identidad omitida). Segundo: En vista de la admisión de los hechos realizada por los acusados y de conformidad con lo establecido en los artículos 313.6, 349 y 375 del Código Orgánico Procesal Penal, CONDENA a los acusados VICTOR ANTONIO DUQUE ORTEGA, plenamente identificados en autos, a cumplir la pena de: DOCE (12) AÑOS DE PRISION. Tercero: Se impone a los acusados de autos, la pena accesoria prevista en el numeral 1 del artículo 16 del Código Penal, correspondiente a la inhabilitación política durante el tiempo de la condena. Teniendo en cuenta que el presente fallo es CONDENATORIO, conforme lo precisa el tercer aparte del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la igualdad de todas las personas ante la Ley, así como, lo contenido en el articulo 26 eiusdem, que consagra la gratuidad de la Justicia, considera que, en el presente caso, no es procedente la condenatoria en costas. Cuarto: Se mantiene la medida de privación Judicial preventiva de libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del COPP. Quinto: Firme la presente decisión, conforme lo establece el artículo 162 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma producirá efectos de cosa juzgada, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 21 eiusdem, en concordancia con el artículo 49, ordinal 7° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sexto: Una vez firme el presente fallo condenatorio, se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de Ejecución que corresponda por distribución. Séptimo: Quedan las partes presentes debidamente notificadas conforme a lo dispuesto en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal. Notificar a las víctimas”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Efectuadas las anteriores precisiones, esta Corte de Apelaciones para decidir observa que el punto a ser revisado por esta Alzada lo constituye la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía, al término de la audiencia preliminar celebrada en fecha 28 de marzo de 2023 y fundamentada en fecha 31 de marzo de 2023, a tales fines, se evidencia que la recurrente en su escrito arguye en dos puntos denominados “Primero” y “Segundo“, lo siguiente:

- Como primer punto aduce que, “la Fiscalía del Ministerio Público presento (sic) como acto conclusivo en este asunto penal ACUSACIÓN PENAL en contra de mi defendido por los delitos de: ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN CON CARÁCTER CONTINUADO previsto y sancionado en el encabezamiento y primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio de las niñas víctimas MARIANGEL ELISA ORTEGA MORA de seis años de edad y MARLIOBERTH JEANNIEL MÁRQUEZ QUINTERO, de ocho años de edad respectivamente”.

- Que por su parte el tribunal “en su decisión y a solicitud del Ministerio Público ACORDÓ modificar el delito contenido en la acusación fiscal en virtud que el mismo era distinto al imputado en la audiencia de calificación de flagrancia, ya que en esa oportunidad se le imputo (sic) al procesado la presunta comisión de dos (02) delitos por separado y no uno (01) como estaba en la acusación fiscal, por lo que quedo (sic) en definitiva como calificación jurídica admitida la de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN CON CARÁCTER CONTINUADO previsto y sancionado en el encabezamiento y primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio de la niña víctima MARIANGEL ELISA ORTEGA MORA de seis años de edad y acusación fiscal, por lo que quedo (sic) en definitiva como calificación jurídica admitida la de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN CON CARÁCTER CONTINUADO previsto y sancionado en el encabezamiento y primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio de la niña víctima MARLIOBERTH JEANNIEL MÁRQUEZ QUINTERO, de ocho años de edad”.

- Que el cambio de la calificación jurídica la realizó el tribunal “en aplicación del artículo 313.1 del Código Orgánico Procesal Penal”, lo que a su consideración “NO ES UN DEFECTO DE FORMAPUES (sic) TOCA EL FONDO DEL ASUNTO, en virtud que cambia la dosimetría penal al momento que mi defendido decide admitir los hechos, ya que aumenta la pena a imponer ya que no se trata solo de la comisión de un delito sino ahora son dos hechos ilícitos por los cuales debe el ciudadano Juez condenar, lo que INDEFECTIBLEMENTE INCREMENTA EL TIEMPO DE LA CONDENA”.

- Que su “defendido paso (sic) de tener una sola calificación jurídica que comprendía la violación de varias disposiciones con el mismo hecho (concurso ideal) a ser castigado por la perpetración de dos hechos distintos (concurso real) que implicó en definitiva el AUMENTO DE LA PENA EN LA MITAD, de conformidad con el artículo 88 del Código Penal, tal y como se reflejo (sic) en la decisión que emitió el Tribunal de Control”.

-Que de la recurrida se puede observar que el juez “aplicó el contenido del artículo 88 del Código Penal venezolano, en virtud del cambio de UN (01) DELITO A DOS (02) DELITOS CON PENA DE PRISIÓN”, “lo que conllevo (sic) a AUMENTAR Ia pena a imponer “...pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros...”, tal como reza tal norma legal”.

-Que al resolver el juez con fundamento en el numeral 1 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal, “ADMITIR PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN y permitir hacer UN CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA QUE TOCÓ EL FONDO DEL ASUNTO AL INVOLUCRAR UN CAMBIO QUE AFECTÓ LA DOSIMETRÍA PENAL AL MOMENTO DE CALCULAR LA PENA A IMPONER, constituye una evidente VIOLACIÓN A LA LEY POR LA APLICACIÓN ERRÓNEA DE TAL DISPOSITIVO ADJETIVO PENAL, en virtud que aplico la norma correcta pero de manera equivocada pues solo podía cambiar defectos de forma, no de fondo, y agregar un delito más el existente en la acusación es evidentemente un cambio al fondo de la acusación; lo que conlleva a una flagrante violación a la tutela judicial efectiva por parte del Juzgado de Control sobre el mal manejo de la acusación fiscal así como la afectación del principio de seguridad jurídica que asiste al acusado en cuanto a la debida utilización de las normas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal”.

- Que pide a esta Corte se “tome en consideración la PROPORCIONALIDAD DEL HECHO IMPUTADO Y DE LA PENA A IMPONER, ya que resulta desproporcionada con los hechos narrados por la representación del Ministerio Público, pues si bien el acusado supuestamente admitió los hechos, solo llego a besar a ambas menores de edad, por lo que a juicio de esta parte impugnante, en el presente asunto se debió aplicar el contenido del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”, pues a su consideración es “un tipo penal más acorde con lo que dice el Ministerio Público haber ocurrido y que se adapta más al itercriminis del hecho investigado, por lo que para esta parte quejosa lo más adecuado, equilibrado y justo en este asunto penal es ANULAR la decisión impugnada y realizar nuevamente la audiencia preliminar; en aras de resguardar el debido proceso y el principio de proporcionalidad entre el hecho y lo imputado”.

- Que como segundo punto señala que el juzgador incurre nuevamente en violación de la ley por inobservancia del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que al ella informar al tribunal sobre la decisión de su defendido de admitir los hechos, el juez “ha debido preguntarle al acusado si es cierto que desea admitir los hechos y deseaba que le impusieran la pena, no lo hizo, así que no consta en ninguna parte de la decisión del ciudadano VÍCTOR ANTONIO DUQUE ORTEGA que sea cierto su voluntad de hacerlo”.

- Que a su entender “SIN QUE CONSTE TEXTUALMENTE LA MANIFIESTA VOLUNTARIA, SIN COACCIÓN ALGUNA Y LIBRE DE MI DEFENDIDO SOBRE SU INTENCIÓN DE SOMETERSE AL PROCEDIMIENTO DE ADMISIÓN DE LOS HECHOS en el texto de su sentencia condenaría, mal puede el Tribunal de Control N°01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Extensión El Vigía EMITIR UNA SENTENCIA CONDENATORIA EN SU CONTRA, por lo que considera esta parte impugnante que el Juez sentenciador INOBSERVO EL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 375, PRIMER APARTE DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, lo que deviene en una violación imposible de ser subsanada de ninguna otra forma que con la nulidad de la sentencia impugnada y la celebración nuevamente de la correspondiente audiencia preliminar”.

Por lo cual, solicita en ambos casos, se declare con lugar el recurso de apelación por cuanto considera que la recurrida incurre en violación de la ley por errónea aplicación del artículo 313.1 y del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se anule la decisión y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar por un juez distinto al que la pronunció, y consecuencialmente, se ordene el cese de la medida de privación de libertad, con la aplicación de una de las medidas cautelares de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, analizado como ha sido el escrito contentivo del recurso de apelación, esta Corte de Apelaciones entra a examinar lo denunciado, así como la decisión recurrida, ello por cuanto no fue contestado el escrito recursivo, a cuyos fines observa:

Que la recurrente advierte en ambos puntos, sustentar su actividad recursiva de conformidad con el numeral 5 del artículo 44 del Código Orgánico Procesal Penal, más precisamente por violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, delatando en el primer caso, específicamente lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el segundo, lo establecido en el artículo 375 eiusdem.
Habida cuenta del delatado vicio y a los fines de dilucidar si lo denunciado por la recurrente se patentiza en el caso bajo análisis, resulta preciso para esta Corte de Apelaciones traer a colación el criterio sostenido con relación a lo establecido en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en su numeral 5, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 63 de fecha 20 de febrero de 2008, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, al reiterar la doctrina establecida en decisión de fecha 27 de julio de 2000 (Caso: Segucorp) donde se asentó:
“...hay que distinguir entre la incorrecta aplicación de una norma, su omisión, o los errores en su interpretación, que se refieren a su actividad y entendimiento, de la infracción de un derecho o garantía constitucional. Estos no se ven -en principio- vulnerados, porque la norma deja de aplicarse, se aplica mal o se interpreta erradamente. Estos vicios, por sí mismos, no constituyen infracción constitucional alguna, y es del ámbito del juzgamiento de los jueces, corregir los quebrantamientos señalados, los cuales pueden producir nulidades o ser declarados sin lugar. Cuando estos vicios se refieren a las normas de instrumentación del derecho constitucional, en principio los derechos fundamentales no quedan enervados. La forma como interpretan la Ley el Juez o la Administración o su subsiguiente aplicación, puede ser errada u omisiva, pero necesariamente ello no va a dejar lesionado un derecho o una garantía constitucional, ni va a vaciar su contenido, haciéndolo nugatorio. Por ejemplo, en un proceso puede surgir el quebrantamiento de normas procesales, pero ello no quiere decir que una parte ha quedado indefensa, si puede pedir su corrección dentro de él”.

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 552, en el expediente N° C06-0286 de fecha 12 de diciembre de 2006, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, señaló:

“…Cuando se denuncia vicio de errónea interpretación, debe el recurrente señalar la manera como ha debido ser interpretada la norma violentada, de modo que al no cumplir con dicho requerimiento, la presente denuncia debe desestimarse por manifiestamente infundada, conforme lo establece el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal.…”.

En igual sentido, la misma Sala de Casación Penal ha sentado en sentencia N°409, en el expediente N° C09-220 de fecha 07 de agosto de 2009, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, lo siguiente:
“…Sostiene la Sala Penal, lo siguiente:
“...“... La indebida aplicación de la norma penal ocurre cuando el sentenciador en conocimiento del alcance y contenido del dispositivo lo aplica incorrectamente al caso, lo que deriva en una evidente contradicción entre la conducta tipificada y las circunstancias de hecho y Derecho expuestas en la sentencia. ... cuando se denuncia la indebida aplicación de una norma jurídica, debe el recurrente señalar cuáles fueron los hechos establecidos por el Juzgador de Juicio, a fin de poder constatar la veracidad o no de la infracción, lo que deduce que esta instancia como tribunal de casación sólo conocerá de los fundamentos de derecho aplicados por la alzada en relación a los hechos ya establecidos por el tribunal de inmediación…”. (vid. Sentencia n° 109 del 24 de marzo de 2009)…”

Aunado a lo anterior, toma esta Alzada como referencia ineludible que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido reiteradamente en sus fallos, en referencia al equilibrio procesal entre las partes, el debido proceso y el derecho a la defensa, en la fase de impugnación de los fallos dictados por la Alzada, que:
“…El equilibrio necesario entre las partes que intervienen en el proceso, exige de manera rigurosa el pleno ejercicio del derecho a la defensa mediante la oportunidad dialéctica de alegar para que haya un régimen de igualdad con la parte contraria y lo opuesto. En síntesis la indefensión en sentido constitucional se origina, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa… (Vid. Sentencia N° 607 del 20 de octubre de 2005). (Negrillas de la Sala de Casación Penal).
…todo acto jurídico debe someterse a la Constitución y demás leyes, porque ello constituye una garantía en la administración de justicia, así como, en la aplicación del derecho; no puede el juez alterarlo, aún en consenso con las partes, debido a que la disposición del proceso exige el cumplimiento de requisitos y condiciones establecidas por el legislador y son de orden público…

Se colige de las citadas jurisprudenciales supra transcritas, que a los fines de no ser desestimada la denuncia que arguye el vicio de la errónea aplicación de la norma, debe el recurrente señalar la manera como ha debido ser aplicada la norma violentada, correspondiendo distinguirse entre la incorrecta aplicación de una norma, su omisión, o los errores en su interpretación, que se refieren a su actividad y entendimiento de la infracción de un derecho o garantía constitucional.

Ahora bien, dicho lo anterior constata esta Alzada que la recurrente señala en primer orden, que en el caso sub examine el juzgador aplicó erróneamente lo preceptuado en el numeral 1 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, al modificar la calificación jurídica, en tanto que el Ministerio Público en el escrito acusatorio, señaló que acusaba al ciudadano Víctor Antonio Duque Ortega, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual sin Penetración con Carácter Continuado, previsto y sancionado en el encabezamiento y primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de las niñas Marlioberth Jeanniel Márquez Quintero y Mariangel Eliza Ortega Mora; por su parte, el juez acordó modificar el delito tomando en consideración que era distinto al establecido en la audiencia de presentación del aprehendido, ya que en esa oportunidad fue imputado por la presunta comisión de dos delitos por separado y no uno como estaba en la acusación fiscal, quedando la calificación jurídica establecida por el juez en la audiencia preliminar, por los delitos de Abuso Sexual sin Penetración con Carácter Continuado, previsto y sancionado en el encabezamiento y primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña Marlioberth Jeanniel Márquez Quintero y Abuso Sexual sin Penetración con Carácter Continuado, previsto y sancionado en el encabezamiento y primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña Mariangel Eliza Ortega Mora, lo cual a su consideración no constituye un defecto de forma en tanto que toca el fondo del asunto, pues modifica la dosimetría penal al momento en que el procesado se acoja al procedimiento por admisión de los hechos, aumentando la pena.

Como consecuencia de lo delatado por la recurrente, es preciso para esta Alzada, citar lo plateado por la representante del Ministerio Público durante la audiencia preliminar celebrada en fecha 28-03-2023, y así se consta del acta agregada a los folios del 107 al 110 del asunto principal, que durante su intervención la fiscal “hizo una exposición de los hechos que le imputa al hoy acusado VICTOR ANTONIO DUQUE ORTEGA con su debida identificación, señalando las circunstancias de tiempo, modo y lugar como sucedieron los mismos; procediendo a acusar formalmente a dicho ciudadano por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION CON CARÁCTER DE CONTINUADO, en el encabezamiento primer aparte del articulo 59 Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, cometido previsto y sancionado en el artículo en perjuicio de las niñas M.M.Q y M. E. O. M. Así mismo esta representación fiscal haciendo uso del artículo 313 de Código Orgánico Procesal Penal en su primer aparte, procede en este acto a subsanar el capitulo 6 precepto jurídico aplicable de la acusación, por cuanto por error involuntario se dejo plasmado el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION CON CARÁCTER DE CONTINUADO, en perjuicio de las dos víctimas M.M.Q y M. E. O. M (identidad omitida); siendo realmente los delitos imputados en la audiencia de fecha 09-09-2022 en el tribunal de control N° 2 el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION CON CARÁCTER DE CONTINUADO, previsto y sancionado en el articulo 59 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio de la niña M.M.Q (identidad omitida) y el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION CON CARÁCTER DE CONTINUADO, previsto y sancionado en el encabezamiento primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y (agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, cometido en perjuicio de la niña M. E. O. M. por cuanto los hechos sucedieron en circunstancia de tiempo modo y lugar diferente existiendo un concurso real de delitos Solicito se admita parcialmente la acusación y se ordene el enjuiciamiento oral del referido ciudadano, ofreciendo como pruebas para presentar en el juicio oral, las mismas que produjo en su escrito de acusación, inserto a los folios 64 al 71, en el cual señaló la utilidad, pertinencia y necesidad de cada una de ellas, para la búsqueda de la verdad, por lo cual requiere sea admitida tanto la acusación como las pruebas ofrecidas, y se declare la apertura a juicio oral. Por último solicitó se mantenga la medida judicial preventiva de libertad impuesta en fecha 09 de septiembre" de 2022, por cuanto las circunstancias que la motivaron han variado”.

A la par de ello, se observa que al término de la audiencia preliminar el juzgador resolvió: “PRIMERO: Se admite parcialmente la acusación presentada por la Fiscalía Decima Octava del Ministerio Público, inserta a los folios 64 a 70, donde figura como acusado VICTOR ANTONIO DUQUE ORTEGA, venezolano, titular de la cédula de identidad V-20,572.262, [fecha de nacimiento 30-01-1990 de 33 años de edad, soltero, genero: masculino, natural de El Vigía estado Bolivariano de Mérida de ocupación u oficio obrero, hijo de Marisela Ortega Quiñones (v) y de Víctor Pastor Duque Corredor (f), domiciliado en Caño Seco Las Delicias Las Colina calle 2 con avenida 2 casa N° 1-31, Parroquia Pulido Méndez, Municipio Alberto Adriani, teléfono 0424- 7298975 (propiedad de su hermano Paulo Ramón Duque Ortega); de conformidad con lo establecido en el articulo 313 numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal, ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION CON CARÁCTER DE CONTINUADO, previsto y sancionado en el articulo 59 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio de la niña M.M.Q (identidad omitida) y el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION CON CARÁCTER DE CONTINUADO, previsto y sancionado en el encabezamiento primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, cometido en perjuicio de la niña M. E. O. M (identidad omitida).. SEGUNDO: Se admite parcialmente la totalidad de las pruebas ofrecidas por la representante Fiscal, por considerarlas legales, lícitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el correspondiente juicio oral y público, tal como fueron mencionadas en los escritos acusatorios. TERCERO: Por cuanto la Defensa Pública no presento prueba se hace valer el principio constitucional de comunidad de la prueba, en todo lo que favorezca a sus representados. Imposición del derecho del imputado. De lidas el Tribunal una vez admitida la acusación fiscal, procede a imponer nuevamente al acusado de la siguiente manera: VICTOR ANTONIO DUQUE ORTEGA, venezolano, titular de la de cedula de identidad V-20,572.262, fecha de nacimiento 30-01-1990 de 33 años de edad, soltero, ;género: masculino, natural de El Vigía estado Bolivariano de Mérida de ocupación u oficio obrero, hijo de Marisela Ortega Quiñones (v) y de Víctor Pastor Duque Corredor (f), domiciliado en Caño Seco ) Las Delicias Las Colina calle 2 con avenida 2 casa N° 1-31, Parroquia Pulido Méndez, Municipio Alberto Adriani, teléfono 0424-7298975 (propiedad de su hermano Paulo Ramón Duque Ortega), del precepto constitucional correspondiente a que está exento en declarar en contra de sí mismo, o hacerlo en contra de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, tal como lo consagra el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República zariana de Venezuela; igualmente se les indicó que en caso de prestar declaración lo hará Sin juramento; del mismo modo se le impuso del conocimiento de los hechos con las circunstancias de o, tiempo y lugar por los cuales le han sido imputados por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, así como la calificación jurídica. Se les instruyó que la declaración es un medio para su adefensa, y en caso de no prestar declaración, no será un indicio de culpabilidad en su contra. Finalmente se le explicó el alcance y contenido de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, correspondientes al Principio de Oportunidad, previsto en el artículo 38 del Decreto con Ranqo, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; los Acuerdos Reparatorios, señalado en el artículo 41 eiusdem, y la Suspensión Condicional del Proceso, indicada en el artículo 43 bídem, y del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, previsto en artículo 375 de la la norma en mención, siendo posible para este tipo de delito, el Procedimiento Especial donado, una vez admitida la acusación fiscal. Otorgado el derecho de palabra, al imputado dijo ser y llamarse haciéndolo de la siguiente manera: VICTOR ANTONIO DUQUE ORTEGA, Expuso: “Admito los hechos, y solicito se me imponga la pena correspondiente”. Es todo, Pronunciamiento Del Tribunal: Finalizada la audiencia y escuchada la intervención de las partes según los lineamientos de los artículos 313 y 314 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 1 el Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Vista la admisión de los hechos realizada por el acusado VICTOR ANTONIO DUQUE ORTEGA, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 37 y 74.4 del Código Penal, condena al acusado, a cumplir la pena de doce (12) AÑOS DE PRISION, por los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION CON CARÁCTER DE CONTINUADO, previsto y sancionado en el articulo 59 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio de la niña M.M.Q (identidad omitida) y el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION CON CARÁCTER DE CONTINUADO, previsto y sancionado en el encabezamiento primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, cometido en perjuicio de la niña M. E. O. M (identidad omitida). SEGUNDO: Se me al acusado de autos, la pena accesoria prevista en el numeral 1 del artículo 16 del Código impone al acusado de autos la pena accesoria prevista en el numeral 1 artículo 16 del Código Penal, correspondiente a la inhabilitación política durante el tiempo de la condena, y la sujeción a la vigilancia de la autoridad. TERCERO: No se condena en costas al acusado, en virtud de la gratuidad de la Justicia, tal y como lo establece el artículo 26 de la Constitución de la República zariana de Venezuela. CUARTO: Se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, acordada en fecha 09-09-2022. QUINTO: Se mantiene las medidas de seguridad y protección a favor de la víctima, establecidas en el articulo 106 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. SEXTO: Notificar a las victimas M.M.Q y M. E. O. M (identidad omitida) de la decisión. SEPTIMO: Se acuerda la remisión de la presente causa al Tribunal de Ejecución que por distribución le corresponda una vez quede firme la presente sentencia. Quedan las partes presentes debidamente notificadas de lo aquí decidido, lo cual será debidamente fundamentado en auto por separado. Terminó, se leyó conforme firman la presente acta”.

Así las cosas, logra precisar esta Superior Instancia que la Fiscal Décima Octava del Ministerio Público, basándose en lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, subsanó lo establecido en el capítulo sexto de la acusación fiscal, con relación al precepto jurídico aplicable, advirtiendo que los hechos ocurrieron en circunstancias de tiempo, modo y lugar diferente, existiendo a su entender un concurso real de delitos, precisando entonces que los delitos por los cuales acusa al ciudadano Víctor Antonio Duque Ortega, están referidos a Abuso Sexual sin Penetración con Carácter Continuado, previsto y sancionado en el encabezamiento y primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña Marlioberth Jeanniel Márquez Quintero y Abuso Sexual sin Penetración con Carácter Continuado, previsto y sancionado en el encabezamiento y primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña Mariangel Eliza Ortega Mora, corrección ésta a la cual se acogió el tribunal, tal y como lo expresó en la dispositiva pronunciada una vez finalizada la audiencia y en la sentencia condenatoria por admisión de los hechos.

En tal sentido, considera conveniente esta Corte, citar el contenido del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”. (Subrayado inserto por la Alzada).

A tenor del cambio o modificación de calificación jurídica por parte del juez de control en la audiencia preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1242 de fecha 16-08-2013, en el expediente N° 12-1283, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, ha señalado:

“Omissis…Sobre este aspecto, esta Sala precisa que, una vez presentada la acusación fiscal, el Ministerio Público no puede introducir en la audiencia preliminar cambios en la misma, excepto los establecidos en los cardinales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, entre los cuales no se encuentra prevista la modificación de la calificación jurídica de los hechos atribuidos al imputado, por los cuales fue acusado, pues dicho acto está previsto para permitir a las partes la formulación de sus alegatos de forma verbal, garantizar la oralidad en el proceso penal y la inmediación del juez.

De allí que, en dicha oportunidad, el Ministerio Público debe exponer oralmente la acusación ya presentada y ratificar su contenido, mas no puede introducir ningún cambio al margen de la ley, pues ello se traduciría en el menoscabo del derecho a la defensa de la parte acusada, quien sería sorprendida con elementos desconocidos que no constaban en las actuaciones procesales y, por ende, necesitaría preparar y adaptar su defensa respecto de lo incorporado.

En el caso de autos, la Sala estima que el cambio de calificación jurídica en el nuevo grado de participación atribuido al imputado en la audiencia preliminar por parte del Ministerio Público perjudicó al mismo, al introducir en esa oportunidad una modificación no prevista en la ley procesal penal que afectó directamente la posibilidad de ejercer de forma plena su defensa sobre lo nuevo y de las implicaciones que esto habría podido tener, habiéndose preparado para desvirtuar la acusación fiscal presentada el 13 de agosto de 2010, lo cual lo colocó en una posición de desventaja respecto del titular de la acción penal que, sin lugar a dudas, constituye una violación de su derecho al debido proceso y a la defensa.

Es más, advierte esta Sala, del acta de la audiencia preliminar del 27 de mayo de 2011 y del auto de apertura a juicio, que el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia no advirtió tal modificación y admitió la acusación fiscal presentada contra el accionante con el cambio de la calificación jurídica en el grado de participación atribuido en la audiencia preliminar, es decir, como cómplice necesario en la comisión de los delitos de homicidios calificados y homicidio calificado en grado de frustración, pero modificando la conducta antijurídica imputada al acusado que presuntamente consistió en “haber girado instrucciones telefónicamente para cometer los delitos a los ciudadanos Jesús Ángel Atencio Sánchez y Jomar Enrique Zambrano Parra”, al indicar como fundamento de la acusación la existencia de varias declaraciones que lo señalaban de “ser la persona que ordenó la aprehensión de los hoy occisos que se encontraban en un evento en calidad de espectadores”, lo que encuadra, en su criterio, en el tipo penal señalado en la acusación fiscal.

Sobre este punto, se observa que según el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal el Juez de Control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la establecida en la acusación fiscal o por la víctima.

De allí que la Sala estima que, ciertamente y de conformidad con la norma citada, el Juez de Control puede anunciar y motivar un cambio en la calificación jurídica si de los hechos y pruebas ofrecidas por las partes advierte que existe un error en la calificación jurídica formulada por la Vindicta Pública o por la víctima.

Sin embargo, de la lectura del acta de la audiencia preliminar no se evidencia tal anuncio ni motivación, sino más bien, un error en la determinación como antijurídicos de los supuestos hechos que habrían sido ejecutados por el acusado y que, a simple vista, no se subsumen en los tipos penales señalados.

Ello muestra un vicio que afecta de nulidad absoluta a la audiencia preliminar, por falta de certeza respecto de los hechos presuntamente cometidos por el imputado, hoy accionante, por los cuales se le acusó de la comisión de los delitos señalados, que menoscaban su derecho a la defensa y la garantía de tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que, como ya se indicó, exige del juez dictar decisiones ajustadas a derecho.

De allí pues, resulta evidente para esta Sala que el cambio en la audiencia preliminar de la calificación jurídica establecida en la acusación por el Ministerio Público, sin haberlo advertido el Tribunal del Control aludido quien además incurrió en el error de modificar los hechos, resulta improcedente en derecho y violatorio de los derechos a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la igualdad de las partes en el proceso, lo que evidentemente constituye un vicio de nulidad que debió ser advertido por el Juzgado…”.

A la par de lo anterior, es necesario hacer referencia a la finalidad de la etapa preliminar en el proceso penal, con respecto a lo cual, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1500 de fecha 03-08-2006, en el expediente N° 06-0739, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, ha dejado sentado que:

“Omissis…Esta Sala, mediante sentencia n° 1303 de 20 de junio de 2005 (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada), que fue dictada con carácter vinculante, expresó, respecto de la función del juez de control durante al celebración de la audiencia preliminar, lo siguiente:
“Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.
En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo …”.

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 438 de fecha 05-12-2017, en el expediente N° 2016-380, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin De Díaz, ha expresado:

“Omissis…La fase intermedia, como lo ha establecido reideramente este alto Tribunal, tiene como finalidad esencial, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y que el juez ejerza el control de esa acusación, analizando los fundamentos de hecho y de derecho que la sustenten, evitando la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, verificando el cumplimiento de los requisitos de forma para la admisión de la acusación (control formal), así como examinando los requisitos de fondo y así determinar si el pedimento fiscal tiene basamentos serios que permita un pronóstico de condena, (control material). Corresponde igualmente al juez que cumple las funciones propias de dicha etapa, analizar los elementos de prueba que ofrecen las partes para que sean practicados en el juicio oral y público”.

A tenor de los criterios jurisprudenciales aquí citados parcialmente, se desprende que efectivamente el juez o jueza de control en la audiencia preliminar, está obligado a realizar ese control formal y material de la acusación, pudiendo ordenar se subsane los vicios de forma, los cuales podrán ser corregidos en la misma audiencia, tal y como lo preceptúa el transcrito artículo 313 del Texto Adjetivo Penal; no obstante a ello, si bien les dable al juzgador apartarse de la calificación jurídica dada en el escrito acusatorio y establecer una calificación jurídica distinta, lo que si no resulta viable, es que en la audiencia preliminar le permita al Ministerio Público introducir cambios en la acusación respecto a la calificación jurídica, pues tal y como se precisa de la primera de las sentencias aquí citadas, aquellos aspectos de forma no incluye la modificación de la calificación jurídica de los hechos atribuidos y por los cuales fue acusado, ya que precisamente la acusación y su presentación con anterioridad de llevarse a cabo la audiencia preliminar, está previsto para permitir a las partes la formulación de sus alegatos de forma verbal, garantizar la oralidad en el proceso penal y la inmediación del juez.

Como corolario de lo expuesto, se tiene pues que en el caso bajo análisis al haber permitido el juzgador que el Ministerio Público corrigiese la calificación jurídica dada en el escrito acusatorio, y además, haber admitido la acusación con tal corrección, quebrantó el derecho a la defensa del acusado, más aún, cuando en la audiencia de presentación del aprehendido había sido impuesto por ambos delitos, y por el contrario, el Ministerio Público lo acusa por un solo delito, con base en el cual, vale decir, la defensa preparó sus alegatos para la audiencia preliminar.

Así las cosas y a la luz del criterio establecido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal en la sentencia N° 1242 de fecha 16-08-2013, supra parcialmente transcrita, durante la celebración de la audiencia preliminar el Ministerio Público solo podrá explicar y revalidar la acusación presentada, pero jamás podrá realizar algún cambio fundamental o de fondo, en tanto que tal significaría una violación del derecho a la defensa.

Habida cuenta de ello, tenemos que en el caso bajo análisis la modificación introducida por la representación fiscal y admitida por el juzgador, lesionó notoriamente el efectivo derecho a la defensa del encausado, impidiéndolo el ejercicio de tal derecho de manera plena, al no contar con los medios y el tiempo adecuado para hacer oposición a la acusación fiscal, conculcándose con ello el debido proceso y el derecho a la defensa.

Pero es que además de lo anterior, avizora esta Superior Instancia que el juzgador al término de la audiencia, específicamente en su dispositiva plasmada en el acta de audiencia preliminar de fecha 28-03-2023, nada dijo respecto a ese tipo penal añadido y que fuere por él admitido, ni menos aún, se logra evidenciar de la sentencia por admisión de los hechos fundamento alguno respecto a tal circunstancia, pese a que tal aditamento implicó un incremento considerable en la pena a imponer y que efectivamente impuso, pues como lo refiere la recurrente, con tal resolución se produjo lo que en doctrina sustantiva penal se conoce como un concurso material o real de delito, que sin duda alguna incide directamente en el sistema de acumulación jurídica, tal y como lo preceptúa el artículo 86 del Código Penal.

Así pues, -se insiste- si bien conforme a las facultades que le establece el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez o la jueza de control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la establecida en la acusación fiscal o por la víctima, lo cual además requiere su debida fundamentación, no es menos cierto, que el mismo dispositivo establece en su numeral 1, que en caso de existir un defecto de forma en la acusación, tales podrán ser subsanados de inmediato en la misma audiencia, lo que por argumento en contrario, nos lleva a comprender que en casos de defectos de fondo en la acusación, éstos no podrán ser subsanados en la audiencia preliminar, tal y como ocurrió en el caso bajo análisis, y conforme se logra patentizar en el acta de audiencia preliminar y en la recurrida, resultando lo resuelto por el a quo, improcedente en derecho, en tanto que violenta los derechos a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la igualdad de las partes en el proceso, y como tal, inconcusamente constituye un vicio de nulidad, dado a que como lo delata la recurrente, efectivamente el jurisdicente aplicó indebidamente la norma.

Y es que efectivamente, al haber sido admitido por el tribunal de control la modificación de fondo realizada por la representante del Ministerio Público a la acusación, más específicamente en lo atinente a la calificación jurídica, reforma que por demás comportó un incremento en la pena a imponer al encausado y que no fue debidamente motivada por el juzgador ni al término de la audiencia preliminar, ni en la decisión a través de la cual dictó la sentencia condenatoria por admisión de los hechos, infecta de nulidad absoluta la audiencia preliminar celebrada en fecha 28-03-2023 y la decisión emitida como producto de ésta.

Como corolario de lo antepuesto, resulta procedente para esta Instancia Superior, declarar con lugar el recurso de apelación ejercido en fecha 05 de abril de 2023, por la abogada Yessi Paola Ruiz Lugo, en su condición de defensora pública con competencia en materia especial de Delitos de Violencia contra la Mujer y como tal del ciudadano Víctor Antonio Duque Ortega, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía, en fecha 28 de marzo de 2023 y publicada en extenso en fecha 31 de marzo de 2023, mediante la cual dictó sentencia condenatoria por admisión de los hechos contra el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niña sin Penetración con Carácter Continuado, previsto y sancionado en el encabezamiento y primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña Marlioberth Jeanniel Márquez Quintero y el delito de Abuso Sexual a Niña sin Penetración con Carácter Continuado, previsto y sancionado en el encabezamiento y primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña Mariangel Eliza Ortega Mora, en el asunto penal N° LP11-P-2022-000772, y así se decide.

Como derivación de lo anterior, con fundamento en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la nulidad absoluta de la sentencia por admisión de los hechos publicada en extenso en fecha 31 de marzo de 2023, a través de la cual condenó al ciudadano Víctor Antonio Duque Ortega, a cumplir la pena de 12 años de prisión, inserta a los folios del 111 al 114 del asunto principal N° LP11-P-2022-000772, así como, de la audiencia preliminar celebrada en fecha 28 de marzo de 2023, cuya acta obra agregada a los folios del 107 al 110 del referido caso; por consecuencia, se ordena la realización de una nueva audiencia preliminar, por ante un tribunal distinto y de la misma categoría al que dictó la decisión objeto del presente recurso, y así se decide.

Habida cuenta de lo aquí resuelto, al analizarse el primer punto delatado por la apelante, y siendo que con ello se ha alcanzado el fin que se persigue, considera esta Corte de Apelaciones, innecesario entrar a examinar y resolver denunciado como segundo punto por la recurrente, y así se decide.

Ahora bien, siendo que constata esta Corte de Apelaciones que la recurrente requiere finalmente, se haga cesar la medida de privación de libertad bajo la cual se halla su defendido, y habiéndose resuelto la nulidad de la audiencia preliminar conforme las consideraciones que preceden, siendo que las circunstancias por las cuales fue decretada por el tribunal de control tal medida, no han variado, ante la inminente necesidad de apego del imputado al proceso y habida cuenta que se ha dispuesto la celebración de una nueva audiencia preliminar, se declara sin lugar tal pedimento, y así se resuelve.

V
DISPOSITIVA

Con base en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara con lugar el recurso de apelación ejercido en fecha 05 de abril de 2023, por la abogada Yessi Paola Ruiz Lugo, en su condición de defensora pública con competencia en materia especial de Delitos de Violencia contra la Mujer y como tal del ciudadano Víctor Antonio Duque Ortega, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía, en fecha 28 de marzo de 2023 y publicada en extenso en fecha 31 de marzo de 2023, mediante la cual dictó sentencia condenatoria por admisión de los hechos, contra el ciudadano Víctor Antonio Duque Ortega, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niña sin Penetración con Carácter Continuado, previsto y sancionado en el encabezamiento y primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña Marlioberth Jeanniel Márquez Quintero y el delito de Abuso Sexual a Niña sin Penetración con Carácter Continuado, previsto y sancionado en el encabezamiento y primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña Mariangel Eliza Ortega Mora, en el asunto penal N° LP11-P-2022-000772.

SEGUNDO: Con fundamento en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la nulidad absoluta de la decisión publicada en extenso en fecha 31 de marzo de 2023, a través de la cual condenó al ciudadano Víctor Antonio Duque Ortega, a cumplir la pena de 12 años de prisión, inserta a los folios del 111 al 114 del asunto principal N° LP11-P-2022-000772, así como de la audiencia preliminar celebrada en fecha 28 de marzo de 2023, cuya acta obra agregada a los folios del 107 al 110 del referido caso.

TERCERO: Por efecto de la nulidad y consecuente reposición decretada, se ordena la realización de una nueva audiencia preliminar, por ante un tribunal distinto y de la misma categoría al que dictó la decisión objeto del presente recurso.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes, trasládese al encausado para imponerlo. Remítase el presente cuaderno de apelación al juzgado de la causa, una vez firme, remítase el asunto principal. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTA

MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA
PONENTE

ABG. EDUARDO RODRÍGUEZ CRESPO

LA SECRETARIA

ABG. YURIMAR RODRÍGUEZ CANELÓN

En fecha______________ se libraron las boletas de notificación bajo los números _____________________________________________, boleta de traslado N° _________y oficio Nº ____________.
Conste, la secretaria.