TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO MÉRIDA

Mérida, 21 de agosto de 2023.
213º y 164º

ASUNTO PRINCIPAL : LP02-S-2023-000394
ASUNTO : LP01-R-2023-000147

RECURRENTES: ABGS. MIGUEL ALBERTO CORREDOR VILLAMIZAR Y REINA COROMOTO LACRUZ HERNÁNDEZ, DEFENSORES DE CONFIANZA

ENCAUSADO: JONH ALEX RIVERO CASTILLO

FISCALÍA: ABG. MARIALEJANDRA DELFÍN RUZZA, FISCAL DÉCIMA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO

VÍCTIMA: ADOLESCENTE L.M.M.N. (IDENTIDAD OMITIDA)

PONENTE: ABG. PATRICIA ISABEL GONZÁLEZ ARIAS

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 20-04-2023, por los abogados Miguel Alberto Corredor Villamizar y Reina Coromoto Lacruz Hernández, en su condición de defensores de confianza y con tal carácter del ciudadano Jonh Alex Rivero Castillo, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 30-03-2023, mediante la cual decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano Jonh Alex Rivero Castillo, ante la presunta comisión del delito de Abuso Sexual con Penetración a Adolescente, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 260 eiusdem, con la agravante prevista en el artículo 217 de la misma Ley Especial, en perjuicio de la adolescente L.M.M.N. (identidad omitida); acordó procedente la aplicación del procedimiento especial y decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado, todo ello, en el caso penal N° LP02-S-2023-000394; en este sentido, a los fines de decidir se estima necesario realizar las siguientes consideraciones:

I
ANTECEDENTES

El Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, a cargo de la abogada Wendy Nahomi Rivera Guerrero, por decisión emitida en fecha 30-03-2023, decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano Jonh Alex Rivero Castillo, ante la presunta comisión del delito de Abuso Sexual con Penetración a Adolescente, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 260 eiusdem, con la agravante prevista en el artículo 217 de la misma Ley Especial, en perjuicio de la adolescente L.M.M.N. (identidad omitida); acordó procedente la aplicación del procedimiento especial y decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado, todo ello, en el caso penal N° LP02-S-2023-000394.

Contra la referida decisión, los abogados Miguel Alberto Corredor Villamizar y Reina Coromoto Lacruz Hernández, en su condición de defensores de confianza y con tal carácter del ciudadano Jonh Alex Rivero Castillo, interpusieron el recurso de apelación de autos en fecha 20-04-2023, el cual quedó signado bajo el Nº LP01-R-2023-000147.

En fecha 08 de mayo de 2023, fueron remitidas a esta Alzada, las presentes actuaciones por el tribunal de instancia, siendo recibidas por secretaría en fecha 09 de mayo de 2023.

En fecha 09 de mayo de 2023, se le dio entrada al presente recurso, correspondiéndole la ponencia a la Corte N° 01 a cargo de la jueza MSc. Ciribeth Guerrero Ochea.

En fecha 15 de mayo de 2023, se dictó auto de admisión del recurso de apelación de autos.

En fecha 16 de agosto de 2023, los jueces de esta Alzada Carla Gardenia Araque de Carrero, Ciribeth Guerrero Ochea y Eduardo José Rodríguez Crespo, caen en cuenta que en fecha 20-03-2023, habían emitido pronunciamiento en el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, en el asunto principal N° LP02-S-2023-000394, en razón de lo cual se inhibieron para conocer del presente recurso de apelación, siendo convocada la jueza suplente de esta Instancia Patricia Isabel González Arias, para la resolución de la incidencia.

En fecha 16 de agosto de 2023, fue declarada con lugar la incidencia de inhibición planteada, convocándose a los suplentes respectivos, abogadas Wendy Lovely Rondón y Yaneth Del Carmen Medina Sánchez.

En fecha 18 de agosto de 2023, las jueces Wendy Lovely Rondón y Yaneth Del Carmen Medina Sánchez, se abocaron al conocimiento de las presentes actuaciones, quedando conformada la terna por las jueces Wendy Lovely Rondón, Yaneth Del Carmen Medina Sánchez y Patricia Isabel González Arias, correspondiéndole a esta última emitir el pronunciamiento respectivo como presidenta accidental.
Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes se procede a dictar la siguiente decisión:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios del 01 al 09 de las actuaciones, corre agregado el escrito recursivo suscrito por los abogados Miguel Alberto Corredor Villamizar y Reina Coromoto Lacruz Hernández, en su condición de defensores de confianza y con tal carácter del ciudadano Jonh Alex Rivero Castillo, en el cual exponen:

“(Omissis…) Quienes suscribimos, Abogados en ejercicio, MIGUEL ALBERTO CORREDOR VILLAMIZAR, y REINA COROMOTO LACRUZ HERNÁNDEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° V-3.460.669, y V-9.477.663, respectivamente en su orden e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo las matriculas N° 70.084, 117.833 y 53.451, con domicilio procesal en la Urbanización, San Antonio, primera calle, Quinta Zobeida, N° 0-99, estado Bolivariano de Mérida, teléfonos celulares N° 0424-7306310, y 0424-7026331, jurídicamente hábiles, actuando en defensa del ciudadano JONH ALEX RIVERO CASTILLO, privado de su libertad en la sede de la Coordinación Policial de Ejido y jurídicamente hábil, en uso de las atribuciones que nos confieren los artículos 2, 49 numeral 1o y 51 de la Constitución de la República Boiivariana de Venezuela, a tenor de lo dispuesto en el Articulo 128 ordinal 3o de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y estando dentro del lapso legal previsto a tales efectos, conforme al artículo 127 ibídem, ante usted, muy respetuosamente acudo, a fin de interponer formal Recurso de Apelación de Autos, en contra de la resolución dictada el 22 Marzo 2023 y publicada en su texto íntegro el 30 Marzo 2023, del asunto penal N° LP02-S-2023-000394, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas en Delitos del de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal Estado Bolivariano de Mérida, donde público el “Auto Fundado de la Audiencia de Aprehensión en Flagrancia Reservado” en contra de nuestro patrocinado jurídico JHON ALEX RIVERO CASTILLO, por el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION A ADOLESCENTE previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte en concordancia con el Articulo 260 con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio IDENTIDAD OMITIDA (L.M.M.N.). En este sentido, se pasa a explanar lo siguiente:

La Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la República, viene señalando y fortaleciendo a través de sus decisiones que los lapsos, términos y plazos son garantías, no solo al Debido Proceso, a la tutela jurídica efectiva; sino también, como derechos para el enjuiciable, victima y sociedad, es decir, que los mismos deben cumplirse tal cual como lo exige la norma adjetiva pena!. Estos principios, forman parte de la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan en la oportunidad establecida por ley, también constituye violación a la defensa, el retardo procesal, cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, Ahora bien, teniendo presente que las normas de procedimiento son expresión de los valores constitucionales, los términos, plazos y lapsos son VALORES y a su vez, medios al derecho de acceder a la justicia, a los recursos legales establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas. En tal sentido el volumen de causas o actos asentados en agendas llevadas por los distintos tribunales, en ningún caso, se convertirá en traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

LA ADMISIBILIDAD DE RECURSO

Por encontrarlos dentro de la oportunidad legal, a que se contrae el artículo 127 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por cuanto la decisión impugnada fue realizada el día 22 del mes próximo pasado del año que discurre y publicada en su texto íntegro, en fecha 30 Marzo 2023 (fuera de lapso), no habiéndose agotado, expirado o prelucido el lapso de ley previsto a tales fines, se está dentro del lapso para el ejercicio de la actividad recursiva, constatando que en fecha 22 Marzo 2023, se realizó la “Audiencia de Presentación de Imputado”, trascurriendo los días 23, 24, 27, 28, 29 y 30 todos del mes de Marzo de 2023, (día Sexto), fecha en que fue publicado el Auto Fundado de la Audiencia de Aprehensión en Situación de Flagrancia, así mismo desde el 31 Marzo 2023 hasta el día de hoy han trascurrido los tres días que señala la Ley Especial, por cuanto fuimos debidamente notificados, evidenciándose a todo evento que se encuentran satisfechos los extremos relativos a la oportunidad legal para tales fines, requisito exigido como principio general de los “Recursos”, de conformidad con el artículo 426 de la Ley Penal Adjetiva, en armonía con lo dispuesto en el artículo 156 ejusdem; toda vez que, conforme a jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, a los efectos de la impugnación objetiva en la fase de investigación, para los días que se toman como hábiles, es por lo que, así se solicita que se declare la admisibilidad del mismo.

LEGITIMIDAD PARA RECURRIR.

De conformidad con el Articulo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, así como Sentencia N° 105 de fecha 24/03/2023 de Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, señala que:

“...(omissis)...solo podrán apelar las partes contra de las decisiones que les causen agravio...”

Esta defensa técnica, por consiguiente, posee legitimación para recurrir por cuanto se está debidamente juramentados y acreditados para ello en la causa penal, como profesionales del Derecho, debidamente nombrados por nuestro patrocinado jurídico JHON ALEX RIVERO CASTILLO, quien es el imputado en la causa penal, recurriendo con tal cualidad, por considerar que se le ha causado agravio con la decisión emitida y es motivo por consiguiente de apelación.

PUNTO DE LA DECISIÓN QUE SE IMPUGNA

El presente Recurso de Apelación de Autos, versa sobre la resolución dictada el día 22 Marzo 2023 y publicada en su texto íntegro en 30 del mismo mes y año, en el asunto penal N° LP02-S-2023-000394, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Estado Bolivariano de Mérida, donde declaro con lugar la solicitud fiscal, consecuencialmente acordó la APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL en situación de flagrancia de nuestro patrocinado Jurídico JHON ALEX RIVERO CASTILLO, por el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION A ADOLESCENTE previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte en concordancia con el Articulo 260 con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio IDENTIDAD OMITIDA (L.M.M.N.), y como medida la privación judicial preventiva de libertad. A tenor de lo dispuesto en los artículos 128 ordinal 2° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por FALTA,CONTRADICCION O ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA.

ÚNICA DENUNCIA

A TENOR DE LO DISPUESTO EN EL 128 ORDINAL 2o DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, SE INTERPONE “RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS” POR FALTA, CONTRADICCION O ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA.

Ante !a denuncia interpuesta en este Recurso de Apelación de Autos, es necesario señalar lo establecido en el Artículo 26 y 257 de nuestra Carta Magna, así como también el Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, observando los fines de la justicia sin dilaciones indebidas y garantizando el “Debido Proceso” y la “Tutela Judicial Efectiva”, así como los reiterados criterios jurisprudenciales vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la Tutela Jurídica Efectiva y la falta de motivación de las sentencias, como infractor del orden público, que se puede evidenciar en el "auto fundado” emitido por el Tribunal A quo y que es motivo de la materia recursiva, que se pretende dilucidar, por cuanto es deber de los jueces motivar adecuadamente sus sentencias ya que la inmotivación y la incongruencia atenían contra el orden público.

Ha señalado esta Corte de Apelaciones, en decisiones recientes que en la audiencia para calificar la aprehensión en flagrancia, se debe verificar los indicios de participación de la persona en un hecho delictivo en un tiempo corto o breve, así como también, contar con elementos preliminares que generen alguna certeza de ser el presunto autor del hecho delictivo o de haber participado en el mismo, cuyo resultado puede ser determinante con respecto a esa persona.

En el caso que nos ocupa, el Tribunal “a quo” vicia de nulidad absoluta su decisión, por falta de motivación; toda vez que, pasa por alto, el deber de verificar los indicios de participación de nuestro defendido, incurso en el presunto hecho delictivo presentado por el Ministerio Publico, debido a que de los elemento de convicción surge la duda razonable, a! cotejarse tanto el “Informe Médico” realizado a la adolescente víctima, en el Hospital I Santo Domingo (en fecha 15 Marzo 2023), (que obra al folio 09); como a la Experticia Médico-Forense, (de fecha 17 del mismo mes y año), (que obra al folio 18) donde cada uno por separado, se señala en términos clínicos muy similares, que la precitada adolescente, no presenta lesiones (laceraciones / hematomas) en los genitales, dignos de configurar delito para los efectos legales. Sin embargo, la Experticia Médico- Forense, es más específica, al indicar que el desgarro es antiguo y las sugilaciones que se apreciaron, datan de fecha (días) anterior a los presuntos hechos.

INFORME MEDICO / “Hospital 1” Santo RECONOCIMIENTO MEDICO-LEGAL /
Domingo (Municipio Cardenal Quintero) Estado Bolivariano de Mérida SENAMECF - Sub Delegación Mérida (Municipio Libertador) Estado Bolivariano de Mérida
Conclusión: “no se evidencia hematoma, ni laceraciones genitales externas, monoconfiguradas, no se evidencia laceración ni fisura en área vaginal ni en región pernieal” Conclusión: “no presenta lesiones de ningún tipo, además de tener un desgarro antiguo y sugilación de data anterior a los presuntos hechos”

Preciso es por consiguiente, conocer parte de la bibliografía que documenta la conclusión a la que llego el (la) Médico-Forense en el Reconocimiento Médico-Legal, para el caso de marras. A partir del trabajo de investigación realizado por el autor Dr. Luis Alberto Kvitko (Profesor Titular de la Cátedra de Medicina Legal y Deontologia Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires - Argentina. Director de la Carrera de Médico Especialista en Medicina Legal de la misma Facultad y Universidad. Fundador, ex Presidente y actual Secretario General Permanente de la Asociación Latinoamericana de Medicina Legal y Deontologia Médica e iberoamericana de Ciencias Forenses), en su obra Medicina Legal de Costa Rica Medicina Legal Costa Rica (volumen .26 N° 1 Heredia Mar. 2009) Desgarro y escotadura congènita del himen. Su valoración médico legal, en la que se señala que:

“En cuanto a la cantidad y lugar de ubicación de las laceraciones himeneales, se debe saber que dependen de la configuración del himen, del espesor del tabique así como de la particular resistencia que ofrece.

Un principio fundamental que jamás debe dejarse de lado, es que una vez producido el desgarro himeneal, sus bordes o labios, cuando se completa el proceso cicatrizal, no se unen en forma espontánea.

En este punto coincido plenamente con J. A. Gisbert Calabuig, cuando dice "Los bordes del desgarro cicatrizan por separado, es decir, no se sueldan jamás, por lo que no se reconstituye en su integridad la forma anterior de la membrana, la cual, por consiguiente, queda ya dividida desde entonces en un número menor o mayor de colgajos, llamados carúnculas himeneales".
...nunca se puede confundir un desgarro en un himen hasta ese momento virgen, con una escotadura congènita, pues los caracteres morfológicos de ambos son completamente diferentes...(omissis)... En efecto, la escotadura es un accidente en la conformación anatómica himeneal, de origen congènito. En cambio, el desgarro es una alteración traumática.

Por definición, la porción correspondiente al desgarro jamás podrá evidenciar una cicatriz, en razón de que los labios de un desgarro nunca se unen y sueldan, salvo que se practique una himenorrafia.

Por último el médico legista, con buen entrenamiento en este tipo de exámenes, nunca confundirá fatalmente una escotadura congènita con un desgarro incompleto. Ello por las mismas razones que hacen al correcto diagnóstico diferencial entre desgarro, sea completo o incompleto, con respecto a una escotadura o muesca congènita. A partir del himen virgen (siempre que no se trate de un himen complaciente o de un himen dilatado) se puede establecer la siguiente evolución del mismo:

• La producción del primer desgarro determina un himen lobulado.
• Los siguientes desgarros provocan carúnculas himeneales.
• La vida sexual activa y/o el parto generan carúnculas mirtiformes.
• Finalmente desaparecen las últimas mencionadas y no queda la mínima muestra del tabique himeneal, es decir, el himen desaparece completamente.” (Negrillas y subrayado Responsabilidad Nuestra)

De lo que se puede colegir, que para el caso de marras, en el Reconocimiento Médico-forense, fue muy enfático el Experto Forense, al dejar por sentado que la paciente (adolescente), presenta “desgarro continuo”, no reciente; es decir, que no en lo absoluto pudiera sospecharse de que la relación consensuada que mantuvo con nuestro defendido, pudo causar como resultado alteración traumática en su himen, por el paso o introducción abrupta de pene erecto a la vagina, como parte de un coito violento que dejara evidencias de agresiones sexuales severas; por lo que se desmonta lo argüido a través de la denuncia proferida por la adolescente. Dicha experticia tiene la cualidad de tratarse de una prueba de certeza, de acuerdo a la clasificación que para tales fines, se tiene en criminalística, de la que se señala que se trata del estudio (cuantitativo y cualitativo) que se hace, en el laboratorio o recintos preparados para llevar a efectos las respectivas pruebas y análisis forenses, practicadas por expertos, peritos; sobre la base de indicios hallados en el lugar de la investigación. Estos estudios, deben llevarse a cabo, conforme los protocolos de procedimiento, metodología, técnica y tecnología adecuada, que darán la certeza para determinar el que corresponden o no al hecho investigado.

Aún así la Juez califica la aprehensión en situación de flagrancia de nuestro defendido, bajo la comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte en concordancia con el Articulo 260 con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio IDENTIDAD OMITIDA (L.M.M.N.), haciendo caso omiso de la prueba cardinal o científica de certeza, como es el “Reconocimiento Médico Legal” realizado a la “presunta víctima”, sin expresar de manera motivada, fehaciente, irrefutable el por qué arribó a dicha decisión, sin analizar las razones de hecho y de derecho en que funda su decisión, asimismo no comparo con extrema rigurosidad y exactitud cada uno de los elementos de convicción, que constan en las actuaciones.

Ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones, el Tribunal A quo no motivo de forma sustanciada en cuanto a derecho se refiere, su decisión por cuanto no expresa las razones de hecho adminiculados con el derecho, para establecer de manera precisa y circunstanciadamente los hechos que estimó acreditados en su decisión, puesto que por mandato expreso tanto de ley como por jurisprudencia patria, está obligada como juez, de resolver motivadamente las decisiones que tome en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales; incurriendo para el caso de marras, en omisión, pues constituye flagrante violación a nuestra norma adjetiva penal.

Ante la denuncia señalada, es menester invocar el contenido de la Sentencia N° 1316, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 08 Octubre 2013, la cual es del siguiente tenor:

“...(omissis)... en efecto, esta Sala, en varias sentencias, ha reiterado el deber de los jueces de que motiven adecuadamente sus decisiones, va que lo contrario -la inmotivación y la incongruencia- atenta contra el orden público, hace nulo el acto jurisdiccional que adolece del vicio, y además, se aparta de los criterios que ha establecido la Sala sobre el particular...” (Subrayado Responsabilidad Propia)

En consectario, la motivación de la decisiones no es un mero formalismo procesal, sino una garantía del control de la legalidad de las decisiones para así evitar la arbitrariedad de los jueces al momento de decidir y permitir a las partes el ejercicio de los recursos que considere convenientes, por disconformidad a los argumentos de derecho y de hecho que llevaron al juez a tomar la decisión. En el caso que nos ocupa, la juriscidente decisora, no verificó los elementos que constaban en las actuaciones, solo se limitó a tomar en cuenta, el tipo penal imputado por el Ministerio Publico. Lo que a criterio de esta Defensa Técnica, solo le basto dicha precalificación jurídica, sin tomar en cuenta que, al compartir el tipo penal in comento, no sólo le estaría causando un daño irreparable a nuestro defendido, sino que a todo evento se estaría apartando de los postulados que rigen el proceso penal, con relación a la imparcialidad que debe imperar, debido a su autonomía e independencia, a tenor de lo establecido en el encabezamiento del Artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido reza así:

Artículo 4 Código Orgánico Procesal Penal: “En el ejercicio de sus funciones los jueces y juezas son autónomos e independientes de los órganos del Poder Público y sólo deben obediencia a la lev, al derecho y a la justicia.
En caso de interferencia en el ejercicio de sus funciones los jueces y juezas deberán informar al Tribunal Supremo de Justicia sobre los hechos que afecten su independencia, a los fines de que la haga cesar” (Subrayado Responsabilidad Propia)

Puesto que de dichas actuaciones, no se desprenden fundamentos bajo el debido razonamiento jurídico como estructura de pensamiento, que no solo incluye elementos de la lógica formal, 'sino también de la lógica dialéctica; es decir, aplicada con adecuada capacidad para calificar jurídicamente hechos que, a pie juntillas han generado, controversias legales, desde la precalificación jurídica procurada de manera comprometida por la Representación Fiscal, contrariando la misma, el medio de prueba infalible (como lo es, tanto el Informe Médico como la Experticia de Valoración Médico- Forense), cuya la finalidad debe ser, resolver el tipo penal acogido por la “a quo”, transgrediendo bases jurídico-objetivas con validez legal, lógica y racional.

Por lo que, sin ningún sustento material ni formal, la “a quo” pasa a precalificar el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION A ADOLESCENTE (previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte en concordancia con el Articulo 260 con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en perjuicio IDENTIDAD OMITIDA (L.M.M.N.), y menos aún, decreta la privación judicial preventivamente al imputado, bajo los presupuestos arrojados en base a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, puesto que, solo esta lo dicho por la presunta víctima adolescente. En los exámenes clínicos: Informe Médico y Valoración Médico-Forense, que constituyen desde esta etapa incipiente de la investigación, parte de las actuaciones, sobre las que apoya el Ministerio Público la dirección de la investigación; se evidencia que no existe lesiones de ningún tipo, además de que se visualizó un desgarro antiguo y sugilación, que no es más que lo que comúnmente se conoce como chupado, chupetazo, chupete, chupetón, chupón, chuponazo o moretón, se trata pues, de un tipo de lesión superficial llamado equimosis que es causado por una fuerte succión con la boca, que a tenor de la apreciación Médico- Forense es de data anterior a los “presuntos hechos”. Generándose, la duda razonable en cuanto al consentimiento de la “presunta victima” a acceder al acto sexual con nuestro defendido, de manera consensuada; es decir, acto sexual permitido por la adolescente; toda vez que, la misma estuvo de acuerdo y aceptó que se llevara a cabo el ayuntamiento carnal, concebido éste, como el acto de penetración sexual del órgano genital masculino en el cuerpo de otra persona, cualquiera que sea su sexo, se haga por vía normal o por vía anormal, según se desprende de la definición aportada por tratadista Manuel Ossorio (https://www.lexivox.org > lexml > mostrar diccionario)

En la Audiencia de Presentación en Situación de Flagrancia, el Juez debe por obligación legal, el verificar los indicios de participación de la persona investigada, en la posible participación del hecho punible; esto es, verificar los elementos iniciales que le generen convicción para determinar el que haya participado o no, en el presunto hecho punible. En el caso en concreto, la Juez A quo no verifico tales indicios, ni elementos de convicción, para tomar la decisión a la que llegó, siendo por lo tanto, imprecisas las circunstancias de los hechos que estimo en su decisión.

Tómese en cuenta que, la Juez A quo, se limitó a calificar la aprehensión en situación de flagrancia, bajo un presupuesto del tipo penal, imputado por la Representación Fiscal y decretar casi como si se tratara de un acto mecánico, inconsciente, automático, la “medida de privación judicial preventiva de libertad” en contra de nuestro representante jurídico; sin entrar a analizar los hechos y concatenarlos con el derecho, menos aún, motivando la decisión, que es por razones muy elementales, eje de esta apelación de autos.

Ahora bien, con respecto al argumento planteado en el Recurso de Apelación de Autos, relativo a la sentencia dictada por la “a quo”, se debe insistir que la misma adolece del vicio de contradicción, lo cual, en su criterio, se equipara a la falta de motivación, éste principio surge cuando los fundamentos o motivos de la decisión se destruyen unos a otros, por contradicciones graves o inconciliables, generando así una situación * equiparable a la falta de fundamentos (inmotivación), todo lo cual ocasiona la quiebra en el discurso lógico plasmado en la motivación de la sentencia, que por ende, destruye la coherencia interna de ésta y para el caso de marras, la decisión que se recurre adolece de contradicción e inmotivación.

PRUEBAS PROMOVIDAS.

Se invoca el criterio jurisprudencial de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 108, de fecha 22 Octubre 2020, Expediente C2045, Ponente Magistrado: Yanin Carabín Díaz, donde indica:

“...(omissis)... las Cortes de Apelaciones solo podrán valorar pruebas cuando estas se ofrezcan junto al Recurso de Apelación...”

UNICA: Se promueve el valor y mérito jurídico de la totalidad de las actuaciones que conforman el Asunto Penal N°. LP02-S-2023-000394.
PETITORIO
PRETENSION QUE SE REQUIERE

Por los razonamientos expuestos y con fundamento en el “Principio de Presunción de Inocencia”, el Principio de Juzgamiento en Libertad, Principio de Justicia, Equidad y Proporcionalidad y de conformidad al “Derecho a la Tutela Judicial Efectiva”, amparados en el Artículos 128, numeral 2 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así como en el Artículo 127 ejusdem, se solicita:

PRIMERO: Se tramite este RECURSO DE APELACION DE AUTO, se remita a la Corte de Apelaciones y se admita junto con las pruebas promovidas.

SEGUNDO: Se declare con lugar el presente “Recurso Apelación de Autos”.

TERCERO: Se anule la decisión recurrida y se ordene la redistribución de la presente causa penal a otro Tribunal de Control, distinto al que dicto la decisión.

CUARTO: Subsidiariamente se impetra, que sea sustituida la actual situación procesal desfavorable que pesa sobre nuestro patrocinado, dada su condición de “sujeto primario” y sin que éste pedimento, pueda ser interpretado por esta “Corte de Apelaciones” como aceptación tácita del hecho; a todo evento, se invoca el principio “favor libertatis” le sea impuesta medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las señaladas en la Ley Especial “in comento”.

III
DE LA CONTESTACION

Riela agregado a los folios del 14 al 16 y sus respectivos vueltos, escrito de contestación al recurso de apelación de autos, debidamente suscrito por la abogada Marialejandra Delfín Ruzza, Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público, en el expone:

“Quien suscribe, ABG, MARIALEJANDRA DELFIN RUZZA, Fiscal Provisorio de la Fiscalía Decima Cuarta del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de conformidad con lo establecido en los artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 37 ordinal 16° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con los artículos 111 numeral 13° y 441 de! Código Orgánico Procesal Penal, ante usted respetuosamente ocurro, estando dentro del lapso legal establecido en la disposición adjetiva lega!, a fin de CONTESTAR RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS interpuesto por los abogados: MIGUEL ALBERTO CORREDOR VILLAMIZAR Y RESMA COROMOTO LACRUZ HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-3.460.669 y y V-9.477.663, con domicilio procesal en Urbanización san Antonio, Primera Calle, Quinta Zobeida, N° 0-99, Estado Bolivariano de Mérida, teléfonos Nro. 0424- 7306310 y 04247026331, en su condición de DEFENSOR PRIVADO de! ciudadano JONH ALEX RIVERO CASTILLO, en el Asunto Principal N° LP02-S-2023-000394 y contra la Decisión Emanada Por El Tribunal Segundo de Primera Instancia En Funciones De Control, Audiencia y Medidas Del Circuito Judicial Penai De! Estado Mérida en materia de Delitos de Violencia Contra ia Mujer, fundamentada en fecha 30 de Abrí! del año 2023, mediante la cual DECRETA LA APREHENSION EN SITUACION DE FLAGRANCIA, así como la PRECALIFICACIÓN JURÍDICA solicitada por la representación fiscal y por ende la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIA PREVENTIVA DE LIBERTAD de! referido ciudadano.

CAPÍTULO 1
OPORTUNIDAD PROCESAL

Estando dentro de ¡a oportunidad legal prevista en el artículo 129 de la Ley Orgánica de Reforma de La Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal para dar contestación al recurso de apelación de auto interpuesto por la defensa privada, siendo que me di por notificada el día Viernes 21 de Abril de 2023 mediante Boleta de Emplazamiento N° VCMC02BOL2023007929 de fecha 21 de abril de 2023, es por ello que procedo a realizar contestación en los siguientes términos:

CAPITULO II
DE LOS HECHOS

En fecha 22 de Marzo de 2023 se lleva a cabo audiencia de PRESENTACION DE DETENIDO (Flagrancia), en la cual la representación fiscal realiza la exposición del Tiempo, Modo y Lugar en que se desarrollaron los hechos que dieron origen a la aprehensión del ciudadano JONH ALEX RIVERO CASTILLO, explanando de manera clara precisa y circunstanciada los elementos de convicción que hacen presumir la participación del referido ciudadano en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION A ADOLESCENTE previsto y sancionado en el artículo 259 Primer Aparte en concordancia con el articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, con la AGRAVANTE DE HABERSE PERPETRADO EN UNA ADOLESCENTE conforme al artículo 217 Fiusdem. Por lo cual se realiza como solicitud decrete en contra del referido ciudadano la Privación Judicial Preventiva de Libertad, fundamentando cada supuesto de lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los mismos se encuentran llenos en su totalidad, estimándolo así el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida en materia de delitos de violencia contra la mujer, ya que ACORDÓ EN SU TOTALIDAD las solicitudes formuladas por la representación fiscal, realizando la Fundamentación integra en fecha 30 de Marzo de 2023, donde el aquo dejó expresa constancia del convencimiento que obtuvo para decidir conforme a derecho, y también del respeto de las garantías constitucionales del Imputado.

CAPITULO III
OPORTUNIDAD PROCESAL DE LA DEFENSA PARA INTERPONER EL RECURSO DE
APELACION

El artículo 127 de la Ley Orgánica de Reforma de La Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, señala que “contra la sentencia dictada en audiencia oral se interpondrá recurso de apelación ante el tribunal que la dictó y podrá ser ejercido dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de la publicación del texto íntegro del fallo”. Se evidencia que la decisión que se emitió en fecha 22 de Marzo del Año 2023 siendo debidamente Fundada y Publicada en fecha 30 de Marzo del año 2023. Evidencia esta representación fiscal que el Recurso de Apelación es Interpuesto por la defensa privada el día 20 de abril del año 2023, habiendo transcurrido 15 días hábiles siguientes a la publicación del texto íntegro, considerando quien aquí suscribe necesario que la distinguida corte antes de admitir el presente recurso se sirva cotejar la fecha de notificación de las partes y determinar que la interposición no haya sido realizada de manera EXTEMPORÁNEA.

CAPITULO III
DEL DERECHO QUE SE RECLAMA

Los Abogados accionantes presentan escrito contentivo de recurso de apelación contra la decisión de fecha 30 de Marzo de 2023 emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida en Materia De Delitos De Violencia Contra La Mujer, fundamentando tal recurso en la FALTA, CONTRADICCION O ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA según lo establecido en el Articulo 128 ordinal 2 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre d¿ Videncia. Señala que se evidencia en el auto fundado emitido por el Tribunal A quo la falta de motivación, lo que atenta, contra el orden público; igualmente que en decisiones emanadas de la corte de apelaciones se ha señalado que en la Audiencia para calificar la aprehensión en flagrancia se debe verificar los indicios de participación de la persona en un hecho delictivo en un tiempo corto o breve, así como también contar con elementos preliminares que generen alguna certeza de ser el presunto autor del hecho delictivo o de haber participado en e! mismo, cuyo resultado puede ser determinante con respecto a esa persona.

Infiere que, la falta de motivación en la que incurre se debe a que pasa por alto el deber de verificar los indicios de participación de su defendido, debido a que de los elementos de convicción a la defensa le surge la duda razonable al cotejarse el informe médico realizado a la adolescente víctima en el hospital 1 Santo Domingo y la Experticia Médico-Forense donde señalan términos clínicos similares, que la precitada adolescente no presenta lesiones (LACERACIONES/HEMATOMAS) en los genitales y que en la experticia Médico-Forense indica que el desgarro es antiguo y las sugilaciones que se apreciaron datan de fecha anterior a los presuntos hechos.

Igualmente refiere la defensa en su escrito recursivo que la juriscidente decisora no verificó los elementos que constaban en las actuaciones, sólo se limitó a tomar en cuenta el tipo penal imputado por el Ministerio Publico, lo que a su criterio solo le bastó la precalificación jurídica sin tomar en cuenta que al compartir el tipo penal In comento, no solo le estaría causando un daño irreparable a su defendido sino que a todo evento se estaría apartando de los postulados que rigen el proceso penal con relación a la imparcialidad que debe imperar debido a su autonomía e independencia a tenor de lo establecido en el encabezamiento del artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón a lo antes esgrimido por ¡a Defensa Privada le resulta imprescindible a la representación fiscal realizar las siguientes acotaciones:

1.- La defensa técnica señala que el Tribunal recurrido debió verificar los indicios de participación de la persona imputada, so pena de nulidad por falta de motivación, es por lo que quien suscribe cumple con señalar que el A quo en su auto fundado señala de manera textual y minuciosa los elementos de convicción insertos al asunto penal que valoró para tomar la decisión, creándose una previa convicción que son suficientes para la fase insipiente en la que se encuentra el proceso (flagrancia), centrándose en los hechos que se describen en el acta de denuncia, la cual fue recepcionada a la víctima, quien ilustró e! tiempo modo y lugar de los hechos, bastando así para considerar que tal decisión cumple con los requisitos que se señala en el artículo 234 y 240 del Código Orgánico Procesal Pena!. Igualmente que debe haber certeza de que el presunto autor del hecho delictivo es el imputado o que este fuera participe en el hecho, destacando que no ha sido controvertido la relación sexual que hubo entre el imputado y ¡a víctima, lo que está por dilucidarse es el consentimiento de la misma para tal acto y no será el A quo quien deba dilucidar y ahondar en el mismo, ya que es un tribunal de Juicio a quien le es dado tal potestad de valorar pruebas.

2.- La defensa Técnica Arguye a la duda razonable, ya que de la experticia Médico Legal Ginecológica y ano rectal practicada a la víctima se desprende un desgarro antiguo, es así como pretenden los recurrentes que el juez de control valore pruebas de manera anticipada, cuando lo que le está permitido a ese tribunal es observar la licitud, legalidad utilidad y pertinencia de dicho elemento, mas no realizar una valoración de fondo como pretenden, estando entonces dicha decisión ajustada a las normas, no careciendo así de motivación al no darle el valor que la defensa infiere, evidenciando que quieren confundir a la Corte de Apelaciones señalando un vicio el cual sería debatible en fase de juicio donde no se dé el valor probatorio y solicitar que se decida conforme a una posible duda razonable en la sentencia a proferir. Es por lo señalado que esta representación fiscal recalca que el Tribunal de Primera Instancia cumplió a cabalidad con la fundamentación de la decisión siendo ajustada a derecho, igualmente respetando desde que está a la orden de su tribunal el ciudadano JONH ALEX RIVERO CASTILLO los derechos que le son inherentes establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las Demás Leyes. Existiendo de antemano un cumulo de elementos que dan peso a la precalificación, no debiendo basarse exclusivamente en un reconocimiento médico legal que será sometido a contradictorio en una fase distinta.

3.- Al señalar la defensa que la A quo sólo se limitó a tomar en cuenta el tipo penal imputado por el Ministerio Publico, causando un daño irreparable a su defendido y apartándose de los postulados que rigen el proceso penal con relación a la imparcialidad; evidencia quien suscribe que dicha afirmación carece de Fundamento ya que la juez fue certera en su decisión, actuando en cumplimiento de las Reiteradas decisiones de la Sala que son de Carácter vinculante, entre ellas la N° 486 de fecha 24 de mayo de 2010 con ponencia del Magistrado Arcadlo Delgado Rosales en la que refiere que "los jueces y operadores jurídicos en general en materia de genero deben abandonar los tradicionales esquemas del sistema social patriarcal y androcéntrico imperante, de las creencias, comportamientos, roles expectativas y atribuciones que sustentan a dicho sistema, así como la discriminación y violencia contra las mujeres en general, y adoptar fielmente el régimen especial de protección en favor de las mujeres, en pro de la justicia social, pues de lo contrario se estaría vulnerando la integridad física y moral de quien demanda esa protección especial”. Igualmente se apega a la decisión Vinculante N° 185 de fecha 03 de marzo de 2023 la cual señala que “en el delitos de Violencia Sexual, por ser un delito ATROZ, se presume el peligro de fuga en razón de su pena...” Es por lo inferido que la decisión que pretende la defensa impugnar está ajustada desde toda perspectiva a la normativa legal, garantizando el respeto a los derechos de las partes y actuando apegado a lo que se refiere, siendo netamente imparcial con las partes del proceso penal, existiendo para ¡a fase, suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del Imputado en el hecho punible precalificado y dejando tal situación por sentado el A quo en su fundamentación, lo cual hace procedente decretar la Medida de Coerción Personal que compartió.

Para concluir señalo a los Honorables Jueces integrantes de ia Corte de Apelaciones de! Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, que resulta inviable desde toda perspectiva las afirmaciones y solicitudes de la defensa ya que se pretende alegar situaciones falsas y temerarias, además que se vale de ellas para confundir y dilatar e! proceso que se sigue en contra del ciudadano JONH ALEX RIVERO CASTILLO quien se presume que es autor del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION A ADOLESCENTE previsto y sancionado en el artículo 259 Primer Aparte en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, con la AGRAVANTE DE HABERSE PERPETRADO EN UNA ADOLESCENTE conforme al artículo 217 Eiusdem. Los cuales atentan contra la indemnidad Sexual de adolescente siendo este delito considerado por la jurisprudencia Atroz, y será en Fase de Juicio donde quedará claro lo que aquí alegan los recurrentes no en esta fase como lo pretenden hacer y confundir, solicitando una valoración de fondo al juez de control.

CAPITULO IV
DEL PETITORIO

Es por los hechos anteriormente explanado y tomando en consideración las circunstancias, habiendo el aquo impartido justicia tomando una decisión totalmente acertada y ajustada a derecho; solicito muy respetuosamente sea declarado SIN LUGAR EL REFERIDO RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por los abogados: MIGUEL ALBERTO CORREDOR VILLAMIZAR Y REINA COROMOTO LACRUZ HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-3.460.669 y V~9.477.663, con domicilio procesal en Urbanización san Antonio, Primera Calle, Quinta Zobeida, N° 0-99, Estado Bolivariano de Mérida, teléfonos Nro. 0424-7306310 y 04247026331, en su condición de DEFENSOR PRIVADO del ciudadano JONH ALEX RIVERO CASTILLO, en el Asunto Principal N° LPQ2-S-2023-000394 en contra de la Decisión Emanada Por El Tribunal Segundo de Primera instancia En Funciones De Control, Audiencia y Medidas Del Circuito Judicial Penal Del Estado Mérida en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, en fecha 22 de Marzo de 2023 y fundamentada en fecha 30 de Marzo del año 2023, siendo que la Decisión recurrida se encuentra TOTALMENTE AJUSTADA A DERECHO Y DEBIDAMENTE MOTIVADA. Igualmente Solicito a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones RATIFIQUEN LA DECISION de fecha 30 de Marzo del año 2023 emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia En Funciones De Control, Audiencia y Medidas Del Circuito Judicial Penal Del Estado Mérida en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer”.

IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 22-03-2023, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, al término de la audiencia de presentación del aprehendido, dictó decisión, la cual fundamentó mediante auto de fecha 30-03-2023, en cuya dispositiva señaló:

“(Omissis…) DISPOSITIVA
Este Juzgado de Segundo Instancia en lo Penal en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 02 con competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, PRIMERO: Declaro con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia Acuerda la APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL en situación de flagrancia del JHON ALEX RIVERO CASTILLO, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIONA ADOLESCENTE previstos y sancionados en el artículo 259 primer aparte en concordancia con el articulo 260 con la agravante establecida en el 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la Adolescente DE IDENTIDAD OMITIDA (L.M.M.N).S EGUNDO: Acuerda la APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL previsto en el artículo 113 de la Ley de Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y se ordena remitir la presente causa al despacho fiscal, a los fines de que continúe con la investigación. TERCERO: Se acuerdan a favor de la víctima, MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PROTECCIÓN, CONFORME A LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 106 NUMERAL 5° y 6ºde la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una vida Libre de Violencia, es decir; 5º Prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida. Dejando constancia que en caso de que la víctima a su juicio permita el ingreso del investigado en el hogar este Tribunal deberá ser notificado. 6° Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. CUARTO: Valoración ante el equipo interdisciplinario de este circuito de la víctima y el imputado. QUINTO: Se impone al ciudadano JHON ALEX RIVERO CASTILLO, de medida privativa de libertad conforme al artículo 236, 237 y 238 del copp. Líbrese la correspondiente Boleta SEXTO: Oficiar al servicio de Medicina y Ciencias Forenses SENAMECF a los fines de que de fecha para la realización de Prueba anticipada a la presunta víctima. SEPTIMO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa. OCTAVO: Se acuerda el vaciado de contenido del teléfono del imputado según cadena de custodia Numero 002A23. NOVENO: Se acuerda la toma de muestra al investigado JHON ALEX RIVERO CASTILLO para realizar la comparación de perfil genético. DECIMO: Se acuerda Remitir las actuaciones al ministerio publico a los fines de que presente acto conclusivo en el lapso legal correspondiente. Así se decide. La ciudadana Juez deja expresa constancia que en la presente audiencia se respetaron todas las Garantías Constitucionales, el Debido Proceso, los Tratados, Convenios, Acuerdos y Tratados Internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela con otras Naciones en materia de derechos fundamentales, del ciudadano JHON ALEX RIVERO CASTILLO. Así se decide. Se acuerda la remisión de las presentes actuaciones a la fiscalía Vigésima del Ministerio Público, en la oportunidad legal correspondiente. La presente decisión fue fundamentada, dentro del lapso legal correspondiente, motivo por el cual no se ordena notificar a las partes”.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Instancia Superior emitir pronunciamiento de ley, sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 20-04-2023, por los abogados Miguel Alberto Corredor Villamizar y Reina Coromoto Lacruz Hernández, en su condición de defensores de confianza y con tal carácter del ciudadano Jonh Alex Rivero Castillo, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 30-03-2023, mediante la cual decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano Jonh Alex Rivero Castillo, ante la presunta comisión del delito de Abuso Sexual con Penetración a Adolescente, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 260 eiusdem, con la agravante prevista en el artículo 217 de la misma Ley Especial, en perjuicio de la adolescente L.M.M.N. (identidad omitida); acordó procedente la aplicación del procedimiento especial y decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado, todo ello, en el caso penal N° LP02-S-2023-000394.

A tal efecto, se precisa que la parte recurrente apela con fundamento en el numeral 2 del artículo 128 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, argumentando que el recurso se ejerce contra la decisión dictada en fecha 22-03-2023 y publicada en su texto íntegro en fecha 30-03-2023, en el asunto penal N° LP02-S-2023-000394, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Bolivariano de Mérida, donde se acordó procedente la aprehensión en flagrancia del ciudadano Jhon Alex Rivero Castillo, por el delito de Abuso Sexual con Penetración a Adolescente, en perjuicio de la adolescente L.M.M.N. (identidad omitida) y decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Que como única denuncia advierten que su actividad recursiva es ejercida con fundamento en lo establecido en el numeral 2 del artículo 128 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es decir por falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, que si bien es aplicable para los recursos de apelación de sentencia, y no de auto, esta Alzada lo tomará como una queja referida a la inmotivación de la decisión proferida.

Que la recurrida atenta contra el debido proceso y la tutela judicial efectiva, ante la falta de motivación, viciándola de nulidad absoluta “toda vez que, pasa por alto, el deber de verificar los indicios de participación de nuestro defendido, incurso en el presunto hecho delictivo presentado por el Ministerio Publico, debido a que de los elemento de convicción surge la duda razonable, al cotejarse tanto el “Informe Médico” realizado a la adolescente víctima, en el Hospital I Santo Domingo (en fecha 15 Marzo 2023), (que obra al folio 09); como a la Experticia Médico-Forense, (de fecha 17 del mismo mes y año), (que obra al folio 18) donde cada uno por separado, se señala en términos clínicos muy similares, que la precitada adolescente, no presenta lesiones (laceraciones/hematomas) en los genitales, dignos de configurar delito para los efectos legales. Sin embargo, la Experticia Médico- Forense, es más específica, al indicar que el desgarro es antiguo y las sugilaciones que se apreciaron, datan de fecha (días) anterior a los presuntos hechos”.

Que la juzgadora “califica la aprehensión en situación de flagrancia de nuestro defendido, bajo la comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte en concordancia con el Articulo 260 con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio IDENTIDAD OMITIDA (L.M.M.N.), haciendo caso omiso de la prueba cardinal o científica de certeza, como es el “Reconocimiento Médico Legal” realizado a la “presunta víctima”, sin expresar de manera motivada, fehaciente, irrefutable el por qué arribó a dicha decisión, sin analizar las razones de hecho y de derecho en que funda su decisión, asimismo no comparo con extrema rigurosidad y exactitud cada uno de los elementos de convicción, que constan en las actuaciones”.

Que el tribunal no motivó “de forma sustanciada en cuanto a derecho se refiere, su decisión por cuanto no expresa las razones de hecho adminiculados con el derecho, para establecer de manera precisa y circunstanciadamente los hechos que estimó acreditados en su decisión, puesto que por mandato expreso tanto de ley como por jurisprudencia patria, está obligada como juez, de resolver motivadamente las decisiones que tome en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales; incurriendo para el caso de marras, en omisión, pues constituye flagrante violación a nuestra norma adjetiva penal”.

Que “la juriscidente decisora, no verificó los elementos que constaban en las actuaciones, solo se limitó a tomar en cuenta, el tipo penal imputado por el Ministerio Publico. Lo que a criterio de esta Defensa Técnica, solo le basto (sic) dicha precalificación jurídica, sin tomar en cuenta que, al compartir el tipo penal in comento, no sólo le estaría causando un daño irreparable a nuestro defendido, sino que a todo evento se estaría apartando de los postulados que rigen el proceso penal, con relación a la imparcialidad que debe imperar, debido a su autonomía e independencia, a tenor de lo establecido en el encabezamiento del Artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Que de las actuaciones “no se desprenden fundamentos bajo el debido razonamiento jurídico como estructura de pensamiento, que no solo incluye elementos de la lógica formal, sino también de la lógica dialéctica; es decir, aplicada con adecuada capacidad para calificar jurídicamente hechos que, a pie juntillas han generado, controversias legales, desde la precalificación jurídica procurada de manera comprometida por la Representación Fiscal, contrariando la misma, el medio de prueba infalible (como lo es, tanto el Informe Médico como la Experticia de Valoración Médico- Forense), cuya la finalidad debe ser, resolver el tipo penal acogido por la “a quo”, transgrediendo bases jurídico-objetivas con validez legal, lógica y racional”.

Que “sin ningún sustento material ni formal, la “a quo” pasa a precalificar el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION A ADOLESCENTE (previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte en concordancia con el Articulo 260 con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en perjuicio IDENTIDAD OMITIDA (L.M.M.N.), y menos aún, decreta la privación judicial preventivamente al imputado, bajo los presupuestos arrojados en base a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, puesto que, solo esta (sic) lo dicho por la presunta víctima adolescente. En los exámenes clínicos: Informe Médico y Valoración Médico-Forense, que constituyen desde esta etapa incipiente de la investigación, parte de las actuaciones, sobre las que apoya el Ministerio Público la dirección de la investigación; se evidencia que no existe lesiones de ningún tipo, además de que se visualizó un desgarro antiguo y sugilación, que no es más que lo que comúnmente se conoce como chupado, chupetazo, chupete, chupetón, chupón, chuponazo o moretón, se trata pues, de un tipo de lesión superficial llamado equimosis que es causado por una fuerte succión con la boca, que a tenor de la apreciación Médico- Forense es de data anterior a los “presuntos hechos”. Generándose, la duda razonable en cuanto al consentimiento de la “presunta victima” a acceder al acto sexual con nuestro defendido, de manera consensuada; es decir, acto sexual permitido por la adolescente; toda vez que, la misma estuvo de acuerdo y aceptó que se llevara a cabo el ayuntamiento carnal”.

Que la jueza no verificó los indicios de participación de la persona investigada, ni los elementos de convicción, para tomar la decisión a la que llegó, siendo por lo tanto, imprecisas las circunstancias de los hechos que estimó en su decisión, pues a su entender, se limitó a calificar la aprehensión en situación de flagrancia, bajo un presupuesto del tipo penal, imputado por la representación fiscal y decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin entrar a analizar los hechos y concatenarlos con el derecho.

Que como consecuencia de ello, considera que la decisión adolece del vicio de contradicción, lo cual se equipara a la falta de motivación.

Habida cuenta de lo anterior, promueve el valor y mérito jurídico de la totalidad de las actuaciones que conforman el asunto penal N° LP02-S-2023-000394, solicitando, se declare con lugar el recurso de apelación, se anule la decisión recurrida y se ordene la redistribución de la presente causa penal a otro tribunal de control, distinto al que dictó la decisión.

Para finalmente pedir, se sustituya “la actual situación procesal desfavorable que pesa sobre nuestro patrocinado, dada su condición de “sujeto primario” y sin que éste pedimento, pueda ser interpretado por esta “Corte de Apelaciones” como aceptación tácita del hecho; a todo evento, se invoca el principio “favor libertatis” le sea impuesta medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad”.

Por su parte, la abogada Marialejandra Delfín Ruzza, Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público, al dar contestación al recurso de apelación señaló que a su consideración el a quo en “su auto fundado señala de manera textual y minuciosa los elementos de convicción insertos al asunto penal que valoró para tomar la decisión, creándose una previa convicción que son suficientes para la fase insipiente en la que se encuentra el proceso (flagrancia), centrándose en los hechos que se describen en el acta de denuncia, la cual fue recepcionada a la víctima, quien ilustró el tiempo modo y lugar de los hechos, bastando así para considerar que tal decisión cumple con los requisitos que se señala en el artículo 234 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente que debe haber certeza de que el presunto autor del hecho delictivo es el imputado o que este fuera participe en el hecho, destacando que no ha sido controvertido la relación sexual que hubo entre el imputado y ¡a víctima, lo que está por dilucidarse es el consentimiento de la misma para tal acto y no será el A quo quien deba dilucidar y ahondar en el mismo, ya que es un tribunal de Juicio a quien le es dado tal potestad de valorar pruebas”.

Que los recurrentes pretenden que el “juez de control valore pruebas de manera anticipada, cuando lo que le está permitido a ese tribunal es observar la licitud, legalidad utilidad y pertinencia de dicho elemento, mas no realizar una valoración de fondo como pretenden, estando entonces dicha decisión ajustada a las normas, no careciendo así de motivación al no darle el valor que la defensa infiere, evidenciando que quieren confundir a la Corte de Apelaciones señalando un vicio el cual sería debatible en fase de juicio donde no se dé el valor probatorio y solicitar que se decida conforme a una posible duda razonable en la sentencia a proferir”.

Que el “Tribunal de Primera Instancia cumplió a cabalidad con la fundamentación de la decisión siendo ajustada a derecho, igualmente respetando desde que está a la orden de su tribunal el ciudadano JONH ALEX RIVERO CASTILLO los derechos que le son inherentes establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las Demás Leyes. Existiendo de antemano un cumulo de elementos que dan peso a la precalificación, no debiendo basarse exclusivamente en un reconocimiento médico legal que será sometido a contradictorio en una fase distinta”.

Que al señalar la defensa que la jueza se limitó a tomar en cuenta el tipo penal imputado por el Ministerio Público, causando un daño irreparable a su defendido y apartándose de los postulados que rigen el proceso penal con relación a la imparcialidad, a su entender tal afirmación carece de fundamento ya que la juez fue certera y ajustada en su decisión, pues existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado en el hecho punible precalificado, lo cual hace procedente decretar la medida de coerción personal que compartió.

Por todo lo cual, solicita se declare sin lugar el recurso de apelación y se ratifique la decisión de fecha 30 de marzo del año 2023, emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del estado Mérida en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer.
Así pues, se desprende de lo anteriormente expresado que la parte recurrente en suma, lo que pretende es la nulidad de la decisión, por considerar que se encuentra arropada por el vicio de falta de motivación.

Establecido lo anterior, entra esta Sala Única Accidental de la Corte de Apelaciones a resolver, para lo cual considera pertinente citar lo expuesto por el a quo en la decisión objeto del presente recurso, en la cual señaló:

“AUTO FUNDADO AUDIENCIA DE APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA

Oídas las partes durante la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia, efectuada el día 22 de marzo del 2023, éste Tribunal de Control, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 112 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, publica el auto fundado con los fundamentos de hecho y de derecho que seguidamente se establece.
DE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA
En la audiencia de calificación de flagrancia, por la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, solicitó la calificación de aprehensión en flagrancia del el investigado:”… En la ciudad de Mérida, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, el día de hoy miércoles veintidós de Marzo del año dos mil veintitrés (22/03/2023), siendo las once horas de la mañana (11:00 am). Siendo la fecha mas no la hora por encontrarse el Tribunal a la espera del traslado del investigado. SE CONSTITUYE EL TRIBUNAL¬¬¬¬¬¬¬¬¬ SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MERIDA, INTEGRADO POR LA JUEZA ABOGADA WENDY NAHOMI RIVERA GUERRERO, quien se aboca al conocimiento de la presente causa, vista de su designación como JUEZA PROVISORIA, según oficio CJ-22-2018, de fecha diecisiete de Agosto de dos mil veintidós (17-08-2022) suscrita por la Presidenta de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia Magistrada GLADYS MARIA GUTIERREZ ALVARADO y debidamente juramentada por la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida Abogada Carla Gardenia Araque mediante acta Nº 117 de fecha veinte de Septiembre de dos mil veintidós (20-09-2022), LA SECRETARIA JUDICIAL ABOGADO EMMA ALVAREZ Y EL ALGUACIL ROSMEL ROMERO, en la Sala de Audiencias Nº 11 de este Circuito Judicial Penal, a los fines de llevar a cabo, a los fines de llevar a cabo AUDIENCIA DE PRESENTACION DE IMPUTADO en la causa incoada en contra del ciudadano JHON ALEX RIVERO CASTILLO por la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una vida Libre de Violencia, en perjuicio de la Adolescente DE IDENTIDAD OMITIDA (L.M.M.N). NOMBRAMIENTO DE DEFENSOR PRIVADO: el investigado JHON ALEX RIVERO CASTILLO, manifestó “Solicito sea designado como mi defensa el Abogado RUDIS ALFONSO PARRA RODRIGUEZ. La juez escuchado lo manifestado por el investigado y estando en sala la el Abogado RUDIS ALFONSO PARRA RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad V- 11.959.410, inscrito en el INPRE 117.833, con domicilio procesal en La Urbanización San Antonio, Primera calle, Qta. Zobeida, avenida Andrés Bello, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, teléfono 0426-5702505, procedió a preguntarle al mencionado profesional del Derecho, si acepta la defensa del ciudadano JHON ALEX RIVERO CASTILLO, y si jura cumplir fiel y cabalmente con todos y cada uno de los deberes inherentes al cargo para el cual fue nombrado, respondiendo el abogado: “Si acepto el cargo y lo juro”. La Jueza de seguidas agregó: “Si así lo hiciere que Dios, la Patria y su defendida os premie, sino que os demande”. Seguidamente el investigado manifestó ratificar la defensa de los abogados Alberto Corredor Villamizar y Reina Coromoto La cruz Hernández así como el abogado Rudis Parra. VERIFICACIÓN DE LA PRESENCIA DE LAS PARTES: Seguidamente, la ciudadana Juez instó a la secretaria a verificar la presencia de las partes, manifestando la misma que: Se encuentra presente: la Representante de la Fiscalía Decima Cuarta del Ministerio Público Abogada Marialejandra Delfín, la Defensa Privada Abogado Miguel Alberto Corredor Villamizar, abogada Reina Coromoto La cruz Hernández, abogado Rudis Parra y el investigado JHON ALEX RIVERO CASTILLO previo traslado de su sitio de reclusión. APERTURA DEL ACTO: Seguidamente la ciudadana juez abrió el acto e indicó a la partes el significado y la importancia del mismo; informó de los derechos que tiene el imputado en relación a que puede comunicarse con su defensor las veces que sea necesario; así como también las normas y deberes que se deben acatar durante el transcurso del debate, que el mismo se desarrollará en forma solemne y oral, advirtió a las partes del comportamiento dentro de la sala pudiendo tener el derecho de palabra una vez sea otorgado por el juzgador, a los Abogados que deben litigar de buena fe y ser pertinentes en sus preguntas, evitando planteamientos dilatorios, además se les informa a los presentes que en relación del registro de lo acontecido en la audiencia, se dejara constancia de lo solicitado, solo en acta levantada por la ciudadana secretaria. Seguidamente la ciudadana juez le confirió el derecho de palabra a la Representación del Ministerio Público quien manifestó: “Buenas tardes, procedió a exponer las circunstancias de modo, tiempo y lugar como sucedieron los hechos y elementos de convicción, imputando al ciudadano JHON ALEX RIVERO CASTILLO por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIONA ADOLESCENTE previstos y sancionados en el artículo 259 primer aparte en concordancia con el articulo 260 con la agravante establecida en el 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la Adolescente DE IDENTIDAD OMITIDA (L.M.M.N). Por tal razón, solicitó a este Tribunal: 1.- Se acuerde la aprehensión en situación de flagrancia del ciudadano conforme al artículo 112 de la ley especial por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION A ADOLESCENTE previstos y sancionados en el artículo 259 primer aparte en concordancia con el articulo 260 con la agravante establecida en el 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la Adolescente DE IDENTIDAD OMITIDA (L.M.M.N). 2.- La aplicación del procedimiento especial contenido en el artículo 113 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una vida Libre de Violencia, y se sirva remitir las actuaciones al despacho fiscal una vez firme la presente decisión.3.- Solicitó se imponga medida judicial privativa de la libertad, por considerar que se encuentran llenos los requisitos establecidos en los artículos 236,237,238 del Código Orgánico Procesal Penal.4.- En cuanto a las Medidas de Protección y Seguridad, solicitó sean impuestas al ciudadano JHON ALEX RIVERO CASTILLO, las previstas en el artículo 106 numeral 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. 5.- valoración de victima e imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 95 numeral 7de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. 6.- Solicito la realización de una prueba anticipada a la Victima conforme a la sentencia 1049 de la magistrada Carmen Zuleta. 7.- Solicito vaciado de contenido al teléfono del imputado conforme al artículo 255 del Copp Cadena de custodia Nº 002A23. 8.- Solicito se acuerde la toma de muestra al investigado JHON ALEX RIVERO CASTILLO para realizar la comparación de perfil genético por colectarse un preservativo con la sustancia de células espermáticas en el lugar del suceso. Invoco sentencia 1079 del 11-07-02 del magistrado Perez Perdomo, conforme al artículo 49 constitucional. Así mismo consigno en este acto dos experticias seminales constantes de dos (2) folios útiles. Es todo”. DECLARACIÓN DEL IMPUTADO: Seguidamente el ciudadano juez dirigiéndose al acusado, lo impuso del precepto constitucional que lo exime de declarar contra sí mismo, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, tal como lo establece el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y, en caso de prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento. Así mismo, procedió a explicarle el objeto del presente acto, además del hecho que se le acusa con las circunstancias de modo, tiempo y lugar los cuales le han sido acusados por la Representación del Ministerio Público y la precalificación jurídica atribuida por el mismo, indicándole que puede solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias para esclarecer el caso, instruyéndole que la declaración es un medio para su defensa y en caso de no prestar declaración no será un indicio de culpabilidad en su contra. Igualmente. Preguntándole el ciudadano juez al acusado si entendió; para lo cual el acusado manifestó “Sí entendí. Es todo”. Acto seguido, el acusado dijo ser y llamarse: JHON ALEX RIVERO CASTILLO, venezolano, natural de Mérida Estado Bolivariano de Mérida, nacido en fecha 23/05/1988, de34años de edad, estado civil soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.619.061, hijo del ciudadano Rafael Rivero(F), y de la ciudadana Josefina de Rivero(V), oficio u profesión agricultor, domiciliado en Timotes, La vega, avenida principal, c/s, Puente Limite con el Estado Trujillo, Municipio Miranda Del Estado Bolivariano De Mérida. Teléfono: 0414-9751385. Posteriormente la ciudadana juez le preguntó al acusado si quería declarar, manifestando el mismo, siendo las 01:30 pm. “Buenas tardes, cuando fueron a la casa no llevaban orden de captura, me apuntaron, había un niño, me dijeron que yo había violado a una adolescente, el papá me quería golpear, ella me pidió la cola, me dijo que tenia 18 años, nos fuimos de ahí para arriba, hablamos, ella me dijo que estaba en la universidad, ella me dijo que tenía pareja, me dijo que iba a la casa de ella porque no había agua, me dijo que estaba en la casa de su pareja pero que había llegado la novia, ella me dijo que él era un culito, que tenía 24 años, me pregunto la edad mía yo le dije que tenía 34, ella me toco, me dijo que quería saber cómo era tener el acto sexual con alguien mayor, me dijo que tenia óvulos, que si yo tenía preservativo, yo le dije que sin preservativo no íbamos a estar, yo no la obligue, ella se quito la ropa. Yo la llevo a la entrada de Apartaderos, si hubiera sido violencia ella hubiese gritado, ella me dio su número, yo le dije que yo venía de Colombia, ella me pidió la cola a Colombia para dentro de tres meses, venia un camión y yo le pedi la cola para ella, porque yo no tenía casi gasolina, el señor dijo que si, le subi la maleta, le dije que me escribiera que había llegado bien. Al otro día llegaron a detenerme, yo no la viole, yo soy inocente, no se porque ella esta haciendo esto conmigo. Es todo”. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Defensa Abogado Rudis Parra: Buenas tardes, conforme al artículo 49 constitucional, esta defensa ratifica el principio de inocencia hasta que se demuestre lo contrario, oída la fiscal quien narra unos hechos controvertidos, esto es un inverosímil, carecen de fuerza, de verdad, el Ministerio Público ofrece unos elementos de convicción y solicita la medida privativa de libertad e imputa el delito de abuso sexual tipificados en el 259 y 260 de la Lopnna. Solicito el control judicial de las presentes actuaciones al 264 del copp., conforme al artículo 105 y 107 del copp las partes deben actuar de buena fe, el Ministerio Público señala a mi defendido como responsable, debe haber regulación de las actuaciones, no existe algo que nos diga que la víctima fue constreñida, el tipo penal de Violencia sexual, la víctima no engrana hechos circunstanciales para estar en presencia de un delito de Violencia Sexual. La ciudadana se encontraba esperando transporte, ella acepto el aventón que le diera el ciudadano, quien le manifestó que iba a Timoles, ella le dice que va a Santo Domingo, le habla del novio, hay un intercambio de palabras, tal vez en un arrebato de la victima comienza el coqueteo, mi defendido se ve centrado ponderado, hubo u acto consensuado, invoco la sentencia 039 del Magistrado Fontiveros, estamos en presencia conforme al testimonio de mi defendido y de las entrevistas y que la víctima no manifiesta coacción, ella dice quedar atónita, ella accede a montarse en el vehículo de un desconocido para montarse luego en otro vehículo de otro desconocido. Elementos de convicción incipiente, solo el dicho de la víctima, se colecta un preservativo, el Ministerio Público no logra determinar con certeza si fue una relación sexual sin consentimiento. Si el tribunal acuerda la flagrancia, solicito este ciudadano tenga la oportunidad de demostrar su inocencia en libertad. El Ministerio Público apuntara con elementos serios. La detención de mi defendido fue arbitraria, ingresaron a su residencia sin orden de allanamiento, sin una orden para sacarlo de su residencia, nulidad de las actuaciones 174 y 175 del copp y 47 constitucional. Hubo una falta de testación e ingresaron a la residencia del ciudadano sin una orden de allanamiento. Esta víctima de una manera sigilosa, le causa un daño a mí defendido. Salvo mejor criterio del Tribunal, solicito una medida cautelar sustitutiva conforme al 242 en concordancia con las establecidas en la ley especial. Ministerio Público no fundamenta el artículo 236,237 y 238, lo debe fundamentar. Se acuerda la nulidad absoluta del procedimiento conforme al artículo 47 constitucional. Es todo”. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Defensa Abogada Reina Coromoto Lacruz Hernández la cual manifestó: “La prueba madre del abuso sexual es la experticia médico forense Claudimar Díaz señala, que la adolescente tenia un himen de desfloración antigua, sugilacion que data de siete días, que ella tiene un chupón en una mama y que es antiguo, habla de lesión por un pene en erección con data de siete días, no dice la medico que haya hematoma o laceración o que la adolescente haya manifestado que fue violentada para tener el acto carnal, la adolescente dice que le bajo la ropa y abuso de ella, pero como si ella iba de copiloto y el de piloto, lo más curioso es que ella se baja con un desconocido y luego se monta con otro desconocido, ella manifiesta a la medico psiquiatra de que nadie le va a creer. Ella se ve descubierta por los padres, el tsj le ha dado la cualidad de sujeto de derecho. Solicito y comparto lo que solicito mi colega, co defensor. Es todo”. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Defensa Abogado Miguel Corredor: Yo he llegado a la conclusión, coo es posible, llego a la parte social, son elementos que hay que estar detrás de lo que hacen los hijos, ellos no le piden cuenta de nada, es controversial, esta jovencita sale y tiene el tupe, ella no objetó en su denuncia absolutamente nada, la doctrina establece que si ella no presenta hematoma en el cuerpo ni laceración sin embargo se habla de violación, si hubiese sido violación el encargado del examen la médico forense hubiese dicho lo manifestado por la doctora Reina. La lubricación con el aumento de la presión sanguínea se produce este fluido, la glándula bartolino. Esto fue una relación consentida. Hubo consentimiento, hay un examna científico, honorable juez usted es una dama, pero debe entrar en razón, sabe lo que es 35 años de presidio, basado en estos principios y los presupuestos es que nosotros solicitamos la medida cautelar. Es todo”.

DE LOS HECHOS
Riela en el (folio 04) de las actuaciones acta de entrevista de fecha 15-03-2023, donde funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTONOMO DE LA POLICIA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, COORDINACION POLICIAL N° 12 SANTO DOMINGO, reciben denuncia de la ciudadana: LILIANA MARIANNY MONTILLA NAVA, la cual manifestó lo siguiente:
“…Vengo a fin de formular denuncia en contra del ciudadano de nombre JHON RIVERO, Residenciado en el Municipio Miranda del Estado Bolivariano de Mérida y hoy como a eso de las dos de la tárdeme encontraba en la ciudad de Mérida específicamente en la vuelta de lola esperando transporte para dirigirme hasta Santo Domingo fue cuando amablemente se paró un vehículo pequeño color beige y me ofreció la cola hasta apartaderos ya que el se dirigía hasta Timotes y viajaba eventualmente a Colombia, luego de un trayecto el no me hablo mas, después reanudo la conversación entrando a Mucuchies, manifestándome el deseo de estar íntimamente conmigo, y yo por supuesto, manifestándole de que no era posible ….”
DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

• CONSTA DENUNCIA DE FECHA 15-03-2023 (FOLIO 04)
• CONSTA ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL (FOLLO 05)
• CONSTA DERECHOS DE IMPUTADO (07)
• CONSTA INFORME MÉDICO LEGAL (FOLO 09 Y 10)
• CONSTA PARTIDA DE NACIMIENTO (FOLIO 11)
• CONSTA ENTREVISTA (FOLIO 12 AL 14)
• CONSTA MEDICO LEGAL (FOLLO 15)
• CONSTA RECONOCIMIENTO PSIQUIÁTRICO (FOLIO 17)
• CONSTA RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGA FOLIO (18)
• CONSTA TOXICOLOGICA IN VIVO (FOLIO 19)
• CONSTA INSPECCIÓN TÉCNICA (FOLIOS 20 AL 22)
• CONSTA ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL FOLIO (23)
• CONSTA INSPECCIÓN TÉCNICA (FOLIOS 24 AL 29)
• CONSTA RECONOCIMIENTO TÉCNICO LEGAL (FOLIO 30 AL 32)
• CONSTA EXPERTICA VEHICULAR (FOLIO (31)
• CONSTA PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (FOLIO 35 AL 38)

DE LA CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA
El delito flagrante es aquel previsto el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual establece:
“Artículo 112. Se tendrá como flagrante todo delito previsto esta ley, que se esté cometiendo o el que se acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquel por el cual la persona agresora sea perseguida por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contralas mujeres, realizadas a través de llamadas o mensajes telefónicos, correos electrónicos o fax, que permitan…”
En el caso que nos ocupa, el día (10-03-2023), a las 11:20 AM, los funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICA MERIDA, los cuales procedieron a realizar la aprehensión del ciudadano DEIVIS ANTONIO BARRIO SUAREZ por la comisión del delito de VIOLENCIA FISICA AGRAVA previstos y sancionados en el artículo 56 encabezamiento y tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana LIZET VASQUEZ LEON, quien cometió los actos de violencia; hechos estos que su oportunidad la fiscalía del Ministerio Público deberá demostrar con las pruebas que ofrezca en su acto conclusivo. Por lo que se califica la flagrante la aprehensión del mismo. Y Así se Decide
DE LA MEDIDA DE PROTECCIÓN
Para garantizar la seguridad personal de la ciudadana YUSMELI YENIRRE OVIEDO CARO; El tribunal consideró necesario y procedente imponer medida de protección consistente en el articulo 106 NUMERAL 5° y 6ºde la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una vida Libre de Violencia, es decir; 5º Prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida. Dejando constancia que en caso de que la víctima a su juicio permita el ingreso del investigado en el hogar este Tribunal deberá ser notificado. 6° Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una vida Libre de Violencia.
DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE
Se acuerda tramitar la presente causa por el Procedimiento Especial, conforme al artículo 113 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ciudadano JHON ALEX RIVERO CASTILLO, de medida privativa de libertad conforme al artículo 236, 237 y 238 del copp. Líbrese la correspondiente Boleta, De conformidad a lo establecido en el Articulo111.7 de la Ley de Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se impone al imputado la asistencia a SEIS (06) CHARLAS CON EL EQUIPO INTERDISCIPLINARIO de este Circuito Judicial Penal del estado Mérida”.

Se evidencia de la recurrida que la juzgadora como consecuencia de la aprehensión en situación de flagrancia del ciudadano Jonh Alex Rivero Castillo, en fecha 22 de marzo de 2023, llevó a cabo la audiencia de presentación de detenido, en la cual resolvió calificar como flagrante la aprehensión del referido ciudadano, ante la presunta comisión del delito de Abuso Sexual con Penetración a Adolescente, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 260 eiusdem, con la agravante prevista en el artículo 217 de la misma Ley Especial, en perjuicio de la adolescente L.M.M.N. (identidad omitida); acordó procedente la aplicación del procedimiento especial y decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado.

Habida cuenta de ello, el tribunal de instancia en fecha 30 de marzo de 2023, emitió auto mediante el cual fundamentó en extenso lo resuelto en la audiencia de presentación del aprehendido, decisión ésta sobre la cual se ha ejercido la presente actividad recursiva; ahora bien, visto que los recurrentes centran su fundamento de apelación en la falta de motivación por parte de la juzgadora, al compartir la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público y acordar procedente la medida de coerción impuesta, arguyendo para ello, que en el caso bajo análisis, la jueza no examinó los elementos de convicción existentes y sin embargo, emitió el pronunciamiento en el que compartió todas y cada una de las solicitudes hecha por la representación fiscal, emitiendo una decisión sin expresar de manera motivada el por qué arribó a dicha conclusión, sin explicar las razones de hecho y de derecho en que funda su decisión.

En tal sentido, a objeto de establecer si efectivamente la decisión recurrida se encuentra abrigada por el vicio de falta de motivación, esta Alzada examina que la jurisdicente desarrolló el auto mediante el cual fundamentó lo resuelto en la audiencia de presentación del aprehendido, denominándolo “AUTO FUNDADO AUDIENCIA DE APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA”, el cual distribuyó en párrafos subtitulados de la siguiente manera:

• DE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA
• DE LOS HECHOS
• DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN
• DE LA CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA
• DE LA MEDIDA DE PROTECCIÓN
• DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE
• DISPOSITIVA

Así las cosas, al examinarse la decisión recurrida, cae en cuenta esta Superior Instancia que la jueza de control en el apartado llamado “DE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA”, se ciñó a hacer una transcripción fiel y exacta del acta de la audiencia celebrada en fecha 22 de marzo de 2023, asentado todo lo ocurrido durante el desarrollo de misma, para de seguidas, en el párrafo prenombrado “DE LOS HECHOS”, hacer una breve transcripción de los hechos conforme fueren plasmado en la denuncia interpuesta por la ciudadana Liliana Marianny Montilla Nava; posteriormente, plasma el apartado referente a “DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN”, en el que describió someramente los mismos, desarrollando a continuación el acápite “DE LA CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA”, en el que de forma sucinta refirió el por qué consideró que la aprehensión del encausado se produjo en flagrancia; seguidamente, en el subtitulado “DE LA MEDIDA DE PROTECCIÓN”, estableció las medidas de protección a favor de la víctima, para luego, en el parágrafo “DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE”, acordar el trámite de la causa por el procedimiento especial, para finalmente, hacer constar la dispositiva, en la que señaló: “PRIMERO: Declaro con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia Acuerda la APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL en situación de flagrancia del JHON ALEX RIVERO CASTILLO, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION A ADOLESCENTE previstos y sancionados en el artículo 259 primer aparte en concordancia con el articulo 260 con la agravante establecida en el 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la Adolescente DE IDENTIDAD OMITIDA (L.M.M.N).SEGUNDO: Acuerda la APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL previsto en el artículo 113 de la Ley de Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y se ordena remitir la presente causa al despacho fiscal, a los fines de que continúe con la investigación. TERCERO: Se acuerdan a favor de la víctima, MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PROTECCIÓN, CONFORME A LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 106 NUMERAL 5° y 6ºde la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una vida Libre de Violencia, es decir; 5º Prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida. Dejando constancia que en caso de que la víctima a su juicio permita el ingreso del investigado en el hogar este Tribunal deberá ser notificado. 6° Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. CUARTO: Valoración ante el equipo interdisciplinario de este circuito de la víctima y el imputado. QUINTO: Se impone al ciudadano JHON ALEX RIVERO CASTILLO, de medida privativa de libertad conforme al artículo 236, 237 y 238 del copp. Líbrese la correspondiente Boleta SEXTO: Oficiar al servicio de Medicina y Ciencias Forenses SENAMECF a los fines de que de fecha para la realización de Prueba anticipada a la presunta víctima. SEPTIMO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa. OCTAVO: Se acuerda el vaciado de contenido del teléfono del imputado según cadena de custodia Numero 002A23. NOVENO: Se acuerda la toma de muestra al investigado JHON ALEX RIVERO CASTILLO para realizar la comparación de perfil genético. DECIMO: Se acuerda Remitir las actuaciones al ministerio publico a los fines de que presente acto conclusivo en el lapso legal correspondiente. Así se decide. La ciudadana Juez deja expresa constancia que en la presente audiencia se respetaron todas las Garantías Constitucionales, el Debido Proceso, los Tratados, Convenios, Acuerdos y Tratados Internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela con otras Naciones en materia de derechos fundamentales, del ciudadano JHON ALEX RIVERO CASTILLO. Así se decide. Se acuerda la remisión de las presentes actuaciones a la fiscalía Vigésima del Ministerio Público, en la oportunidad legal correspondiente. La presente decisión fue fundamentada, dentro del lapso legal correspondiente, motivo por el cual no se ordena notificar a las partes”.

Ahora bien, habida cuenta de tal dispositiva, misma que se corresponde con la asentada en el acta de audiencia de presentación del aprehendido, constata esta Alzada que la jueza acordó procedente compartir la precalificación jurídica dada por el Ministerio, decretar procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad del encausado John Alex Rivero Castillo y declarar sin lugar las solicitudes realizada por la defensa, entre las cuales se encontraba, tal y como se logra evidenciar en el acta de audiencia, el control judicial de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y la nulidad de la actuaciones de conformidad con los artículos 174 y 175 eiusdem, no obstante, respecto a tales circunstancias, no emitió pronunciamiento alguno debidamente motivado, pues nada dijo con relación a estos particulares, en el desarrollo en extenso de la recurrida, puesto que solo logra constatar esta Superior Instancia, que el a quo meramente lo señaló en la dispositiva, omitiendo el debido análisis en el que hiciere constar los fundamentos de hecho y de derecho del por qué consideró procedente unas y el por qué consideró improcedentes otras.

Así las cosas, resulta preciso para esta Corte citar lo que con relación a la incongruencia ha señalado de manera reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 0105 de fecha 02-06-2022, con ponencia de la Magistrada Lourdes Benecia Suárez Anderson, al expresar:

“Precisado lo anterior, es menester resaltar que la actividad de juzgamiento vertida en al acto sentencial que debe ser proferido conforme a derecho, se encuentra informada de una serie de principios que versan, por una parte, sobre la construcción lógica y estructural del fallo; y por la otra, sobre la interpretación de este acto procesal resolutorio, resultando imperioso acotar que la congruencia del fallo forma parte de esos principios de elaboración estructural del dictamen y se encuentra consagrado legalmente como un requisito para su validez según lo contemplado en los artículos 243.5 y 244 del Código de Procedimiento Civil, siendo que ha sido criterio reiterado de esta Sala Constitucional (vid. sentencias n.° 1.222 del 6 de julio de 2001; n.° 324 del 9 de marzo de 2004; n.° 891 del 13 de mayo de 2004; n.° 2.629 del 18 de noviembre de 2004, entre otras), que los requisitos intrínsecos de la sentencia que indica el artículo 243 eiusdem son de estricto orden público, lo cual es aplicable a cualquier área del Derecho y para todos los tribunales de la República, salvo el caso de las sentencias de revisión constitucional dictadas por esta Sala y aquellas que declaran inadmisible el control de legalidad que expide la Sala de Casación Social, en las que, por su particular naturaleza, tales requisitos no se exigen de manera irrestricta u obligatoria.

Con el establecimiento de la congruencia como requisito intrínseco de la sentencia se persigue dar cumplimiento al principio de exhaustividad que le impone al juez el deber de considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones que constituyen el problema judicial, siendo que la congruencia de las decisiones judiciales asigna al juzgador el deber de dictar decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, lo que constituye una reiteración del principio dispositivo por el que el juzgador debe atenerse a lo alegado y probado en autos, para de esta forma dictar su decisión sin omitir alegato alguno (incongruencia negativa), ni respecto de hechos no formulados por las partes (incongruencia positiva), estando obligado, quien decide en sede jurisdiccional, a no dar más de los solicitado por las partes intervinientes del proceso (ultrapetita) o cosa distinta a lo peticionado (extrapetita), de manera que, una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimentos esgrimidos judicialmente por las partes.

La doctrina jurisprudencial pacíficamente asentada por esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que para la garantía de la tutela judicial efectiva estatuida como derecho constitucional según lo preceptuado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se exige la congruencia de los fallos emanados por los órganos jurisdiccionales, en este sentido, se estima pertinente traer a colación lo sostenido por esta Sala en la sentencia identificada con n.° 484 del 12 de abril de 2011, en la que se indicó que:

“…En este mismo sentido, resulta importante destacar sentencia de esta Sala N° 1.893 del 12 de agosto de 2002 (caso: ‘Carlos Miguel Vaamonde Sojo’), en la cual se estableció que el derecho a la tutela judicial eficaz comprende el derecho a la obtención de una sentencia motivada, razonable y congruente. Al efecto, dispuso:
‘(…) Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio)…” (Destacado añadido).

Siguiendo este hilo argumental, es conveniente traer a colación que el vicio de incongruencia lo desarrolla la doctrina en relación con la obligación impuesta al juez para que resuelva solo sobre lo alegado y sobre todo lo alegado.

Cónsono con lo hasta ahora expuesto, resulta imperioso acotar que nuestro ordenamiento procesal no define el concepto jurídico de ultrapetita, pero en su defecto la doctrina y la jurisprudencia han elaborado la noción del expresado vicio formal de la sentencia consistente en un exceso de la jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones no planteadas en la litis concediendo generalmente a alguna parte un pedimento no requerido, por lo que puede así colegirse que el deber impuesto a los jueces de evitar la incursión en ultrapetita es consecuencia lógica del principio de congruencia que informa a la actividad de juzgamiento al momento de sentenciar.

Los expositores y la jurisprudencia ha asimilado a la ultrapetita propiamente dicha el vicio de la extrapetita el cual se configura cuando el juez decide sobre materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia, siendo que puede incurrir el juzgador el juez en la llamada por la doctrina española incongruencia por extrapetita, en caso de que algunas de las pretensiones sea sustituida por otra que las partes no han formulado, en cuyo caso la misma doctrina española habla de la incongruencia mixta, porque el juzgador omitió uno de los puntos alegados y añade indebidamente otro”.

Al mismo tenor, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 062 de fecha 19-07-2021, en el expediente N° C20-58 con ponencia de la Magistrada Francia Coello González, señaló:

“(Omissis…En igual sentido, en lo concerniente a la inmotivación de la sentencia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señaló, mediante sentencia de fecha 8 de octubre de 2013, lo siguiente:

“… En efecto, esta Sala, en varias sentencias, ha reiterado el deber de los jueces de que motiven adecuadamente sus decisiones, ya que lo contrario -la inmotivación y la incongruencia- atenta contra el orden público, hace nulo el acto jurisdiccional que adolece del vicio y, además, se aparta de los criterios que ha establecido la Sala sobre el particular. Al respecto, esta Juzgadora señaló:
Aunque no lo dice expresamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, del por qué se declara con o sin lugar una demanda. Solo así, puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49; sólo así, puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo; sólo así, puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6 del mencionado artículo; y es más, todo acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala, debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social.
Fallos judiciales sin juzgamientos (motivación) atentan contra el orden público, y siendo éste el vicio que se denuncia en la solicitud de amparo, considera la Sala, que debe examinar la sentencia para calificar si realmente hay falta de motivación. (Sentencia de esta Sala N° 150/2000, caso: José Gustavo Di Mase Urbaneja).
En el mismo sentido, pero en reciente veredicto, la Sala concretó aspectos sobre la inmotivación e incongruencia de las decisiones judiciales en los términos que siguen:
Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español N.° 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión…”. (Resaltado de la Sala)”.

Se denota pues de los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos, que toda decisión debe cumplir con el fundamental requisito de la congruencia, que no es otra cosa sino que, el deber de emitir un pronunciamiento en el que se realice la labor de razonar y resolver cada uno de los alegatos hechos por las partes, pues en caso de omitirse alguno de los planteamientos realizados, se incurriría en la denominada incongruencia negativa, y en caso de resolver alguna circunstancia que no ha sido enunciada por las partes, se incurriría en la llamada incongruencia positiva, lo que en suma significa que una decisión sería congruente cuando guarda relación con los pedimentos esgrimidos por las partes.

De tal manera, considera esta Corte de Apelaciones que la jueza de instancia no desarrolló en la decisión los fundamentos de hecho y de derecho para hacerse convicción de lo resuelto, más precisamente en lo atinente a la precalificación jurídica dada por el Ministerio, a la medida de privación judicial preventiva de libertad del encausado Jonh Alex Rivero Castillo y a la declaratoria sin lugar las solicitudes realizada por la defensa, como lo fueron el control judicial de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y la nulidad de la actuaciones de conformidad con los artículos 174 y 175 eiusdem, con lo cual palpablemente no proporcionó razonamiento alguno de solución del conflicto presentado ante su autoridad, acorde con las particularidades del asunto, de tal manera que permita el control sobre la decisión, al ser posible analizar esas razones bajo los principios de la sensatez y el derecho, deslindando con ello en el vicio de incongruencia omisiva y como tal, en una falta de motivación, tal y como acertadamente lo han señalado los recurrentes.

Por consecuencia, tomando en cuenta que toda decisión es una justificación racional y razonable de lo resuelto, se discurre que una motivación íntegra y autosuficiente es necesaria para hacer conocer a las partes y a la colectividad las razones por las cuales se tomó, con la expresión de los razonamientos lógicos exigidos a todo juzgador, argumentos que han de delinear cual fue el recorrido del ejercicio intelectual llevado a cabo y que le condujo al convencimiento de lo resuelto, que si bien en la etapa investigativa y preliminar no resulta tan exigente como la de la etapa de juicio, es necesario que sea lo suficientemente apta para que permita entender las razones por las cuales se sustenta.

En tal sentido, en el caso bajo examen resulta palmario para esta Alzada que la jueza de control incumplió las reglas de la motivación judicial, al no dar respuesta de forma clara, congruente, lógica y precisa a los planteamientos explanados por las partes, profiriendo con ello un fallo inmotivado, toda vez que obvió explicar el por qué resolvió compartir la precalificación jurídica y decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, así como resolver los planteamientos hechos por la defensa, y de esta manera, señalar –como se indicó supra- los fundamentos de hecho y de derecho en los que sustenta su resolución, violentando flagrantemente las garantías constitucionales consagradas en los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

De tal manera, siendo que toda decisión debe estar enmarcada dentro de un proceso debido y en franco respeto y garantía a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses de las partes, que por demás, exige un esfuerzo intelectual de juzgamiento bajo el correcto raciocinio humano, como transparencia a la garantía de motivación que debe contener todo pronunciamiento judicial, concluye esta Sala que la razón le asiste a los recurrentes.

En relación al deber que le atañe a los jueces de emitir decisiones debidamente motivadas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 942 de fecha 21-07-2015, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en el expediente N° 2013-1185, ha dejado sentado:

“Omissis…Es preciso señalar que la omisión de motivar las decisiones constituye un vicio que afecta la validez del fallo y lesiona los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable.

El artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal expresamente exige al juez penal dictar las decisiones “mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad”.

Sobre este punto, la Sala en jurisprudencia reiterada ha insistido en que los jueces deben ineludiblemente cumplir con su obligación de motivar sus decisiones para garantizar de esta forma que los justiciables conozcan las razones de hecho y de derecho en los cuales se sustentó la decisión y que, en atención a ello, puedan fundamentar el recurso de apelación que a bien tengan interponer en defensa de sus derechos e intereses, como es requerido en materia penal y, en consecuencia, para resguardar los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las partes, a quienes en caso contrario se les estaría vulnerando tales garantías.

Puntualmente, la Sala ha sido constante en señalar que el debido proceso y el derecho a la defensa constituyen un verdadero “conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para las partes en un proceso, entre otros se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión de fondo expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso[a la] justicia, entre otros” (Vid. Sentencia 1.628/2007).

Por tal motivo, esta Sala considera que los Tribunales de Control deben siempre dictar y publicar un auto fundado en extenso en el cual consten la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones pronunciadas en cada audiencia, el cual será diferente al auto de apertura a juicio que se dicta con posterioridad a aquel en la fase preliminar del proceso, en aras de permitir el orden procesal necesario para garantizar el ejercicio de los aludidos derechos constitucionales de las partes…”.

Se entiende pues del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, que la motivación de toda decisión constituye un requisito de seguridad jurídica que permite establecer con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso, cuáles han sido los motivos de hecho y de derecho que condujeron al juez o la jueza para emitir el pronunciamiento.
Y en cuanto a la falta de motivación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 144 de fecha 03-05-2005, expediente N° C04-0086, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, estableció:

“…Hay inmotivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y Derecho para adoptar una determinada resolución judicial en un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…"

Al mismo tenor, la sentencia Nº 206 de fecha 30-04-2002 emanada de la misma Sala Penal, dejó sentado lo siguiente:

“…de tal manera que la motivación como función propia del órgano judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permitiendo constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley…”.

Como consecuencia de lo anterior, considera esta Alzada preciso establecer el deber fundamental que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, pues tal requerimiento atañe al orden público, lo contrario daría como consecuencia una decisión exigua, sin sustento, contraria a los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, del debido proceso y el derecho a la defensa, lo que conlleva a un consiguiente vicio traducido en la violación del derecho que tienen las partes de obtener una decisión razonada.

Para mayor abundamiento, traemos a colación el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

“…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”

Así pues, con meridiana claridad se desprende la obligación que tienen los jueces de resolver motivadamente los fallos que profieran en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, por lo que al constatarse la omisión delatada, a juicio de este Tribunal Colegiado, tal desatención constituye una violación de la exigencia establecida en el artículo 157 del texto adjetivo penal, lo cual hace que el fallo impugnado presente el vicio de inmotivación.

Como corolario de lo antedicho, patentiza esta Alzada que efectivamente la jueza de instancia al emitir la dispositiva de la recurrida hace referencias a resoluciones de las cuales no esbozó los fundamentos de hecho y de derecho, por lo que se concluye, que tomando en consideración la etapa procesal en que se encuentra el presente caso, la determinación acordada por la juzgadora se encuentra reñida con la ley, toda vez que, primeramente, omitió explicar el por qué acordó procedente compartir la precalificación jurídica realizada por la representación fiscal, así como los fundamentos por los cuales decretó la medida privativa de libertad, y en segundo término, omitió emitir el respectivo auto mediante el cual declarase sin lugar la nulidad planteada, ni nada dijo sobre el control judicial requerido.

En este sentido, resulta preciso señalar que la expresión más importante dentro del proceso penal, se patentiza fundamentalmente en las medidas de coerción personal, sea cual sea, siendo necesario hacer especial mención a la privación judicial preventiva de la libertad –o prisión provisional- regulada en nuestra norma adjetiva penal, como la más extrema a que hace referencia el legislador.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69 de fecha 07-03-2013, al referirse a la libertad personal señaló:

“…la libertad es un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales...”.

La privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, resumiéndose a la conjunción de ciertos riesgos relevantes concernientes a: 1- La sustracción del encartado o encartada de la acción de la justicia; 2- La obstrucción de la justicia penal; 3- La reiteración delictiva de la medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso.

La garantía y el interés de que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, claro está con preeminencia de la tutela judicial efectiva, no es solo interés de la víctima o del Estado, representado por el Ministerio Público, sino de todo el colectivo; es por ello que la protección del derecho a la libertad del imputado o imputada y a ser tratado o tratada como inocente, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso.

Bajo la consideración de los anteriores esbozos, encontramos que el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 229, 233, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de inocencia y al derecho a la libertad, de los cuales se colige que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas se les debe presumir su inocencia, siendo la libertad la regla y la privación la excepción, aplicable esta última cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

De lo anteriormente expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que los principios de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser amparada por todos los tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución, y aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

Así mismo y en consonancia con lo precedentemente expresado, la misma Sala ha dejado sentado en diferentes decisiones que la medida de privación de libertad es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la normativa procesal penal.

De tal manera, tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal se debe interpretar con carácter restrictivo, el jurisdicente en cada caso deberá analizar cuidadosamente si se cumplen o no los extremos de ley, por cuanto su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad, supuestos estos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así pues, las medidas de coerción personal son instrumentos procesales que se imponen en el desarrollo del proceso penal, para restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado o la imputada, con la finalidad de evitar los peligros de obstaculización al proceso, la sujeción al mismo y asegurar el efectivo cumplimiento de una posible sanción.

Es por ello que, tal y como lo preceptúa el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la privación judicial preventiva de libertad solo es aplicable si existe un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; cuando existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; y cuando exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación; requiriéndose además, la debida motivación tal como lo exige expresamente el artículo 240 de la norma adjetiva penal.

En igual sentido, el Código Adjetivo Penal establece los principios rectores para la aplicación e interpretación de las medidas cautelares, entre las cuales destacan, el ya referido principio de juzgamiento en libertad, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, excluyentes para las personas con ciertas condiciones particulares y el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones que reflejan la libertad del imputado o imputada.

Ahora bien, al analizar esta Alzada el caso bajo estudio y la decisión recurrida, observa que la juzgadora nada dijo para decretar la medida de privación preventiva de libertad, así como tampoco analizó los elementos de convicción que obran agregados en las actuaciones y que hacen presumir la comisión del ilícito penal, pese a lo cual, declaró flagrante la aprehensión del ciudadano Jonh Alex Rivero Castillo, pero es que además no verificó en torno a la precalificación jurídica, si los hechos encuadraban en el tipo penal previsto en el artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ni muchos menos, que en el caso bajo examen se configuraban los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con base en lo cual aplicó la medida tendente a asegurar las resultas del proceso y la sujeción del encausado al mismo.

Bajo las anteriores consideraciones y en opinión de esta Instancia Superior Colegiada, la jueza de instancia no cumplió con el deber de analizar el caso sometido a su arbitrio , apartándose del razonamiento integral de un sistema social en donde el colectivo y los niveles de justicia social son exigidos en la lucha contra la impunidad, en una franca garantía de la tutela judicial efectiva, conforme lo establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no cumplió con la debida fundamentación de todos y cada uno de los planteamientos realizados, tal y como se deprende del fallo recurrido, lo que sin duda se traduce en una decisión carente de motivación.

Como consecuencia de lo anterior, considera esta Alzada preciso establecer el deber fundamental que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, pues tal requerimiento atañe al orden público, lo contrario daría como consecuencia una decisión sin sustento, contraria a los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, del debido proceso y el derecho a la defensa, lo que trae como consecuencia un consiguiente vicio traducido en la violación del derecho que tienen las partes de obtener una decisión razonada.

Así las cosas y con base en las consideraciones precedentemente expuestas, concluye esta Alzada que le asiste la razón a los recurrentes respecto a la única denuncia que hicieren por falta de motivación en la decisión, por lo que resulta procedente declararla con lugar, y así se decide.

Por consecuencia, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se anula la decisión emitida en fecha 30 de marzo de 2023, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, así como la audiencia de presentación del aprehendido celebrada en fecha 22 de marzo de 2023, por conducto de lo cual, se revocan todos los actos posteriores que tengan vinculación directa con el acto anulado, y se ordena la reposición de la causa, al estado que otro órgano subjetivo distinto proceda a celebrar la audiencia de presentación del aprehendido, quien deberá prescindir de los vicios aquí señalados, con fundamento en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

Por último, siendo que los recurrentes solicitan sea acordada a favor de su representado una medida cautelar menos gravosa sustitutiva a la privación de libertad, considera esta Alzada que tal análisis sobre la procedencia o no de la medida de coerción, sea cual fuere, le corresponderá al tribunal de control que conozca de la audiencia de presentación del aprehendido, quien deberá analizar concienzudamente lo que en derecho sea procedente, y así se resuelve.

VII
DECISIÓN

Con base en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, esta Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara con lugar el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 20-04-2023, por los abogados Miguel Alberto Corredor Villamizar y Reina Coromoto Lacruz Hernández, en su condición de defensores de confianza y con tal carácter del ciudadano Jonh Alex Rivero Castillo, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 30-03-2023, mediante la cual decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano Jonh Alex Rivero Castillo, ante la presunta comisión del delito de Abuso Sexual con Penetración a Adolescente, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 260 eiusdem, con la agravante prevista en el artículo 217 de la misma Ley Especial, en perjuicio de la adolescente L.M.M.N. (identidad omitida); acordó procedente la aplicación del procedimiento especial y decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado, todo ello, en el caso penal N° LP02-S-2023-000394. SEGUNDO: De conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se anula la decisión emitida en fecha 30 de marzo de 2023, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, así como la audiencia de presentación del aprehendido celebrada en fecha 22 de marzo de 2023. TERCERO: Como consecuencia de la nulidad decretada, se revocan todos los actos posteriores que tengan vinculación directa con el acto anulado, en razón de lo cual se ordena la reposición de la causa, al estado que otro órgano subjetivo distinto proceda a celebrar la audiencia de presentación del aprehendido, quien deberá prescindir de los vicios aquí señalados, con fundamento en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes de la presente decisión y trasládese el encausado para imponerlo. Remítase en su oportunidad legal las actuaciones que conforman el recurso. Cúmplase.
LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. PATRICIA ISABEL GONZÁLEZ ARIAS
PRESIDENTA ACCIDENTAL-PONENTE

ABG. WENDY LOVELY RONDÓN
YANETH DEL CARMEN MEDINA SÁNCHEZ

LA SECRETARIA,

ABG. YURIMAR RODRÍGUEZ CANELÓN
En fecha______________ se libraron boletas de notificación Nros. _______________________________y de traslado¬¬¬¬__________. Conste. La Secretaria.