TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero Superior del Trabajo
dela Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida
Mérida, seis (6) de Diciembre de 2023
213º y 164º

SENTENCIA Nº 023

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2019-000003
ASUNTO: LP21-R-2023-000003

SENTENCIA DEFINITIVA

-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE:ALEXANDER JESÚS AMAYA MARTÍNEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.644.347, domiciliado en la ciudad de Mérida, Municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE:Jean Carlos Ramírez Parra y Rubén Gregorio Uzcategui Sulbarán, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros V-14.916.199 y V-9.473.320, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 105.712 y 58.092, domiciliados en la ciudad de Mérida, estado Bolivariano de Mérida, consta poder Apud-Acta inserto al folio 31 de las actas procesales.

DEMANDADA: CORPORACIÓN MERIDEÑA DE TURISMO (CORMETUR), Instituto Autónomo adscrito a la Gobernación del Estado Bolivariano de Mérida, creado mediante Ley publicada en la Gaceta Oficial del Estado Mérida en fecha 18 de octubre de 1990, posteriormente derogada por una nueva Ley que fue publicada en la Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de Mérida, Nº 592, de fecha 7 de julio de 2003, en la persona de Eva Yáñez, en su condición de Presidenta o de quien desempeñe este cargo para el momento.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: Beatriz del Carmen Zerpa Zerpa, Freddy Alberto Mora Bastidas y Daniel Augusto Moreno Moreno, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros V-8.019.621, V-10.714.024 y V-14.805.093, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 123.973, 62.509 y 109.867, en su orden, domiciliados en la ciudad de Mérida, Municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida, consta poder autenticado a los folios 198 al 200 del expediente.

MOTIVO: Cobro de Indemnización por Enfermedad Ocupacional y Daño Moral. (Recurso de Apelación)

-II -
SÍNTESIS PROCESAL
SEGUNDA INSTANCIA

En fecha 20 de octubre de 2023, se recibieron las presentes actuaciones, provenientes del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, junto al oficio distinguido con el Nº J2-131-2023, como se consta a los folios 272 y 274 pieza 1. El envío devino por el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Jean Carlos Ramírez Parra, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Alexander Jesús Amaya Martínez, contra la sentencia definitiva publicada por el mencionado juzgado, en fecha quince (15) de diciembre de 2023, la cual se encuentra inserta a los folios 219 al 234 de la primera pieza del expediente.

Una vez de la recepción, se procedió a la sustanciación aplicando el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, indicándole a las partes que al quinto día hábil de despacho se procedería a fijar la Audiencia Oral y Pública de Apelación. En consecuencia, mediante auto, fechado 1 de noviembre de 2023, se fijó la audiencia oral y pública de apelación para las nueve de la mañana (09:00 a.m.) del segundo (2°) día de despacho siguiente, (f.277, pieza 2).

El día lunes, seis (6) de noviembre del año que discurre y a la hora fijada se anunció el acto, constituyéndose el Tribunal con la presencia del profesional del derecho Jean Carlos Ramírez Parra, apoderado judicial de la parte demandante-recurrente; en ese acto, el apoderado judicial de la recurrente manifestó los argumentos del recurso de apelación, una vez escuchado, esta Sentenciadora se retiró de la Sala de Audiencia, retornando en un lapso no mayor de 60 minutos, de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y, seguidamente, procedió a dictar la sentencia oral, previa motivación de los hechos y el derecho, declarando: Sin Lugar elrecurso de apelación que fue presentado por la abogadoJean Carlos Ramírez Parra, apoderado judicial de la parte actora.

Siguiendo el íter procesal y dentro del lapso establecido en la ley, se pasa a publicar el texto completo de la decisión, bajo las consideraciones de hecho y de derecho que siguen:

-III -
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Esta sentenciadora aplicando los postulados de inmediación y oralidad que son pilares fundamentales del proceso laboral, presenció y presidió la audiencia oral y pública de apelación, por efecto, en este texto se limita a transcribir resumidamente los fundamentos del recurso que fueron expuestos en el desarrollo del acto, concretamente el día lunes 6 de noviembre de 2023, también se advierte, que en el acta inserta a los folios 278 al 279, pieza 2 del expediente, se dejó constancia de la celebración de la audiencia y del dispositivo de la sentencia, en cuanto a la argumentación de la apelación de la parte recurrente y la motivación dada en ese acto, constan en la reproducción audiovisual que se elaboró de la audiencia oral y pública de apelación.

Argumentos del recurso de apelación del demandante-recurrente:

El apoderado judicial de la parte recurrente manifiesta, que el objeto del recurso de apelación versa por la inconformidad que poseen con la sentencia dictada el 15 de diciembre del 2022, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio basado en los puntos siguientes:

[1] Expone, como primer punto, que la ciudadana juez declaró sin lugar el concepto de daño emergente y lucro cesante, aduciendo que no había muerte del trabajador como consecuencia de una enfermedad ocupacional, por lo cual están en una disconformidad, pues la juez no valoró algunas pruebas dentro del expediente como la Certificación de Enfermedad Ocupacional, emanada del INPSASEL, la cual establece la limitante que padece el trabajador para el desempeño de su trabajo, incluso su vida diaria que no le permite realizar ningún tipo de fuerza en la entidad de trabajo, como es que no puede levantar un peso superior a 5 kilos.

[2] Alega, en el segundo punto que, existe disconformidad con respecto a los daños y perjuicios, ya que inicialmente demandaron al Instituto CORMETUR, por una cantidad de diez millardos de bolívares, lo cual se tradujo en diez mil bolívares de acuerdo a la última reconvención monetaria que sufrió el país y el Tribunal de Juicio solo condena cuatro mil bolívares, alegando que el demandante no demostró que esos daños se habían producido.

[3] Manifiesta que, la parte patronal en juicio nunca presentó pruebas que desvirtuaran los alegatos de la parte demandante, por ello, se debe tener como cierto todo lo alegado por su representación.

[4] Concluye que, el objeto de la apelación está referido a los puntos expuestos sobre el daño emergente y el lucro cesante, así como también, lo concedido con respeto a los daños y perjuicios.

En este particular, se deja constancia que la exposición íntegra realizada por la parte apelante en la audiencia oral y pública de apelación, descritas parcialmente, se encuentra debidamente plasmada en la reproducción audiovisual producto de la filmación realizada el día del acto, conforme al artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por efecto, son parte de las actas procesales. Se advierte, que con el propósito de ahorrar insumos, se mantendrá en custodia en el Departamento de Medios Audiovisuales de la Coordinación del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, y se agregará a las actas en un formato CD, sí es necesario el envío del expediente a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en caso del ejercicio de algún recurso extraordinario.

-IV-
TEMA DECIDENDUM

Conforme a lo expuesto en la audiencia oral y pública de apelación, la pretensión del recurso se circunscribe en determinar si la decisión del A quo está ajustada a derecho, considerando lo manifestado sucintamentepor la parte recurrente, lo cual se limita en dos puntos: Primero: Sobre el daño moral, alega que este concepto fue acordado por la Juez del tribunal a quo, por la cantidad de Bs. 4.000, cuya estimación la considera que no es acorde con la cantidad demandada. Segundo: Determinar si es procedente o no el daño emergente y el lucro cesante, los cuales fueron negados por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, aduciendo el recurrente que la Juez no valoró la Certificación Médico Ocupacional.

-V-
MOTIVACIÓN

Preliminarmente, es de advertir que, de la revisión de la recurrida conjuntamente con las actas procesales que reposan en el expediente, se pudo constatar que durante el desarrollo del procedimiento hubo una inactividad por parte del ente público demandado, es decir, la CORPORACIÓN MERIDEÑA DE TURISMO (CORMETUR); no obstante, en la audiencia de juicio, asistió el apoderado judicial de CORMETUR, invocando que se aplique la prerrogativa de agotar el procedimiento previo cuando se pretende demandar cantidades de dinero, tomando en cuenta las prerrogativas del fisco, además, solicita que se aplique la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto se discute una de contenido patrimonial y, porque en esa ley se establece un procedimiento cuando se está en presencia de responsabilidad contractual y extracontractual del Estado. Esta defensa de la parte accionada fue resuelta en el punto previo de la sentencia recurrida, concretamente al vuelto del folio 228 y folio 229 de la pieza 1, en efecto, este Tribunal Superior revisando los argumentos expuestos por la Juez de Juicio, permite –a este Tribunal ad quem- concluir que los motivos son ajustados a la ley, la jurisprudencia y al caso en concreto, por ende, se comparte plenamente este punto de decisión del a quo, ratificándose lo decido en este particular. Así se decide.

En cuanto a las omisiones de actuación del ente demandado, la recurrida le aplicó los privilegios y las prerrogativas de ley, por gozar la accionada de los mismos. Es así que, aún y cuando no haya asistido a la audiencia preliminar, ni consignaran el escrito de contestación de la demanda, por los privilegios y prerrogativas procesales, se tiene como contradichos o negados todos los hechos expuestos en el escrito de demanda. Por esta razón, la carga de la prueba le corresponde a la parte demandante, en especial demostrar el hecho ilícito. Así se establece.

Determinado lo que antecede, pasa esta Juzgadora a analizar las delaciones del apelante en el orden que sigue:

Primero: Sobre el daño moral, alega el recurrente, que este concepto fue acordado por la Juez del tribunal a quo, por la cantidad de Bs. 4.000, cuya estimación la considera que no es acorde con la cantidad demandada. Arguye el apelante que, se demandó por concepto de daño moral la cantidad de diez mil millones de bolívares y esto se transformó en diez mil bolívares, de acuerdo a la última reconversión monetaria; sin embargo, la juez de juicio solo condenó cuatro mil bolívares.

Sobre este particular del recurso de apelación, observa esta Juzgadora que la inconformidad del recurrente se centra en el monto que fue condenado por la juez del juzgado A quo, al no conceder la cantidad de dinero que es pretendido por el demandante en el escrito de demanda, el cual corresponde por el concepto de daño moral.

En materia del Derecho del Trabajo, el daño que es causado por un infortunio de origen laboral, como es en este caso la discapacidad parcial permanente del trabajador, debe ser valorado de manera objetiva aplicando los parámetros quede manera pacífica y reiterada ha sido asentada en la jurisprudencia para estas situaciones, cuyo propósito primordial es que la estimación y la cuantificación de la indemnización por este tipo de daño, no puede quedar a la subjetividad del administrador de justicia.

El daño moral está referido al sufrimiento de la persona, en sus bienes inmateriales, es decir, en sus afecciones, sentimientos, concepto de sí mismo, el honor, la reputación, relaciones de familia y, en general, en todos aquéllos que constituyen sus bienes extra-patrimoniales, los cuales no son incluidos en las sumas indemnizatorias, lo que implica que si existe un daño de esta naturaleza y está demostrado, obligatoriamente debe ser reparado al sujeto afectado por el hecho dañoso del cual ha sido objeto.

En este sentido, la doctrina y jurisprudencia en interpretación de la ley, han desarrollado la teoría de la responsabilidad civil, extendiéndola al ámbito laboral; definiéndose una responsabilidad objetiva por la “teoría del riesgo profesional”. También, se ha analizado las responsabilidades derivadas del hecho ilícito, basadas en la culpa o el dolo para la determinación, tanto del daño material como del daño moral.

Ahora bien, en la presente causa, se condena la indemnización por daño moral, entendiéndose que el mismo es producto de los incumplimientos que incurre la Entidad de Trabajo en cuanto a la normativa de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), pues a los folios 06 al 15, y folios 177 al 186, consta el Informe de Investigación de Origen de la Enfermedad, donde se deja constancia de los incumplimientos de la entidad de trabajo con respecto a las normas de higiene y seguridad laboral. Es así que, la recurrida, analiza y le otorga valor probatorio en ese sentido (Vid. folios 224 y su vuelto, 225, pieza 1). También, la enfermedad fue certificada de origen laboral (Vid. folios 17 y 18, 190 y 191, pieza 1), la cual ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PACIAL Y PERMANTE, con un porcentaje por discapacidad de 51% de extensión, lateralización y rotación de columna lumbo-sacra. Certificación que fue valorada por la Juez de Juicio en la sentencia apelada, como se lee al folio 225 y su vuelto.

Del mismo modo, en el caso de marras, se observa en la sentencia recurrida que la Juez de Juicio analizó concienzudamente los elementos de prueba para condenar el daño moral, siendo la inconformidad del apelante el monto estimado por el tribunal a quo como indemnizatorio por daño moral.

Al centrarse este punto de apelación en el quantum condenado, este Tribunal Ad quem, considera necesario mencionar la sentencia Nº 1.786 de fecha 31 de octubre de 2006, dictada en el Expediente Nº 06-473, donde la Sala Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ratifica el criterio asentado en la Sentencia Nº 11, del 07 de marzo de 2002, que establece:

“[…] el juez debe indicar y analizar en su decisión los aspectos objetivos señalados por la jurisprudencia, que permitan a la Sala controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el juez, tales como: la entidad del daño, tanto físico como psíquico; el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva; la conducta de la víctima y la escala de sufrimientos; la posición social, económica de la parte accionada, los posibles atenuantes a favor del responsable; el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; todo, para obtener una proyección pecuniaria razonable a indemnizar […]”. (Negritas de este Tribunal Superior).

De este modo, en las sentencias de fecha 18 de septiembre de 2003 y del 16 de octubre de 2003, dictadas ambas, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde sostienen el criterio:

“[…] Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable.
[…omissis…]

El Sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso in concretus, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea la responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tiempo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto”.

También, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia en la Sentencia Nº 1.786 de fecha 31 de octubre de 2006. Exp Nº 06-473; en la Sentencia Nº 1.724 del 02 de agosto de 2007. Exp. Nº 04-1618, expone: “La Sala considera que aún cuando el daño moral queda sujeto a la libre estimación por parte del sentenciador, toda vez que no es cuantificable ni tarifado por la ley. No obstante, dicha indemnización –se insiste- debe ser equitativa y justa […]”.

Entonces, es claro que la sentencia definitiva que emane del Tribunal de Juicio con motivo de indemnización por daño moral, no puede ser arbitraria sino justa y equitativa, cuya garantía se evidencia cuando el o la juez analiza en su decisión los aspectos objetivos que ha asentado la jurisprudencia, siendo tal actuación la que permite el control de la legalidad del quantum condenado por daño moral. El criterio jurisprudencial ha sido sostenido y reiterado en estos parámetros, también, en indicar que el o la juez posee las más amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral, siendo fundamental la discreción y prudente determinación, es decir, en la calificación, extensión y cuantía de la indemnizacióndel daño moral que condene.

Siguiendo los criterios que anteceden, este Tribunal Superior revisa la recurrida, leyéndose al vuelto del folio 231 y folio 232, lo siguiente:

“[…]
Indemnización por Daño Moral

Ha sido establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que en materia de infortunios del trabajo –accidentes de trabajo o enfermedad profesional-, se aplica la responsabilidad objetiva del empleador, o la teoría del riesgo profesional, según la cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de de la normativa especial por parte de la empresa o de los trabajadores. En tal sentido, el trabajador debe demostrar que el acaecimiento la enfermedad ocupacional es contraída con ocasión del trabajo, lo cual quedó acreditado en autos a través de la Certificación Médica Ocupacional Nº CMO-MER-052-2016, emitida en fecha 14 de junio de 2016, por el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Gerencia de Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Mérida y del Informe de la Investigación de la enfermedad ocupacional, por consiguiente, se declara PROCEDENTE el daño moral reclamado. Así se establece.

Al quedar establecido que la parte actora padece una discapacidad parcial permanente de cincuenta y un por ciento (51%), con limitación funcional para los movimientos de flexo-extensión, lateralización y rotación de columna lumbo-sacra, por lo que, de conformidad con la teoría de la responsabilidad objetiva se acuerda la indemnización por daño moral. Así se establece.

En virtud de lo anterior, corresponde a este Tribunal de Juicio la estimación o cuantificación de la indemnización del daño moral, de conformidad con los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000, (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón S.A.).

La entidad del daño sufrido: El trabajador padece: “Enfermedad Ocupacional contraída con ocasión del trabajo” que le produce al actor una “(…) DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, […] determinándose por aplicación del Baremo Nacional para la Asignación del Porcentaje de Discapacidad por Enfermedades Ocupacionales y Accidentes de Trabajo un PORCENTAJE POR DISCAPACIDAD de cincuenta y uno por ciento (51,00%), con limitación funcional para los movimientos de flexo-extensión, lateralización y rotación de columna lumbo-sacra (…)” por cuanto se le CERTIFICO que se trata de: “(…) 1. Postoperatorio artrodesis L5-S1 y espondilólisis L5-S1 bilateral (instrumentación espinal, material de osteosíntesis). 2. Síndrome de compresión radicular lumbar (…)”.

En cuanto al grado de culpabilidad de la accionada, se determinaron faltas por la entidad de trabajo en el cumplimiento de la normativa en materia de salud y seguridad laborales, como quedó establecido en acápites anteriores.

En relación a la conducta de la víctima, este Tribunal aprecia que no influyó en la ocurrencia de la enfermedad ocupacional contraída con ocasión del trabajo.

Con respecto al grado de educación y cultura de la víctima, se desprende de autos que el trabajador se desempeñaba como obrero y posteriormente como vigilante en la Corporación Merideña de Turismo.

En cuanto a la capacidad económica y condición social del trabajador, por el cargo que desempeñaba en la empresa, como obrero y posteriormente como vigilante, se observa que no obtenía ingresos cuantiosos.

Con respecto a la capacidad económica de la accionada, se trata de un Instituto Autónomo adscrito a la Gobernación del estado Bolivariano de Mérida, que se maneja con presupuesto público.

En cuanto a los atenuantes, se puede apreciar a favor de la demandada,que registró al ciudadano Alexander Jesús Amaya Martínez en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

Por las razones antes expuestas, este Tribunal estima prudente acordar una indemnización de CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 4000,00), por el daño moral derivado de la enfermedad profesional. Así se establece.”. (Negritas y cursivas del texto original).

De ahí es que, este Tribunal Superior corrobora que la Juez de Juicio, si realizó un adecuado análisis de lo pretendido por el concepto de daño moral junto con lo alegado y demostrado en las actas procesales, estimando la cantidad con el razonamiento y la aplicación de los parámetros fijados en la jurisprudencia patria.

Destacándose que, la cantidad que es pretendida en el escrito de demanda por concepto de daño moral, no es la que determina el quantum a condenar sino que la fijación de la indemnización, es producto del estudio que el o la Juez realiza en su sentencia, motivando con los parámetros objetivos y es lo que permite el control de la prudente determinación de la indemnización y saber que fue efectuada de manera equitativa y justa al caso en concreto. Por lo que, la estimación del daño moral, no es un poder libre del Juez, sino está condicionado a una serie de requisitos que fueron enunciados por la doctrina jurisprudencial en las distintas Salas del máximo Tribunal de la República, las cuales son asumidas por compartidas íntegramente por esta Superioridad.

Por las razones que anteceden, se declara que la estimación realizada de manera prudente por la Juez de Juicio es equitativa y justa conforme a los criterios jurisprudenciales, lo que implica que este punto de apelación es improcedente. Así se decide.

Segundo: Analizar si es procedente o no el daño emergente y el lucro cesante, los cuales fueron negados por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, aduciendo el recurrente que la Juez no valoró la Certificación Médico Ocupacional.

A los folios 225 y su vuelto, de la sentencia apelada se evidencia que el Tribunal A quo si analizó, valoró y le dio el alcance jurídico a la Certificación Médica Ocupacional N° MER-052-2016, que riela inserta a los folios 17,18 y 190, 191. Por esta razón, condenó la responsabilidad objetiva de conformidad con el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), y el correspondiente daño moral, negando la indemnización por lucro-cesante, con la argumentación siguiente:

"[…]
Indemnización por Lucro Cesante:

En lo referente a esta indemnización es de atender el contenido de la sentencia N° 1.230 proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05 de diciembre de 2016, bajo la ponencia del Magistrado: Dr. Edgar Gavidia Rodríguez, en la cual se asentó:

“[omissis]
Por lo antes expuesto esta Sala destaca, que conforme a la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el trabajador padece una discapacidad total y permanente para su actividad habitual, así como quedó comprobado el hecho ilícito del empleador, cuyo efecto principal es el surgimiento de la responsabilidad civil extracontractual, no obstante, al entenderse por lucro cesante el perjuicio proveniente en la falta de incremento del patrimonio, el daño material que imposibilita la producción de un lucro de forma permanente; al confrontar tales conceptualizaciones con lo que se entiende por la discapacidad que sufre el accionante, tenemos que el mismo no está imposibilitado de producir lucro en forma permanente, por cuanto, puede desenvolverse en alguna labor o trabajo distinto al habitual; y no se le ha privado de obtener ganancias, ya que, cuenta con la posibilidad de generar lucro al poder laborar en algún oficio u ocupación diferente al habitual.
Por lo que en mérito de lo recientemente razonado, se declara improcedente el lucro cesante. Así se decide.
[omissis]” (Negrilla de quien decide).

Abundando, es de citar el contenido de la sentencia N° 332 proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05 de abril de 2016, bajo la ponencia del Magistrada: Dra. Mónica Gioconda Misticchio Tortorella, leyéndose:

“[omissis]
Con respecto a la pretensión del lucro cesante, debe indicarse que la doctrina lo define como lo que una persona deja de ganar, o ganancia que se ve privada por el incumplimiento de la obligación que incumbe al deudor.

Ahora bien, en materia laboral, se entendería que al trabajador se le debe indemnizar por el tiempo en el cual no pudo realizar labor alguna o de ser permanente la discapacidad, resarcir el monto salarial que no podrá percibir a futuro en virtud de las secuelas de la lesión sufrida.

En conexión con lo anterior, el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece que la discapacidad total permanente para el trabajo habitual es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional, genera en el trabajador una disminución mayor o igual al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual o ambas, que le impidan el desarrollo de las principales actividades inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, siempre que conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta.

Así pues, se constata que conforme a la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el trabajador padece de una discapacidad parcial permanente para su actividad habitual, quedando determinado que la misma no constituye impedimento absoluto para que el accionante pueda generar ingresos, a través del desarrollo de una actividad económica diferente a la ejecutada. En consecuencia, se declara improcedente la indemnización por lucro cesante.
[omissis]” (Resaltado de quien decide)

En el caso de marras, si bien es cierto, del Informe de Investigación de la enfermedad se observa que la entidad de trabajo no cumplió con las normas de seguridad e higiene laboral, lo que pudiese considerarse como inobservancia de las normas de seguridad e higiene, no es menos cierto, que de las actas procesales no se comprueba que la Corporación Merideña de Turismo (CORMETUR), haya tenido una conducta intencional en la ocurrencia del infortunio laboral. Al demandante le fue certificada una “(…) DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, […] un PORCENTAJE POR DISCAPACIDAD de cincuenta y uno por ciento (51,00%), con limitación funcional para los movimientos de flexo-extensión, lateralización y rotación de columna lumbo-sacra (…)” por cuanto se le CERTIFICO que se trata de: “(…) 1. Postoperatorio artrodesis L5-S1 y espondilólisis L5-S1 bilateral (instrumentación espinal, material de osteosíntesis). 2. Síndrome de compresión radicular lumbar (…)”. Y en la comunicación Nº RAR-CMO-052-2016-0922, de data 12 de julio de 2016, dirigido al ciudadano David Peña, en su condición de Gerente General de la Corporación Merideña de Turismo; mediante el cual, se informa: “(…) se determina que el trabajador si puede continuar ejecutando actividades (…)” con algunas limitaciones; lo que implica que puede ejercer otras labores adecuadas a su capacidad. Además, el demandante no demostró estar imposibilitado de producir utilidad en forma permanente; en tal sentido, quien decide, acoge el criterio jurisprudencial desarrollado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia se declara IMPROCEDENTE la Indemnización por Lucro Cesante. Así se establece. […]”. (Negrillas y cursivas propias del texto original).

Como se lee en la recurrida, se presentan tres (3) situaciones que conllevan a la improcedencia, en este caso, como son: (1) En las actas procesales consta que el trabajador demandante le certificaron: “[…] DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, […] un PORCENTAJE POR DISCAPACIDAD de cincuenta y uno por ciento (51,00%), con limitación funcional para los movimientos de flexo-extensión, lateralización y rotación de columna lumbo-sacra […]”. Además, se lee que se le CERTIFICA que se trata de: “[…] 1. Postoperatorio artrodesis L5-S1 y espondilólisis L5-S1 bilateral (instrumentación espinal, material de osteosíntesis). 2. Síndrome de compresión radicular lumbar […]”. Y a pesar que se determinó que existe un hecho ilícito producto del incumplimiento de la normativa en materia de higiene y seguridad laboral, también, es evidente en las actas procesales que la parte demandante no demostró que la Corporación Merideña de Turismo (CORMETUR), haya tenido una conducta directa e intencional en la ocurrencia del enfermedad ocupacional. (2) Al folio 21 y su vuelto, consta la comunicación Nº RAR-CMO-052-2016-0922, de fecha 12 de julio de 2016, dirigido al ciudadano Abog. David Peña, en su condición de Gerente General de la Corporación Merideña de Turismo. Esta documental fue promovida por la parte demandante; en la misma se le informa: “[…] se determina que el trabajador si puede continuar ejecutando actividades […]”, con algunas limitaciones. Esto da certeza que el trabajador a pesar de su enfermedad ocupacional si puede laborar, en actividades que sean adecuadas a su capacidad actual. (3) El demandante no demostró estar imposibilitado de producir utilidad en forma permanente.

Por tanto, este Tribunal Ad quem al analizar la recurrida, conjuntamente con lo alegado y demostrado en las actas procesales, llega a la conclusión que no es procedente el daño emergente ni el lucro-cesante pretendidos por la parte demandante, debido a las circunstancias fácticas explicadas en el párrafo anterior. Así se decide.

Por las razones aludidas, se declara: SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por el abogado JEAN CARLOS RAMIREZ PARRA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante-recurrente en contra la sentencia definitiva publicada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, de dataquince (15) de diciembre de 2022; en consecuencia, se confirma la recurrida. Así de decide.

-VI-
DISPOSITIVO

Por las consideraciones expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación, formulado por el profesional del derecho Jean Carlos Ramírez Parra, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-14.916.199 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro. 105.712, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano Alexander Jesús Amaya Martínez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.644.347, en contra de la sentencia definitiva proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 15 de diciembre de 2022, en la causa signada con la nomenclatura Nº LP21-L-2019-000003.

SEGUNDO:Se Confirma la sentencia recurrida dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 15 de diciembre de 2022, en el cual declara:

PRIMERO: Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano Alexander Jesús Amaya Martínez, en contra de la Corporación Merideña de Turismo (CORMETUR), (ambas partes identificadas en actas procesales).

SEGUNDO: Se condena a la Corporación Merideña de Turismo (CORMETUR), a pagar al ciudadano Alexander Jesús Amaya Martínez, la cantidad de cuatro mil bolívares con ochenta y cinco céntimos (BS. 4.000,085) por los conceptos establecidos en la motiva del presente fallo.

TERCERO: Se ordena el pago de intereses de mora de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en aplicación al criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra la sociedad mercantil Maldifassi&Cia C.A.), sobre la cantidad condenada a pagar por concepto de la indemnización prevista en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, esto es la cantidad de Bs. 0,08505; dichos intereses deberán ser calculados a través de una experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un experto designado por el Tribunal, desde la fecha de terminación de la relación laboral (25 de septiembre de 2018) hasta la oportunidad delpago efectivo, conforme a la tasa fijada en artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de corrección monetaria. Además, el experto debe excluir del cálculo los lapsos de inactividad procesal, hechos fortuitos, fuerza mayor y vacaciones judiciales.

CUARTO: Se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar por la indemnización prevista en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, conforme lo dispone el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la cual, deberá ser calculada a través de una experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un experto nombrado por el Tribunal, a partir de la notificación de la demandada, hasta la oportunidad del pago efectivo, debiendo el experto excluir del cálculo los lapsos de inactividad procesal, hechos fortuitos, fuerza mayor y vacaciones judiciales.

QUINTO: De no haber cumplimiento voluntario, por la cantidad condenada por Daño Moral (Bs. D.(sic) 4.000,00), se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria, que se calculará desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia Nº 161 de fecha 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario VicenzoPisciotta Figueroa, contra Minería M.S.).

SEXTO: En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, la Jueza de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

SEPTIMO: Se ordena la notificación del presente fallo del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela y del Procurador General del Estado Bolivariano de Mérida.

OCTAVO: Por la naturaleza del fallo no se condena en costas.

TERCERO:En la Segunda Instancia no se condena en costas a la parte actora-recurrente, de conformidad 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena publicar esta sentencia interlocutoria en las actas procesales y en la página Web del Poder Judicial, también registrar los datos del fallo en el Índice del Copiador de Sentencias, dejándose la observación que la presente decisión se encuentra registrada en Sistema Juris 2000, donde se lleva el expediente digital y el Libro Diario del Tribunal Primero Superior, junto a las demás consideraciones que indica la Resolución Nº 2016-0021 de fecha 14 de diciembre de 2016, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, se ordena a la Secretaría reproducir el fallo, en formato PDF, para archivarse en la Carpeta Digital llamada “Copiador de Sentencias”. La Secretaria deberá certificar que ese contenido es una reproducción fiel y exacta al texto de la sentencia publicada en el expediente. Se advierte, que se ordena la ejecución de esta manera, por cuanto el Tribunal no posee insumos para fotocopiar y agregar la sentencia al copiador que se llevaba en físico.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, a los seis (6) días del mes de diciembre del año dos mil veintitrés (2023). Años 213º de la Independencia y 164º de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. Glasbel del Carmen Belandría Pernía

La Secretaria,

Carmen Zalady Agudelo Corredor.

En igual fecha y siendo las nueve y veintisiete minutos de la mañana (9:27 a.m.) se publicó y agregó la presente sentencia a las actas del expediente. De igual manera, se hizo su anotación en el Libro Diario Juris 2000 y la correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose los datos del fallo en el índice del copiador de sentencias publicadas en este mes. Se cumplió con todo lo ordenado.

La Secretaria

Abg. Carmen Zalady Agudelo Corredor.

GBP/CZAC/jdrg