TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 06 de diciembre de 2023.
213º y 164°
ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2023-001459

ASUNTO : LP01-R-2023-000370

PONENTE: ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO

IMPUTADOS: ENYURI VALENTINA URDANETA CARRERO, titular de la cédula de identidad N° V.-31.076.085, de nacionalidad venezolana, natural de caracas nacida en fecha 15/08/2005, de 18 años de edad, y JOSÉ ABRAHÁN MANZANILLA DÁVILA, titular de la cédula de identidad N° V.-22.655.468, de nacionalidad venezolana, natural de Mérida, nacido en fecha 28/09/1994, de 29 años de edad.

RECURRENTE: ABG. DEISY LILIANA PUENTES ZERPA Fiscal Auxiliar de La Sala de Flagrancia, encargada de la Fiscalía Decima del Ministerio Público.

VÍCTIMA: NIÑO DAMYHAN AARÓN MANZANILLA URDANETA. (OCCISO).

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO BAJO LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO.

PROCEDENCIA: Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida.

Visto el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la Abg. Deisy Liliana Puentes Zerpa Fiscal Auxiliar de La Sala de Flagrancia, encargada de la Fiscalía Decima del Ministerio Público, contra la decisión dictada al término de la audiencia de presentación de detenidos, celebrada en fecha 04 de diciembre de 2023, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, y fundamentada mediante auto de fecha 05 de diciembre de 2023, en la que resolvió calificar la aprehensión en situación de flagrancia de los imputados: Enyuri Valentina Urdaneta Carrero por la presunta comisión del delito Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 del código penal venezolano, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y Adolescentes, y para el ciudadano José Abrahán Manzanilla Dávila, la presunta comisión por omisión del delito de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en concordancia con el artículo 219, con la circunstancia agravante del artículo 217 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y Adolescentes, cometidos en perjuicio del niño Damyhan Aarón Manzanilla Urdaneta. (Occiso), ello luego de apartarse de la precalificación dada por el Ministerio Público, por el tipo penal de Homicidio Calificado a Título de Dolo Eventual con la Agravante de Haberse Perpetrado en un niño, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3, literal A, y 219 comisión por omisión del código penal venezolano, y en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Protección de niño, niña y Adolescente. Ordenó la aplicación del procedimiento ordinario, y acordó procedente la aplicación de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 242 numeral 8 del Código Procesal Penal, consistente en la presentación de dos (2) fiadores, de reconocida buena conducta que cumplan con los requisitos de ley, entre otros pronunciamientos, acordando la remisión urgente e inmediata de la causa a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida. En consecuencia, este tribunal de Alzada para decidir observa:

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

Una vez dictada por el a quo la dispositiva de la decisión, la ciudadana Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia, encargada de la Fiscalía Decima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida abogado Deisy Liliana Puentes Zerpa, anunció oralmente el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, argumentando lo siguiente:

“…“de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penas Esta fiscal ejerce el efecto suspensivo y aunque se respeta su calificación pero no comparte lo decidido, estos ciudadanos actuado con omisión dado que estaba en estado indefensión, cometieron y evitaron de llevar al médico, así como omitieron de socorrer, igualmente se deja constancia al llegar al ambulatorio como médico de guardia el niño había entrado sin signo vitales y en estado de desnutrición, el niño tuvo una fractura en una pierna omitieron el socorro de atenderlo sino a los tres días en el ambulatorio de Mucuruba, la dermatitis gangrenosa en la pierna, deja constancia la tía del infante que la ciudadana se lo dejo y ella salió corriendo, consta también la entrevista por la médico de guardia que había recibido al infante, también se deja constancia que hace un mes el niño tuvo un accidente y fue remitido al HULA, consta también el acta donde está la aprehensión, consta una acta forense de la gravedad que entro el niño al haberle realizado la experticia el grave estado misma así como traumatismo leves, una desnutrición severa, una gangrenitas severa, el niño fue alimentado presento contenido alimenticio, es de recordar que estamos en una etapa de investigación, solicito ratificar a la ciudadana ENYURI VALENTINA URDANETA CARRERO, titular de la cedula de identidad N° V.-31.076.085, la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO A TITULO DE DOLO EVENTUAL CON LA AGRAVANTE DE HABERSE PERPETRADO EN UN NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3, literal A, del código penal venezolano, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de niño, niña y Adolescente, en grado de autora. Y al ciudadano JOSE ABRAHAN MANZANILLA DAVILA, titular de la cedula de identidad N° V.-22.655.468, la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO A TITULO DE DOLO EVENTUAL CON LA AGRAVANTE DE HABERSE PERPETRADO EN UN NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3, literal A, y el articulo 219 comisión por omisión en concordancia con el artículo 217 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de niño, niña y Adolescente, porque él también vive en la casa y no percatarse del niño, ratifico la solicitud se precalifique al ciudadano solicito muy respetuosamente de conformidad a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados. Es Todo…”

DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA

Por su parte, el abogado Sixto Rondón Defensor Privado de los encausados Enyuri Valentina Urdaneta Carrero y José Abrahán Manzanilla Dávila, en contestación al recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto, señaló:

“…difiero la posición del Ministerio Público, y estoy de acuerdo con lo decidido por este tribunal. “es todo”…”.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 04 de diciembre de 2023, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, llevó a cabo audiencia de presentación de detenido, en la cual resolvió apartarse de la precalificación jurídica imputada por el Despacho Fiscal, en cuanto al tipo penal de Homicidio Calificado A Título de Dolo Eventual con la agravante de haberse perpetrado en un Niño, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3, literal A, en autoría en el caso de la encausada Enyuri Valentina Urdaneta Carrero y comisión por omisión del referido delito para el ciudadano José Abrahán Manzanilla Dávila, conforme lo prevé el artículo 219, en concordancia con el artículo 217 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y Adolescentes, fundamentando la decisión dictada, mediante auto de fecha 05 de diciembre de 2023 en los siguientes términos:

“… Por cuanto el día cuatro de diciembre de dos mil veintitrés (04/12/2023) , se llevó a efecto la audiencia de presentación de imputado de los ciudadanos ENYURI VALENTINA URDANETA CARRERO, titular de la cedula de identidad N° V.-31.076.085, NATURA DE CARACAS nacido en fecha 15/08/2005, de 18 años de edad, estado civil soltero, grado de instrucción: 5to año de bachillerato, ocupación u oficio Estudiante, hija de Dulce María Carrero Dávila (v) y Erwin Junior Urdaneta Parra (v) domiciliado en: Mucuruba final calle Alberto Carnevalli, casa s/n, color de la casa gris o ladrillo, punto de referencia escuela Juana Ramírez, diagonal, municipio Rangel del estado Mérida, número de teléfono: 0416-4267911 (personal) 0424-6467255 (mama), correo electrónico: no posee. De igual manera indicó al Tribunal no pertenecer a la comunidad indígena alguna, ni ser afrodescendiente, no tuvo COVID 19, se ha colocado dos (2) dosis de la vacuna, no pertenece a la comunidad LGTBQ y JOSE ABRAHAN MANZANILLA DAVILA, titular de la cedula de identidad N° V.-22.655.468, venezolano, natural de Mérida, nacido en fecha 28/09/1994, de 29 años de edad, estado civil soltero, grado de instrucción bachiller, ocupación agricultor, hijo de Haydee Dávila (v) José Manzanilla (v) y domiciliado en: Mucuruba final calle Alberto Carnevalli, casa s/n, color de la casa gris o ladrillo, punto de referencia Escuela Juana Ramírez, diagonal, municipio Rangel del estado Mérida, número de teléfono: 0416-4267911 (personal) 0416-4546647 (hermana Johanna Manzanilla), correo electrónico: no posee. De igual manera indicó al Tribunal no pertenecer a la comunidad indígena alguna, ni ser afrodescendiente, no tuvo COVID 19, No se ha colocado la vacuna del Covid, no pertenece a la comunidad LGTBQ, para calificar o no su aprehensión en flagrancia, corresponde a este Tribunal fundamentar por auto separado la decisión dictada oralmente en la audiencia de calificación de flagrancia, en presencia de las partes y al efecto el Tribunal observa:
PRIMERO: De la calificación de flagrancia: La abogada Liliana Puentes, Fiscal Décimo del Ministerio Público del Estado Mérida, presentó a los ciudadanos: ENYURI VALENTINA URDANETA CARRERO, titular de la cedula de identidad N° V.-31.076.085 Y JOSE ABRAHAN MANZANILLA DAVILA, titular de la cedula de identidad N° V.-22.655.468, supra identificado, por cuanto los mismos fueron aprehendidos conforme consta en el acta policial de fecha 01 de diciembre de 2023, luego que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, delegación municipal del estado Mérida, les aprehendiera por la averiguación por muerte del niño DAMIHAN MANZANILLA, de siete meses de edad.
Ahora bien, el Tribunal considera que la aprehensión de los imputados: ENYURI VALENTINA URDANETA CARRERO, titular de la cedula de identidad N° V.-31.076.085 Y JOSE ABRAHAN MANZANILLA DAVILA, titular de la cedula de identidad N° V.-22.655.468, practicada por los funcionarios actuantes, se produjo después que se tuvo conocimiento sobre a muerte del niño victima, quien respondía al nombre de DAMIHAN MANZANILLA, de siete meses de edad, en razón que presumieron que de manera intención la le habían causado la muerte a su hijo, por lo que su aprehensión se produjo en situación de flagrancia, configurándose los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE
Los elementos de convicción de los cuales se desprenden los hechos anteriormente expuestos, son:
01.- Transcripción de novedad de fecha 30/11/2023, inserta al folio 03.
02.- Acta policial de fecha 30/11/2023, inserta al folio 4 y 5.
03.-Certificado de nacimiento folio 06 y vto
04.- Referencia al área de traumatología pediátrica, folio 08
05.- Informe médico del área de pediatría del Instituto Autónomo Hospital Universitario de los Andes, folio 09
06.- Inspección Técnica Nro 01138 de fecha 30/11/2023, inserta a los folios del 13- 14, con su respectiva reseña fotográfica.
07.- Cadena de Custodia de evidencias físicas 472-23, folio 17
08.- Cadena de Custodia de evidencias físicas 471-23, folio 19
09.- Inspección Técnica Nro 01139 de fecha 30/11/2023, inserta a los folios del 20-21, con su respectiva reseña fotográfica.
10.- Acta d entrevista de la ciudadana Carolina Dávila.
11.- Acta de entrevista a la ciudadana Coromoto Villarreal.
12.- Acta de Aprehensión.
13- Inspección Técnica Nro 01142 de fecha 01/12/2023, con su respectiva reseña fotográfica.
14.- Imposición de los derechos de los imputados folio 33 y 34.
15.- Reconocimiento legal de los imputados folio s36 y 37.
16.- Informe de autopsia forense folio 38

Ahora bien, el Ministerio Público, en la oportunidad procesal correspondiente señaló que imputaba a los ciudadanos la presunta comisión del delito de ENYURI VALENTINA URDANETA CARRERO, titular de la cedula de identidad N° V.-31.076.085, la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO A TITULO DE DOLO EVENTUAL CON LA AGRAVANTE DE HABERSE PERPETRADO EN UN NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3, literal A, del código penal venezolano, y en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Protección de niño, niña y Adolescente, en grado de autora. 3- Solicito se precalifique al ciudadano JOSE ABRAHAN MANZANILLA DAVILA, titular de la cedula de identidad N° V.-22.655.468, la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO A TITULO DE DOLO EVENTUAL CON LA AGRAVANTE DE HABERSE PERPETRADO EN UN NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3, literal A, y 219 comisión por omisión del código penal venezolano, y en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Protección de niño, niña y Adolescente. 4.- Solicito la aplicación del procedimiento ordinario en virtud de la excepción establecida el artículo 373 Código Orgánico Procesal Penal. Calificación jurídica de la que se aparta el Tribunal, conforme a las atribuciones conferidas por el legislador patrio, de cumplir con el deber ineludible de controlar las investigaciones desde la fase inicial del proceso, al considerar que de los elementos de convicción presentados se pudiera estar en presencia de la presunta comisión del delito para la ciudadana ENYURI VALENTINA URDANETA CARRERO HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del código penal venezolano en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Protección de niño, niña y Adolescente, en grado de autora. Y para el ciudadano JOSE ABRAHAN MANZANILLA DAVILA, titular de la cedula de identidad N° V.-22.655.468, la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Protección de niño, niña y Adolescente por comisión por omisión previsto y sancionado en el artículo 219 de la Ley Orgánica Protección de niño, niña y Adolescente.
Ello en razón que de los mismo elementos de convicción presentados por el despacho Fiscal actuante, se constata que el niño victima hoy occiso Damihan Manzanilla, había sufrido una ciada y fue objeto de tratamiento médico especializado tal y como consta en las actuaciones, específicamente a los folios 08 y 09.
Igualmente evidencia este Tribunal que la parte anatómica tratada a través del área de traumatología pediátrica, comprometía los miembros inferiores del niño victima hoy occiso, por lo que se debía tener especial cuidado en la sepsia de esa área, lo que a juicio de este Tribunal se constituye en una negligente por parte del deber de ciudadano de la madre y de su padre.
No observa este Tribunal, de las actuaciones, consignadas para la celebración de la audiencia presentación, la existencia de ni siquiera un elementos de convicción, que permita a este Tribunal vislumbrar la posibilidad de realización de un acto por parte de los acusados , que de manera intencional fuera dirigido en contra de la humanidad del niño victima. Máximo cuando del informe de autopsia forense se desprende que la muerte del niño en produce de una bronco aspiración, que no es otra cosa que el paso de alimentos sólidos o líquidos a las vías respiratorias, por lo que se adecua la tipicidad en aras de garantizar la tutela judicial efectiva y el efectivo ejercicio de la administración de justicia.

Como consecuencia de lo expuesto, y por cuanto el Ministerio Público señalo que tiene mas diligencias que practicar, se acuerda con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y se acuerda tramitar la presente causa conforme a las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a los artículos 372 y 373, del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.

SEGUNDO: De la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad: El Ministerio Público solicitó en la audiencia de calificación de flagrancia, se decrete la privación judicial preventiva de libertad contra de los imputados ENYURI VALENTINA URDANETA CARRERO, titular de la cedula de identidad N° V.-31.076.085 Y JOSE ABRAHAN MANZANILLA DAVILA, titular de la cedula de identidad N° V.-22.655.468, supra identificado, el Tribunal declara sin lugar la solicitud del despacho Fiscal actuante, al constatarse que no se encuentra llenos los extremos exigidos por el legislador patrio en los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal, al considerar que las resultas del proceso se puede garantizar con la imposición de una fianza personal, verificándose además que los acusados tiene su residencia en la jurisdicción del estado Bolivariano de Mérida, aunado que no existe la posibilidad de obstaculizar la investigación por parte de los acusado, considerando que de los elementos de convicción se desprende la existencia del delitos establecido por este juzgadora vale decir un HOMICIDIO CULPOSO , razón por la que este Tribunal acuerda en su defecto acuerda la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, con fundamento en artículo 242.8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación de dos fiadores de reconocida buena conducta que cumplan con los requisitos de Ley. Y así se decide.

DISPOSITIVA:

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 02, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Califica como flagrante la aprehensión de los ciudadanos de los imputados: ENYURI VALENTINA URDANETA CARRERO, titular de la cedula de identidad N° V.-31.076.085 Y JOSE ABRAHAN MANZANILLA DAVILA, titular de la cedula de identidad N° V.-22.655.468, practicada por los funcionarios actuantes, se produjo después que se tuvo conocimiento sobre a muerte del niño victima, quien respondía al nombre de DAMIHAN MANZANILLA, de siete meses de edad, en razón que presumieron que de manera intención la le habían causado la muerte a su hijo, por lo que su aprehensión se produjo en situación de flagrancia, configurándose los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y 44 .1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al haber sido aprehendidos en las circunstancias de tiempo, modo y lugar ya explicadas, por la presunta comisión del delito ENYURI VALENTINA URDANETA CARRERO HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del código penal venezolano en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Protección de niño, niña y Adolescente, en grado de autora. Y para el ciudadano JOSE ABRAHAN MANZANILLA DAVILA, titular de la cedula de identidad N° V.-22.655.468, la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Protección de niño, niña y Adolescente por comisión por omisión previsto y sancionado en el artículo 219 de la Ley Orgánica Protección de niño, niña y Adolescente. SEGUNDO: Se Declara con lugar lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Público y en consecuencia se acuerda tramitar la presente causa conforme a las reglas del procedimiento ordinario, conforme a los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: El Ministerio Público solicitó en la audiencia de calificación de flagrancia, se decrete la privación judicial preventiva de libertad contra de los imputados ENYURI VALENTINA URDANETA CARRERO, titular de la cedula de identidad N° V.-31.076.085 Y JOSE ABRAHAN MANZANILLA DAVILA, titular de la cedula de identidad N° V.-22.655.468, supra identificado, el Tribunal declara sin lugar la solicitud del despacho Fiscal actuante, al constatarse que no se encuentra llenos los extremos exigidos por el legislador patrio en los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal, al considerar que las resultas del proceso se puede garantizar con la imposición de una fianza personal, verificándose además que los acusados tiene su residencia en la jurisdicción del estado Bolivariano de Mérida, aunado que no existe la posibilidad de obstaculizar la investigación por parte de los acusado, considerando que de los elementos de convicción se desprende la existencia del delitos establecido por este juzgadora vale decir un HOMICIDIO CULPOSO , razón por la que este Tribunal acuerda en su defecto acuerda la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, con fundamento en artículo 242.8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación de dos fiadores de reconocida buena conducta que cumplan con los requisitos de Ley. Y así se decide…”.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Primeramente, entra esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en cuanto a la procedencia o no del efecto suspensivo de la ejecución de la libertad, bajo medida cautelar menos gravosa de los ciudadanos Enyuri Valentina Urdaneta Carrero y José Abrahán Manzanilla Dávila, como consecuencia de la apelación ejercida por la representación Fiscal al término de la audiencia de presentación de detenido, ello con base en lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo correcto ser ejercida conforme lo fijado en el artículo 374 de la norma adjetiva penal.
En cuanto a la admisibilidad o no, del recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, resulta necesario observar lo que dispone el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar:
“Recurso de Apelación
Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.”.

Así pues tenemos, que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la interposición del recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, contra las decisiones dictadas en la audiencia de presentación de detenido; en este sentido, resulta preciso traer a colación la decisión de fecha 17-03-2021, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal de Justicia en el expediente N° 2019-000133, con ponencia de la Magistrada Francia Coello González, en la que se ha establecido el siguiente criterio:

“…Como bien se señaló previamente, el recurso de apelación con efecto suspensivo es una potestad que única, exclusiva y excluyentemente puede ejercer el Ministerio Público, esto por tratarse de una apelación cuyo fin principal es lograr que la Alzada decrete la medida cautelar privativa de libertad en contra del encausado (excepcionalidad del recurso), por lo cual resultaría ilógico que la defensa apelara en tal sentido. Asimismo tanto el artículo 374 como el 430 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen de forma taxativa que quien debe apelar es el Ministerio Público, privando a la víctima de apelar en ambos efectos (…)
Por ello, al momento en que el juez de instancia se aparta de la calificación fiscal, el Ministerio Público se encuentra habilitado para ejercer el recurso de apelación en efecto suspensivo, pues dicho recurso se basará en los términos planteados en su precalificación o acusación, para lo cual la Corte de Alzada deberá determinar si en efecto los hechos se ajustan al encuadramiento típico hecho por la representación fiscal o por la calificación hecha por el Juez (…)
Por otra parte, se constituiría un error in procedendo, el hecho que el Juzgado de Instancia, sobre la base de la calificación dada por él a los hechos debatidos, no de trámite correcto al recurso de apelación con efecto suspensivo, pues estaría ejerciendo una valoración que no le corresponde, pues la decisión dictada por él queda, inmediatamente suspendida, hasta tanto la Alzada dicte la decisión de mérito que estime ajustada a derecho, pues en el fondo, lo debatido en la superioridad será el encuadramiento típico de los hechos y la procedencia o no de la privativa de libertad. (…)
Al tener el Ministerio Público el monopolio de la investigación penal y por ser el órgano acusador por excelencia, el requisito de procedibilidad número 2, es decir, los tipos penales a los que se contraen los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, debe circunscribirse a lo imputado o acusado por el Ministerio Público, porque de guiarnos por la calificación que pueda darle a los hechos el órgano jurisdiccional, se estaría desvaneciendo la intención del legislador así como abandonándose y desnaturalizando el uso y propósito de la institución del recurso de apelación con efecto suspensivo.
Así las cosas, la procedibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo queda atado a la imputación o acusación que haga el Ministerio Público y, corresponderá a la Corte de Alzada apreciar si en efecto o no dicha calificación de los hechos es la más ajustada a derecho, pues de lo contrario la naturaleza preventiva del recurso quedaría estéril….”

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 592 de fecha 25-03-2003, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando analiza los alcances del efecto suspensivo, al expresar:

“Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen”.

A tales fines, aclarado como ha sido lo supra expuesto, pasa esta Alzada a verificar los requisitos de admisibilidad del recurso bajo la modalidad de efecto suspensivo, y así pues, evidenciamos del dispositivo supra citado, así como de los criterios jurisprudenciales aquí citados, que la legitimidad para ejercer el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, la posee quien ostenta la titularidad de la acción penal, vale decir, el Ministerio Público, representado en el caso de marras por la Fiscalía Auxiliar de la Sala de Flagrancia, encargada de la Fiscalía Decima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida la abogado Deisy Liliana Puentes Zerpa, quien con tal carácter ejerció el recurso, como consecuencia de la desestimación por parte del tribunal del delito de Homicidio Calificado A Título de Dolo Eventual con la agravante de haberse perpetrado en un Niño, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3, hallándose de esta manera tal requisito de admisibilidad patentizado, y así se declara.

En cuanto a la tempestividad del recurso, se logra constatar que el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de aprehendidos, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad a favor de los encausados Enyuri Valentina Urdaneta Carrero y José Abrahán Manzanilla Dávila, tal y como lo requiere la referida norma.

En lo que concierne al requisito sobre la posibilidad de recurrir la decisión, esta Alzada constata que el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo fue ejercido contra la decisión que decretó una medida cautelar menos gravosa a favor de los encausados Enyuri Valentina Urdaneta Carrero y José Abrahán Manzanilla Dávila, suficientemente identificados, a quien el Ministerio Público le imputó el tipo penal de Homicidio Calificado A Título de Dolo Eventual con la agravante de haberse perpetrado en un Niño, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3, literal A, en autoría en el caso de la encausada Enyuri Valentina Urdaneta Carrero y comisión por omisión del referido delito para el ciudadano José Abrahán Manzanilla Dávila, conforme lo prevé el artículo 219, en concordancia con el artículo 217 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y Adolescentes, todo lo cual nos conlleva a evidenciar las circunstancias establecidas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por hallarse el tipo penal de Homicidio Intencional, dentro del catálogo de delitos previstos en la referida norma adjetiva penal, siendo además un delito que merece pena privativa de libertad que excede de doce (12) años en su límite máximo, esto es, por establecer una pena de prisión de veintiocho (28) a treinta (30) años.

De los extractos de las jurisprudencias anteriormente transcritos y conforme el principio general del efecto suspensivo que establece en este caso el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorga la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción que el hecho punible que se impute esté referido a uno de los tipos penales del abanico de delitos allí establecidos, tal y como ocurre en el caso que nos ocupa, pues la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, como se indicó supra, se corresponde a un delito de Homicidio Intencional, el cual a su vez merece una pena privativa de libertad que excede de doce años en su límite máximo.

Habida cuenta de ello y con base en los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Instancia Superior concluye que resulta procedente la admisión del recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido por la representación fiscal y tramitado por la Jueza Cuarta de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida Abg. Lucenid Balza de Zambrano, y así se declara.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizada como ha sido la apelación en la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesta por la Abg. Deisy Liliana Puentes Zerpa Fiscal Auxiliar de La Sala de Flagrancia, encargada de la Fiscalía Decima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, al término de la audiencia de presentación de aprehendidos, así como los alegatos de la defensa y la decisión recurrida, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, hace las siguientes consideraciones:

Con el fin de mantener la paz y el orden social el Estado tiene que garantizar a todo ciudadano, por una parte, su libertad y otros bienes jurídicos frente al ius puniendi estatal y a los eventuales excesos o extralimitaciones que son evitados a través del marco constitucional, conocido como autolimitación de la potestad punitiva; y, por la otra, debe garantizar la efectiva concreción o aplicación de esa potestas puniendi para proteger ciertos intereses frente a intereses ilícitos, para que el ciudadano no tenga que recurrir a hacer justicia por sí mismo contra el agresor de sus derechos, siendo la función de administrar justicia exclusivamente responsabilidad del Estado.

Bajo esta concepción, cabe recalcar el reconocimiento universal de los derechos fundamentales inherentes al ser humano, en franca correspondencia con la afirmación de la dignidad de la persona frente al Estado, y es que precisamente el ser humano por el hecho de serlo tiene derechos que le son inherentes. De esta manera entonces, nos encontramos con una clasificación de derechos fundamentales, siendo de especial interés para el tema que nos ocupa los llamados de primera generación como los son el derecho a la vida, el derecho a la libertad, el derecho a la indemnidad sexual de los niños, niñas y adolescentes y el derecho a la propiedad.

Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, tales derechos fundamentales fueron desarrollados bajo la perspectiva y en franca correlación con los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República en materia de derechos humanos, así pues el artículo 2 de la Carta Magna consagra la libertad como un valor superior del ordenamiento jurídico, un derecho fundamental que se erige como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales.

De tal manera que, la libertad, la igualdad, la justicia y demás derechos humanos, son valores privilegiados por el Estado democrático y social de derecho y de justicia, que deben ser perseguidos y alcanzados, siendo necesario instituir su conjunción con el fin de lograr la paz, la armonía y la integración social.

Como corolario de lo anterior, encontramos que el derecho a la libertad está íntimamente agnado con la tutela judicial eficaz, que en el proceso penal permite exteriorizar el principio de no impunidad como base valorativa constitucional del amparo jurisdiccional. Esto es así porque, si bien es cierto que la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que este derecho pueda verse limitado de manera excepcional, tal es el caso de los supuestos establecidos taxativamente en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, la expresión más importante de tal excepción dentro del proceso penal se patentiza fundamentalmente en las medidas de coerción personal, sea cual sea, siendo necesario hacer especial mención a la privación judicial preventiva de la libertad –o prisión provisional- regulada en nuestra norma adjetiva penal, como la más extrema a que hace referencia el legislador.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69 de fecha 07-03-2013, al referirse a la libertad personal señaló:

“…la libertad es un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales...”.

Y es que precisamente, la privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, resumiéndose a la conjunción de ciertos riesgos relevantes concernientes a: 1- La sustracción del encartado o encartada de la acción de la justicia; 2- La obstrucción de la justicia penal; 3- La reiteración delictiva de la medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso.

La garantía y el interés de que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, claro está con preeminencia de la tutela judicial efectiva, no es solo interés de la víctima o del Estado, representado por el Ministerio Público, sino de todo el colectivo; es por ello que la protección del derecho a la libertad del imputado o imputada y a ser tratado o tratada como inocente, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso.

Bajo la consideración de los anteriores esbozos, encontramos que el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 229, 233, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de inocencia y al derecho a la libertad, de los cuales se colige que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas se les debe presumir su inocencia, siendo la libertad la regla y la privación la excepción, aplicable esta última cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

De lo anteriormente expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que los principios de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser amparada por todos los tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución, y aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

Así mismo y en consonancia con lo precedentemente expresado, la misma Sala ha dejado sentado en diferentes decisiones que la medida de privación de libertad es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la normativa procesal penal.

De tal manera, tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal se debe interpretar con carácter restrictivo, el jurisdicente en cada caso deberá analizar cuidadosamente si se cumplen o no los extremos de ley, por cuanto su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad, supuestos estos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así pues, las medidas de coerción personal son instrumentos procesales que se imponen en el desarrollo del proceso penal, para restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado o la imputada, con la finalidad de evitar los peligros de obstaculización al proceso, la sujeción al mismo y asegurar el efectivo cumplimiento de una posible sanción.

Es por ello que, tal y como lo preceptúa el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la privación judicial preventiva de libertad solo es aplicable si existe un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; cuando existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; y cuando exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación; requiriéndose además, la debida motivación tal como lo exige expresamente el artículo 240 de la norma adjetiva penal.

En igual sentido, el código adjetivo penal establece los principios rectores para la aplicación e interpretación de las medidas cautelares, entre las cuales destacan, el ya referido principio de juzgamiento en libertad, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, excluyentes para las personas con ciertas condiciones particulares y el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones que reflejan la libertad del imputado o imputada.

Ahora bien, al analizar esta Alzada el caso bajo estudio y la decisión recurrida, observa que la juzgadora para decretar la medida cautelar contenida en el numeral 8 del artículo 242 del texto adjetivo penal, primeramente, procedió bajo las facultades que le confiere la ley, a examinar lo concerniente a los elementos de convicción que obran agregados en las actuaciones y que hacen presumir la comisión del ilícito penal, razón por la cual, declara flagrante la aprehensión de los procesados Enyuri Valentina Urdaneta Carrero y José Abrahán Manzanilla Dávila, suficientemente identificados en las actuaciones.

A su vez, el tribunal verificó en torno a la precalificación jurídica, que contrario a lo señalado por el despacho Fiscal, la presunta acción desplegada por los encausados, no podría encuadrar en el tipo penal de Homicidio Calificado A Título de Dolo Eventual con la agravante de haberse perpetrado en un Niño, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3, literal A, en autoría en el caso de la encausada Enyuri Valentina Urdaneta Carrero y comisión por omisión del referido delito para el ciudadano José Abrahán Manzanilla Dávila, conforme lo prevé el artículo 219, en concordancia con el artículo 217 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y Adolescentes, al estimar entre otras cosas que “…Ello en razón que de los mismo elementos de convicción presentados por el despacho Fiscal actuante, se constata que el niño victima hoy occiso Damihan Manzanilla, había sufrido una ciada y fue objeto de tratamiento médico especializado tal y como consta en las actuaciones, específicamente a los folios 08 y 09.
Igualmente evidencia este Tribunal que la parte anatómica tratada a través del área de traumatología pediátrica, comprometía los miembros inferiores del niño victima hoy occiso, por lo que se debía tener especial cuidado en la sepsia de esa área, lo que a juicio de este Tribunal se constituye en una negligente por parte del deber de ciudadano de la madre y de su padre.
No observa este Tribunal, de las actuaciones, consignadas para la celebración de la audiencia presentación, la existencia de ni siquiera un elementos de convicción, que permita a este Tribunal vislumbrar la posibilidad de realización de un acto por parte de los acusados , que de manera intencional fuera dirigido en contra de la humanidad del niño victima. Máximo cuando del informe de autopsia forense se desprende que la muerte del niño en produce de una bronco aspiración, que no es otra cosa que el paso de alimentos sólidos o líquidos a las vías respiratorias, por lo que se adecua la tipicidad en aras de garantizar la tutela judicial efectiva y el efectivo ejercicio de la administración de justicia…”.

Partiendo de estos esbozos la jurisdicente plantea las palmarias circunstancias que intervienen en la concurrencia del hecho y que sin duda generan la convicción de su disconformidad con la precalificación jurídica atribuida a los hechos, toda vez que concurren diversos factores que hacen excluyentes de los encausados la subsunción de la conducta por ellos desplegada, en un delito de semejante relevancia como es el tipo penal de Homicidio Calificado A Título de Dolo Eventual con la agravante de haberse perpetrado en un Niño. Ahora bien, a los fines de sustentar tal disertación planteada por el a quo, esta Alzada trae a colación el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 242 de fecha 04 de mayo de 2015, con ponencia del Magistrado Maikel José Moreno Pérez, en el cual se señaló:

“Omissis…En este orden, se iniciará por el análisis de los tipos penales de homicidio, posteriormente por los de lesiones, finalizando con el tipo penal de omisión de socorro.

Ahora bien, en cuanto a los niños víctimas fallecidos, la conducta desplegada por el acusado coincide con la parte objetiva de ambos tipos penales de homicidio, ya que el artículo 405 prescribe: “El que (…) haya dado muerte a alguna persona…” (resaltado añadido), al tiempo que el artículo 409 prevé: “El que (…) haya ocasionado la muerte de alguna persona…” (énfasis agregado).

Como puede advertirse, los dos tipos penales comparten la misma parte objetiva: que una persona produzca la muerte de otra; sin embargo, la disconformidad radica en la parte subjetiva del tipo, que se refiere a la intención.

Al respecto, el artículo 61 del Código Penal prevé que:

“Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión. El que incurra en faltas, responde de su propia acción u omisión, aunque no se demuestre que haya querido cometer una infracción de la ley. La acción u omisión penada por la ley se presumirá voluntaria, a no ser que conste lo contrario” (destacado incluido).

La norma sustantiva penal exige que el agente causal tenga la intención de realizar la conducta típica para responder penalmente (tipos penales dolosos); sin embargo, también habrá delito cuando la ley le atribuya el hecho delictivo, como consecuencia de su acción u omisión, sin haber tenido la intención de realizarlo (tipos penales culposos).

La intención, es entonces, un elemento determinante para responder penalmente, excepto en los casos expresos establecidos en las leyes, donde podrá sancionarse a una persona aunque no la haya tenido para materializar el hecho constitutivo de delito. En consecuencia, es indispensable determinar lo que debe entenderse por intención y por culpa, ya que en ambos casos, pudiera aplicarse una sanción penal.

De acuerdo con la Academia Española de la Lengua, la intención es la “Determinación de la voluntad en orden a un fin”; es decir, el sujeto activo debe dirigir voluntariamente su acción u omisión al cumplimiento de un objetivo, lo que implica en primer lugar, libertad de decisión y de manifestación de exteriorización de la voluntad del sujeto; y en segundo lugar, que ese mismo sujeto tenga en mente alcanzar un fin determinado.

En el caso del homicidio, para ser intencional, la conducta desplegada por el agente debe encuadrar en el supuesto del artículo 405 del Código Penal, que dispone:

“El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años”.

La norma citada prevé que exista la intención de matar a una persona, esto es, que el agente activo, de manera libre, haya decidido matar a una persona.

Decisión, que tradicionalmente se ha considerado compuesta por dos elementos: el conocimiento y la voluntad de actuar como está tipificado en la ley, o en otros términos, conocer y querer el resultado que se generará como consecuencia del acto u omisión ejecutado por el sujeto activo.

En cuanto al primer elemento, como es el conocimiento, este implica que el agente entienda o sepa las consecuencias de sus actos. El agente debe estar en capacidad de saber que determinado acto genera cierta consecuencia, que siempre será la misma o que pudiera variar según las circunstancias.

El segundo elemento, la voluntad, supone que el sujeto activo quiera determinada consecuencia de sus actos, algunas de ellas o simplemente, cualquiera de ellas.

Este último elemento plantea el problema de determinar si una persona quiere conseguir cierto resultado. Para saberlo, la forma más evidente es porque el sujeto manifieste su voluntad y ejecute los actos necesarios para tal fin. Pero también pudiera suceder, que incluso sin manifestar la voluntad de lograr un objetivo determinado, realice todo lo necesario para alcanzarlo. Ambas situaciones conforman el dolo o intención directa.

Pero además, es factible que el agente, conociendo una posible consecuencia dañosa de sus actos, omita actuar para impedirla, sosteniendo una actitud indiferente ante la materialización del eventual hecho típico.

Ante esta situación, resulta necesario precisar si tal actitud despreocupada e indolente ante el bien ajeno permitiría afirmar que al actuar conscientemente, pero sin darle importancia a la posible producción de un daño a otro, es porque en realidad se quiere ese resultado. En otros términos, conforme a este planteamiento, resultaría indispensable establecer si actuar estando consciente de un posible resultado dañoso pero aún así insistir en el acto, se equipara a querer dicho resultado.

Si la respuesta es negativa, no podría haber dolo eventual conforme a la ley penal vigente en Venezuela, porque el artículo 61 del Código Penal exige la intención de realizar el hecho que constituye el delito, y ya se ha visto que la intención supone libertad de decisión y acción así como el establecimiento de un fin que se quiere alcanzar, en concreto, querer ejecutar un hecho que constituye delito.

Ahora bien, si se admite que actuar con consciencia de un posible resultado dañoso pero aún así insistir en el acto es igual a querer tal efecto, la consecuencia es inversa a la anterior: el dolo eventual sí gozaría de fundamento jurídico normativo en Venezuela, pues tendría la intención de realizar una conducta delictiva tanto la persona que así lo expresa y actúa para lograrla, como la persona que no hace lo debido para evitar el eventual delito que se derivaría de su conducta.

Al respecto, la Sala Constitucional dictó la sentencia nro. 490, el doce (12) de abril de 2011, donde decidió con carácter vinculante que:

“… el tipo base de homicidio doloso, previst[o] en el artículo 405 del Código Penal, (…) no sólo abarca el homicidio doloso de primer grado (dolo directo o directo de primer grado), sino también el de segundo (dolo indirecto, dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencia necesaria) y tercer grado (dolo eventual o dolo de consecuencia eventual)…”, detallando que, siendo el dolo eventual, dolo, “… el mismo implica conocer y querer realizar la conducta típica objetiva o, desde otra perspectiva, conocer (y aceptar) que se está realizando la acción -lato sensu- típica y seguir actuando a pesar de ello (conformarse con el resultado típico o siéndole indiferente su producción)…”.

Con este pronunciamiento, la Sala respondió afirmativamente a la pregunta que se planteó anteriormente para concluir que, actuar con consciencia de un posible resultado dañoso pero sin importarle al agente si se produce o no, se equipara a querer dicho resultado.

De este modo, queda decidido que la intención prevista en al artículo 61 del Código Penal como elemento indispensable para aplicar sanciones penales por la ejecución de hechos constitutivos de delitos, significa que el agente decida libremente producir el resultado dañoso (dolo de primer grado), así como también, que actúe a sabiendas de la necesaria producción de ese resultado, aunque no lo desee (dolo de segundo grado), e incluso que actúe con consciencia de la posible producción del resultado típico, siéndole indiferente su producción (dolo de tercer grado).

Los argumentos expuestos por la Sala Constitucional para considerar que el dolo eventual “… es una clase, tipo o distinción del dolo…” y que, por tanto, “… los comportamientos dolosos penalmente responsables y punibles implicarán la pena respectiva asociada a ese comportamiento doloso en el marco de la norma penal completa…”, pueden resumirse en que si bien el dolo mismo implica conocer y querer realizar la conducta típica objetiva, en el dolo eventual se conoce y acepta que se está realizando la acción típica y aún así se continúa actuando, conformándose con el resultado típico o siéndole indiferente su producción.

A esta conclusión de la Sala se puede abonar admitiendo que si el agente hubiera querido evitar por todos los medios el resultado eventual, hubiese optado por modificar su conducta, ya que efectivamente tenía el poder de tomar tal decisión.

Sintetizando lo expuesto hasta el momento, el artículo 61 del Código Penal admite deducir tres grados de dolo o intención; no obstante, en el ámbito de los tipos penales culposos también puede afirmarse la existencia de modalidades de culpa, como la consciente e inconsciente, distinción necesaria por constituir los límites entre intención y culpa.

En la culpa consciente no se tiene la intención de dañar, pero se reconoce que es posible generar un resultado lesivo y se realiza la acción confiando en que no se producirá; mientras que en la segunda, no se tiene la intención ni se prevé el posible resultado punible.

En este orden, desde la óptica de la intención necesaria para sancionar penalmente a una persona, se advierten al menos, cinco posibilidades que van desde la culpa inconsciente hasta el dolo directo, centrándose los límites entre el dolo eventual y la culpa consciente.

Advirtiéndose que el elemento que permite franquear el límite para calificar jurídicamente a un hecho delictivo como doloso (como lo pretende el Ministerio Público en este caso) o culposo (como lo establecieron los órganos jurisdiccionales que han emitido las sentencias de autos), radica en que la persona confíe o no, que en la situación concreta en la que se encuentra, su acción producirá el resultado típico. Si sabe que su conducta es peligrosa pero confía en que incluso así no ocasionará lesión alguna, habrá culpa consciente; pero si prevé la posibilidad de lesionar, dada la peligrosidad de la conducta, y al mismo tiempo no confía en que no lesionará sino que acepta ese resultado continuando con la acción, se hará presente el dolo eventual”.

Partiendo de los anteriores apreciaciones y de las circunstancias descritas en el presente asunto, resulta obligante para esta Alzada examinar cada una de las circunstancias que rodearon el presente caso; desprendiéndose del análisis exhaustivo de las actuaciones, que no se evidencia que los ciudadanos Enyuri Valentina Urdaneta Carrero y José Abrahán Manzanilla Dávila, actuasen en la búsqueda de ocasionarle la muerte a su hijo; en consecuencia, no se evidencia elemento de convicción que permita establecer que los encausados, tenían la intención directa de causar la muerte del niño víctima, descartándose que la conducta acreditada por el Ministerio Público ante el tribunal en funciones de control pueda encuadrarse en el supuesto de Homicidio Calificado A Título de Dolo Eventual con la agravante de haberse perpetrado en un Niño.

La Anterior afirmación de esta Alzada se patentiza, tras hacer mención de la cita jurisprudencial ut supra, toda vez que la intención, resulta ser un elemento determinante para responder penalmente, excepto en los casos expresos establecidos en las leyes, donde podrá sancionarse a una persona aunque no la haya tenido para materializar el hecho constitutivo de delito. En el presente caso el mismo Ministerio Público, al momento de explanar las razones que la llevaron a ejercer el presente recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, describe circunstancias tales como, que estos ciudadanos actuaron con omisión al evitar de llevar al niño al médico, así como omitieron socorrerlo, y ello, a criterio de esta Alzada, más que omitir socorrer al niño, resulta en una conducta que describe negligencia. Del cumulo de las actuaciones, se desprende que efectivamente, el niño tuvo una fractura de Fémur izquierdo, sin embargo aunque de manera poco oportuna, este fue llevado al ambulatorio de Mucuruba, para luego ser remitido al I.A.HULA, razón por la cual fue hospitalizado para posteriormente ser dado de alta. Sin duda resulta relevante el cuadro médico que se describe en el informe de autopsia forense N° 356-1428-A-214-2023 de fecha 01 de diciembre de 2023, suscrito por la Dra. Leonor Castillo de Pereira, Experto Profesional III, Anatomopatólogo Forense (ver folios 38 al 40), practicado al cadáver de quien en vida respondiera al nombre de Damyhan Aarón Mazanilla Urdaneta, de sexo masculino, de 7 meses y 9 días de edad, donde se deja constancia de la presencia de hematoma subgaleal de 0.5 cm en región parietal derecha y de 0.8 cm en región parietal izquierda y en región occipital de 6x4 cm que compromete la galea capitis y el periostio de la tabla externa debido a un traumatismo craneoencefálico leve, edema cerebral severo, escoriaciones recientes y la presencia de una dermatitis gangrenosa, así como un cuadro de desnutrición. Sin embargo, no es menos cierto que en el dicho de la misma experto forense, la causa de la muerte resulta de una hipoxia severa por insuficiencia respiratoria aguda debido a asfixia de tipo broncoaspiración, en virtud que dada la condición de inmovilización por el yeso de tipo espica, obligaba al niño a estar en posición cubito dorsal, lo que predispone el desarrollo de una neumonía basal bilateral, sufriendo además una asfixia mecánica de tipo broncoaspiracion de alimentos ocasionando la hipoxia cerebral. Aunado a ello, ni siquiera los mismos argumentos de la representación Fiscal pueden dar luces a la existencia de una conducta dirigida a producir la muerte al niño víctima, por parte de los encausados, pues como ya se señaló, para llegar a tal conclusión debe determinarse o presumirse que el agente entiende o sabe las consecuencias de sus actos. El agente debe estar en capacidad de saber que determinado acto genera cierta consecuencia, que siempre será la misma o que pudiera variar según las circunstancias, a su vez la voluntad, supone que el sujeto activo quiera determinada consecuencia de sus actos, algunas de ellas o simplemente, cualquiera de ellas.

Al referirnos al dolo eventual, el mismo implica conocer y querer realizar la conducta típica objetiva o, desde otra perspectiva, conocer y aceptar que se está realizando la acción -lato sensu- típica y seguir actuando a pesar de ello, lo que conlleva conformarse con el resultado típico o serle indiferente su producción. Como ya lo han sostenido quienes aquí deciden, no existe al menos un indicio que permita presumir razonadamente que los encausados estuviesen realizando actos voluntarios dirigidos a causar la muerte de su hijo y por ende al no ser ello así, no resulta concebible determinar de estos preverse un resultado, pues la conducta desplegada de los hoy imputados progenitores se aproxima, a un actuar poco diligente en el cuidado de los padres así los hijos, que encuadra en el ámbito de los tipos penales culposos, y es aquí donde resulta necesario señalar la referidas modalidades de la culpa, como es la consciente e inconsciente, siendo que tal como se desprende del criterio jurisprudencia supra transcrito, en la culpa consciente no se tiene la intención de dañar, pero se reconoce que es posible generar un resultado lesivo y se realiza la acción confiando en que no se producirá; mientras que en la segunda (la culpa), no se tiene la intención ni se prevé el posible resultado punible. Siendo para esta Alzada, que en el caso sub examine, se configura este último supuesto, y que aun cuando nos encontremos en la fase insipiente del proceso, no resulta plausible la aplicación de una medida de coerción personal del tal magnitud como la privación judicial preventiva de libertad, dado el cumulo de los elementos de convicción que rielan insertos a las actuaciones.

Bajo las anteriores consideraciones y en opinión de esta Instancia Superior Colegiada, la jueza de control analizó con rigurosidad y exactitud los elementos que constan en autos, sin apartarse del razonamiento integral de un sistema social en donde el colectivo y los niveles de justicia social son exigidos en la lucha contra la impunidad, debiendo así preservar íntegramente la tutela judicial efectiva, conforme lo establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, emitiendo para ello la debida fundamentación, tal y como se deprende del fallo recurrido.

Como corolario de lo anterior, advierte esta Alzada que la a quo, durante el desarrollo de la audiencia de presentación de aprehendidos, realizó precisamente ese primer control de la investigación, resolviendo lo que en derecho correspondía, lo que sin duda se traduce en una decisión ajustada y debidamente motivada.

Debiendo este Cuerpo Colegiado traer a colación, que en atención a la motivación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 550 de fecha 12-12-2006, ha señalado que:

“... La motivación, propia de la función judicial, tienen como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos, necesarios para que el acusado y demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley…”.

Como consecuencia de lo anterior, discurre esta Alzada preciso establecer el deber fundamental que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, pues tal requerimiento atañe al orden público, lo contrario daría como consecuencia una decisión exigua, sin sustento, contraria a los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, del debido proceso y el derecho a la defensa, lo que traería como consecuencia un consiguiente vicio traducido en la violación del derecho que tienen las partes de obtener una decisión razonada.

Así pues, con mediana claridad se desprende la obligación que tienen los jueces de resolver motivadamente los fallos que profieran en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, de tal manera que analizando el caso en particular, encontramos que la juez que dictó la decisión recurrida, ha dado una respuesta razonada respecto a la controversia sometida a su arbitrio, toda vez que analizó concienzudamente los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, estableciendo que no encuadran los hechos en el precepto jurídico del tipo penal de Homicidio Calificado A Título de Dolo Eventual con la agravante de haberse perpetrado en un Niño, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3, literal A, en autoría en el caso de la encausada Enyuri Valentina Urdaneta Carrero y comisión por omisión del referido delito para el ciudadano José Abrahán Manzanilla Dávila, conforme lo prevé el artículo 219, en concordancia con el artículo 217 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y Adolescentes, para finalmente resolver de manera justa y apegada a la ley lo conducente, como lo fue la procedencia de una medida cautelar menos gravosa.
Por consecuencia, para esta Alzada en el caso de marras la conclusión decisoria se encuentra ceñida con la ley, resultando por ende procedente, declarar sin lugar el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la Abg. Deisy Liliana Puentes Zerpa Fiscal Auxiliar de La Sala de Flagrancia, encargada de la Fiscalía Decima del Ministerio Público, contra la decisión dictada al término de la audiencia de presentación de detenidos, celebrada en fecha 04 de diciembre de 2023, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, y fundamentada mediante auto de fecha 05 de diciembre de 2023, en la que resolvió calificar la aprehensión en situación de flagrancia de los imputados: Enyuri Valentina Urdaneta Carrero por la presunta comisión del delito Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 del código penal venezolano, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y Adolescentes, y para el ciudadano José Abrahán Manzanilla Dávila, la presunta comisión por omisión del delito de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en concordancia con el artículo 219, con la circunstancia agravante del artículo 217 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y Adolescentes, cometidos en perjuicio del niño Damyhan Aarón Manzanilla Urdaneta. (Occiso), ello luego de apartarse de la precalificación dada por el Ministerio Público, por el tipo penal de Homicidio Calificado a Título de Dolo Eventual con la Agravante de Haberse Perpetrado en un niño, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3, literal A, y 219 comisión por omisión del código penal venezolano, y en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Protección de niño, niña y Adolescente. Ordenó la aplicación del procedimiento ordinario, y acordó procedente la aplicación de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 242 numeral 8 del Código Procesal Penal, consistente en la presentación de dos (2) fiadores, de reconocida buena conducta que cumplan con los requisitos de ley, entre otros pronunciamientos, como consecuencia de lo cual, se confirma dicha decisión, y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se admite el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto por la Abg. Deisy Liliana Puentes Zerpa Fiscal Auxiliar de La Sala de Flagrancia, encargada de la Fiscalía Decima del Ministerio Público, contra la decisión dictada al término de la audiencia de presentación de detenidos, celebrada en fecha 04 de diciembre de 2023, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, y fundamentada mediante auto de fecha 05 de diciembre de 2023, en el asunto signado con el N° LP01-P-2023-001459.

SEGUNDO: Se declara sin lugar el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la Abg. Deisy Liliana Puentes Zerpa Fiscal Auxiliar de La Sala de Flagrancia, encargada de la Fiscalía Decima del Ministerio Público, contra la decisión dictada al término de la audiencia de presentación de detenidos, celebrada en fecha 04 de diciembre de 2023, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, y fundamentada mediante auto de fecha 05 de diciembre de 2023, en la que resolvió calificar la aprehensión en situación de flagrancia de los imputados: Enyuri Valentina Urdaneta Carrero por la presunta comisión del delito Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 del código penal venezolano, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y Adolescentes, y para el ciudadano José Abrahán Manzanilla Dávila, la presunta comisión por omisión del delito de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en concordancia con el artículo 219, con la circunstancia agravante del artículo 217 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y Adolescentes, cometidos en perjuicio del niño Damyhan Aarón Manzanilla Urdaneta. (Occiso), ello luego de apartarse de la precalificación dada por el Ministerio Público, por el tipo penal de Homicidio Calificado a Título de Dolo Eventual con la Agravante de Haberse Perpetrado en un niño, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3, literal A, y 219 comisión por omisión del código penal venezolano, y en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Protección de niño, niña y Adolescente. Ordenó la aplicación del procedimiento ordinario, y acordó procedente la aplicación de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 242 numeral 8 del Código Procesal Penal, consistente en la presentación de dos (2) fiadores, de reconocida buena conducta que cumplan con los requisitos de ley, entre otros pronunciamientos.

TERCERO: Como consecuencia de lo resuelto, se le ordena a la jueza a cargo del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, que de manera urgente proceda a la ejecución del fallo proferido.

Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes, remítase al tribunal para el trámite correspondiente con la urgencia del caso.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

MSc. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTE

ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO
PONENTE

MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

LA SECRETARIA

ABG. YURIMAR RODRÍGUEZ CANELÓN

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior, bajo los números_____ ____________________________________ y oficio Nº ________________.

Conste, Sria.