REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA. "VISTOS CON INFORMES". I DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA El presente expediente fue recibido por distribución en esta Alzada el 18 de Septiembre de 2014, en virtud de la inhibición realizada por el Juez del Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, motivado a que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, casó de oficio el fallo en fecha 28 de mayo de 2014 y decretó su nulidad, ordenando al Tribunal Superior que resultare competente dictar nueva decisión. Así procedemos a dictar nueva sentencia en la presente causa, interpuesta por la ciudadana MARIA ALEJANDRA QUINTERO MENDEZ, parte demandante; por Resolución de Contrato de Obra e Indemnización de Daños y Perjuicios; contra la SOCIEDAD MERCANTIL “ASOVISMA C.A”, representada por el ciudadano JORGE JAMILE EL ZELAH GUERRERO; por ejercer apelación contra la sentencia definitiva de fecha 28 de febrero de 2013, proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, mediante la cual dicho Tribunal declaró: “…Omissis…”. El 01 de Julio de 2022, la nueva juez tomó posesión del cargo, por remoción de los anteriores, y se avoca al conocimiento de la presente causa y ordena notificar a las partes (fs.1051-47). Encontrándose la presente causa en estado de sentencia, procede este Tribunal a proferirla en los términos siguientes: II SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA La controversia quedó trabada en los términos que se resumen a continuación: LA DEMANDA En el libelo de la demanda cabeza de autos, la demandante a través de su apoderado judicial, en resumen, expuso lo siguiente: La presente causa se inició mediante libelo presentado en fecha 06 de julio de 2010 (folios 01 al 06), por el abogado OLEG OROPEZA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.350.489, inscrito en el Inpreabogado con el número 51.164, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.463.596, según se desprende del instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Estado Mérida, en fecha 1° de julio de 2010, anotado bajo el N° 23, Tomo 63 de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina, a los fines de exponer en síntesis lo siguiente: Que en fecha 03 de marzo de 2009, su representada contrató con la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., quien para los efectos del contrato se denominó LA CONTRATISTA, la construcción de una vivienda y su respectivo urbanismo, sobre un lote de terreno ubicado en la urbanización Santa María Norte, del Municipio Libertador del Estado Mérida, el cual es propiedad de su representada y forma parte de un terreno de mayor extensión signado con el Nº 29, con un área aproximada de CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y SEIS DECÍMETROS (475.56 Mts.2). Que la parcela forma parte de un proyecto denominado SANTA MARÍA, planificado por el Consejo de Fomento de la Universidad de Los Andes, con la finalidad de desarrollar soluciones habitacionales para la comunidad profesoral de la Universidad de Los Andes, según Resolución Nº CU-0934, de fecha 21 de abril de 2008, del Consejo Universitario de la ULA y la compañía seleccionada para realizar la construcción, ASOVISMA C.A. Que su representada procedió a convenir con la constructora ASOVISMA C.A., la ejecución de la obra detallada en el contrato, cuyo incumplimiento por parte de ésta denuncia. Que la cláusula tercera del contrato establece, que la adjudicada encomienda a la contratista y ésta se obliga a ejecutar por cuenta de aquella, la construcción de una vivienda y su respectivo urbanismo, que será construida sobre un lote de terreno signado con el Nº 29, identificado en los planos del proyecto debidamente permisado por los organismos competentes. Que forman parte integrante del contrato de obra: “…Los planos del proyecto, las especificaciones, el presupuesto y la permisología respectiva, forman parte integrante del convenio, y lo estipulado en uno cualquiera de éstos documentos se considerará válido para los demás…”. Que el proyecto y su memoria descriptiva, la cual forma parte integrante del contrato de obra, estableció en el numeral 5: “En cuanto a los materiales de revestimiento y acabados de cada una de las viviendas se prevé en CONSTRUCCIÓN TRADICIONAL DE CONCRETO ARMADO…”. (Resaltado y mayúsculas del texto copiado). Que se desprende de las fotografías que acompañó al libelo marcadas con la letra “E”, que la contratista procedió en franca violación de su obligación principal, a desarrollar la construcción de la vivienda en estructura metálica, violentando de esta manera arbitraria y unilateralmente el contrato de obra suscrito. Que la construcción desarrollada a medias por la contratista, es una vivienda totalmente distinta a la pactada en el contrato, pasó de una construcción tradicional en concreto armado a una construcción en estructura metálica, por lo que se objetiva y materializa un incumplimiento culposo y cuya consecuencia jurídica, es la no ejecución de la obligación principal del Contrato de Obra suscrito entre su poderdante y la contratista. Que jamás su representada avaló tamaña violación contractual, muy por el contrario, es el motivo de la demanda que por Resolución de Contrato ha interpuesto, además de construir parcialmente el inmueble con materiales distintos a los pactados, nunca desarrolló el urbanismo respectivo y al cual se obligó en la cláusula tercera, violentando de esta manera dicha cláusula, como se evidencia en registro fotográfico anexo al libelo. Que denuncia la violación de la cláusula octava del contrato de obra, la cual establece: (Omissis):“…OCTAVA: El precio de la construcción del inmueble y el Urbanismo, objeto de este Contrato (no incluye el precio del terreno), se ha convenido en la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL BOLIVARES (sic) FUERTES (Bs. F. 389.000,00). El referido precio se pagará de la siguiente manera 1.- Como monto inicial se establece la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (sic) FUERTES (Bs. F. 150.000,00) de los cuales en este acto, EL ADJUDICADO, entrega a LA CONTRATISTA la cantidad de CINCUENTA MIL BOLIVARES (sic) FUERTES (Bs. F 50.000,00) y la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES (sic) FUERTES (Bs. F 100.000,00) restantes, que será pagada en un lapso no mayor de noventa (90) días continuos, contados a partir del quince (15) de Noviembre de 2.008, es decir, el 15 de Febrero de 2.009. En caso de incumplimiento de EL ADJUDICADO, en la cancelación total del monto inicial, LA CONTRATISTA, podrá dar por resuelto el presente contrato, notificando por escrito tal decisión a EL ADJUDICANDO (sic), a quien reintegrará en un lapso de sesenta (60) días continuos, siempre y cuando el inmueble objeto de este contrato se haya adjudicando (sic) a un nuevo beneficiario, el monto recibido hasta ese momento, deduciendo única y exclusivamente lo correspondiente a cualquier Impuesto de Transacción Financiera si lo hubiera, tales como el (IFT), o cualquier otro. 2.- La Cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL BOLIVARES (sic) FUERTES (Bs. F. 238.000,00), restantes para completar la totalidad del precio de la obra, será establecido en un convenio entre las partes, de la siguiente manera: A.- DOS (02) cuotas mensuales por la cantidad de SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES (sic) FUERTES CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (sic) (Bs. F 79.666,66), que serán pagadas la primera (01) cuota el día 15 de mayo de 2.009, la segunda (02) cuota el día 15 de agosto de 2.009; B.- UNA (01) cuota por la cantidad de SETENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES (sic) FUERTES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (sic) (78.666,66), que será pagada el 15 de Noviembre de 2.009, conforme al cronograma de Pago que anexo forma parte integrante de este contrato. DICHO CONVENIO NO PODRÁ AFECTAR EL CRONOGRAMA DE EJECUCIÓN DE LA OBRA, QUE PARA EFECTOS DEL PRESENTE CONTRATO SERÁ DE DOCE (12) MESES CONTADOS A PARTIR DEL QUINCE (15) DE NOVIEMBRE DE 2.008…” (sic). Que su representada pagó la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA SEIS CÉNTIMOS (Bs. F 230.666,66), según se demuestra de los recibos de pago anexos con las letras “F”, “G” y “H”, que realizó un primer pago a la contratista por la cantidad de CINCUENTA Y UN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 51.000,00), en fecha 07 de julio de 2008 y no el día 03 de marzo de 2009, como se pretende hacer ver en dicha cláusula, que con la firma del contrato se entregó esa cantidad, por lo que la fecha inicial de inicio de ejecución es la fecha del primer pago realizado a la contratista, que fue en fecha 07 de julio de 2008, que de igual manera canceló en fecha 27 de marzo de 2009, la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES FUERTES (BS. F 100.000,00) y en fecha 30 de mayo de 2009, entregó a la contratista la cantidad de SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 79.666,66), lo que configura el 60% del quantum total de la obra contratada, pero mientras esto ocurría, la ejecución por parte de la contratista, no cumplía ni un 25% de la construcción del inmueble y ningún porcentaje sobre el urbanismo, y se realizaba violentando el proyecto original, construyendo una vivienda distinta, con estructura metálica y no una construcción tradicional de concreto armando, como lo señala el contrato. Que la contratista abandonó la ejecución de la obra en agosto de 2009 y ni siquiera comenzó el urbanismo, y tal como reza la cláusula octava, el lapso de ejecución de la obra era de doce (12) meses que debieron contarse desde el momento del primer pago de su representada, es decir, desde el 07 de julio de 2008, hasta el 07 de julio de 2009, fecha para la cual se materializa el incumplimiento por parte de la contratista de entregar culminada la vivienda a su representada, que si tomase como plazo lo estipulado en la mencionada cláusula octava del contrato de obra suscrito, el lapso allí establecido de doce (12) meses para la ejecución y entrega de la obra y su urbanismo, regido a partir del 15 de noviembre de 2008, feneció el 15 de noviembre de 2009, y para dicha fecha, la contratista igualmente incumplió su obligación de ejecutar la vivienda, su urbanismo y entregarla a su representada, por lo que, para las fechas mencionadas la vivienda no alcanza el 30% de ejecución, razón por la cual denunció la violación e incumplimiento de la cláusula octava del contrato de obra. Que el Código Civil en su artículo 1630 establece que: “El contrato de obras es aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle”. Que como lo establece la norma arriba trascrita, el contrato de obra es bilateral, a título oneroso y consensual y en el contrato de obra objeto de la demanda, las dos partes se encuentran bien identificadas y el precio totalmente establecido, igualmente existe la consensualidad, pero cabe destacar, que dicho consenso se forma progresivamente en la medida en que se desarrolla el contrato respectivo. Que en el presente caso, denuncia la violación del artículo 1630 del Código Civil, por lo que la contratista, se obligó a construir una vivienda en construcción tradicional de concreto armado y el consentimiento de su representada se formó y fue aquiescente sobre los materiales con los cuales sería construida su vivienda, era en construcción tradicional de concreto armado y no estructura metálica, que fue lo realizado por la contratista en franca violación del contrato, por lo que no cumplió con lo estipulado en el artículo 1630 del Código Civil, violentando el consentimiento dado en el contrato y el incumplimiento de la obligación de construir con los materiales establecidos y no con otros, por lo que se quebranta la señalada norma y se vicia el consentimiento de su mandante. Que el artículo 1159 del Código Civil reza: “Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley”. Que tenemos un contrato de obra debidamente perfeccionado, por lo que como lo establece el artículo trascrito up supra, es de obligatorio cumplimiento para las partes y la contratista incumplió el lapso de ejecución y la manera de hacerlo como su obligación principal, obligación que la doctrina ha determinado como expresa, que se encuentra clara y explícita en el texto del contrato, en las cláusulas tercera y octava, y en el proyecto y la memoria descriptiva, punto 5 denominado Acabados y Materiales. Que el artículo 1167 del Código Civil estipula: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”. Que la claridad de la norma, que en este acto solicita su aplicación, es totalmente inobjetable, que la conducta de la contratista se subsume perfectamente en el supuesto de hecho que establece el artículo 1167 del Código Civil, que está perfectamente demostrado, que la Contratista no ejecutó su obligación de construir la vivienda con los materiales establecidos en el contrato, ni en el tiempo pactado para la ejecución, que utilizó materiales distintos, de inferior calidad y precio, y no contenta con ello, incumplió groseramente el lapso de ejecución de la obra y su urbanismo, como se verifica perfectamente en el material gráfico que incorporó al libelo. Solicitó se proceda a declarar resuelto el contrato de obra suscrito entre su representada y la contratista y se condene a esta última al pago de los daños y perjuicios que evidentemente han sido causados a su mandante por el incumplimiento de la obligación contractual. Que el artículo 1264 del Código Civil señala: “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención”. Que la contratista se obligó a edificar una vivienda y su urbanismo con los materiales descritos en el punto 5 de la Memoria Descriptiva del Proyecto “Santa María”, para construcción en concreto armado y la contratista edificó en estructura metálica, es decir violentó lo contraído en el contrato, igualmente han podido construir una choza con bahareque o un rancho con zinc, lo que materializa que la contratista hizo lo que mejor le pareció y acomodó el contrato a sus intereses particulares, esto es, construir con otros materiales que en el mercado son más económicos y que le resultan más fáciles de manejar para edificar, pero esa no era su obligación, eso no fue lo convenido, la actuación de la contratista es una violación de su obligación, es la objetividad de su incumplimiento contractual, lo que amerita la respectiva sanción normativa, la cual es la declaratoria judicial de la Resolución del Contrato de Obra y el pago de los daños y perjuicios respectivos. Que no solamente la contratista cambió los materiales utilizados para la edificación parcial de la vivienda, sino que incumplió totalmente el lapso de ejecución de la misma; que jamás la contratista tuvo efectivamente la voluntad de cumplir su obligación y es que en el supuesto negado que hubiese ejecutado en el lapso previsto la obra, habría construido una vivienda distinta a la pactada, por lo que como podía urbanizar si ni siquiera edificaron el inmueble pactado. Que la contratista no cumplió exactamente la obligación contraída con su poderdante, ejecutó parcialmente una edificación sin urbanismo y distinta a la pactada en el contrato de obra; que falló en el tiempo de ejecución, por lo que violó el artículo 1264 del Código Civil, ya que al incumplir y violar la norma, la consecuencia es la sanción directa de dicho incumplimiento, que no es otra que el pago de los daños y perjuicios a su representada. Que la pretensión del pago de los daños y perjuicios establecida en el artículo 1271 del Código Civil reza: “El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe”. Que solicita la aplicación de la norma, pues la contratista es responsable de los daños y perjuicios, no solo por la inejecución de la obligación sino que construyó parcialmente otra vivienda a la pactada, sin urbanismo y con materiales distintos a los establecidos en el contrato, por lo que incumplió flagrantemente el lapso para la construcción, es decir hubo retardo en la ejecución, por lo que al subsumir su conducta en el incumplimiento por inejecución y retardo, debe el Tribunal condenar a la contratista al pago de los daños y perjuicios, como lo establece la norma, en consecuencia su representada al demostrar la existencia de la obligación con el contrato, corresponde al legislador presumir el incumplimiento de la obligación y el carácter culposo de ella. Que fundamenta la pretensión del pago de los daños y perjuicios, en la disposición establecida en los artículos 1167 y 1273 del Código Civil. Que los daños debidos a su patrocinada están perfectamente sustentados en las normas anteriormente citadas, referidos al daño emergente que es el que se configuró de inmediato en el patrimonio de su representada y directamente en la comunidad de gananciales, al ser el estado civil de su representada casada y generarse el incumplimiento o la inejecución, se produjo la disminución de inmediato de su patrimonio. Que su representada erogó de su comunidad de gananciales directamente la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA SEIS CÉNTIMOS (230.666,66 Bs. F), tal y como se desprende de los recibos incorporados en la demanda y que ya le son debidos a su poderdante. Que la depreciación de la moneda en el año 2008, fue del treinta por ciento (30%), la del año 2009 del veinticinco punto uno por ciento (25.1%) y la del 2010 hasta el mes de junio alcanza el quince por ciento (15%), según el índice de inflación del Banco Central de Venezuela, lo que significa que el primer pago a la contratista, por la cantidad de CINCUENTA Y UN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 51.000,00), realizado en fecha 07 de julio de 2008, debida y legalmente indexado al momento de ser incoada la demanda, representada la cantidad de OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS DIEZ BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 86.210), que resulta de sumar la cantidad original erogada y TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS DIEZ BOLÍVARES FUERTES (Bs.F 35.210,00), que corresponde a la corrección monetaria. Que le son debidos a su representada, la cantidad de CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F 179.666,66), entregados a la contratista en el año 2009, que sumados a la corrección monetaria de los años 2009 y 2010, alcanza la cantidad de SETENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F 72.666,66), lo que hace un quantum de DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F 251.666,66), por lo que al momento de presentarse la demanda el daño emergente asciende a la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F 179.666,66), y así solicitó fuera declarado. Que el lucro cesante es el no aumento en el patrimonio de su representada, lo que dejó de ganar o la ganancia de que se privó a su poderdante con el incumplimiento de la contratista, al no tener su vivienda construida para el mes de julio o noviembre de 2009. Que dicho inmueble tendría un valor de SEISCIENTOS TRECE MIL DOSCIENTOS DIEZ BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 613.210,00) y que al corregirse monetariamente se dejó de percibir hasta el momento que se interpone la demanda, la cantidad de NOVENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 91.981,00), por lucro cesante. Que la contratista debe a su representada los daños y perjuicios compensatorios, que consisten en el cumplimiento por equivalente de la obligación incumplida por la contratista y que están consagrados en el artículo 1271 del Código Civil; que estos daños y perjuicios se estipulan en dinero y significan para su representada el costo de construir a sus expensas el inmueble, que asciende a la cantidad de SEISCIENTOS SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs.F 661.300,00), que surge de sumar el costo original del inmueble en el año 2008 y corregirle monetariamente indexándole con la inflación acumulada del año 2008, 2009 y lo que va del año 2010, según los índices de inflación del Banco Central de Venezuela. Que la corrección monetaria asciende a la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 272.300,00) que sumado a los TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F 389.000,00) del precio contractual, causan la suma debida por la contratista a su representada por daños compensatorios y así solicitó sea declarado y condenado por el Tribunal. Que por daños y perjuicios, la contratista debe a su representada, la cantidad de UN MILLÓN NOVENTA Y UN MIL CIENTO CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F 1.091.157,00), por los cuales solicitó sea condenada la Contratista a su pago. Que con fundamento en los artículos 585, 586 y 588 del Código de Procedimiento Civil y demostrado el periculum in mora de la contratista, ya que la Empresa Mercantil ASOVISMA, tiene un capital de CIEN MIL BOLÍVARES FUERTES, como se desprende de copia del Registro Mercantil que anexó marcada con la letra “I”, solicitó se decretara el embargo preventivo de los bienes muebles que forman parte del inventario del capital consignado en el documento constitutivo, así como de los bienes muebles que en su momento señalaría, igualmente congele las cuentas bancarias y decrete su embargo preventivo de la contratista y su Presidente, para lo cual pidió se oficiara a la Superintendencia de Bancos con la finalidad de que informe donde se encuentran las cuentas de este ciudadano y de la empresa ASOVISMA. Solicitó la Resolución del Contrato de Obra suscrito entre la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ y la Sociedad Mercantil ASOVISMA, representada por su Presidente, el ciudadano JORGE JAMILE EL ZELAH GUERRERO, pidiendo que se condene al demandado a demoler bajo su costo y por sus propios medios el inmueble parcialmente construido en la parcela de su representada y entregar la misma en perfecto estado de limpieza, pues es la consecuencia de la Resolución del Contrato de Obra, retrotraer la situación jurídica al momento en que no existía el contrato. Solicitó sean declaradas las medidas cautelares solicitadas, dado el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo y dando cumplimiento a lo pautado en el Código de Procedimiento Civil, estimó la demanda en la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs 1.300.000,00) que incluye las costas procesales y los honorarios profesionales, equivalente a 20.000 unidades tributarias. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, RECONVENCIÓN E INTERVENCIÓN Y CITA DE TERCEROS. Siendo la oportunidad para llevar a cabo la contestación de la demanda, la abogada JHOANA DAYMARY DURÁN VALERO, apoderada judicial de la EMPRESA MERCANTIL ASOVISMA C.A., parte demandada, mediante el referido escrito fue argumentado, entre otros hechos, lo siguiente: Señaló la apoderada de la accionada, que la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ entabló formal demanda en contra de su representada, por resolución de contrato y pago de daños y perjuicios, y para tal petición, acudió ante el Tribunal fundamentando su pretensión en un contrato suscrito entre las partes, el cual incorporaron al expediente marcado con la letra “B”. Que en el libelo se expone que su representada contrató con la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., la construcción de una vivienda y su respectivo urbanismo, sobre un lote de terreno de su propiedad, signado con el N° 29, de la Urbanización Santa María Norte de la ciudad de Mérida, proyecto denominado “Santa María”. Que el citado proyecto fue planificado por el Consejo de Fomento de la Universidad de Los Andes, con la finalidad de desarrollar soluciones habitacionales para la comodidad profesoral, según resolución N° CU-0934, de fecha 21 de abril de 2008, y la Empresa Mercantil ASOVISMA fue la seleccionada para la consecución del mismo. Asimismo expuso, que la contratista incumplió con el contrato, ya que de acuerdo a su exposición, la empresa debió construir una vivienda sobre el lote de terreno signado con el N° 29, identificado en los planos del proyecto debidamente permisados por los organismos competentes, que igualmente señala que se prevé que la vivienda debía ser realizada en construcción tradicional de concreto armado. Que también manifiesta que su representada violentó el contrato, ya que procedió a desarrollar la construcción de la vivienda en estructura metálica, violentando de esta manera de forma arbitraria y unilateral el contrato de obra suscrito, como efectivamente la demandante lo denunció. Que afirma que la vivienda es totalmente distinta a la pactada en el contrato y habla de un incumplimiento culposo y que jamás ella avaló tamaña violación contractual. Que la demandada nunca desarrolló el urbanismo establecido en la cláusula tercera del contrato. Que la demandante impugnó el contrato que ella misma suscribió, utilizándolo como basamento legal y al parecer desconoce lo que significa realmente este término, que existen varias acciones legales para ir en contra de los documentos o instrumentos, ya sea por nulidad, contenido o firma según sea el caso y entre las contenidas en la ley, está en primer lugar la acción de impugnación o desconocimiento de los documentos para ver su legalidad o no, pero se impugnan o desconocen los documentos privados sean propios o los emanados de otros (terceros), por justamente presumir que puede ser o no auténtico y no sabemos si es verdad su contenido. Que la parte actora impugnó algo que se firmó ante un Notario competente y mediante las formalidades de ley, que igualmente está la acción legal donde se tachan los documentos públicos mediante el procedimiento legal, por lo que no entiende el por qué la demandante impugnó su propio contrato, pero está claro que no tiene lógica lo que dice y si lo está haciendo, entonces está yendo contra su documento fundamental, lo que crea una contradicción en la demanda. Que la demandante también denunció la violación de la cláusula octava del contrato señalando que la empresa no desarrolló la obra al mismo ritmo de sus pagos puntuales. Que la demandante en su escrito hace una interpretación subjetiva y acomodaticia a las cláusulas del contrato, sin invocar en la demanda las verdaderas cláusulas que aclaran y definen la contratación suscrita por ella. Que en el contrato existe una serie de cláusulas que no fueron explicadas por la demandante, como la cláusula séptima, que sólo es nombrada pero no analizada, así como tampoco menciona en su narración, que todos los beneficiarios del conjunto son un grupo de profesores de la Universidad de Los Andes, que previo cumplimiento de algunos requisitos exigidos por la Universidad de Los Andes, todos ingresaron a un listado y los mismos fueron adjudicados por un contrato celebrado con las autoridades universitarias; que en el folio 17 del expediente se evidencia la adjudicación de la demandante,, y se expresa que los adjudicados deben cumplir los requisitos sociales señalados en el proyecto, donde luego se les entregó en propiedad una parcela de terreno con venta condicionada y sometida a un proyecto de viviendas ya estipulado previamente; que todos los propietarios se agruparon y conformaron un frente único llamado Comité de Beneficiarios o Adjudicatarios del Proyecto Habitacional Santa María, al cual pertenece la demandante y en donde ella ha participado en diversas reuniones para decidir por mayoría, como la reunión de fecha 24 de junio de 2010, en el Auditorio de APULA Santa María Sur, donde se tomaron decisiones pertinentes al proyecto. Que es importante que estos hechos se conozcan, porque la demandante expuso el supuesto incumplimiento de su representada, y explicó el contrato sólo a su conveniencia, pretendiendo presentarse ante el tribunal como si su condición fuera la de una persona que contrató individualmente, ajena al proyecto y sin tomar en cuenta que existen más actores involucrados en este proyecto, cuyas contrataciones están en la misma condición de ella, insistiendo en la errónea interpretación de algunas cláusulas, ya que de acuerdo a su criterio, la vivienda que ordenó construir por su cuenta y a su costo aún no está lista y fue realizada con otros materiales. Que demuestra la demandante un claro desconocimiento y completa falta de entendimiento del contenido del contrato cuya resolución pretende y como ejemplo fáctico de la situación que se describe, en la cláusula séptima se establece que la contratista podrá realizar cualquier tipo de modificación, alteración, supresión, innovación, reedificación del inmueble o el urbanismo objeto de la futura negociación que exijan las circunstancias del mercado y del desarrollo de la obra, previa aprobación del inspector designado por el Consejo de Fomento, o bien por mandato de autoridad competente. Que dicha modificación no podía ser invocada por la adjudicada ni para suspender, retrasar o retener el cumplimiento de sus obligaciones, y en ningún caso, para dar por terminado o rescindido de manera unilateral el contrato. Que el principal motivo de la demanda es la violación del contrato por supuesto cambio de los materiales y supuesto incumplimiento del tiempo por parte de la demandada. Que la vivienda objeto de litigio versa sobre una casa de dos pisos, que de acuerdo al proyecto original permisado, todas las viviendas del conjunto (50 en total), son de tipo pareado (unida una con otra por un costado), las cuales estaban previstas para que su estructura (columnas, vigas, etc.), en su parte inferior, fueran de tipo tradicional (concreto vaciado sobre acero) y en su parte superior, fuesen con columnas y vigas de estructura metálica. Que “justamente la palabra prevé o previsión, no denota que algo se realice en forma definitiva, sino que tiene la posibilidad de que sea de esa manera o existe también la posibilidad de cambiar ese hecho” (sic). Que una vez iniciado el proyecto, el mismo estuvo sujeto a algunas modificaciones, tanto en la forma como en la construcción de las viviendas, y prueba de ello es la autorización del Consejo de Fomento, de fecha 06 de febrero de 2009, donde se explica que por solicitud y aprobación de los beneficiarios y en reunión celebrada para ello, acordaron modificar la estructura de las viviendas en su parte inferior, llevándola de tradicional a metálica, con el objeto de aligerar el tiempo de construcción. Que está una comunicación de la empresa Mercantil ASOVISMA C.A., de fecha 21 de mayo de 2009, dirigida al Inspector designado de la obra, para informarle sobre el cambio aprobado, y que luego está la respuesta del Ingeniero Inspector, Oscar Blanco, de fecha 22 de mayo de 2009, donde autorizó el cambio propuesto, requisito exigido en el contrato para efectuar la modificación. Que el Consejo de Fomento, mediante comunicación de fecha 19 de mayo de 2009, designó al ciudadano Oscar Blanco, como Ingeniero Inspector de la referida obra, cuyos honorarios debían ser aportados por los beneficiarios. Que efectivamente como lo expone la comunicación del Consejo de Fomento y la del Ingeniero Inspector en cumplimiento fiel del contrato, la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A. si fue autorizada para proceder al cambio de estructura en la parte inferior, por lo que no existe ninguna violación en la ejecución de la construcción de la referida vivienda por parte de su representada. Que la vivienda que está en construcción, es igual a las restantes viviendas del conjunto, y no es cierta la afirmación hecha temerariamente en la demanda, que la misma es totalmente distinta a la pactada en el contrato; que la demandante no tenía por qué autorizar y no estaba facultada para autorizar ninguna modificación en la vivienda, ya que la misma cláusula séptima del contrato establece que con la sola autorización del Inspector designado por el Consejo de Fomento, se podían realizar las modificaciones, organismo éste que además de autorizar, supervisa la construcción de las viviendas de acuerdo al contrato y a través de un Ingeniero Inspector, que es contratado y pagado por el Comité de Beneficiarios, al cual pertenece la demandante, aunado además al hecho de que fue el mismo Comité de Propietarios, el que propuso y avaló tal modificación. Rechazó y contradijo lo expuesto por la actora, por no ser cierto que su representada violó el contrato objeto de la demanda, pues fue autorizada por el Ingeniero designado por el Consejo de Fomento y el Comité de Beneficiarios aprobó tales modificaciones y la demandante desde la misma firma del contrato, conocía la posibilidad de tal autorización, pruebas que presentaría en la etapa correspondiente, para demostrar y probar sus alegatos y defensas sobre este particular. Que en referencia a la supuesta violación de la cláusula octava, se evidencia que se refiere al precio de la construcción del inmueble y el urbanismo, y la forma de pago. Que la demandante expone en su relato, que ella supuestamente pagó puntualmente las cantidades de dinero establecidas en el contrato y que la constructora ha incumplido la ejecución; que el primer pago fue realizado en una fecha distinta a la firma del contrato y que por tanto, esa es la fecha de inicio de ejecución y del contrato; y allí reconoce que ella sólo ha pagado el 60% del quantum total de la obra contratada, es decir, que ella reconoce que no ha pagado completo, que la vivienda fue realizada en estructura metálica, lo que viola supuestamente el contrato y que la constructora abandonó la obra. Que la parte actora ignoró completamente el derecho establecido en el contrato y pretende cambiar a su conveniencia la fecha efectiva de inicio del contrato y de la ejecución de la obra, que tienen fechas claramente establecidas. Que la demandante ignora convenientemente el desarrollo constructivo de la obra en general, ya que no se ejecuta solamente su casa, sino un conjunto habitacional en total, que a pesar de estar individualizados los contratos y viviendas, depende de un desarrollo armónico de la obra, del urbanismo y del conjunto como tal, pues acorde al proyecto son viviendas pareadas, siendo inconcebible la posibilidad de demoler una vivienda sin afectar o deteriorar la otra colindante. Que a su acomodaticia conveniencia, la demandante no mencionó la forma en que ha realizado los pagos, evidentemente porque ello demostraría su incumplimiento con tal obligación, pues para para la fecha de contestación de la demanda, no había cumplido con la totalidad de los pagos a que estaba obligada de acuerdo al contrato, y sus pago los hizo en fechas distintas a lo pautado en el contrato, todo a los fines de sorprender en la buena fe a la administración de justicia, invocando una presunta violación del contrato, cuando ha sido ella quien en forma reiterada se ha alejado de la naturaleza del contrato en cuanto a su cumplimiento. Que la demandante tenía que dar una inicial de ciento cincuenta mil bolívares (Bs.150.000,00), que al final pagó ciento cincuenta y un mil, de los cuales entregó en el mes de julio de 2008, la cantidad de Bs. 51.000,00, como anticipo de inicial según se desprende de recibo que anexó la demandante marcado con la letra “F”, y para ese momento no había contrato formalizado, sino una reserva o anticipo a una inicial, para luego darle curso al contrato una vez que completara la misma. Que este hecho ocurrió en el mes de marzo de 2009, según consta del documento notariado, y no en febrero como lo señaló la demandante, momento en el cual, una vez cumplido el pago completo de la inicial se formalizó el contrato, según se desprende del recibo que la demandante anexó al libelo marcado con la letra “G” y se fijaron los plazos correspondientes, tomando en cuenta los pagos ya realizados. Que el siguiente pago debía realizarlo en fecha 15 de mayo de 2009, pero lo hizo en fecha 30 de mayo de 2009, con 15 días de atraso, según se desprende del recibo que anexó la demandante al libelo marcado con la letra “H”. Que los siguientes pagos debía realizarlos de acuerdo al contrato, uno en fecha 15 de agosto de 2009 y otro en fecha 15 de noviembre de 2009 y hasta esa fecha no se habían producido los mismos, por tanto se pregunta, ¿Quién incumplió con la obligación?. Que la demandante ignora o no quiere reconocer que el plazo de desarrollo de la construcción era inicialmente de 12 meses, contados a partir del día 03 de marzo de 2009, fecha cierta en que se firmó el contrato notariado; que además, el contrato establece que en caso de no concluir la obra antes del referido lapso, existe de pleno derecho una prórroga de un (01) año más para la culminación, que de acuerdo al contrato, vence en el mes de marzo de 2011, es decir, ni siquiera estaba vencida para esa fecha. Que la demandante no puede ahora acomodar los plazos a su conveniencia, ya que existe un contrato que firmó y aceptó, por lo cual rechazó el alegato de que su representada hubiese incumplido con los plazos o términos del contrato, por cuanto el desarrollo habitacional en conjunto ha sufrido diversas situaciones que han retrasado el curso del mismo, como por ejemplo, problemas con la Alcaldía de la ciudad de Mérida, a pesar de que no fue su representada quien tramitó la permisología por lo que no es su responsabilidad tal situación, ya que la misma recae sobre el Consejo de Fomento de la Universidad de Los Andes, quien lo tramitó y obtuvo, que aún con todos los inconvenientes, no había llegado la fecha que prevé el contrato para la entrega final de la obra, por lo tanto no puede existir ningún incumplimiento real como lo quiere hacer ver la demandante; que cuando cita los artículos 1.630, 1.159 y 1.167 del Código Civil, lo hace sin sentido para el planteamiento de la demanda, ya que los mismos lo que hacen ver es que las obligaciones deben cumplirse como están pautadas, y en este caso especial, la demandante no ha cumplido con sus obligaciones de pago en las fechas previstas, por lo que mal puede exigir cumplimiento o resolución si ella no ha cumplido, situación que más adelante haría valer según el derecho. Que la demandante desconoce la cláusula séptima del contrato, ya que ella no puede solicitar la resolución del contrato, y excusarse y no cumplir con sus obligaciones contractuales, violando lo allí contenido; que también pretende desconocer que su representada de acuerdo a la cláusula tercera del contrato, es una encomendada de la Adjudicada (de ella), por tanto no es propietaria de ningún elemento de la obra. Que en cuanto a los daños y perjuicios, se equivoca la demandante al citar el artículo 1.264 del Código Civil y peticionar unos daños y perjuicios que no tienen fundamento porque no se han causado; que la demandante continua con su argumento de que la vivienda fue edificada en forma distinta al contrato y de que el término de ejecución se venció, peticionando la aplicación del artículo 1.273 eiusdem. Que señala la cantidad de doscientos treinta mil seiscientos sesenta y seis bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs.230.666,66), como pagos efectuados y estimó una depreciación del 30% de la moneda en el año 2008, 25.1% en el año 2009 y 15% hasta junio del año 2010 y luego indexa ella misma su demanda y sus daños sin fórmulas, ni fundamentos de donde obtuvo tales intereses y concluye como resultado un daño emergente por la cantidad de trescientos treinta y siete mil ochocientos setenta y seis bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs.337.876,66 ). Que la demandante, ignorando el contrato, olvidó que el mismo en su cláusula décima quinta (15) establece que: “(Omisis):…DECIMA QUINTA: En el supuesto que LA ADJUDICADA, incurra en algunos de los hechos contemplados al final de esta cláusula, el presente contrato se tendrá extinguido de pleno derecho, mediante la rescisión del mismo, en cuyo caso queda establecido como penalidad el equivalente al diez por ciento (10%) del precio del monto recibido en este contrato, devolviendo LA CONTRATISTA la cantidad que corresponda como saldo, habiéndose hecho las correspondientes deducciones, dentro de un plazo de sesenta (60) días siguientes a la fecha de la rescisión del mismo, siempre y cuando el inmueble objeto de este contrato se haya adjudicado a un nuevo beneficiario, pudiendo prorrogarse el referido reintegro por un lapso igual al ya indicado. EN EL SUPUESTO DE QUE LA CONTRATISTA INCURRA EN LA INEJECUCIÓN DE LA OBRA POR CAUSAS IMPUTABLES A ESTA, EL PRESENTE CONTRATO SE TENDRÁ EXTINGUIDO DE PLENO DERECHO, MEDIANTE LA RESCISIÓN DEL MISMO, EN CUYO CASO QUEDA ESTABLECIDO COMO PENALIDAD EL EQUIVALENTE AL DIEZ POR CIENTO (10%) DEL PRECIO ESTABLECIDO PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL INMUEBLE OBJETO DE ESTE CONTRATO, DEVOLVIENDO A LA ADJUDICADA LO CORRESPONDIENTE A LA REFERIDA CANTIDAD DE DINERO, DENTRO DE UN PLAZO DE SESENTA (60) DÍAS SIGUIENTES A LA FECHA DE LA RESCISIÓN DEL MISMO, PUDIENDO PRORROGARSE EL REFERIDO REINTEGRO POR UN LAPSO IGUAL AL YA INDICADO…”. Que el contrato es muy claro, si supuestamente la constructora hubiese incumplido el contrato por la inejecución o retardo en acuerdo a su parecer, entonces la demandante, aplicando el mismo contrato puede solicitar los daños y perjuicios únicos establecidos en el contrato, en base al 10% por ciento que se fijó, tomados del precio de la vivienda, sin embargo en el presente caso, la demandante reclama daños emergente, lucro cesante y daños compensatorios, que en primer lugar no están sustentados legalmente porque no se han causado, en segundo lugar, si fueran pertinentes no están cónsonos con lo que establece el contrato, y en tercer lugar, ponen de manifiesto el desconocimiento de lo que son daños emergentes, lucro cesantes y compensatorios. Que la demandante contrató a su representada, para que le construyese una vivienda sujeta a ciertas condiciones especiales y bajo un proyecto conformado por y para profesores de la Universidad de Los Andes, con la condición de no poseer los adjudicatarios vivienda propia, en un terreno que inicialmente era de la Universidad y que posteriormente fue parcelado y proyectado para la construcción de viviendas únicamente, bajo un formato de viviendas en específico (parceladas), con una venta de parcela con hipoteca a favor de la Universidad y que la demandante compró y ahora, por una obligación condicionada, no puede vender por un lapso de tiempo de 05 años, ya que existe un derecho de preferencia en el documento de venta de la parcela, a favor de la Universidad, por lo que su representada no le está vendiendo ninguna vivienda a la demandante, sino que ella está pagando los materiales y la mano de obra para la construcción de la misma. Que se pregunta cómo hay daños emergentes, si la constructora ha realizado la vivienda tal y como estaba pautado y dentro del plazo que aún no se había vencido y como se observaría más adelante, la demandante reclama algo, sin ella haber cumplido con su obligación, razón por la cual no puede surgir ningún daño emergente como se conoce en el buen derecho, que es el daño o pérdida sufrida por el acreedor. Que la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida (daño emergente), sino también de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor (lucro cesante). Que no hay pérdida si no se ha concluido el contrato y no se le está vendiendo nada y menos si la demandante como obligada tampoco ha cumplido. Que el lucro cesante se refiere a la ganancia que deja de obtener el acreedor a consecuencia del incumplimiento contractual de la otra parte o de la acción u omisión generadora de la responsabilidad extra contractual. Que se pregunta: ¿Era que la demandante iba a vender la vivienda?, porque si era así, tal hecho estaba prohibido en el contrato suscrito con la Universidad de Los Andes y tales parcelas tienen de acuerdo al contrato de venta con la referida Universidad, un derecho de preferencia de 05 años a favor de ésta, en caso que la compradora quisiera vender la parcela y sus mejoras antes de dicho término y al mismo valor inicial de la adquisición, sólo por mencionar alguna de las condiciones. Que no puede la demandante reclamar un lucro cesante, que no es más que la ganancia que se haya dejado de obtener, por consecuencia del hecho del que es responsable, ya que ni siquiera puede vender el terreno por más valor, ni la vivienda sobre él edificada. Que la pretensión del cobro de un lucro cesante por parte de la demandante, en razón de la ganancia que ella pretende obtener, por el record de transacciones inmobiliarias que la misma presenta en el Registro Público Inmobiliario del Municipio Libertador del Estado Mérida, se deduce, que la intención de la accionante era obtener una ganancia con la adquisición y posterior venta de la vivienda cuya construcción contrató con su representada y de este modo es comprensible la reclamación del lucro cesante sobre un inmueble destinado a la venta y no por cubrir una necesidad básica de vivienda como lo exigió la Universidad de Los Andes, para incorporarla como adjudicataria. Que se evidencia el engaño y la falsedad declarada por ante la Universidad de Los Andes, acerca de que no poseía vivienda y quitándole el derecho a otro profesor que pudo haber sido adjudicado y que verdaderamente tuviese necesidad de vivienda, cuando para la fecha en que ella fue adjudicada, vale decir, en fecha 23 de octubre de 2009, la misma era y es propietaria de una casa ubicada en la calle 35, del centro de la ciudad de Mérida, signada con el Nº 2-34, adquirida en fecha 29 de enero de 2001, según documento anotado bajo el Nº 32, protocolo 1°, Tomo 07, Primer Trimestre, así como un apartamento ubicado en Residencias Campo Neblina, Nº 1-4-23, registrado en fecha 02 de noviembre de 2000, bajo el N° 32, protocolo 1°, Tomo 12, Cuarto Trimestre, los cuales actualmente siguen siendo de ella y no han sido vendidos de acuerdo a las notas marginales de registro que se observan en la documentación, conforme se evidencia de la documentación agregada con las letras “B” y “C”, en cuatro (04) y cinco (05) folios respectivamente. Que la demandante pretende daños compensatorios, reclama los daños y perjuicios, actualiza e indexa lo que dice que pagó, igualmente establece lo que sería el valor de su dinero actualmente, es decir, lo que su vivienda actualmente vale, además demanda también unos daños compensatorios que son para construir una nueva vivienda a sus expensas, no procediendo el cobro de ambos conceptos, porque es uno o es el otro. Que la demanda contiene demasiadas incongruencias legales y de carácter lógico, y se observa que está hecha “para pedir por pedir” (sic) todo lo que se le ocurra a ver que logra, por tal razón rechazó los argumentos presentados en cuanto a la reclamación de daños y perjuicios y sus subdivisiones de daño emergente y lucro cesante, así como los daños compensatorios, ya que de ser cierto que ocurrió algún daño, sólo puede tomarse como basamento lo establecido por las partes en la cláusula décima del contrato de obra que fue debidamente notariado en fecha 03 de marzo de 2009, por ante la Notaría Tercera de Mérida, bajo el N° 40, Tomo 18. Que rechazó el monto establecido en la demanda, por ser exagerado e ilegal y por incluir las costas y honorarios profesionales como parte del petitum, cuando eso no es posible conforme lo señala el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no se puede incluir lo que no se ha obtenido y mucho menos para ser incluido dentro de la medida preventiva, además que tal monto no concuerda con la sumatoria de los montos reclamados discriminadamente. Que rechazó y contradijo la cautela solicitada por la parte actora, por cuanto no se llenan los extremos legales y no ha debido ser aprobada por el Tribunal de la causa, ya que en primer término, se confunde la personalidad jurídica de la Empresa Mercantil con la persona que la representa jurídicamente, al solicitar la medida preventiva contra los bienes de la empresa y contra los bienes de su Presidente en forma personal. Que la Empresa Mercantil tiene su personalidad jurídica y responde con su patrimonio y nada tiene que ver el patrimonio personal del Presidente de la misma, que el Tribunal decretó correctamente la medida en cuestión, sólo sobre bienes de la Empresa como es lo legal, no obstante, no existe riesgo de ningún tipo en que quede ilusoria la pretensión, en razón que no existe ningún incumplimiento o violación legal, ya que la parcela es de ella y en virtud que la medida está aún en suspenso por solicitud de la parte actora, en ese acto la demandada se opuso a la continuación de la ejecución de la medida preventiva, solicitando al Tribunal se aperture el lapso correspondiente, a los fines de demostrar que allí no existe ningún riesgo y que tal medida no llena los extremos legales y en tal caso, debió ser solicitada caución para su decreto, ya que en caso de que la demandante resulte perdidosa, responda por el daño causado. Que en relación al petitorio de demolición, igualmente lo rechaza, por cuanto la parte actora solicita la demolición de un inmueble que es suyo, no es propiedad de la demandada, y la demandante solicita que se destruya a costo de la constructora, cuando es ella la que ha incumplido, además solicita que el terreno vuelva a su fase original, olvidando que la compra del terreno es condicionada al desarrollo del proyecto y ella no puede allí realizar lo que le provoque, sino únicamente lo que está autorizado y aprobado por el Consejo Universitario de la Universidad de Los Andes, en la Resolución N° CU-0934, en concordancia con lo establecido en el Permiso de Construcción. Fundamentó la contestación en lo establecido en el contrato suscrito entre las partes, y especialmente en las cláusulas, tercera, octava, décima tercera y décima quinta del mismo, y de igual forma en lo establecido en el artículo 1.168 del Código Civil, en referencia al incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la demandada, por cuanto la actora no ha dado cumplimiento a las suyas, por lo que mal podría exigirse a la constructora cumplir con la terminación de la vivienda, si la demandante no ha pagado el precio completo de ejecución de la obra en los términos acordados. Que a los fines de aclarar ciertas situaciones comprendidas dentro del asunto y por tener derechos que deben ser representados, por cuanto existen algunas condiciones impuestas en la adjudicación y la venta de la parcela propiedad de la demandante, que realizó la Universidad de Los Andes, mediante documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 1° de diciembre de 2009, bajo el N° 42, Protocolo 1°, Tomo 28, solicitó al Tribunal se ordenara la citación de la Universidad de Los Andes, en la persona de su Representante Legal, el ciudadano Rector, Mario Bonucci Rossini, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.595.968, que puede ser ubicado en la oficina del Rectorado de la Universidad de Los Andes, en la avenida 3 Independencia, entre calles 23 y 24 de la ciudad de Mérida, a los fines de que exponga sus alegatos en la situación planteada. Solicitó que el escrito de contestación fuese admitido, la demanda fuese declarada sin lugar y la demandante fuese condenada en costas y costos. RECONVENCIÓN La abogada JHOANNA DAYMARY DURÁN VALERO, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, procedió a reconvenir a la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, en su condición de parte actora, para resolver el contrato suscrito entre las partes, alega en síntesis lo siguiente: Que consta del contrato suscrito entre las partes, por ante la Notaría Pública Tercera de Mérida, en fecha 03 de marzo de 2009, anotado bajo el N° 40, Tomo 18, celebrado entre su representada y la ciudadana María Alejandra Quintero Méndez, que su representada se comprometió a ejecutar la construcción por cuenta de la adjudicada, de una vivienda sobre la parcela N° 29, su respectivo urbanismo del parcelamiento, denominado Santa María, ubicado en la urbanización Santa María Norte de esta ciudad de Mérida, parcela de la cual actualmente es propietaria la referida ciudadana y vivienda que se encuentra descrita en cuanto a su construcción en el citado contrato, cuyos términos y condiciones de pago son los siguientes de acuerdo a la cláusula octava: El precio de la vivienda a ser construida, es la cantidad de Trecientos Ochenta y Nueva Mil bolívares (Bs.389.000,00), que no incluye el precio del terreno por ser propio, y que está hipotecado a favor de la Universidad de Los Andes y adquirido bajo condiciones especiales con la mencionada Universidad. Que la inicial de ciento cincuenta mil bolívares (Bs.150.000,00), fue pagada en dos partes, de las cuales una se pagó como abono a la inicial en fecha 07 de julio de 2008, antes de suscribir el contrato, y la otra parte se pautó para el día 15 de febrero de 2009, pero que en realidad se pagó en fecha 27 de marzo de 2009, pagando incluso la cantidad de un mil bolívares de más. Que la cantidad de dinero restante y pendiente, era de doscientos treinta y ocho mil bolívares (Bs.238.000,00), que serían pagados mediante dos (02) cuotas iguales de setenta y nueve mil seiscientos sesenta y seis bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs.79.666.66) cada una, la primera en fecha 15 de mayo de 2009 y que pagó en fecha 30 de mayo de 2009, con 15 días de retraso y la segunda para ser pagada en fecha 15 de agosto de 2009, la cual no se pagó e igualmente existía otra de setenta y ocho mil seiscientos sesenta y seis bolívares con sesenta y seis céntimos (BS.78.666.66) para ser pagada el día 15 de noviembre de 2009, que tampoco se pagó. Que el contrato se suscribió para ser ejecutado, sólo en lo que respecta a la construcción de la vivienda y el urbanismo del conjunto, en un plazo de doce (12) meses contados a partir del 03 de marzo de 2009, con una prórroga de igual tiempo y de pleno derecho para la empresa, en caso de que para la fecha primigenia no se haya concluido la obra, según se estableció en la cláusula décima tercera, lo que quiere decir, que a esa fecha el contrato y el plazo estaban vigentes. Que la empresa que representa ha realizado labores de construcción en el conjunto descrito a pesar de las dificultades técnicas por parte de las autoridades en la consecución de la obra, pero es el caso, que la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, no ha cumplido con su obligación de pagar las cuotas correspondientes en las fechas pautadas, vale decir, la del 15 de agosto y 15 de noviembre de 2009, aún cuando se le han enviado diversas notificaciones, por lo que su omisión de pago ha dificultado con creces la terminación de su vivienda y el conjunto del cual forma parte, ya que se trata de un desarrollo urbanístico con unas condiciones especiales fijadas previamente con la Universidad de Los Andes, el Consejo de Fomento de la mencionada Universidad y los Profesores que fueron adjudicados, beneficiados con tal proyecto, el cual debe ser cumplido por todos para poder lograr el objetivo común y que la ciudadana actora perfectamente conoce. Que la conducta de la demandante-reconvenida, viola expresamente lo contenido en la cláusula décima quinta del contrato que dice: (Omissis):…DECIMA [sic] QUINTA: En el supuesto que la ADJUDICADA, incurra en algunos de los hechos contemplados al final de esta cláusula, el presente contrato se tendrá extinguido de pleno derecho, mediante la rescisión del mismo, en cuyo caso queda establecido como penalidad el equivalente al diez por ciento (10%) del precio del monto recibido en este contrato, devolviendo LA CONTRATISTA la cantidad que corresponda como saldo, habiéndose hecho las correspondientes deducciones, dentro de un plazo de sesenta (60) días siguientes a la fecha de la rescisión del mismo, siempre y cuando el inmueble objeto de este contrato se haya adjudicado a un nuevo beneficiario, pudiendo prorrogarse el referido reintegro por un lapso igual al ya indicado…LAS CAUSALES DE RESCISIÓN DEL CONTRATO SON LAS SIGUIENTES: …EL INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE LA ADJUDICADA DEL PLAN DE PAGO QUE SE HAYA CELEBRADO, CONSIDERADO COMO INCUMPLIMIENTO, LA OMISION [sic] TOTAL EN LOS PAGOS ACORDADOS O LA FALTA DE PAGO DE DOS (02) CUOTAS EN LAS FECHAS FIJADAS PARA EFECTUARLOS…….(sic). (Mayúsculas y resaltado del texto copiado; corchetes de este Juzgado Superior). Que la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, no ha cumplido con sus obligaciones de pago y es por ello que acudió a reconvenir y demandar la Resolución del Contrato suscrito entre las partes y el pago de los daños y perjuicios que por su retraso se han causado, mediante los siguientes pedimentos: Solicita la resolución del contrato de obra suscrito entre las partes, por motivo de incumplimiento de las obligaciones por parte de la demandante reconvenida y que ésta pague la diferencia entre lo que ha invertido de su peculio en la ejecución de la vivienda la empresa constructora, y que la demandante no ha pagado, lo cual se verifica entre la cantidad por la obra ejecutada, que asciende a la suma de Bs. 252.172,16 y el dinero pagado por la demandante, que asciende a la cantidad de Bs. 230.666.66, generando la diferencia de Bs. 21.505.50, montos que equivalen al porcentaje real de ejecución de 56,44% por ciento en lo ejecutado por su representada sobre la vivienda y que representa un 9,32% de más, sobre lo que la demandante verdaderamente ha aportado para la construcción de la obra. Que solicita el pago de los daños y perjuicios que por incumplimiento de la demandante se han causado, los cuales están estipulados en el mismo contrato y que de acuerdo a la cláusula décimo quinta, se calculan en base al diez por ciento (10%) del precio del monto recibido en el contrato, que resulta multiplicar doscientos treinta mil seiscientos sesenta y seis bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs.230.666.66), por diez por ciento (10%) para un total de veintitrés mil sesenta y seis bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 23.066,66), por concepto de daños y perjuicios, que solicita el pago de las costas y costos del procedimiento. Que estima la reconvención en la cantidad de Bs. 44.572,16, conforme lo establece el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil. Fundamentó la reconvención en lo establecido en el contrato suscrito entre las partes, especialmente en las cláusulas, tercera, octava, décima tercera y décima quinta, así como lo establecido en el artículo 1.167 del Código Civil, sobre la petición formal de resolución y de igual forma en lo establecido en el artículo 1.168 eiusdem, en referencia a no dar cumplimiento al resto de la obligaciones de su representada, por cuanto la otra parte no ha dado cumplimiento a la suya y mal podría exigirse cumplir con la terminación de la vivienda, si no se ha pagado el precio completo de ejecución de la misma en los términos acordados. Que en razón que la demandante no ha dado cumplimiento a sus obligaciones y dado que existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la obligación y las posibles costas y costos de la demanda, solicitó al Tribunal decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, específicamente sobre los derechos que le correspondan en un (50%) sobre el siguiente inmueble: 1) Apartamento ubicado en la avenida Alberto Carnevali, a unos 250 metros de la intersección de la avenida Las Américas con avenida Los Próceres, Conjunto Residencial Campo Neblina, N° 1.4.23, piso 6, edificio 1-4 de la primera etapa, Parroquia Milla, Municipio Libertador de la ciudad de Mérida, Estado Mérida, cuyos linderos y medidas son: Superficie: ciento ochenta y cuatro metros cuadrados (184 mts2) y tiene las siguientes dependencias: dos niveles, el primer nivel se encuentra la cocina, los servicios, la sala/comedor, un baño, un estudio y una terraza, en el segundo nivel se encuentra las habitaciones, dos baños, un jacuzzi en la habitación principal y tres puestos de estacionamiento cubiertos, sus linderos son norte, con fachada sur de apartamento 1-4-22 y área de circulación, Sur: con vía principal de acceso a primera etapa, Oeste: con pared de bloque de arcilla del apartamento 1-4-24, Este: con plaza de integración de los edificios 1-4, 1-5 y 1-6 del conjunto, le corresponde un porcentaje en relación al edificio de 7,44464%, en cuanto a la participación de cada uno de los apartamentos del edificio en la cargas, obligaciones y derechos, le corresponde un porcentaje en relación a la administración de 2,4642%, en cuanto a la participación de cada uno de los copropietarios de los apartamentos, en los gastos que les sean comunes a determinados edificios, le corresponde un porcentaje de 1,3047%, en cuanto a la participación de cada uno de los apartamentos en las cargas, obligaciones y derechos en razón a la etapa y un porcentaje en relación al conjunto de 0,3416% en cuanto a la participación de cada uno de los apartamentos en las cargas, obligaciones y derechos en razón al conjunto. Que el inmueble pertenece a la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, por documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida, de fecha 02 de noviembre de 2000, anotado bajo el N° 32, folios 235 al 240, Protocolo 1º, Tomo 12, Cuarto Trimestre y sobre el cual no existe actualmente hipotecas o gravámenes de acuerdo a las notas marginales. Que solicitó se decretara la prohibición de enajenar y gravar sobre el cincuenta por ciento 50% de los derechos que corresponden a la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, sobre el citado inmueble, ya que por ser casada el inmueble pertenece a la comunidad, ello a objeto de cubrir las resultas del fallo y por cuanto existe el riego de quede ilusoria la ejecutoria del fallo. Por último, solicitó que la reconvención fuese admitida y declarada con lugar conforme a la sentencia definitiva, condenando en costas y costos a la demandante reconvenida. INTERVENCIÓN Y CITA DE TERCEROS A los fines de aclarar ciertas situaciones comprendidas dentro del asunto, y por tener derechos que deben ser respetados en la presente causa ya que existen algunas condiciones impuestas en la adjudicación y la venta de la parcela de la cual es propietaria la demandante de acuerdo a venta que le realizó la Univ. De los Andes por documento protocolizado ante la oficina de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida ante la Oficina de Registro Público, en fecha 1 de diciembre de 2009, bajo el Nº42, protocolo 1, tomo 28, pido al Tribunal ordene la citación de la ULA, en la persona de su representante legal Rector Mario Bonucci Rossini…, a los fines de que exponga sus alegatos respecto de la situación planteada y defienda los intereses de la ULA. (…Omissis…). ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN En fecha siete (07) de diciembre de 2010, el abogado OLEG OROPEZA, apoderado judicial de la parte actora reconvenida, procedió a contestar la reconvención, en los términos que se resume, a continuación: Que en fecha 03 de marzo de 2009, su representada contrató con la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., la construcción de una vivienda y su respectivo urbanismo, sobre un lote de terreno ubicado en la urbanización Santa María Norte del Municipio Libertador del Estado Mérida, propiedad de su patrocinada, que la parcela forma parte de un terreno mayor y está signada con el Nº 29, con un área aproximada de CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y SEIS DECÍMETROS (475,56 Mts. 2). Que la parcela forma parte de un proyecto denominado “SANTA MARÍA” planificado por el Consejo de Fomento de la Universidad de Los Andes, con la finalidad de desarrollar soluciones habitacionales para la comunidad profesoral de la Universidad de Los Andes, según Resolución Nº CU-0934, de fecha 21 de abril de 2008, del Consejo Universitario de la mencionada Universidad y que la Empresa Mercantil seleccionada para realizar la construcción fue ASOVISMA C.A. Que su representada procedió a convenir con la contratista, la ejecución de la obra detallada en el contrato, de la cual denunció su incumplimiento por parte de la contratista. Que establece la cláusula tercera del contrato: “(Omissis):…LA ADJUDICADA encomienda LA CONTRATISTA (mayúsculas y Resaltado en el contrato) y esta se obliga a ejecutar cuenta de aquel (sic), la CONSTRUCCIÓN DE UNA VIVIENDA Y SU RESPECTIVO URBANISMO. DICHA VIVIENDA SERÁ CONSTRUIDA SOBRE UN LOTE TERRENO SIGNADO CON EL Nº 29, IDENTIFICADO EN LOS PLANOS DEL PROYECTO DEBIDAMENTE PERMISADOS POR LOS ORGANISMOS COMPETENTES…”. (Resaltado y mayúsculas del texto copiado). Que igualmente establece, que los planos del proyecto, las especificaciones, el presupuesto y la permisología respectiva forman parte integrante del contrato de obra, que: “…Los planos del proyecto, las especificaciones, el presupuesto y la permisología respectiva, forman parte integrante del convenio, y lo estipulado en uno cualquiera de éstos (sic) documentos se considerará válido para los demás” (negrilla y cursiva nuestra)…”. (Resaltado y cursivas del texto copiado). Que el proyecto y su memoria descriptiva forman parte integrante del contrato de obra y establece en el numeral 5, denominado ACABADOS Y MATERIALES lo siguiente: “…En cuanto a los materiales de revestimiento y acabados de cada una de las viviendas se prevé en CONSTRUCCIÓN TRADICIONAL DE CONCRETO ARMADO. Que tal como se desprende de fotografías incorporadas a la demanda, la contratista procedió en franca violación de su obligación principal, a desarrollar la construcción de la vivienda en estructura metálica, violentando de forma arbitraria y unilateral el contrato de obra suscrito entre su patrocinada y la contratista, como efectivamente lo denunció. Que la construcción desarrollada a medias por la contratista, es una vivienda totalmente distinta a la pactada en el contrato, que era una construcción tradicional en concreto armado, y procedió la contratista a construir parcialmente una vivienda en estructura metálica, por lo que se objetiva y materializa un incumplimiento culposo por parte de la contratista y cuya consecuencia jurídica, es la no ejecución de la obligación principal del contrato de obra suscrito entre su poderdante y la contratista. Que jamás su representada avaló tamaña violación contractual, que además de construir parcialmente el inmueble con materiales distintos a los pactados, nunca desarrolló el urbanismo respectivo al cual se obligó en la cláusula tercera, violentando dicha cláusula. Que establece la reconviniente, que su patrocinada dejó de cancelar las cuotas correspondientes a los días 15 de agosto y 15 de noviembre de 2009, lo que no dice la parte demandada, es que ello es producto del incumplimiento previo por parte de la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., por lo que reitera la violación de lo establecido en el contrato, que debió construir una vivienda en estructura tradicional de concreto armado, pero lo hicieron en estructura metálica. Rechazó el fundamento de la presunta mora de su mandante, ya que toda mora implica un retardo o retraso en el cumplimiento de la obligación, pero no todo retardo o retraso en el cumplimiento de la obligación constituye mora. Que para que pueda considerarse en mora al deudor, la misma debe contener los siguientes requisitos o condiciones: La obligación debe ser válida, cierta, líquida y exigible. Que debe ser válida, lo que excluye a las obligaciones nulas, las anulables y las naturales, que en el presente caso, cómo puede pretender la constructora exigir que se le cancele las mencionadas cuotas, si existe un incumplimiento previo, la obra objeto del contrato no fue realizada de acuerdo a lo pactado, que si su mandante hubiese realizado dichos pagos, hubiese legitimado la violación contractual por parte de la contratista, que es una obligación anulable y solicitó así se declare, lo que le elimina de facto y de derecho las otras condiciones exigidas para que se objetive la mora, como lo son la liquidez, la certeza y la exigibilidad. Invocó la excepción non adimpleti contractus, llamada también excepción de incumplimiento, que es la facultad que tiene la parte de un contrato bilateral, de negarse a cumplir sus obligaciones cuando su contraparte le exige el cumplimiento, sin a su vez haber cumplido con su obligación. Que la excepción non adimpleti contractus, está consagrada en el artículo 1168 del Código Civil, que señala: “…En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones”. Que la contratista violentó el contrato, cuando decidió por su cuenta sin la aquiescencia de su patrocinada a construir una casa distinta a la pactada, por lo tanto, su conducta se encuadra en los supuestos de hecho de la norma citada supra y activa la excepción señalada. Que rechazó la improcedente solicitud de daños y perjuicios realizada por la parte demandada e igualmente la no atinada selección de cláusulas presuntamente violadas, ya que si alguien violó el contrato, fue precisamente la contratista y reconvenir, es huir hacia delante, porque es la muestra de una cultura del atropello y la negación de la legalidad a la que se acostumbraron los no bien llamados constructores en este país. Que rechazó por temeraria, la solicitud de cautela en la reconvención, pues no se encuentra probado el periculum in mora, pero además, su mandante es la que demandó en primer lugar la resolución del contrato. Que en relación a la tercería planteada, la misma no llena ninguno de los supuestos de hechos planteados en los seis numerales del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, sugirió a la parte actora que le promueva como testigo. Que solicitó se descarte y declare sin lugar la reconvención. Por auto de fecha 17 de diciembre de 2010 (folio 159), el Tribunal de la causa, de conformidad con los ordinales 4° y 5° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, admitió el llamado de terceros por no ser contrario al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley, en consecuencia ordenó el emplazamiento de la Universidad de Los Andes, en la persona de su Representante Legal y Rector, ciudadano MARIO BONUCCI ROSSINI, a los fines de que contestara la demanda en el vigésimo día de despacho siguiente a esa fecha, más tres días consecutivos como lo establece el artículo 382 eiusdem, y de conformidad con los artículos 382 al 386 ibidem, se ordenó la suspensión de la causa por un lapso de 90 días continuos. Por auto de fecha 07 de enero de 2011 (folio 162), el Tribunal de la causa libró los recaudos de citación del tercero llamado a la causa, asimismo ordenó formar cuaderno separado de medida de prohibición de enajenar y gravar. Mediante diligencia de fecha 29 de marzo de 2011 (folio 172), el Alguacil del Tribunal de la causa, procedió a devolver boleta de citación debidamente firmada por la ciudadana INÉS LAREZ MARÍN, en su condición de Coordinadora General del Servicio Jurídico de la Universidad de Los Andes, quien se identificó con la cédula de identidad número 4.505.170. Mediante diligencia de fecha 12 de abril de 2011 (folio 175), la abogada JHOANNA DAYMARY DURÁN VALERO, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada reconviniente, consignó escrito de promoción de pruebas. Mediante escrito presentado en fecha 10 de mayo de 2011 (folios177 al 179), la abogada MARIEBE DEL CARMEN CALDERÓN RODRÍGUEZ, en su condición de apoderada judicial de la Universidad de Los Andes, procedió a dar contestación a la demanda en su condición de tercera llamada a la causa, solicitando la reposición de la causa, en razón de no haberse cumplido con la notificación del ciudadano Procurador General de la República de la intervención forzosa de la cual ha sido objeto su representada. Pero, no contestó la demanda, finalmente señaló como domicilio procesal la avenida 3 Independencia, entre calles 23 y 24, edificio principal del Rectorado de la Universidad de Los Andes, Oficina de Servicios Jurídicos, de la ciudad de Mérida Estado Mérida. Mediante sentencia de fecha 13 de junio de 2011 (folios 222 al 258), el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida declaró, con lugar la solicitud de la regulación de la competencia y en consecuencia, declaró competente por la materia para conocer de la presente causa, al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Por auto de fecha 19 de julio de 2011 (folios 269 al 271), el Tribunal de la causa declaró la nulidad del auto de fecha 17 de diciembre de 2010 y ordenó la reposición de la causa al estado de nueva admisión de terceros. Mediante escrito presentado en fecha 27 de julio de 2011 (folios 272 al 274), el abogado JESÚS ALBERTO ÁLVAREZ TOVAR, en su condición de apoderado judicial de la parte actora reconvenida, solicitó se declarara inadmisible el llamado de terceros. Por auto de fecha 02 de agosto de 2011 (folios 278 al 281), el Tribunal de la causa declaró la inadmisibilidad de la tercería propuesta por la parte demandada a través de su apoderada judicial, en virtud que la Universidad de Los Andes nada tiene que ver con la resolución del contrato de obra, en consecuencia, ordenó la apertura del lapso probatorio una vez quedara firme la decisión. Mediante diligencia de fecha 10 de enero de 2012 (folio 317), la abogada JHOANNA DAYMARY DURÁN VALERO, en su condición de co-apoderada judicial de la parte demandada reconvenida, consignó escrito de promoción de pruebas. Mediante diligencia de fecha 12 de enero de 2012 (folio 318), JESÚS ALBERTO ÁLVAREZ TOVAR, en su condición de apoderado judicial de la parte actora reconvenida, consignó escrito de promoción de pruebas. Por auto de fecha 20 de enero de 2012 (folios 391 al 393), el Tribunal de la causa, admitió cuanto ha lugar en derecho y salvo su apreciación en la definitiva las pruebas promovidas por la parte actora y por la parte demandada. Obra a los folios 397 y 398, acta de fecha 24 de enero de 2012, correspondiente al acto de nombramiento de expertos avaluadores. En fecha 07 de febrero de 2012 (folios 409 y 410), se celebró en el Tribunal de la causa el acto de aceptación y juramentación de los expertos avaluadores designados en la causa, ciudadanos WILMAR GRISALES por la parte actora y el designado por el tribunal, VÍCTOR MANUEL PAREDES GONZALEZ, quienes habiendo aceptado el cargo en ellos recaído, prestaron el juramento de Ley y se comprometieron a cumplir fielmente con los deberes inherentes al cargo; asimismo, por cuanto el ciudadano ÁNGEL LEONARDO MÁRQUEZ CHACÓN, experto designado por la parte demandada no compareció al acto, el tribunal procedió a nombrar como tal al ciudadano YOHNY JAVIER GUILLÉN ALTUVE, ordenando su notificación mediante boleta, para que compareciera por ante el Tribunal, el tercer día de despacho siguiente a la constancia en autos de su notificación, a los fines de que manifestara su aceptación o excusa al cargo en él recaído. Por auto de fecha 02 de marzo de 2012 (folios 593 y 594), el Tribunal de la causa de conformidad con el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, dejó sin efecto el nombramiento de expertos realizado mediante auto de fecha 17 de febrero de 2012, y procedió a designar como experto avaluador para la parte demandada, al ciudadano JORGE ALONSO RINCÓN PARRA, ordenando su notificación mediante boleta, para que compareciera por ante el Tribunal, el tercer día de despacho siguiente a la constancia en autos de su notificación, a los fines de que manifestara su aceptación o excusa al cargo en él recaído. Mediante acta de fecha 15 de marzo de 2012 (folio 607), se celebró en el Tribunal de la causa, el acto de aceptación y juramentación del experto avaluador designados para representar a la parte demandada, ciudadano JORGE ALONSO RINCÓN PARRA, quien habiendo aceptado el cargo en él recaído, prestó el juramento de Ley y se comprometió a cumplir fielmente con los deberes inherentes al cargo. Mediante acta de fecha 20 de marzo de 2012 (folio 608), el Tribunal de la causa dejó constancia escrita del acto de fijación de emolumentos de los expertos avaluadores. Mediante diligencia de fecha 11 de abril de 2012 (folio 613), el ciudadano VICTOR MANUEL PAREDES GONZÁLEZ, en su condición de experto avaluador, consignó en quince folios útiles el escrito contentivo del Informe de la Experticia ordenada por el tribunal. Mediante auto de fecha 19 de septiembre de 2012 (folio 643), el tribunal de la causa revocó por contrario imperio el auto de fecha 22 de junio de 2012, acordando que la causa entraba en términos de decisión a partir del 02 de abril de 2012. III DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 28 de febrero de 2013 (folios 644 al 675), el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, dictó sentencia definitiva, en los términos que por razones de método, se transcriben sólo la dispositiva, a continuación: “…Omissis…”. PRIMERO: INADMISIBLE la Reconvención propuesta por la abogada en ejercicio JHOANNA DAYMARY DURAN [sic] VALERO, e [sic] inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 127.789, domiciliada en la ciudad de Mérida Estado Mérida actuando en representación de la empresa ASOVISMA C.A., según poder otorgado por su Presidente, el ciudadano Jorge Jamile El Zelah Guerrero, plenamente identificados en autos en contra de la ciudadana MARIA [sic] ALEJANDRA QUINTERO MENDEZ [sic], representada de abogado. De acuerdo a lo establecido en el artículo [sic] 341 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con la Resolución Nº 2009-0006, fechada 18 de Marzo de 2.009, emanada del Tribunal Supremo de Justicia y publicada en la publicada [sic] en Gaceta Oficial Nº 39.152 fechada dos (02) de Abril de 2.009, fecha en la cual entro [sic] en vigencia la mencionada Resolución. Y ASÍ SE DECIDE. SEGUNDO: Vista la inadmisibilidad de la reconvención se condena en costas a la parte demandada. Y ASÍ SE DECIDE. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda de Resolución de Contrato de obra e Indemnización de Daños y Perjuicios, intentada por la ciudadana María Alejandra Quintero Méndez, representada por el abogado en ejercicio Jesús Alberto Álvarez Tovar e inscrito en el Impreabogado bajo el Nº 130.678, en contra de la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., en la persona de su presidente Jorge Jamile El Zelah Guerrero todos debidamente identificados en autos. De conformidad con los artículos 1.167 y 1.271 del Código Civil en concordancia con la cláusula séptima Octava y Décima Tercera, la Doctrina y la Jurisprudencia. Y ASÍ SE DECIDE. CUARTO: Como consecuencia de lo anterior se ordena a la empresa demandada “ASOVISMA” devolver a la demandante ciudadana MARIA [sic] ALEJANDRA QUINTERO MENDEZ [sic], la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES [sic] FUERTES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS [sic] (Bs.230.666,66), como parte de lo pagado a dicha empresa más la cantidad correspondiente al 10% como cláusula penal de conformidad con lo convenido en la cláusula décima Quinta del contrato, en la cantidad de Treinta y ocho mil novecientos Exactos (Bs.38.900,oo), montos que deberán ser indexado mediante experticia complementaria, la cual se practicara [sic] desde la fecha de admisión de la demanda hasta La ejecución de la sentencia para determinar la corrección monetaria sobre la sumas condenadas al pago, la cual será realizada mediante un experto contable colegiado designado por el Tribunal, con base a los índices de precios al consumidor emitidos por el Banco Central de Venezuela. Y ASI [sic] SE DECIDE. QUINTO: Por cuanto la parte demandada no fue totalmente vencida en el juicio, no hay condenatoria en costas de conformidad con el Articulo [sic] 274 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE. SEXTO: “…Omissis…”. IV TEMA A JUZGAR Planteada en la instancia inferior la controversia cuyo reexamen fue deferido por vía de apelación al conocimiento de esta superioridad en los términos que se dejaron sucintamente expuestos, la cuestión a juzgar en este grado jurisdiccional consiste en determinar si la demanda por resolución de contrato interpuesta en la presente causa, es o no procedente en derecho y, en consecuencia, si la sentencia apelada, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la demanda y casado el fallo revocando la decisión, debe ser nuevamente analizada y valorada para ser confirmada, revocada, modificada o anulada. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Nuestra legislación en cuanto al caso que nos ocupa, establece lo siguiente: El artículo 1.167 del Código Civil, establece: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”. Y el artículo 1.168 del Código Civil, establece: “En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones” (sic). En tal sentido, en los contratos bilaterales, la regla general se basa en la propia estructura de las obligaciones recíprocas que derivan de estos contratos, y las obligaciones que derivan de los contratos bilaterales, son recíprocas e interdependientes, siendo que el acreedor, es al mismo tiempo deudor, y el deudor, es al mismo tiempo acreedor, las prestaciones de cada una de las partes son prometidas a título de contrapartida o retribución por las prestaciones de la otra. Así, en la venta si el vendedor se compromete a transmitir la propiedad y entregar la cosa, es porque el comprador se compromete a pagar el precio. La SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA en expediente nro. 2016-323, MAGISTRADO PONENTE GUILLERMO BLANCO VÁSQUEZ, e fecha 5 de mayo de 2017, con respecto a la excepción de contrato no cumplido, señaló lo siguiente: [omissis] De la primera de las normas transcritas se desprende, que en el presupuesto de que un contratante haya cumplido con su obligación, se encuentra dotado facultativamente para ejercer la acción por resolución o el cumplimiento de contrato, ante el incumplimiento de la otra parte, con lo cual se coloca al demandado, indistintamente de la acción por la cual se opte demandar, en la posición de contradecir u objetar su presunto incumplimiento, pudiendo alegar la aplicación del artículo 1.168 del Código Civil. Tal y como se precisa en el artículo 1.168 del Código Civil, en los contratos bilaterales cada parte contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, deduciéndose claramente del contenido de la norma, que la facultad de resolver las obligaciones conlleva de manera implícita, la reciprocidad y la interdependencia de las obligaciones que integran la relación entre las partes, bajo los parámetros inequívocos de la equidad, simetría y buena fe, elementos propios y constitutivos de las obligaciones contractuales bilaterales. En tal sentido, como medio de defensa a fin de impedir que uno de los contratantes pueda forzar a la otra al cumplimiento anticipado de su prestación sin honrar las suyas, emerge la llamada excepción non adimpleti contractus (excepción de contrato no cumplido), fundamentada principalmente en los principios de la equidad y la buena fe, la simultaneidad de las obligaciones pactadas. Al respecto, el autor patrio Dr. Eloy Maduro Luyando, la define como “… la facultad que tiene la parte de un contrato bilateral a negarse a cumplir sus obligaciones cuando su contraparte le exige el cumplimiento sin a su vez haber cumplido con su propia obligación. (Maduro L., E. (1987). Curso de obligaciones, Derecho Civil III. Caracas, Venezuela: Fondo Editorial Luis Sanojo. p. 502). Por su parte, el ilustre Dr. Manuel Ossorio, señala que la aplicabilidad de tal defensa en los contratos bilaterales se revela, cuando “…una de las partes no cumpla con su prestación, o no se allane a cumplirla simultáneamente; entonces, por esta exceptio, la otra parte puede abstenerse de cumplir la suya”. (Ossorio, M.(2006). Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Buenos Aires, Argentina: Editorial Heliasta. p. 390). Asimismo, para Blas Pérez González y José Alguer la excepción constituye la facultad que posee una de las partes en un contrato “…de resistir el cumplimiento y retener la prestación que [le] incumbe mientras la otra parte no cumpla o se allane a cumplir la que le corresponde…” (Anotaciones al tratado de derecho civil de Enneccerus-Kipp-Wolf. Derecho de las obligaciones. (Volumen I). (Doctrina General) Bosch, Casa Editorial. Barcelona., 1954, p. 434). Por su parte, Francisco Messineo sostiene que dicho medio de defensa reside en la posibilidad de que “…un contratante se abstenga (legítimamente) de cumplir (es decir, suspenda) la prestación, si el otro no cumpliese (o no ofreciese cumplir) simultáneamente) la suya, salvo que para el cumplimiento de ambas prestaciones las partes hubiesen establecido términos distintos o que éstos resultaran de la naturaleza del contrato…”. (Doctrina General del Contrato. Tomo 2. Traducción castellana R.O Fontanarrosa, S. Sentis Melendo y M. Volterra. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires 1952, p. 434). Respecto, al contrato de obra debemos señalar que es un negocio jurídico bilateral que no se encuentra expresamente regulado por nuestro Código Civil, pero dada la vigencia que posee dentro de nuestro ordenamiento jurídico, tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional, lo ubican dentro del concepto de contrato establecido en el artículo 1.133 del Código Civil, según el cual “El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico”, ya que las partes contratantes asumen recíprocas obligaciones generalmente impuestas por el legislador. Para determinar que el contrato de obra tenga validez en el mundo jurídico, es necesaria la concurrencia de tres elementos esenciales:  Consentimiento de las partes,  Objeto que pueda ser materia de contrato, y  Causa lícita. ENUNCIACIÓN Y VALORACIÓN DEL MATERIAL PROBATORIO A los fines de decidir la presente causa, se requiere el reexamen de la demanda por resolución de contrato de obra deferida a este Tribunal Superior en virtud del dictamen proferido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que así lo ordena, contra la sentencia definitiva de fecha 10 de octubre de 2013, proferida por el JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, resulta imperativo proceder a la enunciación y valoración de las pruebas promovidas y evacuadas por ambas partes, de la forma siguiente: PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE RECONVENIDA La ciudadana MARIA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, parte demandante reconvenida, plenamente identificado en autos, a través de su apoderado judicial, acompañó a su libelo de demanda los siguientes documentales. DOCUMENTO QUE ACOMPAÑÓ AL LIBELO: La demandante reconvenida, a través de su apoderado judicial, plenamente identificado en autos, acompañó al libelo los siguientes documentales: 1) Poder especial que la ciudadana María Alejandra Quintero Méndez, ya identificada, le otorgara al abogado Oleg Oropeza… Este poder especial aquí presentado, tiene pleno valor probatorio por estar otorgado ante funcionario público competente de la Notaría Cuarta de Mérida, quedando inserto bajo el Nº23, Tomo 63 de los Libros de Autenticaciones, con las formalidades de Ley y asi se decide. 2) Original de contrato de obra suscrito entre la sociedad mercantil ASOVISMA C.A., representada por el ciudadano Jorge Jamile El Zelah Guerrero, en su condición de Presidente, denominado el contratista y, la ciudadana María Alejandra Quintero Méndez, denominada la adjudicada, en los cuales se regla las condiciones establecidas para la construcción de la obra, objeto del litigio, debidamente autenticado ante la Notaría Pública Tercera de Mérida, inserto bajo el Nº40, tomo 18 de los libros de autenticaciones llevados por la Notaría. Este contrato de obra suscrito entre las partes aquí presentado, tiene pleno valor probatorio por estar otorgado ante funcionario público competente de la Notaría Tercera de Mérida, quedando inserto bajo el Nº40, Tomo 18 de los Libros de Autenticaciones, cumpliendo con las formalidades de Ley y asi se decide. 3) Comunicación que dirige la Universidad de los Andes, Vicerrectorado Administrativo, su Director Germán Rodríguez Bustamante, a la ciudadana María Alejandra Quintero, para informarle que “ha sido seleccionada como adjudicada del Proyecto Habitacional Santa María…”, con su anexo y cronograma de pago. La comunicación que dirige la Universidad de los Andes, Vicerrectorado Administrativo, por su Director, a la ciudadana María Alejandra Quintero, tiene pleno valor probatorio por no haber sido impugnado por su adversario y asi se decide. 4) Documento de venta de un lote de terreno que forma parte de mayor extensión, integrante de la Urbanización “Santa María”, identificado como La Parcela Nº29, con un área de 44,82mts2, que pertenece a la Universidad de los Andes, a la ciudadana María Alejandra Quintero Méndez, por la cantidad de Bs.224.210,00, y se constituye Hipoteca de Primer y único Grado hasta la cantidad de Bs.233.178,40, debidamente registrado el 01 de diciembre de 2009, bajo el Nº42, folios 381 al 387, protocolo primero, tomo vigésimo octavo, cuarto trimestre del año en curso. Este documento de venta del lote de terreno a la ciudadana María Alejandra Quintero Méndez, por la Universidad de los Andes, tiene pleno valor probatorio por estar otorgado ante funcionario público competente del Registro Público, otorgado el 01 de diciembre de 2009, bajo el Nº42, folios 381 al 387, protocolo primero, tomo vigésimo octavo, cuarto trimestre del año en curso, cumpliendo con las formalidades de Ley y asi se decide. 5) Memoria descriptiva del proyecto de construcción de vivienda y un CD, y la construcción actual de la vivienda. Este documento de proyecto de construcción de la vivienda, objeto del litigio, tiene pleno valor probatorio por no haber sido impugnado por el adversario conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en su oportunidad legal y asi se decide. 6) Recibos de pago realizados por la ciudadana María Alejandra Quintero Méndez, por las cantidades de Bs.51.000,00; Bs.100.000,00 y, Bs.79.666,66, a la sociedad mercantil ASOVISMA C.A., identificados con las letras F, G y H. Estos recibos de pago que acompaña al libelo de demanda la demandante, tiene pleno valor probatorio por no haber sido impugnado por el adversario conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en su oportunidad legal y asi se decide. 7) Copia simple del expediente del Registro Mercantil de la sociedad mercantil ASOVISMA C.A, de fecha 30 de abril de 2008, registro 13, tomo A-11, Nº40388, que contiene el acta constitutiva y estatutos, informe de preparación del contador público y acta de asamblea. Estos documentos de la sociedad mercantil ASOVISMA C.A., que acompaña al libelo de demanda la demandante, tiene pleno valor probatorio por no haber sido impugnado por el adversario conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en su oportunidad legal y asi se decide. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE RECONVENIDA Estando en tiempo útil, para promover pruebas en la presente causa la parte demandante alega las siguientes mediante escrito de fecha 12 de enero de 2012, admitidas por auto de fecha 20 de enero de 2012, de la siguiente manera: PRIMERO: Promueven como prueba, el contrato suscrito por su representada y la parte demandada, por ante la Notaria Publica Tercera del estado Mérida, en fecha 03 de marzo de 2009, el cual obra en el expediente en los folios 11 al 15, así como también promueve el proyecto y su Memoria Descriptiva, el cual es parte integrante del contrato impugnado como se establece en la cláusula tercera del mismo, obra en el presente expediente en los folios del 25 al 34. El objeto de tales pruebas es demostrar la existencia de un único contrato entre su representada y la parte demandada, en el que se fijó los términos para que la contratada realizara una obra a favor de su representado. Contrato éste que fue incumplido por la parte demandada, razón por la cual fue demandado su incumplimiento. Esta Superioridad observa en las actas procesales, a los folios 11 al 15, contrato suscrito por la parte demandante y la parte demandada, por ante la Notaria Publica Tercera del estado Mérida, en fecha 03 de marzo de 2009, quedando inserto bajo el Nº 40, Tomo 18, de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina Notarial, evidenciándose que ambas partes invocaron el mérito probatorio que se desprende del documento fundamento de las pretensiones, tal y como lo es, el contrato de obra celebrado en fecha 03 de marzo de 2009, entre los ciudadanos MARIA ALEJANDRA QUINTERO MENDEZ y “ASOVISMA, representada en este acto por el ciudadano JORGE JAMILE EL ZELAH GUERRERO, del cual, por ser un contrato de obra, surgen obligaciones para ambas partes, es decir, que ambas partes se obligan recíprocamente a celebrar el contrato el cual resulta determinante de la carga probatoria de cada una de ellas, por ser ley específica y sustantiva aplicable al caso subjudice, conforme a lo previsto en el artículo 1.159 del Código Civil, y el cual al no haber sido impugnado, surte plenos efectos jurídicos, determinando o estableciendo las obligaciones contractuales asumidas y cuya demostración de cumplimiento o no, con el resto de las pruebas, hará prevalecer o no las pretensiones recíprocas formuladas en la presente causa, por lo que este Tribunal le da valor de plena prueba y así se decide. SEGUNDO: Promueve como pruebas: la memoria descriptiva proyecto de estructura y los planos de la obra identificados E-2 Despiece de Vigas y Nervios, E-1 Planta Índice de Fundaciones Detalle Escalera y E-3 Planta Índice de Losa y Techo Despiece Vigas de Techo y Detalles, los cuales fueron debidamente permisados y así consta en oficina administrativa competente en la materia de la alcaldía del Municipio Libertador del estado Mérida. A través de estas pruebas pretende demostrar, que el proyecto y los planos cuyo permiso fue debidamente tramitado y dado conforme en la Alcaldía del Municipio libertador del estado Mérida se corresponde, sin modificación alguna, al contrato incumplido y difiere sustancialmente de lo ejecutado en obra por parte de la demandada. Esta Superioridad observa en las actas procesales a los folios 355 al 388, marcado con la letra “A” en copias simples, memoria descriptiva proyecto de estructura y los planos de la obra identificados E-2 Despiece de Vigas y Nervios, E-1 Planta Índice de Fundaciones Detalle Escalera y E-3 Planta Índice de Losa y Techo Despiece Vigas de Techo y Detalles. Dichas copias simples, no fueron impugnadas por la apoderada judicial de la parte demandada por lo que este Tribunal las tiene como fidedignas, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, otorgándosele pleno valor probatorio por ser idóneas, pertinentes y conducentes para demostrar las condiciones en que se realizaría la obra proyectada, tiene pleno valor probatorio y asi se decide. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, promueve la prueba de experticia, sobre el inmueble suficientemente descrito en el libelo, objeto del contrato cuyo incumplimiento se demanda, para que los expertos determinen los particulares requeridos. El objeto de esta prueba es demostrar al tribunal que la parte demandada no cumplió con las cláusulas establecidas en el contrato, pues realizo una construcción en términos diferentes a lo pactado, procediendo en franca violación de su obligación Principal, a desarrollar la construcción de la vivienda en estructura metálica, violentando de forma arbitraria y unilateral lo pactado en el contrato, el cual establece en el numeral 5, del proyecto y su memoria descriptiva, bajo el título “ACABADOS Y MATERIALES”. Esta Superioridad observa, que la experticia promovida fue evacuada, se designó y juramentó a los expertos y presentaron el informe correspondiente. Al respecto se observa: 1) Que el tipo de vivienda a construir, objeto del litigio, de dos niveles estaba sin terminar, construida sobre estructura metálica con columnas y vigas en tubo estructural visible, pisos y techo a la vista sin culminar. 2) Existe construida incompleta la pared que separa la vivienda contigua, las paredes perimetrales y cerramientos no existen. 3) Los expertos informan que lo construido no se corresponde con lo descrito en la memoria descriptiva del proyecto. 4) No existe losa nervada como lo indica la memoria descriptiva del proyecto. 5) En el inmueble parcialmente construido, objeto del litigio, no existen vigas de concreto armado. Las vigas y columnas existentes se encuentran construidas en tubo estructural metálico. 6) Finalmente, se concluye que no se cumplió con lo indicado en el plano E-1 en lo que respecta a las columnas, vigas y losa; tampoco con lo que indica el plano E-3. En atención a lo expuesto, es por lo que este Tribunal concluye que el dictamen pericial original practicado y rendido de conformidad con el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil, cumple con lo establecido en el artículo 1.425 del Código Civil, pues fue extendido en un solo acto suscrito por todos los expertos en la que hubo unanimidad de criterio con relación a lo antes señalado y le asigna el valor probatorio a la expresada experticia, en orden a criterios lógicos elementales, al sentido común, a las conclusiones presentadas, y al hecho mismo de no existir contradicción alguna en el informe pericial inicial; en consecuencia, es pertinente y conducente para demostrar que la experticia tiene pleno valor jurídico y eficacia probatoria para demostrar su pretensión y así se decide. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE: En fecha 10 de enero de 2012, la abogada JHOANA DAYMARY DURAN VALERO, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, sociedad mercantil ASOVISMA C.A., estando dentro de la oportunidad procesal, promovió las siguientes pruebas: DOCUMENTALES. 1) Promueve, contrato notariado en fecha 03 de marzo del 2009, hecho ante la Notaria Tercera de Mérida, bajo el Nº 40, tomo 18, marcado “D” junto con la contestación; el cual se promueve a los fines de demostrar la verdadera relación o negocio jurídico realizado entre las partes, el cual hay que analizarlo completamente para entender el juicio, y muy especialmente en las cláusulas tercera, octava, décima tercera y décima quinta del mismo, donde se fundamentan las peticiones y dichos; y que igualmente fue presentado en autos por la parte actora, por tanto con plena aceptación de ambas partes. Esta Superioridad constata a los folios 11 al 15, contrato de obra debidamente notariado por ante la Notaria Publica Tercera del estado Mérida, en fecha 03 de marzo de 2009, quedando inserto bajo el Nº 40, Tomo 18, de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina Notarial, evidenciándose que ambas partes invocaron el mérito probatorio que se desprende del documento fundamento de las pretensiones, tal y como lo es, el contrato de obra celebrado en fecha 03 de marzo de 2009, entre los ciudadanos MARIA ALEJANDRA QUINTERO MENDEZ y “ASOVISMA, representada en este acto por el ciudadano JORGE JAMILE EL ZELAH GUERRERO, del cual, por ser un contrato de obra, surgen obligaciones para ambas partes, es decir, que ambas partes se obligan recíprocamente a celebrar el contrato el cual resulta determinante de la carga probatoria de cada una de ellas, por ser ley específica y sustantiva aplicable al caso subjudice, conforme a lo previsto en el artículo 1.159 del Código Civil, y el cual al no haber sido impugnado, surte plenos efectos jurídicos, determinando o estableciendo las obligaciones contractuales asumidas y cuya demostración de cumplimiento o no, con el resto de las pruebas, hará prevalecer o no las pretensiones recíprocas formuladas en la presente causa, por lo que este Tribunal le da valor de plena prueba y así se decide. 2) Promueven en 3 folios útiles copia de la carta emanada de la Dirección de Fomento del Vicerrectorado Administrativo, Nº DIRFOMOO49/09, de fecha 06 de febrero de 2009 y copia de lista de asistencia; dirigida a la empresa ASOVISMA, donde le informan a la empresa que en fecha 4 de febrero de 2009 los beneficiarios del proyecto Santa María “aprobaron la modificación de la estructura para la construcción de las casas que inicialmente estaba diseñada para la construcción tradicional en planta baja y estructura metálica en planta alta, en virtud de la ganancia en tiempo los beneficiarios acordaron la utilización de estructura metálica para todas las unidades de vivienda del desarrollo”. Esto evidencia que si había un acuerdo y una aprobación por parte de los copropietarios del conjunto para autorizar el cambio de estructura en las viviendas, y así le fue informado y autorizado a la empresa, prueba que desdice los planteamientos falsos de la demandante. Esta Superioridad observa copia simple a los folios 322, de la Dirección de Fomento del Vicerrectorado Administrativo, Nº DIRFOMOO49/09, de fecha 06 de febrero de 2009 y copia de la lista de asistencia de los beneficiarios del Proyecto habitacional Santa María, en la cual no consta la presencia de la ciudadana María Alejandra Quintero Méndez dirigida a la empresa ASOVISMA. Y copia simple de la carta emanada de la Dirección de Fomento del Vicerrectorado Administrativo, Nº DIRFOMOO49/09, de fecha 06 de febrero de 2009. Las cartas misivas se encuentran reguladas en el artículo 1.371 del Código Civil constituyendo un instrumento privado que puede provenir de las partes o de terceros, con la finalidad de comunicarse en forma escrita, debiendo valorarse conforme a lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil y en virtud de no haber sido desconocida por la parte actora en la oportunidad legal correspondiente de conformidad con el artículo 429, en su segundo aparte, del Código de Procedimiento Civil, se le otorga valor probatorio y así se declara. 3) Promueve en 1 folio útil, Carta emanada de la Dirección de Fomento del Vicerrectorado Administrativo de la Universidad de Los Andes Nº DIRFOMO259/09, de fecha 19 de mayo de 2009, donde se le informa a la empresa ASOVISMA que el Ing. Oscar Armando Blanco, se encargara de inspeccionar la obra en construcción, de acuerdo a lo que establece el contrato firmado con cada uno de los beneficiarios del proyecto Santa María. Esta misiva se promueve para evidenciar que como lo reza el contrato, existía una persona designada por el Consejo de Fomento para inspeccionar la obra y autorizar las modificaciones que era la única que podía hacerlo de acuerdo a la cláusula séptima. Esta Superioridad observa copia simple al folio 426 en su segunda pieza, carta misiva emanada de la Dirección de Fomento del Vicerrectorado Administrativo de la Universidad de Los Andes Nº DIRFOMO259/09, de fecha 19 de mayo de 2009, dirigida al ciudadano Jorge El Zelah, como presidente de la empresa ASOVISMA, con la finalidad de la designación de ingeniero que inspeccionará la obra y autorizará las modificaciones realizadas. Así, las cartas misivas se encuentran reguladas en el artículo 1.371 del Código Civil ,constituyendo un instrumento privado que puede provenir de las partes o de terceros, con la finalidad de comunicarse en forma escrita, debiendo valorarse conforme a lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil y en virtud de no haber sido desconocida por la parte actora en la oportunidad legal correspondiente de conformidad con el artículo 429 en su segundo aparte del Código de Procedimiento Civil, se le otorga valor probatorio y así se declara. 4) Promueven en 1 folio útil, carta emanada de ASOVISMA y recibida su firma en original por el Ing. Oscar Armando Blanco de fecha 21 de mayo de 2009, donde se le informa a este ciudadano como ingeniero inspector de la obra que existe una modificación autorizada por los beneficiarios de acuerdo a la cláusula séptima de los contratos, a los fines que este autorice el cambio. Esta misiva, evidencia que la empresa utilizo los canales legales previstos en el contrato para realizar los cambios previstos y que la demandante pretende desconocer. Esta Superioridad observa al folio 326 en su segunda pieza, carta emanada de ASOVISMA y recibida su firma en original por el Ing. Oscar Armando Blanco, de fecha 21 de mayo de 2009, dirigida a este por el ciudadano Jorge El Zelah, como presidente de la empresa ASOVISMA, informándole de los cambios. Las cartas misivas se encuentran reguladas en el artículo 1.371 del Código Civil constituyendo un instrumento privado que puede provenir de las partes o de terceros, con la finalidad de comunicarse en forma escrita, debiendo valorarse conforme a lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil y en virtud de no haber sido desconocida por la parte actora en la oportunidad legal correspondiente de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga valor probatorio y así se declara. 5) Promueve en 1 folio útil, carta emanada del Ing. Oscar Armando Blanco hacia ASOVISMA recibida en original, donde éste informa a la empresa como ingeniero inspector de la obra autorizado por el Consejo de Fomento que existe una modificación para el cambio de estructura y que autorizaba el cambio. Esta misiva, evidencia que la empresa fue debidamente autorizada por la única persona que establece el contrato para realizar los cambios previstos, y que la demandante pretende desconocer. Esta Superioridad observa al folio 328 en su segunda pieza, carta emanada de del Ing. Oscar Armando Blanco hacia ASOVISMA recibida en original, de fecha 22 de mayo de 2009. Las cartas misivas se encuentran reguladas en el artículo 1.371 del Código Civil constituyendo un instrumento privado que puede provenir de las partes o de terceros, con la finalidad de comunicarse en forma escrita, debiendo valorarse conforme a lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil y en virtud de no haber sido desconocida por la parte actora en la oportunidad legal correspondiente de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga valor probatorio y así se declara. 6) Promueven en 3 folios útiles, copia del cronograma de pago previsto para la ciudadana María Alejandra Quintero Méndez, donde se evidencia cual era la correcta forma de pagar, y las fechas en que efectivamente realizo los mismos, lo que demuestra que los pagos no fueron hechos en las oportunidades que correspondían, y desdice su alegato de que ella pago puntualmente. Esta Superioridad observa en las actas procesales al folio 331, copia simple de un cronograma de pago a nombre de la ciudadana María Alejandra Quintero Méndez, el cual del respectivo análisis no se evidencia que esté suscrito por la parte demandada ni consta sello húmedo de dicha empresa, este Tribunal no le otorga valor probatorio, por cuanto a pesar de no haber sido impugnado ni tachado de falso, es impertinente al mérito de lo controvertido y así se declara. 7) Promueve ya marcados en autos con las letras E, F y G, recibos de pago emitidos por la empresa ASOVISMA C.A., hacia la ciudadana María Alejandra Quintero Méndez y que igualmente anexo la parte actora con su libelo, donde se observa las fechas ciertas en que la misma realizó los pagos, y no como ella dice que pago puntualmente. Esto demuestra que la ciudadana no le dice la verdad al tribunal sobre este punto, ni sobre ningún otro punto del libelo. Esta Superioridad observa como prueba documental, recibos de pago emitidos por la Empresa Mercantil ASOVISMA a la ciudadana María Alejandra Quintero Méndez, en copias simples insertos desde el folio 47 al 49 marcados con las letras E, F y G, del expediente. Esta prueba pertenece a la categoría de documento privado emanado de la parte contraria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 430 del Código de Procedimiento Civil, en tal sentido, al no ser desconocido por la parte contraria se tienen formalmente por reconocidos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil. No obstante, por el principio de la comunidad de la prueba la misma no sólo aporta la fecha cierta sino que también el pago en tal sentido se le da pleno valor probatorio y así se declara. 8) Promueve en 9 folios, copia de las diversas comunicaciones enviadas al correo electrónico de la demandante, donde reiteradamente se le informa sobre las reuniones y puntos a tratar por parte del comité de propietarios a la cual ella asistió en algunas oportunidades; lo que demuestra que la demandante si tenía conocimiento de las reuniones y de los puntos que allí se trataban y entre ellos se trató el cambio de estructura que ahora dice desconocer. Esta Superioridad observa, que son documentos de correos electrónicos aquí promovido y se aprecia de acuerdo a lo establecido en el Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, que establece en su artículo 4, lo siguiente: “Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil. La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas”. Entonces, los correos electrónicos, informaciones, mensajes de grupo o cualquier página web, creados a través del uso de un computador, así como sus copias computarizadas almacenadas en computadoras o en disckets, serán pruebas documentales de los hechos controvertidos admisibles en un proceso judicial o arbitral. Así, observa esta Jurisdicente, que a los folios 332 al 339, obran mensajes de datos electrónicos impresos, y en los mismos obran datos, aunque limitados, para demostrar que fueron enviados por la empresa ASOVISMA, razón por la cual se le otorga valor probatorio y asi se declara. 9) Promueve copia del Resumen de Intervenciones de la Asamblea del Comité de Beneficiarios del Proyecto Santa María en 6 folios útiles, donde en la hoja de asistencia se observa que la ciudadana demandante asistió a tal reunión por la casa Nº 29 y declarando los presentes que las únicas parcelas ausentes fueron la 7, 19 y 44. Ello evidencia que la demandante asistía a las reuniones del comité, y por tanto estaba al corriente de las decisiones que allí se tomaba y participaba de las mismas, las cuales ahora pretende desconocer. Esta Superioridad observa en las actas procesales, a los folios 341 al 346, copia simple de Resumen de Intervenciones de la Asamblea del Comité de Beneficiarios del Proyecto Santa María en 4 folios útiles, más 2 hojas de asistencia y se observa que la ciudadana demandante asistió a tal reunión por la casa Nº29 y declarando los presentes que las únicas parcelas ausentes fueron la 7, 19 y 44, los cuales del respectivo análisis no se evidencian que estén suscritos por la parte demandada ni tienen sello húmedo de la empresa, este Tribunal habiendo sido debidamente promovida le otorga valor probatorio por cuanto no fue ni impugnado de falso y así se declara. 10) Promueven en 1 folio útil, copia de la carta entregada a ASOVISMA por parte del Comité de beneficiarios de la Urbanización Santa María, de fecha 30 de abril de 2009; donde acordaron la creación de dicho comité y la representación que tendrían ellos ante la empresa, recibida en fecha 4 de mayo de 2009. Esta Superioridad observa, copia simple del folio 347 en su segunda pieza, carta entregada a ASOVISMA por parte del Comité de beneficiarios de la Urbanización Santa María, de fecha 30 de abril de 2009; donde acordaron la creación de dicho comité y la representación que tendrían ellos ante la empresa, recibida en fecha 4 de mayo de 2009. Las cartas misivas se encuentran reguladas en el artículo 1.371 del Código Civil, constituyendo un instrumento privado que puede provenir de las partes o de terceros, con la finalidad de comunicarse en forma escrita, debiendo valorarse conforme a lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil y en virtud de no haber sido desconocida por la parte actora en la oportunidad legal correspondiente de conformidad con el artículo 429 en su segundo aparte del Código de Procedimiento Civil, se le otorga valor probatorio y así se declara. 11) Promueve en 1 folio útil, copia de la carta entregada a ASOVISMA por parte del comité de beneficiarios de la Urbanización Santa María, de fecha 7 de mayo de 2010; donde acordaron la renovación de la directiva de dicho comité, recibida en fecha 10 de mayo de 2010. Esta Superioridad observa en las actas procesales al folio 348, copia simple de la carta entregada a ASOVISMA por parte del comité de beneficiarios de la Urbanización Santa María, de fecha 7 de mayo de 2010; donde acordaron por consenso de renovar al mismo; por ser este un documento privado y el mismo no fue impugnado por la contraparte de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quien juzga le otorga pleno valor probatorio en cuanto a que en fecha 07 de mayo de 2010, se renovó la directiva del comité y asi se declara. 12) Promueve en un folio útil, comunicación en original emanada de la Dirección de Fomento de la Universidad de los Andes Nº DIRFOMO444-08 de fecha 28 de abril de 2008, donde se le notifica a ASOVISMA que ha sido seleccionada para que se encargue de la construcción de las viviendas del proyecto Santa María, lo que evidencia en primer lugar la empresa ASOVISMA no es propietaria de nada en la mencionada obra sino solamente la ejecutante de la construcción, y en segundo lugar que la empresa era la designada para un proyecto hecho y dirigido por la Universidad de Los Andes a través del Consejo de Fomento, en el cual los beneficiarios eran seleccionados por el Consejo de Fomento y remitidos hacia la empresa para que contratase con la misma, y estos tenían algunas reglas especiales que cumplir; y no como lo quiere hacer ver la demandante que ella era la podía disponer de la obra a su antojo. Esta Superioridad observa comunicación en original al folio 428 emanada de la Dirección de Fomento de la Universidad de los Andes NºDIRFOMO444-08, de fecha 28 de abril de 2008, donde se le notifica a ASOVISMA que ha sido seleccionada para que se encargue de la construcción de las viviendas del proyecto Santa María, se tiene como fidedigna por no haber sido impugnada por la representación judicial de la parte actora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, otorgándosele el valor de indicio puesto que no tiene fecha de recibido de la empresa demandada y así se declara. 13) Promueve en 3 folios útiles, copia de la comunicación emanada de la Dirección de la Universidad de los Andes Nº DIRFOMO469-08 de fecha 23 de octubre de 2008, donde se le informa a la demandante que fue seleccionada para ser beneficiaria del proyecto habitacional, y que tal comunicación debe ser presentada a la empresa ASOVISMA para ser incorporada al contrato que cada beneficiario suscribiera con la misma. Esta Superioridad observa copia simple al folio 515, en su segunda pieza, copia de la comunicación emanada de la Dirección de la Universidad de los Andes Nº DIRFOMO469-08, de fecha 23 de octubre de 2008, donde se le informa a la demandante que fue seleccionada para ser beneficiaria del proyecto habitacional, y que tal comunicación debe ser presentada a la empresa ASOVISMA para ser incorporada al contrato que cada beneficiario suscribiera con la misma, valorándose dicha notificación de acuerdo a lo establecido en los artículos 430 y 444 del Código de Procedimiento Civil, lo cual prueba que la ciudadana María Alejandra Quintero fue seleccionada para ser beneficiaria de dicho proyecto habitacional y así se declara. 14) Promueve en 1 folio útil, copia de la Resolución Cu-0934, de fecha 21 de abril de 2008, emanada del Consejo Universitario de la Universidad de Los Andes, que demuestra lo afirmado de su parte que el proyecto habitacional fue aprobado para unos fines sociales, que los beneficiarios debían llenar algunos requisitos, que el comité de beneficiarios estaba pautado, y que el proyecto es un desarrollo armónico y no individual. Esta Superioridad observa al folio 353, en su segunda pieza, copia simple de la Resolución Cu-0934, de fecha 21 de abril de 2008, emanada del Consejo Universitario de la Universidad de Los Andes, donde fue aprobado por unanimidad el proyecto de desarrollo habitacional en terrenos propiedad de la Universidad de Los Andes, ubicados en la Urbanización “Santa María”. Por ser este un documento privado y el mismo no fue impugnado por la contraparte de conformidad con el artículo 429, en su segundo aparte, del Código de Procedimiento Civil, quien juzga le otorga valor probatorio para dar por demostrado que dicho proyecto para la construcción de las viviendas fue aprobado por unanimidad y asi se declara. 15) Promueven los documentos ya marcados junto con la contestación de la demanda como “B”, en cuatro (04) folios útiles y “C”, en cinco (05) folios útiles respectivamente, que evidencian que la demandante poseía otras viviendas para la fecha en que ella le fue adjudicada la parcela; y evidencian que era y es propietaria de una casa ubicada en la calle 35 del Centro de Mérida Nº 2-34. Esta Superioridad observa a los folios 130 al 138, documentos a nombre de la ciudadana MARIA ALEJANDRA QUINTERO MENDEZ, este tribunal a pesar de haber sido debidamente promovidos por la parte demandada, se desecha del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos en este juicio y así se declara. TESTIGOS. Promueven de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la rendición de testimonio de las siguientes personas: A) Ing. Oscar Armando Blanco… y, B) Prof. German Rodríguez… Esta Superioridad observa que el ciudadano Oscar Armando Blanco, en fecha 15 de febrero de 2012, bajo juramento, ratificó en todas y cada una de sus partes el contenido y la firma de la misiva, se le leyó y se le puso a la vista y admitió haberla firmado en su oportunidad, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, en atención a lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.367 y 1.368 ejusdem, por tratarse de un instrumento privado reconocido, que tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de tales declaraciones; en el entendido que quedan a salvo las acciones o excepciones que le correspondan respecto a las obligaciones expresadas en la misma, tiene pleno valor probatorio y asi se decide. A pesar de que el ciudadano German Rodríguez Bustamante, no ratificó oportunamente en juicio, el día 15 de febrero de 2012, el contenido y firma de las misivas suscritas y enviadas a la empresa ASOVISMA C.A., esta juzgadora la declara procedente porque son indicios de que efectivamente las envió, participó y tuvo conocimiento de las modificaciones realizadas en la construcción; en consecuencia, tiene pleno valor probatorio lo aquí promovido y así se declara. INFORMES. De conformidad con el artículo 433 del Código de procedimiento Civil, se ordene la prueba de informes y se pida a los siguientes organismos informen al tribunal sobre: a) Que la Dirección del Consejo de Fomento de la Universidad de los Andes, ubicado en la avenida Las Américas, Centro Comercial Mamayeya, nivel Mezanina, de esta ciudad de Mérida, diga al tribunal si ese organismo emitió y envió una carta misiva Nº DIRFOM0049/09, de fecha 6 de febrero de 2009, dirigida a ASOVISMA, para solicitar los particulares requeridos. b) Que la Dirección del Consejo de Fomento de la Universidad de los Andes, ubicado en la avenida Las Américas, Centro Comercial Mamayeya, nivel Mezanina, de esta ciudad de Mérida, diga al tribunal si ese organismo emitió y envió una carta misiva Nº DIRFOMOO259/ 09, de fecha 19 de mayo de 2009, dirigida a ASOVISMA, para solicitar los particulares requeridos. c) Que la Dirección del Consejo de Fomento de la Universidad de los Andes, ubicado en la avenida Las Américas, Centro Comercial Mamayeya, nivel Mezanina, de esta ciudad de Mérida, diga al tribunal si ese organismo emitió y envió una carta misiva Nº DIRFOO444/08, de fecha 28 de abril de 2008, dirigida a ASOVISMA, para solicitar los particulares requeridos. d) Que la Dirección del Consejo de Fomento de la Universidad de los Andes, ubicado en la avenida Las Américas, Centro Comercial Mamayeya, nivel Mezanina, de esta ciudad de Mérida, diga al tribunal si ese organismo emitió y envió una carta misiva Nº DIRFOMOO469/08, de fecha 23 de Octubre de 2008, dirigida a ASOVISMA, para solicitar los particulares requeridos. e) Que la Dirección del Consejo de Fomento de la Universidad de los Andes, ubicado en la avenida Las Américas, Centro Comercial Mamayeya, nivel Mezanina, de esta ciudad de Mérida, diga al tribunal sobre quienes podían ser beneficiarios de tal proyecto habitacional. f) Que el Consejo Universitario de la Universidad actuando como órgano de la Universidad, le informe al tribunal sobre si existe o no una resolución emanada de ese órgano, de fecha 21 de abril de 2008, relacionada con el proyecto habitacional Santa María e esta ciudad de Mérida, y en caso de ser cierto así mismo informe al tribunal sobre quienes podían ser los beneficiarios de tal proyecto; que requisitos debían cumplir; y que condiciones debían respetar en tal proyecto habitacional. Esta Superioridad observa en las actas procesales al folio 423, respuesta en 166 folios anexos de la respectiva oficina de la Dirección del Consejo de Fomento de la Universidad de los Andes, a la comunicación emitida por este Tribunal en fecha 20 de enero de 2012, con oficio 54-2012, de la prueba de informes solicitada por la parte demandada, informando que efectivamente había emitido las comunicaciones: -Comunicación DIRFOM0049/09 dirigida ASOVISMA (Anexa “A”) al folio 426. -Comunicación DIRFOM0259/09 dirigida ASOVISMA (Anexa “B”) al folio 427. -Comunicación DIRFOM0444/08 dirigida ASOVISMA (Anexa “C”) al folio 428. -Comunicación DIRFOM0469/08 dirigida ASOVISMA (Anexa “D”) al folio 429 y diversas encuestas del Proyecto Habitacional Santa María desde el folio 430 al 584. Igualmente corren insertas diversas comunicaciones con formatos relacionados con la solicitud marcada con la letra “E”, con los folios 584 al 591 donde se encuentran la narrativa descriptiva del proceso de selección proyecto Santa María, la aprobación del Consejo de Fomento, del informe presentado por el Director de Fomento con el objeto de ampliar los criterios para la selección de los beneficiarios del proyecto habitacional Santa María, informe de criterios para la selección de los beneficiarios del proyecto habitacional Santa María, Consejo de Fomento, del informe presentado por el Director del Consejo de Fomento para hacer del conocimiento que la propuesta presentada por la Dirección de fomento para la selección de la empresa Construcciones Casa Blanca para el desarrollo del Proyecto Habitacional Santa María y el acta 146 de fecha 15 de julio de 2008. Este Jurisdicente valora la prueba de informes de conformidad al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil y le otorga valor probatorio y asi se decide. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR. INFORMES DE LA PARTE DEMANDANTE Esta Juzgadora debe indicar que la parte demandante no consignó escrito de informes ni por sí ni mediante apoderado. INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA La parte demandada, empresa mercantil ASOVISMA C.A., a través de su apoderado judicial LEONEL ALTUVE LOBO, consigna escrito de Informes en esta instancia, que de forma resumida, señaló: “(…Omissis…) Analizada la sentencia, encontramos que la misma contiene una serie de argumentos que resultan incongruentes entre su parte narrativa, motiva y dispositiva, ya que en su parte narrativa la sentencia obvió que la reconvención fue admitida por el mismo Tribunal previamente; e igualmente en cuanto a las pruebas y analizó las mismas y las admitió, para luego no tomarlas en cuenta. Asimismo, el Juez aseveró en su decisión que de acuerdo a las pruebas mi representada si estaba autorizada para realizar ciertas modificaciones y actuaciones en la vivienda, y luego al final dijo que no podía emplear otros materiales; y finalmente dispuso condenar varias veces a mi representada con varios daños y perjuicios. Por ello, se han dividido los informes en varios puntos. Primero: La Reconvención. El Juez ad quo, en su sentencia y como punto previo al decidir de fondo, se refirió a la reconvención propuesta por nuestra parte. La misma verso sobre una propuesta de reconvención en contra de la parte actora, motivado a que esta había incumplido con su parte de la obligación, específicamente en los pagos en el contrato origen del asunto; y por ello la empresa que represento decidió acudir al Tribunal para que el mismo quedase resuelto con el correspondiente pago de daños y perjuicios. Tal reconvención fue admitida…; ahora el mismo Juez en esta sentencia definitiva inadmite la misma reconvención, según él por adolecer de uno de los requisitos de la demanda del artículo 341 del CPC, en concordancia con una resolución del TSJ. (…Omissis…). En resumen, el juez ad quo no podía pronunciarse sobre la admisibilidad de la reconvención porque él mismo ya la había admitido anteriormente, y por ley le estaba prohibido decir algo de nuevo sobre ese punto; y de paso los motivos por los cuales lo hizo aun se hubiesen sido utilizados en ese momento carecen de sustento legal. Por ello solicito al ciudadano Juez Superior decida al respecto y revoque tal pronunciamiento, con la consecuente revocatoria de condenatoria en costas. En consecuencia, une vez revocado este punto, solicito al Tribunal Superior analice la reconvención y decida sobre el fondo de la misma. DECLARATORIA PARCIALMENTE CON LUGAR DE LA DEMANDA El juez ad quo, declara parcialmente con lugar la demanda cuando analiza la misma, y decide Resolver El Contrato, desechando algunas de las peticiones formuladas por la parte actora. Lo que ocurre, es que para llegar a la conclusión de resolución del contrato, el juez utiliza unos argumentos que en nada tienen que ver con los argumentos y probanzas de las partes en el juicio. A saber, existía un contrato de ejecución de obra entre las partes para la construcción de una vivienda pareada de acuerdo a un proyecto permisado por la Universidad de los Andes, donde mi representada solo era la ejecutora de la construcción, y no era el dueño ni del terreno ni de los materiales. Tal proyecto tenía un ingeniero inspector puesto por la Universidad de los Andes y sus organismos, que era el que autorizaba la ejecución del proyecto y era el que autorizaba cualquier cambio de los materiales en la ejecución de las viviendas. (…Omissis…). TIEMPO DE EJECUCIÓN. (…Omissis…). La cláusula era muy clara, de que había una prórroga para el desarrollo del proyecto que era de pleno derecho y automática, y ahora el juez ad quo dice que debíamos justificar la prórroga, pero el contrato no dice eso… DAÑOS Y PERJUICIOS El Tribual ad quo, en su sentencia se pronunció sobre los daños y perjuicios. A saber, primero desecho la petición ilógica… de la demandante sobre los daños solicitados e injustificados; luego tomo en cuenta lo establecido en el contrato sobre este punto como cláusula penal, pero luego fue más allá y condenó otros daños en contra de mi representada. El juez…olvida que este no es un contrato de venta sino un contrato de ejecución de obra, y los materiales empleados en dicha obra son propiedad del demandante… PETITORIO (…Omissis…). CONCLUSIONES Esta Superioridad observa de los hechos controvertidos, que la parte demandante solicita se condene al demandado a demoler bajo su costo y por sus propios medios el inmueble parcialmente construido en la parcela y la entrega en perfecto estado de limpieza, pues, es la consecuencia de la Resolución del Contrato de obra, retrotraer la situación jurídica al momento en que no existía el contrato. Así mismo, exige el pago de los daños y perjuicios en las cantidades expresadas en su libelo de demandada. Y la parte demandada desvirtúa la pretensión alegando, que el incumplimiento del contrato de ejecución de obra, sólo acarrea la sanción prevista en el contrato de obra, es decir, el pago de la cláusula penal por incumplimiento. Al respecto, esta Juzgadora procede a revisar y analizar el contrato de obra suscrito entre las partes de la forma siguiente: Primero: Esta Juzgadora observa que en el contrato suscrito, se estableció en la Cláusula Séptima que: “LA CONTRATISTA podrá realizar cualquier tipo de modificación, alteración, supresión, innovación, reedificación del inmueble o el urbanismo objeto de la futura negociación, que exijan las circunstancias del mercado, del desarrollo de la obra, previa aprobación del inspector designado por el Consejo de Fomento, o bien por mandato de autoridad competente. Dicha modificación, alteración, o reedificación del inmueble, no podrá ser invocada por LA ADJUDICADA, ni para suspender, retrasar o retener el cumplimiento de sus obligaciones y en ningún caso para dar por terminado o rescindido de manera unilateral el presente contrato. En las actas procesales se observa que la parte demandada promovió y se le otorgó valor probatorio, una carta que remitió la empresa mercantil ASOVISMA y recibida su firma en original por el Ing. Oscar Armando Blanco, de fecha 21 de mayo de 2009, donde se le informó a este ciudadano, como ingeniero inspector de la obra, que existe una modificación autorizada por los beneficiarios de acuerdo a la cláusula séptima de los contratos, a los fines que este autorice el cambio. Y así mismo se observa, carta emanada del Ing. Oscar Armando Blanco hacia ASOVISMA, recibida en original, donde éste informa a la empresa, como ingeniero inspector de la obra autorizado por el Consejo de Fomento que existe una modificación para el cambio de estructura, que autorizaba el cambio. Estos elementos probatorios son indicativos que la empresa mercantil ASOVISMA C.A, podía realizar cambios estructurales con la previa autorización del ingeniero que supervisaba la obra, designado y autorizado por orden de la Universidad de los Andes. En este sentido, la dinámica que realizó la empresa en el uso y cambio de materiales para la construcción estuvo autorizada para ello y así se decide. Segundo: En relación al precio establecido por la empresa para el pago de la obra, la refiere la Cláusula Octava del contrato, reza: “El precio de la construcción del inmueble y el urbanismo, objeto de este contrato (no incluye el precio del terreno), se ha convenido en la cantidad de Trescientos Ochenta y Nueve Bolívares Fuertes (Bs.F.389.000,00). El referido precio se pagará de la siguiente manera: 1.- Como monto inicial se establece la cantidad de Ciento Cincuenta Mil Bolívares Fuertes (Bs.F.150.000,00), de los cuales en este Acto, EL ADJUDICADO, entrega a LA CONTRATISTA la cantidad de Cincuenta Mil Bolívares (Bs. F.50.000,00), y la cantidad de Cien Mil Bolívares (Bs.F.100.000,00) restantes, que será pagada en un lapso no mayor de noventa días (90) días continuos, contados a partir del 15 de noviembre de 2008, es decir, el día 15 de febrero de 2009. 2.- La cantidad de Doscientos Treinta y Ocho Mil Bolívares Fuertes (Bs.F.238.000,00), restantes para completar la totalidad del precio de la obra, será establecido en un convenio entre las partes, de la siguiente manera: “…Omissis…”. En relación al compromiso de pago suscrito, esta Juzgadora observa que la parte demandante argumenta en el libelo de demanda, que realizó un primer pago de Cincuenta y Un Mil Bolívares Fuertes (Bs.F.51.000,00), en fecha 7 de julio de 2008; un segundo pago por Cien Mil Bolívares Fuertes (Bs.F.100.000,00), el 27 de marzo de 2009; y un tercer pago de Setenta y Nueve Mil Seiscientos Sesenta y Seis Bolívares Fuertes (Bs.F.79.666.66), el 30 de mayo de 2009, con recibos presentados, lo que representa el 60% del valor de lo pagado a la empresa constructora, el cual tiene pleno valor porque no fue desvirtuada por ésta. En este sentido, se observa que la empresa constructora a pesar de habérsele pagado en un porcentaje importante del precio para la ejecución de la obra sólo la realizó en un 25%, no pudiendo ser adjudicada a otro interesado porque la obra se encontraba totalmente inconclusa, como se observa en la experticia presentada al Tribunal y como bien lo afirma la misma empresa, al exigirle la resolución del contrato de obra. Tercero: Ahora bién, con respecto a que si procede o no la resolución del contrato de obra interpuesta por la adjudicada, esta Juzgadora observa que la misma cláusula octava señala, que sólo el contratista puede “dar por resuelto el contrato”, y le “reintegrará en un lapso de 60 días, siempre y cuando el inmueble objeto de este contrato se haya adjudicado a un nuevo beneficiario”. Pero el caso, que la empresa constructora no terminó o concluyó la obra; entonces, sólo se reservó la resolución del contrato en caso del impago por parte de la adjudicada pero no así, que la adjudicada pudiera solicitarlo, cuando en la cláusula Décima Tercera, expresa: “La Adjudicada renuncia desde ya y de manera irrevocable toda acción, recurso o reclamación y así lo manifiesta expresamente al suscribir el presente contrato”. Entonces, las cláusulas que contiene el presente contrato de obra suscrito entre las partes, son leoninas y ventajista frente a La Adjudicada, al negarle toda posibilidad de reclamo y resolución del contrato. Pero, en la Cláusula Décima Quinta se estableció: “En el supuesto que La Contratista incurra en la inejecución de la obra por causas imputables a esta, el presente contrato se tendrá extinguido de pleno derecho, mediante la rescisión del mismo, en cuyo caso queda establecido como penalidad el equivalente al diez por ciento (10%) del precio establecido para la construcción del inmueble objeto de este contrato, devolviendo a La Adjudicada lo correspondiente a la referida cantidad dentro de un plazo de sesenta (60) días siguientes a la fecha de la rescisión del mismo…”. Partiendo de esta cláusula y de los elementos probatorios, podemos establecer que La Adjudicada tiene el derecho de exigir la resolución del contrato de obra suscrito entre las partes, por el incumplimiento evidenciado de la empresa ASOVISMA, en las actas procesales, y exigir el pago de los daños causados por su incumplimiento en la cual se fijó en un 10% del valor del precio establecido; en consecuencia, es inexorable para esta juzgadora establecer la penalidad pactada entre las partes y asi se decide. Ahora bién, visto que la empresa mercantil ASOVISMA C.A., también reconvenido solicitando la resolución del contrato de obra pactado, esta Juzgadora debe indicar que la declaratoria con lugar de la resolución del contrato solicitado por la demandante aplica también, para la parte demandada, por tanto, es improcedente tal solicitud en la reconvención realizada y así se decide. Con respecto, al llamamiento de los Terceros al proceso, esta Juzgadora observa que el Tribunal ad quo la admitió y dio el curso de Ley, pero la apoderada judicial de la Universidad de los Andes, al contestar la demanda no hizo ningún pronunciamiento ni cuestionamiento al respecto, a pesar de haber sido la responsable de seleccionar la empresa responsable de la ejecución del urbanismo y de las casas de sus agremiados, por ello esta Juzgadora no realiza un análisis y valoración de mismo porque no realizaron una participación activa del proceso sino realizaron un mutis sobre el conflicto planteado y asi se decide. Por todo lo antes expuesto, se declara con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada reconviniente y, en consecuencia, se revoca el fallo dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida y Así se decide. DISPOSITIVA En mérito de los razonamientos y pronunciamientos que anteceden, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, actuando en sede civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de ley, decide: PRIMERO: Parcialmente con lugar la demanda por Resolución de Contrato de Obra e Indemnización de Daños y Perjuicios interpuesta por la ciudadana MARIA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ; en contra de La empresa mercantil ASOVISMA C.A., representada por su Presidente, ciudadano JORGE JAMILE EL ZELAH GUERRERO. SEGUNDO: Sin lugar la Reconvención interpuesta por la empresa mercantil ASOVISMA C.A., representada por su Presidente, ciudadano JORGE JAMILE EL ZELAH GUERRERO. TERCERO: Se le ordena a pagar a la empresa mercantil ASOVISMA C.A., representada por su Presidente, ciudadano JORGE JAMILE EL ZELAH GUERRERO, el 10% de la cantidad de Bs.230.666,66, establecido en la cláusula penal por incumplimiento de lo pactado en el contrato, para el momento de la fecha de su registro 03 de marzo de 2009. CUARTO: Se ordena la indexación del referido monto, a través de la experticia complementaria del fallo, al momento de su pago definitivo. QUINTO: No se acuerda la indemnización de los daños y perjuicios solicitados: emergente, lucro cesante y compensatorios, porque no fueron especificados y probados en actas. SEXTO: Por cuanto no hay vencimiento total de la demanda ni en la reconvención, no se condena en costas. SÉPTIMO: Se Revoca el fallo apelado. Por cuanto la decisión sale fuera del lapso legal, se acuerda la notificación de las partes, con el entendido que en el día de despacho siguiente a aquél en que conste en los autos la última notificación, comenzará a contarse el lapso de apelación a que se contrae el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual debe seguirse la forma prevista en los artículos 187, 292, 294, 297 y 298 eiusdem. Líbrense las correspondientes boletas de notificación. NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en Mérida, a los doce (12) días del mes de diciembre del año dos mil veintitrés. - Años: 213º de la Independencia y 164º de la Federación. LA JUEZ TEMPORAL, Francina M. Rodulfo Arria. LA SECRETARIA, Ana Karina Melean B. Bájese en su oportunidad el presente expediente al Tribunal del origen. Así se decide. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. En la misma fecha, y siendo la tres de la tarde (3:00 p.m), se publicó la anterior sentencia, lo que certifico. La Secretaria, Ana Karina Melean Bracho